X
تبلیغات
وبلاگ حقوقی،اجتماعی رامین خوارزم

وبلاگ حقوقی،اجتماعی رامین خوارزم

ماده ۵۰۴ قانون جدید مجازات اسلامی

هرگاه رانندهای که با داشتن مهارت و سرعت مجاز و مطمئن و رعایت سایر مقررات در حال حرکت است در حالی که قادر به کنترل وسیله نباشد و به کسی که حضورش در آن محل مجاز نیست، بدون تقصیر برخورد نماید، ضمان منتفی و در غیر این صورت راننده ضامن است.
تبصره ۱ـ در موارد فوق هرگاه عدم رعایت برخی از مقررات رانندگی تأثیری در حادثه نداشته باشد به گونه ای که تقصیر مرتکب علت جنایت حاصله نباشد، راننده ضامن نیست.
تبصره ۲- حکم مندرج در این ماده در مورد وسایل و ابزارآلات دیگر نیز جاری است.

New Islamic Penal Code of Iran, Article 504

If a driver with the skill and the speed limit and obeying other regulations is moving
While the device is not able to control who is allowed in that place of his presence without fault of the collision,Liability rule and guarantee the driver is otherwise.Note 1 - The above any non-compliance with certain provisions of the incident will not affect driving The cause of the fault committed crimes not resulting in such a way that the driver can not be guaranteed.
Note 2 -
The provision of this Article, the other current instrumentation.


نوشته شده در تاريخ جمعه 11 بهمن1392 توسط رامین خوارزم
صدور قرار تأمین خواسته در دادسرا



صدور قرار تأمین خواسته در دادسرا فرع بر تعقیب جزایی متهم است، از این رو به هر دلیل تعقیب جزایی متهم موقوف شده و یا قرار منع تعقیب متهم صادر گردد، قرار تأمین خواسته صادره نیز ملغی‌الاثر خواهد بود.

اصولاً یکی از دلایل مراجعه شاکی خصوصی به دادسرا و طرح شکایت کیفری به طرفیت متهم جبران ضرر و زیان وارده به وی و احقاق حقوق مالی است؛ از این رو مکانیسمی لازم است که همزمان با تعقیب کیفری متهم مقدمات لازم جهت جبران ضرر و زیان ناشی از جرم ارتکابی علیه شاکی خصوصی نیز فراهم گردد.

این مکانیسم تحت عنوان تأمین خواسته مورد شناسایی قانون‌گذار قرار گرفته و در دعاوی کیفری نیز امکان درخواست و اجرای آن تحت عنوان قرار تأمین خواسته فراهم شده است. با این حال با توجه به اینکه پیش بینی صدور قرار تأمین خواسته در قانون آئین دادرسی کیفری مسبوق به زمانی است که دادسرا از نظام قضایی ایران حذف شده بود و دادگاه‌های عمومی و انقلاب عهده دار هر دو مرحله تحقیقات مقدماتی  و دادرسی بودند؛ لذا باید با توجه به اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و اعاده دادسرا به نظام قضایی ایران به بررسی امکان و نحوه صدور قرار تأمین خواسته و شرایط صدور و اجرای آن پرداخت که یادداشت حاضر به بررسی این موضوع اختصاص یافته است.


 امکان صدور قرار تأمین خواسته در دادسرا

در قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نص صریحی دایر بر امکان صدور قرار تأمین خواسته در دادسرا وجود ندارد؛ اما با عنایت به شق ۲ بند «ن» ماده ۳ قانون اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب که قرار تأمین خواسته را در ردیف قرارهای قابل اعتراض صادره از دادسرا قرار داده و با توجه به اینکه ماده ۳ اصلاحی قانون مرقوم، دادسراها را تا زمان تصویب آئین دادرسی مربوطه تابع قانون آئین دادرسی کیفری(مصوب۲۸/۶/۱۳۷۸) قرار داده است؛ لذا منعی جهت صدور و اجرای قرار تأمین خواسته در مرجع دادسرا وجود نداشته و بازپرس هم می‌تواند در صورت فراهم بودن موجبات صدور قرار تأمین خواسته و بنا به درخواست شاکی خصوصی مبادرت  به صدور قرار تأمین خواسته نماید.
امکان صدور قرار تأمین خواسته توسط دادستان یا دادیار

اصولاً در سلسله مراتب دادسرا؛ از بازپرس‌ها به عنوان مقام تحقیق و از دادستان و دادیاران دادسرا تحت غنوان مقام تعقیب یاد می شود؛ لیکن مقنن ایرانی بر خلاف این اصل شاخص و به موجب بند «و» ماده ۳ اصلاحی قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، به دادستان و دادیاران دادسرا نیز اجازه داده تا در جرائمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان نیست، به جانشینی از بازپرس مبادرت به انجام امر تحقیقات مقدماتی کنند که صرف نظر از ایرادات وارده به اعطای چنین  اختیاراتی به دادستان و به تبع او دادیاران دادسرا، صدور قرار تأمین خواسته از ناحیه دادستان و به تبع او دادیاران دادسرا در جرائمی که رسیدگی به آنها در صلاحیت دادگاه کیفری استان نیست و ایشان به جانشینی از باپرس عهده دار انجام تحقیقات مقدماتی می‌گردند جایز بوده و این دسته از صاحب منصبان دادسرا نیز می‌توانند عندالاقتضاء مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته از اموال بلامعارض متهم به میزان ضرر و زیان وارده به شاکی خصوصی صادر نمایند و هیچ منعی به لحاظ قانونی و حقوقی در این خصوص وجود ندارد.

عدم ضرورت تقدیم دادخواست جهت صدور قرار تأمین خواسته در دادسرا

اگرچه صدور قرار تأمین خواسته در دعاوی حقوقی نیز به لحاظ قانونی درخواست محسوب و مستلزم تقدیم دادخواست نیست؛ لیکن در رویه عملی، تأمین خواسته با تقدیم دادخواست و بر روی فرم چاپی مخصوص از مرجع قضایی درخواست می‌گردد؛ اما در امور کیفری شاکی خصوصی برای تأمین ضرر و زیان ناشی از جرم نیازی به تقدیم دادخواست، جهت صدور قرار تأمین خواسته از اموال متهم ندارد بلکه می‌تواند ضمن شکوائیه تقدیمی نسبت به درخواست تأمین خواسته از  دادسرای مربوطه اقدام کند.
 صدور قرار تأمین خواسته در دادسرا مستلزم تودیع خسارت احتمالی نیست


آنچه مسلم است صدور قرار تأمین خواسته در داسرا جهت تأمین ضرر و زیان شاکی خصوصی است و در قانون آئین دادرسی کیفری، تقدیم درخواست تأمین خواسته از ناحیه شاکی خصوصی مستلزم رعایت تشریفات آئین دادرسی مدنی نگردیده تا دادسرا جهت صدور قرار تأمین خواسته مبادرت به اخذ خسارت احتمالی از شاکی خصوصی نماید. اداره حقوقی قوه قضائیه در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۱۴۰۶ مورخه ۳/۴/۱۳۶۰ اشعار داشته:

«مقررات ماده ۲۲۵ قانون آئین دادرسی مدنی مربوط می‌شود به دعاوی حقوقی که برای دادگاه‌ها رعایت آن الزام آور است بنابراین بازپرس که برابر اختیارات حاصل از مادتین ۶۸ و ۶۸ مکرر قانون آئین دادرسی کیفری مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته می نماید تکلیفی به رعایت مقررات آئین دادرسی و بالطبع دستور ایداع وجهی بعنوان خسارت احتمالی از طرف شاکی خصوصی نخواهد داشت.»
 عدم لزوم موافقت دادستان با قرارهای تأمین خواسته


هر چند در صدر بند«ن» ماده ۳ اصلاحی، به قرارهای بازپرس که دادستان با آن موافق باشد اشاره شد و در شقوق سه گانه این بند به این قرارها اشاره شده است که از آن جمله قرار تأمین خواسته است، اما این بدان معنی نیست که در مواردی که در قانون، تصمیمات بازپرس که مقامی مستقل در دادسرا است نیازمند به موافقت دادستان شناخته نشده، با استناد به صدر بند«ن» ماده ۳ اصلاحی، آنها را نیازمند موافقت دادستان بدانیم کما اینکه در این مورد(قرار  تأمین خواسته) چنانچه دادستان با تصمیم بازپرس مخالف باشد تعیین تکلیف قانونی نیز نشده و معلوم نیست که آیا باید نظر دادستان متبع باشد یا مرجع حل اختلاف دادگاه خواهد بود.
فرع بر تعقیب جزایی متهم بودن قرار تأمین خواسته

صدور قرار تأمین خواسته در دادسرا فرع بر تعقیب جزایی متهم است، از این رو به هر دلیل تعقیب جزایی متهم موقوف شده و یا قرار منع تعقیب متهم صادر گردد. قرار تأمین خواسته صادره نیز ملغی‌الاثر خواهد بود.

کمیسیون مشورتی آئین دادرسی کیفری طی نظریه مورخه ۱۲/۱۰/۱۳۴۹ در این زمینه چنین اظهار نظر نموده است:
« بقای تأمین خواسته در مرحله بازپرسی فرع بر تعقیب جزایی متهم است، در صورتی که به جهتی از جهات قانونی من جمله فوت متهم تعقیب کیفری موقوف گردد، قرار تأمین ملغی الاثر خواهد شد ولی شاکی به مجرد فوت متهم می‌تواند به استناد …. قانون آئین دادرسی مدنی از دادگاه حقوقی درخواست تأمین خواسته نموده و در صورت صدور قرار تأمین، مالی که در مرجع جزایی تأمین شده، مجدداً به نفع او تأمین گردد.»

 قابل اعتراض بودن قرار تأمین خواسته صادره در دادسرا

هر چند حسب قسمت اخیر مقررات ماده ۷۴ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری قرار تأمین خواسته در امور جزایی قطعی و غیر قابل اعتراض است، اما حسب صریح مقررات شق ۲ از بند «ن» ماده ۳ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب، قرار تأمین خواسته صادره در دادسرا، صراحتاً قابل اعتراض در دادگاه عمومی جزایی و یا انقلاب شناخته شده است.

مرجع اعتراض ثالث به توقیف اموال ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته صادره از دادسرا

با عنایت به اینکه مرجع اجرای قرار تأمین صادره از دادسرا، اجرای احکام دادگاه حقوقی است و با عنایت به اینکه تصمیم در خصوص پذیرش اعتراض شخص ثالث به توقیف اموال وی، تصمیمی قضایی است نه اداری که در صلاحیت محاکم حقوقی دادگستری قرار دارد و از طرفی شخص ثالث به قرار تأمین صادره اعتراضی نمی‌کند بلکه اعتراض شخص ثالث به توقیف اموالی است که در جریان اجرای قرار تأمین صادره توسط اجرای احکام دادگاه حقوقی توقیف گردیده لذا باید مرجع اعتراض شخص ثالث نسبت به توقیف اموال ناشی از قرار تأمین خواسته صادره از دادسرا را دادگاه عمومی حقوقی دانست. اداره حقوقی قوه قضائیه در این زمینه طی نظریه مشورتی شماره ۱۳۴۴/۷ – ۲۳/۴/۱۳۷۲ اشعار داشته: «اعتراض شخص ثالث نسبت به قرار تأمین خواسته صادره از ناحیه بازپرس بر حسب میزان آن در صلاحیت دادگاه حقوقی یک و دو است.»


نوشته شده در تاريخ جمعه 11 بهمن1392 توسط رامین خوارزم
جزئیات ابراء ذمه و شرایط قانونی آن

طبق ماده 289 قانون مدنی ابراء یكی از اسباب سقوط تعهدات دانسته شده و قانونگذار آن‌را چنین تعریف می‌کند: ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر کند.
ابراء در لغت، مصدر باب افعال از ریشه "برء" به معنی دور کردن و تخلیص و رهانیدن و رهایی از بدهی و اسقاط ذمه مدیون است.
در اصطلاح حقوق ابراء، عمل حقوقی یك‌طرفه و ایقاعی است که بر اساس آن دائن حق خود را نسبت به مدیون ساقط می‌کند مثل كسی كه مبلغی از دیگری طلب دارد، ولی او را از پرداخت آن برئ می‌كند. لذا ابراء عبارت است از اسقاط دین به وسیلۀ طلب‌کار یا داین.

طبق ماده 289 قانون مدنی ابراء یكی از اسباب سقوط تعهدات دانسته شده و قانونگذار آن‌را چنین تعریف می‌کند: ابراء عبارت از این است که دائن از حق خود به اختیار صرف نظر کند.


شرایط ابراء كننده
 
الف- قصد و رضایت داشته باشد.

ب- اختیار قانونی داشته باشد.

ج‌- اهلیت داشته باشد. 

 
شرایط موضوع ابراء

1) دین موجود باشد: یعنی دین باید به وجود آمده باشد تا بتوان آن را ابراء کرد. 

2) دین آزاد باشد: یعنی موضوع دین به نفع شخص دیگری بازداشت نشده باشد.

3) دین کلی باشد: مورد ابراء باید كلی باشد و اگر عین معین باشد و طلب‌کار بخواهد از آن صرف‌نظر كند، به آن اعراض می‌گویند.

آثار ابراء 

مهمترین اثر ابراء برائت ذمه مدیون است و به تبع آن ابراء  قابل رجوع نیست؛ زیرا دین مدیون، ساقط شده و مجدداً بازگشت داده نمی‌شود.
در نتیجه با برائت ذمه مدیون، تضمین‌های دین نیز منحل می‌‌شود و در نهایت وثیقه‌های دین از بین رفته و ذمه ضامنان بری می‌شود.

ابراء ضامن در ضمان تضامنی و غاصب باعث سقوط دین نشده و ذمه مدیون همچنان مشغول خواهد بود مگر اینکه هدف ابراءکننده از ابراء مسئولین متضامن، ابراء از اصل دین باشد که در این صورت ذمه مدیون نیز آزاد می‌‌شود. این در حالی است که در ضمان غیرتضامنی، با ابراء ذمهء ضامن (وفق ماده 718 قانون مدنی) تبعاً ذمه مضمون‌عنه هم بری می‌شود.


نوشته شده در تاريخ جمعه 11 بهمن1392 توسط رامین خوارزم
جزئيات حقوقي ورشکستگي به تقصيراز ديدگاه قانون جديد مجازات اسلامي

مجازات بزه ورشکستگي به تقصير در حال حاضر حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال می‌باشد که بر حسب ماده ۱۱۱ لایحه اصلاح قانون تجارت، مجازات تبعی نیز براي اين بزه، پیش‌بيني کرده است.
رشکستگی به عنوان یکی از مفاهیم مطروحه در حقوق تجارت وجهی ذو جنبتین داشته که از یک نظر دارای وصف حقوقی و از نظر دیگر دارای وصف جزایی  است که  از نظر مقررات مربوط به قانون تجارت ورشکستگی با سه نوع ورشکستگی عادی، ورشکستگی به تقلب و ورشکستگی به تقصیرمشخص مي‌شود.


ورشکستگی به تقصیر 

عنصر قانونی بزه ورشکستگی به تقصیر علاوه بر مادتین ۵۴۱ و۵۴۲ قانون تجارت،  ماده ۶۷۱ قانون مجازات اسلامی  در این خصوص مقرر داشته است: « مجازات ورشکسته به تقصیر از شش ماه تا دو سال حبس است.» 

برای بررسی ارکان و عناصر تشکیل دهنده بزه ورشکستگی به تقصیر باید عناصر مادی و معنوی متشکله این بزه را مورد بررسی قرار داد که ذیلاٌ بدان پرداخته می شود. 


عنصر مادی جرم
 
با توجه به اینکه ماده ۶۷۱ ق.م.ا صرفاٌ به میزان مجازات بزه ورشکستگی به تقصیر اشاره کرده، لذا در مقام تبیین عنصر مادی این بزه ناگزیر از رجوع به مقررات قانون تجارت هستیم. 

ماده ۵۴۱ قانون تجارت، مواردی را که تاجر، ورشکســته به تقصـــیر اعلام می‌شود احصاء کرده که در سطور پیشین بدان اشاره شد و لذا عنصر مادی این بزه محصور در موارد چهارگانه مذکور در آن ماده بوده و سایر اعمال، نمی‌توانند تشکیل دهنده عنصر مادی این بزه باشند. 

در ماده ۵۴۲ قانون تجارت نیز موارد دیگری را نیز احصاء کرده که به واسطه آن نیز « ممکن » است تاجری ورشکسته به تقصیر اعلام شود لیکن این ماده از حیث تحقق عنصر مادی جرم با ماده ۵۴۱ فوق‌الاشعار متفاوت بوده و در صورتی ماده مذکور می‌تواند عنصر مادی جرم ورشکستگی به تقصیر را تشکیل دهد که ناشی از یک تقصیر سنگین در حکم عمد باشد.
 
با توجه به مراتب مذکور باید اعمال و اقدامات تشکیل دهنده عنصر مادی بزه ورشکستگی به تقصیر را عبارت از موارد مذکور در ذیل و تقسیم به دو دسته کرد. 

دسته اول از این اقدامات که به محض تحقق ورشکستگی و بدون آنکه ناشی از تقصیر سنگین در حکم عمد مرتکب باشند عبارتند از:1- فوق العاده بودن مخارج شخصی یا مخارج خانه تاجر در ایام عادی به نسبت عایدی او 2- صرف مبالغ عمده نسبت به سرمایه در معاملاتی که در عرف تجارت موهوم یا منافع آن منوط به اتفاق محض باشد. 3- خرید بالاتر یا فروشی نازلتر از مظنه روز یا بکار بردن وسایلی دور از صرفه یا تحصیل وجه به قصد تاخیر انداختن ورشکستگی،4- ترجیح دادن احد از دیان نسبت به سایرین پس از تاریخ توقف.  
 
دسته دوم از اقداماتی که ارتکاب آن «ممکن» است باعث اعلام ورشکستگی به تقصیر تاجر شود نیز عبارتند از: 1- تاجر به حساب دیگری و بدون آنکه در مقابل عوضی دریافت نماید، تعهداتی کرده باشد که نظر به وضعیت مالی او در حین انجام آنها، آن تعهدات فوق‌العاده باشد. 2- عدم رفتار مطابق ماده ۴۱۳ قانون تجارت پس از توقف عملیات تجارتی تاجر.3- تاجر فاقد دفاتر تجارتی بوده و یا دفاتر او ناقص یا بی‌ترتیب باشد.4- تاجر در صورت دارایی، وضعیت حقیقی خود را اعم از قروض و مطالبات بطور صریح معین نکرده باشد. ( مشروط بر اینکه در این مورد مرتکب تقلبی نشده باشد)

در هر حال عنصر مادی این بزه همچنانکه در مورد بزه ورشکستگی به تقلب نیز عنوان شد صرفاٌ از ناحیه اشخاصی که از نظر قانون تجارت تاجر محسوب می‌شوندد، قابل تحقق است و سایر اشخاص مانند کسبه جزء و یا افرادی که از حیث قوانین متفرقه جاریه حق تصدی اعمال تجارتی را نداشته و نتیجتاٌ صدق عنوان تاجر بر آنها ممکن نیست را نمی‌توان از مصادیق مرتکبین بزه موضوع این ماده دانست. 

همچنین چنانچه ورشکسته به تقصیر، شخص حقوقی (شرکت تجاری) باشد، در این صورت نیز مرتکب بزه، مدیر یا مدیرانی خواهند بود که ورشکستگی شرکت مستند به افعال ارتکابی از ناحیه آنان بوده و با احراز رابطه سببیت اعمال مدیر یا مدیران و حصول ورشکستگی شرکت ، مدیران مذکور قابل میان تعقیب و مجازات به استناد ماده ۶۷۱ قانون مجازات اسلامي خواهند بود. 

آخرین نکته‌ای که در باب عنصر مادی بزه ورشکستگی به تقصیر باید به آن اشاره کرد در خصوص تعدد جرم ناشی از ار تکاب اعمال متعدد مادی مذکور در مادتین ۵۴۱ و ۵۴۲ قانون تجارت است. به این معنی که چنانچه ارتکاب همزمان چند عمل از موارد مزبور در مادتین مذکور، موجب ورشکستگی تاجری شود، آیا تعدد جرم در چنین مواردی مصداق پیدا می‌کند یا خیر؟ 

پاسخ این سئوال منفی به نظر می‌رسد ؛ زیرا هر یک از این اعمال، عنصر مادی تشکیل دهنده این بزه بوده و تعدد عنصر مادی بزه، موجب تعدد بزه ورشکستگی نمی‌شود؛ به عبارت دیگر جرم واحد ممکن است بر اثر ارتکاب عناصر مادی متعدد واقع شود که این تعدد، سبب وقوع تعدد جرم نخواهد شد. رویه قضایی نیز به این سئوال پاسخ منفی داده که در این خصوص می توان به احکام ذیل اشاره کرد.  
 
حکم شماره ۳۵۰ ۲۳/۲/۱۳۱۸ در این زمینه حاکی است: «موارد مذکوره در ماده ۵۴۱ و۵۴۲ قانون تجارت هریک جرم مستقلی محسوب نبوده تا به تعدد آنها جرم متعدد شود ، بلکه موارد مزبوره بدون فرقی بین حالت اجتماع و انفراد، جرم واحدی را که عبارت از ورشکستگی به تقصیر باشد تشکیل می دهد،  زیرا ورشکستگی به تقصیر یک جرم است منتهی علت آن دو، تخلف می‌باشد.»  
 
همچنین هیئت عمومی دیوان عالی کشور نیز طی حکم شماره ۲۵۷۵ ۲۷۱۳ ۲۰/۶/۱۳۳۶ اشعار داشته: «اگر علت ورشکستگی؛ دو فقره تخلف از مواد ۵۴۱ و۵۴۲ قانون تجارت باشد، دادگاه نباید هرکدام را جرم مستقلی فرض کرده و احکام متعدد برآن جاری نماید، زیرا ورشکستگی به تقصیر یک جرم است منتهی علت آن دو تخلف می باشد.
»
 
عنصر معنوی جرم 

عنصر معنوی یا روانی بزه  ورشکستگی به تقصیر ر ا باید با توجه به رکن مادی این بزه توصیف کرد. به اين معنی که چنانچه عنصر مادی این بزه از مصادیق مذکور در بندهای ۱و۲و۴ ماده ۵۴۱ قانون تجارت باشد، در این صورت این بزه از جرائم با مسئولیت مطلق و به عبارتی جزء جرائم مادی صرف است که در اصطلاح لاتین به آن (Strict Liability Offences) گفته می‌شود که نیازی به احراز یا اثبات سوءنیت یا عنصر روانی در مرتکب ندارد، زیرا چنین جرائمی به محض تحقق واقع شده و نیازی به احراز یا اثبات بر خورداری مرتکب از عنصر روانی وجود ندارد.

 از این رو حتی اگر تاجر ورشکسته اثبات نماید که در ارتکاب افعال و اعمالی که منجر به ورشکستگی وی شده، فاقد سوء نیت بوده این امر نمی‌تواند رافع مسئولیت کیفری وی و به عبارتی مانع از تحقق بزه ورشکستگی باشد، لیکن چنانچه ورشکستگی تاجر از مصادیق توسل وی به اعمال مندرج در بند۳ ماده ۵۴۱ قانون تجارت باشد، در اینصورت احراز قصد تاخیر انداختن ورشکستگی، وسیله تاجر ضروری است .

چنانچه تاجر ورشکسته ثابت کند که اعمال مذکور در بند ۳ ماده فوق الاشعار ( خرید بالاتر یا فروشی نازلتر از مظنه روز و) را به قصد تاخیر انداختن ورشکستگی خود مرتکب نشده است؛ در اینصورت اتهامی متوجه وی نبوده و از حیث جزائی قابل تعقیب و مجازات نخواهد بود.  
 
لیکن چنانچه عنصر مادی تشکیل دهنده این بزه از مصادیق مذکور در ماده ۵۴۲ قانون تجارت باشد در اینصورت با توجه به اینکه در چنین مواردی تنها «ممکن» است تاجری ورشکسته به تقصیر اعلام شود لذا احراز عنصر روانی جرم یعنی تقصیر سنگین در حکم عمد تاجر؛ از ناحیه محکمه رسیدگی کننده به بزه ضروری است و بدون احراز آن صدور حکم به محکومیت کیفری تاجر به اتهام ورشکستگی به تقصیر فاقد محل و وجاهت قانونی خواهد بود.  

 
مجازات ورشکستگی به تقصیر 

ماده ۵۴۳ قانون تجارت در مقام بیان نوع و میزان مجازات بزه بازنشستگی به تقصیر مقرر داشته است:«ورشکستگی به تقصیر جنحه محسوب و مجازات آن از ۶ ماه تا ۳ سا ل حبس تأدیبی است.» لیکن ماده حاضر را باید با توجه به موخر التصویب بودن مقررات ماده ۶۷۱ ق.م.ا منسوخه دانست و لذا مجازات این بزه در حال حاضر حبس تعزیری از شش ماه تا دو سال می‌باشد مع الوصف حسب مقررات ماده ۵۵۸ قانون تجارت و ماده ۱۱۱ لایحه اصلاح قانون تجارت، برای تاجر ورشکسته به تقصیر مجازات تبعی نیز پیش‌بینی شده که در حال حاضر نیز قابل اعمال است.
 
این مجازات تبعی اعلان حکم محکومیت تاجر مبنی بر ورشکستگی به تقصیر به مدیریت شرکت به موجب ماده ۵۵۸ و عدم امکان انتساب تاجر ورشکسته به تقصیر به خرج محکوم علیه با توجه به ماده ۱۱۱ لایحه اصلاح قانون تجارت است.  

 
مبدا مرور زمان در بزه ورشکستگی به تقصیر  
 

به نظر برخی از حقوقدانان، نسبت به ورشکسته به تقصیر، مبدأ مرور زمان تاریخ اعمالی است که مقدمه و سبب ورشکستگی تاجر شده است. بعنوان مثال اگر تاجر در سال ۱۳۷۵ خریدی بالاتر یا فروش نازلتر از مظنه روز کرده باشد و یا ضمانت دیگری را کرده باشد و همان اعمال به تدریج منجر به ورشکستگی وی شده باشد مبداٌ مرور زمان تاریخ ارتکاب آن اعمال است و نه زمان ثبوت ورشکستگی تاجر به تقصیر.  
 
به نظر می‌رسد که برخلاف نظر مذکور باید مبداٌ مرور زمان این بزه را عبارت از زمانی دانست که اعمال ارتکابی عملاٌ منجر به ورشکستگی تاجر شده باشد، هرچند که این ورشکستگی ظاهر و ثابت نشده باشد؛ زیرا اگرچه اعمال ارتکابی مندرج در مادتین ۵۴۱ و۵۴۲ ق.ت. عنصر مادی بزه ورشکستگی به تقصیر است، لیکن تا قبل از حصول ورشکستگی تاجر، بزهی محقق نشده تا مرور زمانی نسبت به آن جریان یابد و به عبارتی دیگر صرف ارتکاب اعمال مندرج در مواد مذکور تاجر را ورشکسته به تقصیر نمی‌کند.  
 
بلکه این اعمال سبب و مقدمه وقوع بزهی است که ممکن است در آینده محقق شود و بنابراین نمی‌توان مرور زمان جرم را از تاریخ ارتکاب اعمالی دانست که ممکن است در آینده منجر به ورشکستگی تاجر شود. مع‌الوصف ذکر این نکته نیز ضروری است که تاریخ جریان یافتن مرور زمان ظهور ورشکستگی تاجر و اثبات آن نیست ، بلکه مبدأ مرور زمان ،تاریخی است که عملاٌ تاجر در آن تاریخ ورشکست شده است و لذا ظهور ورشکستگی تاجر و اثبات آن برای جاری شدن مرور زمان ضرورت ندارد.  
 

مقام تعقیب بزه ورشکستگی 

به موجب ماده ۵۴۴ قانون تجارت، رسیدگی به جرم، برحسب تقاضای مدیر تصفیه یا هریک از طلبکارها یا تعقیب مدعی العموم بعمل می‌آید، لیکن بموجب ماده ۵۴۷ همان قانون:« مدیر تصفیه نمی‌تواند تاجر ورشکسته ر ا بعنوان ورشکستگی به تقصیر تعقیب کند یا از طرف هیئت طلبکارها مدعی خصوصی واقع شود مگر پس از تصویب اکثریت طلبکارهای حاضر.»  
 
دادگاه صالح به رسیدگی به بزه ورشکستگی  
 

از حیث صلاحیت ذاتی، رسیدگی به بزه ورشکستگی تقصیر و تقلب، در صلاحیت دادگاههای عمومی است، لیکن از حیث صلاحیت محلی باید دید که آیا دادگاه محل اقامت تاجر صالح به رسیدگی است و یا دادگاه محل وقوع جرم ؟
 
برخی از حقوقدانان با توجه به قواعد کلی آئین دادرسی ( ماده ۵۱ قانون آ.د.ک) و خلاف قاعده بودن صلاحیت دادگاه محل اقامت تاجر، بر این عقیده‌اند که رسیدگی به بزه ورشکستگی اعم از ورشکستگی به تقصیر یا تقلب در صلاحیت دادگاه محل وقوع جرم است و دادگاه محل اقامت تاجر درصورتی صالح است که ورشکستگی تاجر، عادی باشد.

اما به نظر برخی دیگر از حقوقدانان جرائم ورشکستگی به تقصیر یا تقلب، سوای از اینکه عملاٌ در محل اقامت تاجر صورت می‌گیرد و اصولاٌ دادگاه محل اقامت تاجر آسان‌تر می‌تواند تحقیقــات لازم را انجــام دهد.
 
در اين رابطه  این مزیت ر ا  دارد که به لحاظ مشخص بودن دادگاه صالح، شکات با مشکل تشخیص دادگاه صالح مواجه نمی‌شوند و از لحاظ حقوقی نیز احراز ورشکستگی تاجر تقدم ذاتی و نه لزوماٌ زمانی بر احراز اعمال منجر به ورشکستگی دارد، زیرا صرف این اعمال جرم نیست بلکه به تبع ورشکسته شدن تاجر و به دلیل اینکه در ورشکسته شدن او نقش داشته‌اند جرم محسوب می‌شوند.
 
 به نظر این دسته از حقوقدانان چون شکایت ورشکستگی به تقصیر یا تقلب از مشتقات دعوی ورشکستگی بوده و از لحاظ صلاحیت رسیدگی مشمول قاعده کلی مندرج درماده ۲۱ قانون آئین دادرسی مدنی است لذا دادگاه صالح به رسیدگی به جرايم ورشکستگی به تقصیر یا تقلب، دادگاه محل اقامت تاجر است.


نوشته شده در تاريخ جمعه 11 بهمن1392 توسط رامین خوارزم
اذن و برائت نسبت به ضمان پزشک
مسئوليت پزشك منوط به اثبات تقصير وي است


اذن بيمار به تنهايي بدون تحصيل برائت مشروط بر عدم تقصير پزشك و إعمال تمام دانشهاي پزشكي، موجب عدم حصول مسئوليت كيفري و مدني پزشك است و نيازي به أخذ برائت از مريض نيست.
ديدگاه فقه شيعه در مورد مسئوليت پزشكيمحل اختلاف بين فقهاء عظام زماني است كه مريض يا اوليائش اذن در علاج داده باشند و در صورت عدم حصول اذن اختلافي در وجوب ضمان نيست. همچنانكه زماني كه پزشك از بيمار برائت بگيرد عدم وجوب ضمان مجمع عليه است.

كنكاشي پيرامون اذن و برائت نسبت به ضمان پزشك

الف- در صورتيكه پزشك مباشر در علاج باشد بدون حصول اذن، فقهاء عظام قائل به ضمان شدند مستنداً به قاعده اتلاف.
ب – در صورتيكه پزشك مباشر در علاج باشد و اذن از مريض گرفته باشد بدون اينكه برائت از او گرفته باشد، حكم به وجوب ضمان مشهور است نزد فقهاء مستنداً به قاعدهاتلاف؛ برخلاف علامه حلي (قده) كه قائل به عدم ضمان شده است مستنداً به اينكه يد او مأذونه است و اصل عدم ضمان مي‌باشد. گروهي از فقهاء به وي اشكال كردند كه اين اصل به قاعده اتلاف مدفوع است.

جهت اكثر متون فقهي ملاحظه مي‌شود كه قاعده احسان قاعده «وعلي اليد ما اخذت حتي تؤديه» را تخصيص مي‌زند، ولي قاعده اتلاف اطلاق احوالي دارد، و حكم به ضمان بر روي عنوان متلف رفته است چه محسن باشد چه نباشد چه يدش مأذونه باشد چه غير مأذونه. لكن بنظر مي‌رسد قاعده اتلاف چنين اطلاقي نداشته باشد بلكه قاعده احسان حكومت واقعيه بر قاعده اتلاف دارد، بدين بيان: اولاً مدرك قاعده اتلآاف - «من أتلف مال الغير فهوله ضامن» - اطلاق ندارد، به جهت اينكه اين كبراي كلي متن روايت نيست بلكه قهراً دليل لبي است كه اطلاق در آن راه ندارد،  ثانياً «ما علي المحسنين من سبيل» عام آبي از تخصيص است، لسان آيه شريفه لساني است كه تخصيص بردار  نيست به ويژه اين معني مؤداي حكم عقل عملي است.

بنابراين محسن ولواينكه تكويناً متلف باشد لكن تعبداً بجهت احسانش غير متلف است ادعاء، شارع مقدس در حيطه قانوني و تشريعي محسن را غير متلف مي‌داند، و قهراً «ماعلي المحسنين من سبيل» بر قاعده اتلاف حكومت واقعيه دارد كه لباً همان تخصيص قاعده اتلاف است، يعني «المتلف غير المحسن ضامن» بنابراين در هر دو مورد ضماني بر پزشك ثابت نيست چون وي محسن است.

عليهذا تفصيلي را كه شيخ الطائفه (قده )داده است، مبني بر اينكه پزشكي كه فردي را معالجه كند، و بي احتياطي نكند و معالجه‌اي را در نظر گيرد كه عادتاً سودمند براي مريض هست، ولي اتفاقاً منجر به فوت مريض گردد، پس همانا حكم به خطاء شبه عمد شده است و ديه بر او لازم است ولي قصاص نمي‌شود. و بين پزشكي كه برائت از ولي مريض بگيرد مسئوليتي و ضماني ندارد غير وجيه است. زيرا در هر مورد چنانچه بر پزشك عنوان محسن صادق باشد به مقتضاي قاعده احسان هيچگونه مسئوليتي، اعم از كيفري و مدني بر وي ثابت نيست.

فقهاي عامه

شيخ عبدالرحمن الجزيري مستنداً به مذاهب اربعه مي‌گويد: پزشك زماني كه ماهر و حاذق باشد و در عملش به حسب عادت هيچگونه خطائي نكرده باشد ولي در مقام معالجه او اتفاقاً موجب تلف يا نقص عضو او گردد ضماني بر وي ثابت نمي‌گردد.

نسبت بين دليل وجوب حفظ نفس محترمه و حكم به ضمان پزشك مباشر در اتلاف؟

بدين معني كه آيا پزشك حاذق مباشر كه مكلف به حفظ نفس محترمه بعلاج مرض مي‌باشد، چنانچه عمل و يا مداواي وي منجر به تلف گردد ضامن است يا نه؟ فقهاء عظام قدس‌الله اسرار هم در مورد ضمان و يا عدم ضمان اختلاف نظر دارند:

1. مرحوم حاج شيخ محمد حسين اصفهاني (كمپاني) ضمان را محال موضوع في الحقيقه علاج مريض است و در صورت تضمين باب طبابت به كلي بسته مي‌شود.

2. گروه ديگر قائل به ضمان پزشك شده‌اند، زيرا او بجاي اصلاح بيمار موجب افساد وي گرديده است، مستنداً به روايت سكوني  كه كليني در كافي و وليه، وإالا فهو ضامن». هر پزشكي و يا دامپزشكي كه بخواهد طبابت كند لازم است از ولي او برائت و اسقاط ضمان بگيرد والا خود پزشك و يا دامپزشك ضامن است و قاعده اتلاف: من اتلف مال الغير فهوله ضامن.


لكن به نظر مي‌رسد روايت سكوني با قطع نظر از سند ناظر به پزشكي است كه عنوان محسن بروي صادق نباشد، و يا اينكه در مقام طبابت تمام دانش پزشكي را بكار نبرده باشد و يا اينكه ظهور در اين دارد كه مريض صغير چنانچه در حال مداوا ضرري و يا خسارتي به وي برسد پزشك ضامن است مگر اينكه از ولي صغير برائت بگيرد. و اما نسبت به قاعده اتلاف در صورت صدق عنوان محسن بر وي قاعده اتلاف محكوم قاعده احسان است، كه تفصيل آن گذشت.

نسبت به پزشك غير مباشر چه آمر باشد و يا اينكه صرفاً نسخه دارو را براي مريض بنويسد اقوي عدم ضمان است، مگر اينكه فعل پزشك محقق قاعده تسبيب باشد وضمان محسن بر وي صادق نباشد.
 
نتيجه: از مجموع بيانات و روايات و قواعد فقهي كه به آنها اشارت شد به نظر مي‌رسد مسئوليت پزشك منوط به اثبات تقصير وي است. و در صورت التزام به اطلاق مواد 495 ،496 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 باب طبابت منسد و قهراً رغبت دانش پژوهان به اين شغل مقدس و مفيد كاهش مي‌يابد.

 چنانچه پزشكي براي مداواي بيمارش و رساندن منفعت به او هر گونه تلاش و مهارت علمي و عملي انجام دهد و موجب قطع عضو بيمار گردد (مفروض اين است كه پزشك با اجازه او و يا درخواست مريض اين كار را انجام داده است) قطعاً چنين پزشكي محسن است و اين معني رافع مسئوليت كيفري و مدني است و نسبت به ماده 495،496 قانون  هر چند با اذن صاحب او باشد منافات با قاعده اقدام  كه رافع مسئوليت مدني است دارد.

بنابراين اذن بيمار به تنهايي بدون تحصيل برائت مشروط بر عدم تقصير پزشك و إعمال تمام دانشهاي پزشكي  موجب عدم حصول مسئوليت كيفري و مدني پزشك است و نيازي به أخذ برائت از مريض نيست.


نوشته شده در تاريخ جمعه 11 بهمن1392 توسط رامین خوارزم

                                  تفاوت معامله فضولی و انتقال مال غیر؟

در معامله فضولی گرچه تحقق میدانی آن انتقال باشد ولی اولا عنصر سو ء نیت باید در باب کیفری نمودن آن اثبات شود ولکن در حالت غیر از آن فضول ، ضامن « من لاحق مال غیره » میباشد و یا با تنفیذ اصیل « یا ذی المدخل الید » باید نقصان کار را رد نماید والا طبق مواد247 و249 ق.م شامل رد مال یا قیم یا مثل یا بدل از آن میگردد.

در انتقال به غیر خصوصا در کلاهبرداری بمانند امثال زیر تحقق سوء نیت کاملا مشهود است:
1-کسی که خود را اصیل ملکی معرفی نماید و به چندین نفر اجاره یا رهن بدون اجاره نامه یا دست نوشته دهد.
2-با نیرنگ فریب مالی را به افراد وسیع التعداد بهر شکل منتقل نماید.
3-کسی که با سند سازی و جعل منتقل نماید.
عنصر اصلی معنوی و مادی از نظر تضرر و حاصل از آن سود فرد است.

ولی در موضوعی می بینید فردی از مال الارث خود که مشاع است و سند تفکیکی ندارد بفرض صحیح بودن موضوع مانحن فیه 2دانگ را به دوست خود با مبایعه نامه واگذار می نماید شاید در نظر اول بگویم این نیز انتقال لاحق مال است ولی نقصان عنصر ( سوء نیت) آشکار است!
مانند فرزندی که اتومبیل پدر خود را که مشارالیه در سفر است بفرض گرانتر فروختن و سود بیشتر بردن پدر بدون اذن منتقل می نماید جهل حکمی وموضوعی می تواند از تفاوت های فاحش بحث باشد.

در کنار این موضوع خاطر نشان میسازم که یکی از وجوه افتراقی موضوع در امانی بودن مال یا در دسترس بودن مال و مرادواتی که فضول با اصیل دارد با انتقال مال غیر باشد زیرا در نص صریح قانون مدنی این چنین آمده:
معامله بغیر جز بعنوان ولایت وصایت وکالت نافذ نیست.
پس تحقق امر مانحن فیه در مواد 183و190و191و192و193و198و199از باب رضایت وکالت وصایت تنفیذ وقائم به ذات بودن فرد برای تسلیم مال با استفاده از ماده348قانون مدنی می باشد.
در ماده 251و256 قانون مدنی نیز صحبت از سه کلمه مهم است:معامله ، اذن و رضا ، و انتقال. پس اگر این موارد را در نظر بگیریم نتیجاتا آنچه حاصل موضوع می شود همان اصل انتقال قهری یا غیر قهری مال (منقول-غیر منقول)به سبب اراده یکجانبه یا همپای طرفین بدون اذن یا با اذن میباشد.

در قانون مجازات اسلامی همیشه کلمه (هرکس)بصورت بسیط استفاده میگردد و لطفا بمواد پایین توجه کنید:
مواد:565و581و673و674و690وقانون تشدید مرتکبین ارتشا اختلاس وکلاهبرداری وهمچنین مواد 2و4 از قانون ا.د.کیفری و با مشاهده مواد قانون مجازات در باب انتقال مال غیر علی الخصوص (مواد1و2) مصوب 1308 و قانون انتقال دهندگان مال غیر مصوبه 1302، ملاحظه می کنید که:
1-جبر و غلبه قهری
2-سو نیت وسو استفاده
3-جعل وتزویر
4-صحبتی از معامله وتعهداتی مطرح نیست.
5-مال مستحق للغیر است و بقصد (منفعت وتضرر به افراد)
6-عالما قاصدا عامدا بالغا مختارا فعل را انجام می دهد.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 1 مهر1392 توسط رامین خوارزم
 آشنایی حقوقی با مرز باریک میان قولنامه و بیع‌نامه

قراردادها تابع قصد واقعی طرفین آن است و چون امکان تعیین قصد واقعی طرفین قرارداد به صورت دقیق وجود ندارد، برای پی‌بردن به آن باید به الفاظ عقود و قراردادها مراجعه کرد.

مفهوم قولنامه و بیع‌ نامه

در پرتو اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها علی‌الاصول هرکس در خرید و فروش یا خودداری از آن آزاد است و مختار است که موضوع معامله، نوع معامله و طرف معامله خود را انتخاب کند.

 قانون مدنی در ماده 338 در تعریف بیع مقرر می‌دارد که: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» در مبحث خرید و فروش نیز موضوع معامله می‌تواند مال منقول یا غیر منقول باشد که با ظهور خریدار و فروشنده به عنوان متعاملین مبادرت به انعقاد «عقد بیع» می‌کنند، بدین شرح که فروشنده مال معینی را با اوصاف مشخصی معلوم می‌کند و پس از تعیین ثمن (قیمت قراردادی) و توافق کامل خریدار بر آن و سایر شرایط از قبیل نحوه پرداخت ثمن، زمان تحویل مبیع و حسب مورد انتقال سند رسمی و... مبادرت به بیع می‌کند.

بنابراین برای اثبات معامله و جلوگیری از بروز اختلافات احتمالی آینده عمدتا طرفین بیع را به صورت مکتوب نیز در می‌آورند که به آن «بیع‌نامه» یا «مبایعه‌نامه» می‌گویند. لازم به ذکراست که با وحدت ملاک از آیه 282 سوره بقره در قرآن کریم نیز مکتوب کردن و گرفتن شاهد در معاملات توصیه شده است، اگرچه الزامی در قانون مدنی ایران بر مکتوب بودن بیع وجود ندارد.

در مقابل اگر طرفین قصد انعقاد معامله‌ای را داشته باشند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است و تعهد کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاصی انجام دهند و به عبارت دیگر صرفا وعده انجام بیع را در آینده به یکدیگر بدهند، سندی را که درخصوص این قول متقابل طرفین تنظیم می‌شود در زبان عرف «قولنامه» می‌گویند.

دلایل وجود دو قالب قولنامه و بیع‌نامه در قراردادها

حال چه ضرورتی وجود دارد که طرفین یک بار قولنامه تنظیم و متعاقبا با فراهم شدن مقدمات، مبادرت به انعقاد عقد بیع کند؟ در پاسخ شاید بتوان گفت که برخی موارد وجود دارد که خریدار و فروشنده نمی‌خواهند مورد معامله یا همدیگر را از دست بدهند و بدین وسیله تا فراهم شدن مقدمات خود را در مقابل یکدیگر متعهد می‌کنند که خریدار تعهد به خرید مبیع و در مقابل فروشنده نیز تعهد به فروش می‌کند.

سوال بعدی اینکه اکنون معاملاتی که مردم در مورد املاک انجام می‌دهند با عنوان قولنامه شناخته می‌شود آیا کاربرد این اصطلاح برای آن صحیح است يا خير ؟ عناوینی را که اشخاص برای اعمال حقوقی خود بر می‌گزینند در اکثر موارد صحیح است، لکن با بررسی روند تاریخی و عرف حاکم بر جامعه در برخی موارد عناوین «قولنامه» و «مبایعه‌نامه» به غلط، هر یک در جای دیگری مورد استفاده قرار می‌گیرد.

 در تشخیص صحت عنوان برگزیده شده در قرار‌داد می‌بایست به قصد و اراده طرفین رجوع کرد، بدین معنا که با توصیف و تفسیر اراده باطنی متعاملین و مداقه در عبارات و الفاظ مستعمل در قرار‌داد و معانی عرفی آن و اوضاع و احوال و شرایط حاکم بر قرار‌داد و سایر قرائن و امارات قصد واقعی طرفین را احراز کرد. اگر قصد طرفین تعهد به انعقاد بیع در آینده باشد استعمال لفظ قولنامه بر آن صحیح است، لکن اگر قصد طرفین، تحقق بیع در زمان حال باشد لفظ مبایعه بر آن صدق می‌کند. امروزه با تاسیس اتحادیه صنف مشاورین املاک و تهیه قراردادهای تیپ، معاملاتی را که مردم در خصوص املاک انجام می‌دهند عنوان مبایعه‌نامه دارد و کاربرد قولنامه بر آن صحیح نیست.

کاربرد وجه التزام در قراردادها

اين كارشناس ارشد حقوق خصوصي در تعریف وجه التزام می‌افزايد: هرگاه طرفین عقد، توافق کنند که در صورت عدم اجرای تعهد یا تاخیر در اجرای آن متعهد مبلغ معینی را به متعهدله بپردازد به این خسارت مقطوع و تعیین‌شده توسط طرفین وجه التزام می‌گویند. حمزه‌اي خاطرنشان می‌کند: قابل توجه آنکه در حقوق ایران دادگاه نیز نمی‌تواند متعهد را به کمتر یا بیشتر از آنچه بدان ملتزم شده محکوم کند و خسارتی که بر اثر تخلف و پیمان‌شکنی متعهد به متعهد‌له وارد می‌شود ،ممکن است ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام تعهد باشد.

به طور مثال اگر در قولنامه مقرر شود که فروشنده در صورت عدم انجام تعهد مبلغی به عنوان وجه التزام بپردازد، خریدار نمی‌تواند الزام او را به انجام بیع و انتقال رسمی آن همراه با تادیه وجه التزام بخواهد؛ زیرا خسارت عدم انجام تعهد هیچ گاه با در خواست اجرای اصل آن جمع نمی‌شود. از طرفی اگر در قولنامه قید شود که فروشنده در صورت تخلف از انجام تعهد در موعد مقرر (تاخیر در انجام تعهد‌) متعهد به پرداخت مبلغ معینی به عنوان وجه التزام است مطالبه وجه التزام همراه با اجبار متعهد به انجام اصل تعهد منافاتی ندارد.

بنابراین در مورد امكان مطالبه نكردن وجه التزام و اجبار فرد به انجام قرارداد ذکر این نکته خالی از وجه نیست که وجه التزام، تعهدی تبعی و فرعی است و متعهدله نمی‌تواند زمانی‌که متعهد تعهد اصلی را ایفا می‌کند از آن صرف‌نظر و وجه التزام را مطالبه کند یا اینکه متعهد مختار باشد که تعهد اصلی را بجا نیاورد و وجه التزام را بپردازد مگر آنکه خلافش در قرارداد شرط شده باشد.

بنابراین چنانچه وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهد و بدل از آن باشد متعهدله نمی‌تواند اجبار متعهد را به انجام قرارداد خواستار شود زیرا در این مورد زمانی حق مطالبه وجه التزام مستقر مي‌شود که انجام دادن تعهد به طور قطعی منتفی شده و دیگر قابل اجرا نباشد بنابراین متعهد‌له تنها می‌تواند وجه التزام را به عنوان بدل از اصل تعهد مطالبه کند و اجبار متعهد به انجام قرارداد سالبه به انتفاع موضوع است.

حال با توجه به اينكه در قولنامه چون هر دو طرف تعهد به انجام عملی حقوقی (بیع) در آینده می‌کنند صرفا وعده متقابل بیع است نه خود بیع زیرا با قولنامه تملیک و انتقال مال صورت نمی‌گیرد و اثر آن صرفا ایجاد تعهد است. در هر صورت تمییز آن تابع قصد و اراده باطنی طرفین است. وی مي‌گويد: شهروندان در انعقاد قولنامه باید نکاتی را مورد توجه قرار دهند. در ابتدا توصیه می‌شود که برای انجام اموری که انسان نسبت بدان جاهل است، به اهل خبره مراجعه کند.

لکن به طور اختصار باید گفت طرفین معامله با ذکر کامل مشخصات و احراز اهلیت آنها برای انجام معامله، باید توانایی قانونی برای متعهد شدن در برابر یکدیگر را داشته باشند. همچنین موضوع تعهد و متعلق آن به صورت صریح و روشن و بدون هرگونه ابهامی باید قید ‌شود. گذشته از اینها، مقدماتی را که برای انجام بیع لازم است و در هنگام انعقاد قولنامه فراهم است، در مرز تعهدات متعهد تصریح و ضمانت اجرای مناسب در خصوص عدم اجرا یا تاخیر در اجرای تعهدات در قولنامه درج شود.

جایگاه ثبت در معاملات املاک

 بیع‌نامه‌ای که به صورت عادی تنظیم شده به معنی پایان قرار‌داد فروش یک ملک محسوب نمی‌شود. با توجه به خصوصیت و قابلیت‌های خاص اموال غیر‌منقول و وجود قانون ثبت و مقررات آمره آن، بیعی که به صورت عادی تنظیم شده است از حیث قانون ثبت فاقد اعتبار است. به موجب این قانون معامله املاک دارای سابقه ثبتی الزاما به صورت سند رسمی دارای اعتبار است و دولت کسی را مالک می‌شناسد که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد.

اما در رویه قضایی موجود محاکم با تقاضای خریدار و احراز اصالت و صحت مبایعه‌نامه، فروشنده را ملزم به تنظیم سند رسمی می‌کنند و در صورت امتناع فروشنده از انتقال سند رسمی نماینده دادگاه به عنوان «الحاکم ولی الممتنع» مبادرت به انتقال سند رسمی می‌کند.

لهذا با توجه به موارد فوق که از اهمیت بسزایی برخوردار است شهروندان به خصوص خریداران باید در خصوص بیع املاک تلاش کنند که معاملات خود را در دفاتر اسناد رسمی انجام دهند و ثبت کنند نه در بنگاه‌های املاک.

در خصوص موردی که مبایعه‌نامه به صورت سند عادی تنظیم مي‌شود باید قبل از تنظیم آن به نکات ذیل توجه شود: در خصوص احراز هویت، اهلیت، ممنوع‌المعامله نبودن، سمت، مالکیت فروشنده بر ملک دقت لازم صورت گیرد. در خصوص ملک تحقیق شود که ملک در رهن یا بازداشت نباشد. حتی‌الامکان از کارشناسان ساختمان در مورد استحکام و اصالت ملک نیز مشاوره گرفته شود و ضمانت اجراهای مناسب برای اجرای تعهدات در قرار داد ذکر شود.

تفاوت مبایعه‌ نامه و قولنامه

یکی دیگر از کارشناسان حقوقی در مورد تفاوت مبايعه‌نامه و قولنامه مي‌گويد: در اين مورد چيزي در قانون پيش‌بيني نشده است اما مي‌توان به تفاوت اين دو از مواد مختلف قانون كه در مورد آنها به صورت جدا مقرر شده پي برد. احسان افشاري ادامه می‌دهد: به طور مثال در ماده 10 قانون مدني آمده است که قراردادهاي خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.

 هم‌چنين ماده 22 قانون ثبت مي‌گويد: همين كه ملكي مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسيد دولت فقط كسي را كه ملك به اسم او ثبت شده يا كسي را كه ملك مزبور به او منتقل شده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده يا اينكه ملك مزبور از مالك رسمي به وسیله ارث به او رسيده باشد مالك خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملك وقتي در دفتر املاك به اسم وراث ثبت مي‌شود كه وراثت و انحصار آنها محرز و در سهم‌الارث بين آنها توافق بوده و يا در صورت اختلاف حكم نهايي در آن باب صادر شده باشد.

 هم‌چنين مواد ديگر اين قانون مانند ماده 46 قانون فوق مي‌گويد: ثبت اسناد اختياري است مگر در مواردي مانند عقود و معاملات راجع به عين يا منافع املاكي كه قبلا در دفتر ملاك ثبت شده باشد.

معاملات راجع به حقوقي كه قبلا در دفتر املاك ثبت شده است. همچنین در نقاطي كه اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي موجود بوده و وزارت عدليه مقتضي بداند ثبت اسناد ذيل اجباري است‌:كليه عقود و معاملات راجع به عين يا منافع اموال غير منقوله كه در دفتر املاك ثبت نشده و صلح‌نامه و هبه نامه و شركت نامه. سندي كه مطابق مواد فوق بايد به ثبت برسد و به ثبت نرسيده در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نخواهد شد.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 1 مهر1392 توسط رامین خوارزم
حوادث جاده‌ای مطابق "قاعده تسبیب" در قانون مجازات اسلامی قابل پیگیری است.

در قانون مجازات اسلامی مطابق قاعده تسبیب دولت در حوادثی از این دست به نوعی مسئول است و با توجه به بحث مسئولیت در قانون مجازات اسلامی این مهم قابل پیگیری است.

در ارتباط با ضرورت علت‌یابی حواٍدث جاده‌ای که منجر به کشته و مجروح شدن مردم مي‌شود، افرادی که به نوعی با این حوادث مرتبط هستند، هر یک طبق مسئولیتی که بر عهده دارند در رابطه با این حوادث، چگونگی رخداد آنها، اقدامات انجام شده برای رسیدگی به مصدومان، شناسایی علل حادثه و جلوگیری از این دست حوادث ناگوار مسئول بوده و باید در این رابطه توضیح دهند.

مسئولین باید  تمامی عوامل از جمله ایمنی راه، شرکت حمل‌کننده مسافر، بی‌احتیاطی راننده در حوادث جاده‌ای را مورد بررسی دقیق قرار دهند تا مطابق قوانین با آنها برخورد و به پرونده آن‌ها رسیدگی شود.
 دولت از جهت قاعده تسبیب در رابطه با حوادث جاده‌ای به خصوص تصادفاتی که منجر به کشته شدن افراد بسیاری می‌شود به نوعی مسئول است.

بنابراین مطابق قانون مجازات و با توجه بحث مسئولیت دولت در این رابطه حوادثی از این دست قابل پیگیری است.
به طورکلی چنانچه علت حادثه بی‌احتیاطی راننده باشد، شرکت حمل کننده از این جهت که کنترل کافی در گزینش راننده و اتوبوس نداشته است  نیز در رابطه با این مهم مسئولیت دارد.

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 1 مهر1392 توسط رامین خوارزم
مصاديق عسر و حرج در ازدواج دائم و موقت
هرگاه ادامه زندگي مشترك دائم يا موقت برای زوجه ایجاد مشقت کند و این موضوع به اثبات دادگاه برسد، در این صورت حکم اجبار زوج به بذل زمان باقیمانده از ازدواج، توسط مراجع قضايي صادر مي‌شود.

عُسر در لغت به معنای صعوبت، مشقّت و شدت آمده و حرج نیز به معنای ضیق، تنگی، تنگنا و گناه معني شده است و در اصطلاح فقهی و حقوقی نيز منظور از این قاعده این است که تکالیفی که موجب مشقت و سختی برای مکلف است در دین وجود ندارد.

برای صدور یا اجرای حکم طلاق به علت عسر و حرج، زن موظف به پرداخت وجه یا مال به شوهر بوده و یا بایستی کل مهریه  یا قسمتی از آن را بذل کند؟
خیر، در مواردی که عسر و حرج زوجه برای دادگاه اثبات شود صدور حکم طلاق و اجبار زوج به طلاق الزاماً مشروط به پرداخت مال یا گذشت از مهریه توسط زوجه نیست، با اين حال در انتخاب و تعیین نوع طلاق(خلع) بهتر است زوجه قسمتی از مهریه خود را بذل کند و البته به طور معمول هرچه بذل مهریه بیشتری صورت گیرد، قرینه‌ای بر عسر و حرج بیشتر زن تلقی می‌شود.

مصادیق عسر و حرج کدامند؟
هرگاه برای زن در زندگی مشترک وضعیتی به وجود آید که ادامه زندگی برای او همراه با سختی و مشقت باشد به نحوی که به طور عادی تحمل آن مشکل باشد، می‌تواند برای طلاق به دادگاه مراجعه کرده  و دادگاه پس از بررسی موضوع اگر شرایط را برای زن غیر قابل تحمل تشخیص داد به درخواست او پاسخ مثبت می‌دهد، كه مصادیق عسر و حرج درقانون عبارتند؛ ترک زندگی توسط شوهر حد اقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب بدون عذر موجه، اعتیاد شوهر به مواد مخدر یا ابتلای او به مشروبات الکلی و امتناع زوج از ترک آن‌ها یا عدم امکان الزام شوهر به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است، (در صورتی که زوج به تعهدات خود عمل نکند و یا پس از ترک دوباره به مصرف مشروبات الکلی یا موادمخدر روی آورد با درخواست زوجه طلاق انجام خواهد گرفت)،‌-محکومیت قطعی شوهر به حبس پنج سال یا بیشتر،‌ ضرب و جرح یا فحاشی یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفا با توجه به وضعیت زن قابل تحمل نباشد،‌ ابتلاء شوهر به بیماری‌های صعب العلاج روانی یا مسری یا هر عارضه صعب العلاج دیگر که زندگی مشترک را مختل کند مثل بیماری سارس یا ایدز و البته علاوه بر  موارد مذکور در هر موردی که دادگاه تشخیص دهد زن در عسر و حرج قرار گرفته، با درخواست زوجه حکم طلاق صادر می‌گردد.

به عقيده شما طلاقی که با درخواست زوجه به واسطه عسر و حرج صورت می‌گیرد قابل برگشت و رجوع از سوی شوهر است؟
این نوع طلاق، طلاق رجعی محسوب نمی‌شود چراكه اگر زوج بتواند رجوع کند دیگر از عسر و حرج زوجه رفع اثر نمی‌شود در نتیجه درخواست زوجه برای طلاق و حکم مربوطه  لغو و بی فایده است.

آیا در ازدواج موقت هم عسر و حرج مصداق دارد و  زوجه می‌تواند به اين واسطه، به زندگی مشترک خود پایان دهد؟
بله، در مواردی که ادامه زوجیت موقت برای زوجه ایجاد مشقت کند و این موضوع برای دادگاه ثابت شود در این صورت دادگاه می‌تواند حکم به اجبار زوج به بذل بقیه مدت باقیمانده از ازدواج موقت کند و اگر این اجبار ممکن نشود حکم به انحلال زوجیت و قطع مابقی مدت ازدواج صادر می‌شود.

آیا نشوز يا همان عدم تمكين شوهر هم می‌تواند دلیل طلاق زن به علت عسر و حرج باشد؟
بنا بر نظر اکثریت، عدم ایفای وظایف زناشویی  از ناحیه شوهر هم ممکن است برای زوجه عسر و حرج ایجاد نماید و زن می‌تواند به این استناد تقاضای طلاق کند که اگر عسر و حرج وی ثابت شود حکم طلاق نیز صادر می‌شود.

بر اساس  قانون کراهت زوجه از شوهر هم عسر و حرج محسوب می‌شود؟
این موضوع اختلافی است، بعضی افراد معتقدند کراهت زوجه به تنهایی نمی‌تواند عسر و حرج زن و دلیل طلاق محسوب  گردد، به رغم اینکه  حتی زن راضی به بذل کل مهریه خود شود. بعضي دیگر بر این نظرند که  اگر دادگاه پس از تحقیقات و رسیدگی‌های خود تشخیص دهد که نفرت زوجه از شوهر به حدی است که ادامه زوجیت و زندگی مشترک را برای او غیر ممکن می‌سازد آن را از مصادیق عسر و حرج شناخته و بر همین مبنا حکم به طلاق صادر می‌کنند.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 1 مهر1392 توسط رامین خوارزم
                   عواقب كيفري و مدني استنكاف شوهر از پرداخت نفقه به زن

وقوع عقد نکاح دائم، مرد مکلف می‌شود(با تمکین زن) نفقه او را پرداخت کند و اگر از این تکلیف قانونی سرباز زند، هم از جهت کیفری و هم به لحاظ مدنی، عواقب سختی در انتظار وي خواهد بود.

استنكاف شوهر از پرداخت نفقه

استنکاف شوهر از پرداخت نفقه، نپرداختن نفقه زن از سوي شوهر، ممکن است به دو علّت صورت پذيرد؛ اول اینکه، شوهر ازملائت کافی برخوردار است. با این حال(به دلايلی)، از پرداخت نفقه همسر دائمی خود، استنکاف می‌كند، یا اینکه اصولاً، وی قادر به پرداخت نفقه همسرش نیست، چه این عجز از پرداخت نفقه، سابق بر عقد نکاح و یا لاحق بر آن باشد.

استنکاف شوهر از ادای نفقه، از نظر فقهی از مصادیق نشوز زوج است، یعنی همانطور که زن اگر به تکالیف خود در برابر مرد عمل نکند، ناشزه تلقی می‌شود، اگر مرد نیز ترک انفاق نماید یا از وظایف دیگری که به عهدة او است خودداری کند، ناشز محسوب خواهد شد. با وقوع عقد نکاح دائم، مرد مکلف می‌شود(با تمکین زن)، نفقه او را پرداخت کند و اگر از این تکلیف قانونی، سرباز زند، هم از جهت کیفری و هم به لحاظ مدنی، عواقب سختی در انتظار او است.

ماده ۱۱۱۱قانون مدني مقرر كرده است: زن می‌تواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند، در این صورت محکمه میزان نفقه را معیّن و شوهر را به دادن آن محکوم خواهدکرد، كه امروزه این روش در جامعه، معمول است.

 بنابراين با تقدیم دادخواست زن به دادگاه(خانواده)، دادگاه موضوع را با دعوت از طرفین یا به نحو مقتضی(عدم مراجعه مرد به دادگاه)، بررسی، آن را با صدور قرار، به کارشناس نفقه ارجاع می‌نماید و کارشناس هم با مطالعه پرونده و عندالاقتضاء بررسی مدارک و استماع اظهارات طرفین، میزان نفقه را با عنایت به وضعیت زن و شوهر، خصوصاً نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن، تعیین و به دادگاه اعلام می‌کند و دادگاه با توجّه به تطابق نظریه کارشناس با اوضاع و احوال محقق قضیه، رأی مقتضی صادر خواهد کرد.

با قطعی و لازم‌الاجراشدن حکم، چنانچه شوهر از اجرای رأی هم خودداری کند، از طریق معرفی و بازداشت اموال وی، حکم اجرا می‌شود و یا محکوم‌له می‌تواند از ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت مالی(مصوب سال ۱۳۷۷) استفاده نماید و در نهایت ممکن است به حبس مرد مستنکف از پرداخت نفقه همسر، هم منجر شود.

با این حال طبق ماده بعدی یعنی ماده ۱۱۱۲قانون مدني . اگر اجرای حکم مذکور در مادة قبل ممکن نباشد، مطابق ماده (۱۱۲۹) رفتار خواهد شد كه بر طبق این ماده: در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می‌كند.

همچنین در صورت عجز شوهر از دادن نفقه، بدین ترتیب در صورت مطالبه نفقه به وسیله زن از طریق دادگاه، صدور حکم به نفع زن و عدم اجرای حکم(مثلاً مرد حکم را اجراء نکند یا اموال خود را پنهان نماید)، زن می‌تواند درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش(برای طلاق) را مطرح کند.

در اینجا این بحث مطرح می‌شود که آیا حکم مندرج در ماده ۱۱۲۹ق.م. ناظر به نفقه گذشته است یا نفقه آینده، یا هر دو، مسئله اختلافی است. برخی آن را ناظر به نفقه آینده می‌دانند . ولی بعضی تمایل دارند به اینکه بگویند هر دو را شامل می‌شود.

از آنجا که در نظام حقوقی ما به دلايلی درخواست طلاق از سوی زن مشکل و دارای تشریفات سخت و طولانی است(مگر اینکه رضای شوهر نیز با آن همراه باشد)، مقررات مندرج در ماده ۱۱۲۹ و عدم امکان اجرای حکم مذکور در ماده ۱۱۱۱قانون مدني و حتی عسر و حرجی که برای زوجه با عدم دریافت نفقه، پیش خواهد آمد، به وی کمک خواهد کرد تا زن بتواند برای طلاق به دادگاه مراجعه کند و دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، زمینه را برای طلاق زن در دفترخانه طلاق فراهم كند.

در اینجا، دو سؤال مطرح می‌شود، نخست اینکه آیا طرفین عقد می‌توانند، ضمن عقد نکاح یا پس از آن و یا ضمن عقد دیگری، تکلیف مرد را در این باب ساقط کنند؟ و دوم اینکه اگر زن از مرد مطالبه نفقه نماید و مرد ادعا کند که توانایی پرداخت نفقه را ندارد. ولی، زن مدعی باشد که مرد توانگر است و می‌تواند نفقه وی را بپردازد، چه کسی مدعی محسوب می‌شود و کدام یک مدعی‌علیه می‌باشند.

در ارتباط با پرسش اول در نکاح دائم، وظیفه مرد ناشی از حکم قانون است(ماده ۱۱۰۶ق.م.) به همین دلیل طرفین نمی‌توانند آن را اسقاط کنند؛ البته زن می‌تواند نفقه‌ای را که مستقر شده و طلبکار است را مانند دیگر طلب‌ها، ببخشد یا به شوهر صلح کند.

در مورد سؤال دوم، گفته شده، قول، قول مرد است با قسم، در صورتی که زن بینه نداشته باشد. مگر اینکه (مرد) صاحب ثروت بوده باشد و ادعا نماید که اموالش تلف شده ولی زن آن را انکار نماید، پس در این صورت قول، قول زن است با قسم و بر مرد است که بینه بیاورد.

بحث دیگری که در مورد خودداری مرد از پرداخت نفقه همسرش قابل طرح است. موارد مندرج در ماده ۱۲۰۵قانون مدني است. برطبق اين ماده در موارد غیبت یا استنکاف از پرداخت نفقه، چنانچه الزام کسی که پرداخت نفقه بر عهده اوست ممکن نباشد دادگاه می‌تواند با مطالبة افراد واجب‌النفقه به مقدار نفقه از اموال غایب یا مستنکف در اختیار آنها یا متکفل مخارج آنان قرار دهد.

در صورتی که اموال غایب یا مستنکف در اختیار نباشد همسر وی یا دیگری با اجازه دادگاه می‌تواند نفقه را به عنوان قرض بپردازند و از شخص غایب یا مستنکف مطالبه كند؛ در این ماده، همان طور که از ظاهر آن مستفاد می‌شود، دادگاه ابتدا حکم به محکومیت منفق به پرداخت نفقه (زن یا اقارب) صادر می‌کند و در صورت عدم امکان اجرای حکم دادگاه، آن گاه محکمه می‌تواند از اموال نفقه‌دهنده، به مقدار نفقه در اختیار واجب‌النفقه(که در اینجا زن است)، قرار ‌دهد.

بحث جالب دیگری که در این ماده مطرح شده این است که اگر اموال مستنکف در دسترس نباشد، دادگاه می‌تواند به زن اجازه دهد تا به حساب شوهرش، قرض کند و با اذن دادگاه و به حساب شوهر این کار انجام می‌شود.

در اینجا اذن دادگاه، ظاهراً برای جلوگیری از سوءاستفاده زوجه است تا وی هرچه خواست و اراده كرد را نتواند به حساب شوهرش قرض نماید و او را بدهکار کند. لازم به یادآوری است که ماده ۱۲۰۵قانون مدني منحصر به زن نیست و در مورد سایر افراد واجب‌النفقه نیز مصداق خواهد داشت.

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 1 مهر1392 توسط رامین خوارزم
لزوم تناسب جرم با مجازات براي کاهش حجم ورودي پرونده‌ها به دادگاه




در بسياري از موارد مجازات‌هاي ما بازدارنده نيست و اين موجب مي‌شود فرد متهم دوباره مرتکب جرم شود بنابراين بايد مجازات‌ها متناسب با جرم باشد.

يکي از دلايل مهم  افزايش حجم ورود  پرونده‌هاي قضايي  به دادگاه، پايين بودن هزينه‌هاي دادرسي و طرح دعواي کيفري در کشورمان است.

 بسياري از پرونده‌هاي قضايي در دادگاه‌ها از طريق شوراهاي حل اختلاف قابل حل هستند و با نظارت و رسيدگي مشاورين و ريش‌سفيدان در خانواده‌ها نيازي به مراجعه به دادگاه نخواهد بود.

 مسائل اقتصادي، فرهنگي و اجتماعي ارتباط مستقيمي با افزايش حجم پرونده‌ها در دادگاه‌ دارد بنابراين برنامه‌ريزي و رسيدگي به اين مسايل بايد در دستور کار مسئولين باشد.

فرهنگ‌سازي در جامعه نقش بسيار مهمي در کاهش حجم پرونده‌هاي قضايي دارد و لذا نياز به صرف هزينه براي اين اصل زيربنايي بيش از پيش ضروري به نظر مي‌رسد.

متاسفانه در بسياري از موارد مجازات‌هاي ما بازدارنده نيست و اين موجب مي‌شود فرد متهم دوباره مرتکب جرم شود بنابراين بايد مجازات‌ها متناسب با جرم باشد.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 8 مرداد1392 توسط رامین خوارزم
مسئوليت پزشك منوط به اثبات تقصير وي است

 اذن بيمار به تنهايي بدون تحصيل برائت مشروط بر عدم تقصير پزشك و إعمال تمام دانشهاي پزشكي، موجب عدم حصول مسئوليت كيفري و مدني پزشك است و نيازي به أخذ برائت از مريض نيست.
رضایت و برائت دو مسئله مهمی است که در مکتب تربیتی اسلام و نیز در جوامع بشری جایگاه خاصی داشته و کاربرد آن در ابعاد مختلف از جمله مسئله پزشکی قابل توجه است. رضایت و برائت هر یک دارای شرائط خاص و احکام مختلف حقوقی و شرعی می‌باشد که محور اصلی آن معالجه بیمار و سلامت‌نگری است. بنابراين در صورتي که پزشکي در درمان بيمار خسارتي به وي وارد آورد فقهي اسلامي نظراتي را بيان نموده‌اند که زیربنای نظری و ‌اساس قانون مجازات اسلامی است.

ديدگاه فقه شيعه در مورد مسئوليت پزشكي
محل اختلاف بين فقهاء عظام زماني است كه مريض يا اوليائش اذن در علاج داده باشند و در صورت عدم حصول اذن اختلافي در وجوب ضمان نيست. همچنانكه زماني كه پزشك از بيمار برائت بگيرد عدم وجوب ضمان مجمع عليه است.

كنكاشي پيرامون اذن و برائت نسبت به ضمان پزشك

الف- در صورتيكه پزشك مباشر در علاج باشد بدون حصول اذن، فقهاء عظام قائل به ضمان شدند مستنداً به قاعده اتلاف.
ب – در صورتيكه پزشك مباشر در علاج باشد و اذن از مريض گرفته باشد بدون اينكه برائت از او گرفته باشد، حكم به وجوب ضمان مشهور است نزد فقهاء مستنداً به قاعدهاتلاف؛ برخلاف علامه حلي (قده) كه قائل به عدم ضمان شده است مستنداً به اينكه يد او مأذونه است و اصل عدم ضمان مي‌باشد. گروهي از فقهاء به وي اشكال كردند كه اين اصل به قاعده اتلاف مدفوع است.

جهت اكثر متون فقهي ملاحظه مي‌شود كه قاعده احسان قاعده «وعلي اليد ما اخذت حتي تؤديه» را تخصيص مي‌زند، ولي قاعده اتلاف اطلاق احوالي دارد، و حكم به ضمان بر روي عنوان متلف رفته است چه محسن باشد چه نباشد چه يدش مأذونه باشد چه غير مأذونه. لكن بنظر مي‌رسد قاعده اتلاف چنين اطلاقي نداشته باشد بلكه قاعده احسان حكومت واقعيه بر قاعده اتلاف دارد، بدين بيان: اولاً مدرك قاعده اتلآاف - «من أتلف مال الغير فهوله ضامن» - اطلاق ندارد، به جهت اينكه اين كبراي كلي متن روايت نيست بلكه قهراً دليل لبي است كه اطلاق در آن راه ندارد،  ثانياً «ما علي المحسنين من سبيل» عام آبي از تخصيص است، لسان آيه شريفه لساني است كه تخصيص بردار  نيست به ويژه اين معني مؤداي حكم عقل عملي است.

بنابراين محسن ولواينكه تكويناً متلف باشد لكن تعبداً بجهت احسانش غير متلف است ادعاء، شارع مقدس در حيطه قانوني و تشريعي محسن را غير متلف مي‌داند، و قهراً «ماعلي المحسنين من سبيل» بر قاعده اتلاف حكومت واقعيه دارد كه لباً همان تخصيص قاعده اتلاف است، يعني «المتلف غير المحسن ضامن» بنابراين در هر دو مورد ضماني بر پزشك ثابت نيست چون وي محسن است.

عليهذا تفصيلي را كه شيخ الطائفه (قده )داده است، مبني بر اينكه پزشكي كه فردي را معالجه كند، و بي احتياطي نكند و معالجه‌اي را در نظر گيرد كه عادتاً سودمند براي مريض هست، ولي اتفاقاً منجر به فوت مريض گردد، پس همانا حكم به خطاء شبه عمد شده است و ديه بر او لازم است ولي قصاص نمي‌شود. و بين پزشكي كه برائت از ولي مريض بگيرد مسئوليتي و ضماني ندارد غير وجيه است. زيرا در هر مورد چنانچه بر پزشك عنوان محسن صادق باشد به مقتضاي قاعده احسان هيچگونه مسئوليتي، اعم از كيفري و مدني بر وي ثابت نيست.

فقهاي عامه

شيخ عبدالرحمن الجزيري مستنداً به مذاهب اربعه مي‌گويد: پزشك زماني كه ماهر و حاذق باشد و در عملش به حسب عادت هيچگونه خطائي نكرده باشد ولي در مقام معالجه او اتفاقاً موجب تلف يا نقص عضو او گردد ضماني بر وي ثابت نمي‌گردد.

نسبت بين دليل وجوب حفظ نفس محترمه و حكم به ضمان پزشك مباشر در اتلاف؟

بدين معني كه آيا پزشك حاذق مباشر كه مكلف به حفظ نفس محترمه بعلاج مرض مي‌باشد، چنانچه عمل و يا مداواي وي منجر به تلف گردد ضامن است يا نه؟ فقهاء عظام قدس‌الله اسرار هم در مورد ضمان و يا عدم ضمان اختلاف نظر دارند:

1. مرحوم حاج شيخ محمد حسين اصفهاني (كمپاني) ضمان را محال موضوع في الحقيقه علاج مريض است و در صورت تضمين باب طبابت به كلي بسته مي‌شود.

2. گروه ديگر قائل به ضمان پزشك شده‌اند، زيرا او بجاي اصلاح بيمار موجب افساد وي گرديده است، مستنداً به روايت سكوني  كه كليني در كافي و وليه، وإالا فهو ضامن». هر پزشكي و يا دامپزشكي كه بخواهد طبابت كند لازم است از ولي او برائت و اسقاط ضمان بگيرد والا خود پزشك و يا دامپزشك ضامن است و قاعده اتلاف: من اتلف مال الغير فهوله ضامن.


لكن به نظر مي‌رسد روايت سكوني با قطع نظر از سند ناظر به پزشكي است كه عنوان محسن بروي صادق نباشد، و يا اينكه در مقام طبابت تمام دانش پزشكي را بكار نبرده باشد و يا اينكه ظهور در اين دارد كه مريض صغير چنانچه در حال مداوا ضرري و يا خسارتي به وي برسد پزشك ضامن است مگر اينكه از ولي صغير برائت بگيرد. و اما نسبت به قاعده اتلاف در صورت صدق عنوان محسن بر وي قاعده اتلاف محكوم قاعده احسان است، كه تفصيل آن گذشت.

نسبت به پزشك غير مباشر چه آمر باشد و يا اينكه صرفاً نسخه دارو را براي مريض بنويسد اقوي عدم ضمان است، مگر اينكه فعل پزشك محقق قاعده تسبيب باشد وضمان محسن بر وي صادق نباشد.
 
نتيجه: از مجموع بيانات و روايات و قواعد فقهي كه به آنها اشارت شد به نظر مي‌رسد مسئوليت پزشك منوط به اثبات تقصير وي است. و در صورت التزام به اطلاق مواد 495 ،496 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 باب طبابت منسد و قهراً رغبت دانش پژوهان به اين شغل مقدس و مفيد كاهش مي‌يابد.

 چنانچه پزشكي براي مداواي بيمارش و رساندن منفعت به او هر گونه تلاش و مهارت علمي و عملي انجام دهد و موجب قطع عضو بيمار گردد (مفروض اين است كه پزشك با اجازه او و يا درخواست مريض اين كار را انجام داده است) قطعاً چنين پزشكي محسن است و اين معني رافع مسئوليت كيفري و مدني است و نسبت به ماده 495،496 قانون  هر چند با اذن صاحب او باشد منافات با قاعده اقدام  كه رافع مسئوليت مدني است دارد.

بنابراين اذن بيمار به تنهايي بدون تحصيل برائت مشروط بر عدم تقصير پزشك و إعمال تمام دانشهاي پزشكي  موجب عدم حصول مسئوليت كيفري و مدني پزشك است و نيازي به أخذ برائت از مريض نيست.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 8 مرداد1392 توسط رامین خوارزم
جهل به قانون رافع مسئولیت!

يکی از اصول مسلم حقوقی در نظام قضایی ما این بوده که «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» البته جهل به قانون را «جهل به حکم» نیز می‌گویند. مضمون این قاعده، این است که چنین فرض می‌شود تمام افراد جامعه، از همه احکام و قوانین، آگاهی دارند.

يکی از اصول مسلم حقوقی در نظام قضایی ما این بوده که «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست» البته جهل به قانون را «جهل به حکم» نیز می‌گویند. مضمون این قاعده، این است که چنین فرض می‌شود تمام افراد جامعه، از همه احکام و قوانین، آگاهی دارند. پس ادّعای جهل نسبت به قانون از ناحیه هیچ کس پذیرفته نمی‌شد، یعنی احدی در مقام اثبات نمی‌توانست بگوید که من در مورد فلان قانون آگاهی نداشتم.

برخی علمای حقوق معتقدند: «از بعد حقوقی، وجوب تعلم قوانین، از اصول مسلّم حقوقی است و بر همه مکلّفان واجب است که قوانین مدون مصوب مجلس شورای اسلامی را پس از ابلاغ دولت و لازم الاجرا شدنش با اعلان در روزنامه رسمی یاد بگیرند و طبق آن عمل کنند. نتیجه مطلب آن است که چنانچه قانونی تصویب شود و لازم الاجرا گردد، کسی حق ندارد بگوید که من این قانون را یاد نگرفته‌ام ونمی دانم.»

 برخی دیگر تعبیر مناسب‌تری را در این‌باره به کار می‌برند و می‌گویند: «مصداق بارز فرض‌های حقوقی، اطلاع یافتن از قوانین است، ما همه می‌دانیم قوانینی را که در روزنامه‌ها و یا در روزنامه رسمی منتشر می‌شود، همه مردم نمی‌خوانند و اگر اجرای قانون در مقابل هرکسی منوط به اطلاع او باشد، هیچ قانونی اجرا نمی‌شود. چون فرض شده اگرقانون در روزنامه رسمی منتشر شود و پانزده روز از مدت آن بگذرد، همه آگاه به قانون فرض می‌شوند.»

برخی اساتید معتقدند: «اصطلاحی که جهل به قانون رفع تکلیف نمی‌کند، درست نیست، بلکه باید گفت بعد از آنکه قانون منتشر شد و همه آگاه به قانون فرض می‌شوند. فرق بین فرض و اماره نیز این است که اماره متکی است بر غلبه، در حالی که فرض ممکن است برخلاف غالب باشد، چنانکه اطلاع از قوانین برخلاف غالب است، بیشتر مردم ناآگاه می‌مانند و با وجود این مطلع از قانون فرض می‌شوند برای اینکه نظم عمومی اقتضا می‌کندتا قانون در مورد همه مردم به طور یکسان اجرا شود.»

ناگفته نماند که علی رغم تاکید علمای حقوق، این اصل حقوقی امروزه در برخی سیستم‌های حقوق کیفری مورد تأمل و تردید واقع شده است.
یکی از این سیستم‌ها که از گذشته همواره جهل به حکم را مؤثر در عدم مسئولیت کیفری می‌دانسته، حقوق کیفری اسلام است. ‌

هرچند در فقه امامیه در این باره آرای گوناگونی صادر شده و برخی جهل به حکم را مانع تحقق تکلیف و جرم دانسته و برخی نیز به عدم تأثیر جهل حکمی نظر داده‌اند و گروهی هم قائل به رفع مسئولیت مرتکب جاهل به حکم با شرایطی شده اندولی در هیچ یک از این آرا، محدوده تأثیرجهل به حکم مشخص نشده است.

قانون جدید مجازات اسلامی، از اصل «جهل به قانون، رافع مسئولیت کیفری نیست» عدول نمود و با استناد به مبانی فقهی در ماده ۱۵۵ این قانون این گونه مقررنمود: «جهل به حکم مانع از اجرای مجازات نیست، «مگر اینکه» تحصیل علم عادتاً برای وی ممکن نباشد یا جهل به حکم شرعاً عذر محسوب می‌شود.» ‌

با دقت در متن ماده ۱۵۵ قانون جدید، می‌توان دریافت که گرچه قاعده اصلی در این ماده‌‌ همان قاعده «جهل به حکم، رافع مسئولیت کیفری نیست» است ولی با قید «مگر اینکه» نشان از استثنائی عام دارد وباید گفت روح این ماده با اصول کلی حقوقی و احکام قوانین گذشته کاملاً مخالف است و درواقع رویه قضایی گذشته را نسخ کرده است بدون اینکه محدوده تأثیرجهل به حکم را هم مشخص نماید.

آیا تصویب کنندگان این قانون می‌توانند خود را به جای مجریان قانون در رسیدگی به پرونده‌ها قرار داده و بگویند که دادرسان دادگستری چگونه می‌توانند «امکان تحصیل علم به صورت عادتاً» را از ناحیه متهمان احراز و به پرونده‌هایی که شاید مدعی بسیاری هم دارد رسیدگی نمایند و یا چگونه می‌توانند علم حاصل نموده و تشخیص دهند جهل به حکم شرعاً از ناحیه متهمان عذر محسوب می‌شود؟

امروزه تعیین تأثیر «جهل به حکم»، از مسایل مهم و اساسی در روابط فردی و اجتماعی، ملی و حتی بین المللی است و هرچند به نظر می‌رسد عدم تأثیر جهل به قانون امری مسلم و قطعی نباشد، ولی بایدپذیرفت که اگرقانونگذار به صرف ادعای افراد، نسبت به جهل اطلاع از قانونی معیّن، این ادعا راازسوی آنان بپذیرد، تشویش و آشفتگی نظام دادرسی قضایی وبه تبع آنجامعه را در بر می‌گیرد و دیگرهیچ موضوعی قابل اثبات نیست ودرنتیجه کمتر ذی حقی به حقش رسیده و در ‌‌نهایت، اجرای اکثر احکام مراجع قضایی تعطیل می‌شود.

واژه «مسئولیّت» در گستره نظام حقوقی با توجه به پیچیدگی‌هایی که در عصرحاضردارد، نسبت به افراد مختلف تقسیمات گوناگونی دارد از جمله می‌توان به مسئولیّت حقوقی، اخلاقی، مدنی، کیفری (جزایی)، قراردادی، غیر قراردادی، قانونی، مالی ومسئولیّت اداری و.. غیره اشاره نمود ولی در قوانین مدون هیچ یک به اندازه «مسئولیت کیفری» تاکید نشده است وشاید به این علت است که اعمال مجازات‌های کیفری رابطه مستقیمی با مسئولیت کیفری دارد وجهل به قانون در موارد مربوط به مسئولیّت کیفری در اکثر موارد غیر قابل اغماض است چون به حقوق افراد دیگر و حقوق جامعه لطمه می‌زندولی جهل در سایرمسئولیت‌ها بیشتر آثار ولطمات فردی درپی داشته باشد. ‌

البته این نکته را هم نباید ازذهن دور داشت که آثار مستقیم فردی و غیرمستقیم اجتماعی برخی از این مسئولیت‌ها نسبت به مسئولیت کیفری نیز کمتر نیست و یک بررسی اجمالی در پرونده‌های حقوقی مطرح در دستگاه قضایی می‌توان دریافت که از نظر میزان تاثیرات مخرب اجتماعی تفاوتی میان انواع مختلف مسئولیّت وجود ندارد.
با این وصف حال که شعبه‌های علم حقوق با تنوع گسترده‌ای که در مسائل حقوقی دارد و شاید بسیاری از حقوقدانان، قضات و وکلای باسابقه را هم توان تحصیل همه امور حقوقی رانداشته باشند، چگونه می‌توان از مردم عادی کوچه و بازار، توقع داشت که همه با قوانین آشنا باشند و اگر تحصیل علم عادتاً برای آن‌ها ممکن نباشد جهل به حکم تلقی و فاقد مسئولیت کیفری بوده و این جهل مانع از اجرای مجازات باشد؟!

‌بنابراین تردیدی نیست که انتشار قوانین از طریق روزنامه رسمی، قدرت لازم را ندارد که بتواند همه آحاد مردم را، با قوانین آشنا و آگاه نماید و قانونگذار با انشای ماده ۲ اصلاحی قانون مدنی نشان داده که به ایجاد نظم عمومی بیش از آگاه شدن اشخاص نسبت به قانون اهمیت می‌دهد و می‌خواهد اجرای قانون پس از مهلت ۱۵ روزه مندرج درماده ۲قانون مدنی به اجرا درآید از سویی تعجبی هم ندارد اگر ببینیم که بسیاری از حقوقدانان هم نسبت به مفاد برخی قوانین مطلع نمی‌شوند چه رسد به افراد جامعه که بایدبعد از ۱۵ روز انتشار در روزنامه رسمی از قوانین اطلاع یابند ولی باتوجه به صراحت ماده ۱۵۵ قانون مجازات اسلامی که تصریح نموده: «جهل به حکم مانع از اجرای مجازات نیست، «مگر اینکه» تحصیل علم عادتاً برای وی ممکن نباشد» براستی دادرسان دادگستری چگونه می‌توانند مبادرت به صدور حکم نمایند.

اجتهاد بر مبنای عناصر زمان و مکان، یادگار ارزشمند امام راحل (ره) است که به نظر می‌رسد در تقریر و تصویب ماده ۱۵۵ قانون مجازات اسلامی مورد غفلت واقع شده باشد، چگونه در حالی که بسیاری از قوانین برای تحکیم نظم عمومی، جلوگیری از هرج و مرج و بلاتکلیفی، احقاق حق اشخاص ذی حق و اجرای عدالت وضع شده ادعای «فقدان علم»، مسئولیت کیفری افراد را در محاکم و دادسرا‌ها متزلزل نموده و شیوع آن موجبات افزایش جرم و جنایت در جامعه و افزایش سیل مراجعان به دادگستری را فراهم آورد؟

قوانین بیش از جنبه بازدارندگی باید نقش پیشگیری از وقوع جرم و ارتکاب مجدد داشته باشد حال اینکه به نظر می‌رسد متاسفانه در این ماده هیچ یک از این موارد رعایت نشده باشد.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 8 مرداد1392 توسط رامین خوارزم
دادخواست حقوقي چگونه تنظيم مي‌شود؟

دادخواست به برگه چاپي مخصوصي گفته مي‌شود كه درخواست خواهان درآن قيد شده يا به عبارت ديگر "دادخواست بيان ادعا نزد مراجع قضايي در اوراق مخصوص است".

بسياري از شهروندان كه قصد دارند براي نخستين بار در دادگاه عليه شخصي اقامه دعوا كنند، اطلاع ندارند كه براي مطرح كردن اين دعاوي ميبايست چه اقداماتي انجام دهند و همين امر موجب سرگرداني آنها در مراجع قضايي و دادگاه‌ها مي‌شود بنابراين ما به شرح تنظيم دادخواست مي‌پردازيم.

رسيدگي به دعاوي حقوقي در دادگستري مستلزم تقديم دادخواست از طرف مدعي (خواهان) مي‌باشد. دادخواست به دفتر دادگاه و در نقاطي كه چندين شعبه وجود دارد، به دفتر شعبه اول تسليم مي‌شود.

دادخواست به برگه چاپي مخصوصي گفته مي‌شود كه درخواست خواهان درآن قيد شده است يا به عبارت ديگر "دادخواست بيان ادعا نزد مراجع قضايي در اوراق مخصوص است". دادخواست را مي‌توان از محل فروش اوراق قضايي واقع در كليه دادگستري‌ها و مجتمع‌هاي قضايي در سراسر كشور تهيه کرد.

هر چند دادخواست براساس نوع مطالب مندرج در آن‌ها (بر اساس نوع خواسته) تا حدي با هم متفاوتند اما همگي آنها اغلب حاوي نكات زير هستند:

نام، نام خانوادگي،‌نام پدر، سن،‌اقامتگاه و در صورت امكان شغل خواهان

خواهان يا مدعي شخصي است كه از دادگاه چيزي براي خود و به ضرر ديگري مي‌خواهد.

در صورتي كه دادخواست توسط وكيل تقديم شود، مشخصات وكيل بايد درج شود.

قيد نشدن مشخصات يا ناقص بودن آن باعث رد دادخواست خواهان مي شود.

نام، نام خانوادگي، اقامتگاه و شغل خوانده.

خوانده يا مدعي عليه شخصي است كه دعوي به او توجه دارد. به عبارت ديگر، شخصي است كه ادعا عليه او اقامه شود.

در صورت قيد نشدن مشخصات يا ناقص بودن آن، دادگاه طي يك اخطاريه به خواهان فرصت مي‌دهد تا نسبت به رفع نقص اقدام کند در غير اين صورت دادخواست خواهان رد خواهد شد.

تعيين خواسته و بهاي آن مگر آنكه تعين بها ممكن نبوده يا خواسته مالي نباشد.

آنچه را كه مدعي از دادگاه تقاضا مي‌کند خواسته يا مدعي به گويند.

تعهدات يا جهاتي كه به موجب آن خواهان خود را مستحق مطالبه مي‌داند به طوري كه مقصود واضح و روشن باشد.

عنوان دادخواست: آنچه را كه خواهان از دادگاه درخواست دارد.

شرح دادخواست: ذكر ادله و وسايلي كه خواهان براي اثبات ادعاي خود دارد، از اسناد و نوشته‌ها، شهود و غيره.

در ذيل نمونه‌اي از تصوير برگ "دادخواست اعسار" از پرداخت مهريه آورده شده است.


نوشته شده در تاريخ سه شنبه 8 مرداد1392 توسط رامین خوارزم
                            اثبات دعوا به وسیله اسناد

                            

با سند رسمی آشنا شوید

شاید بتوان گفت پس از آشنایی انسان با خط و استفاده از آن در رفع نیازهای اجتماعی و اقتصادی‌اش، نوشته به عنوان یکی از دلایل اثبات ادعا یا دفاع در مقابل ادعای مطروحه نقش مهمی را دادرسی‌های مدنی «حقوقی» ایفا می‌کند.

از نظر حقوقی، سند، نوشته‌ای است که در مقام دعوا قابل استناد باشد و به زبان ساده‌تر، سند، نوشته‌ای است که هم شخص خواهان و هم شخص خوانده برای اثبات ادعای خود در محکمه استفاده می‌کنند.

سند به دو قسم تقسیم می‌شود:1- سند رسمی 2- سند عادی. مقصود از سند رسمی آن است که توسط ماموران رسمی و در حدود صلاحیت آنان و مطابق قانون تنظیم شوند؛ مانند اسنادی که توسط ماموران اداره ثبت اسناد و املاک تنظیم می‌شود، یا توسط دفاتر اسناد رسمی.

مامور رسمی کسی است که از سوی دولت به انجام کاری مامور شده است. دقت کنید که لازم نیست حتما بین مامور و دولت رابطه استخدامی برقرار شده باشد؛ مانند دفاتر اسناد رسمی، زیرا سردفتر کارمند دولت نیست، گرچه سردفتری شغلی غیردولتی محسوب می‌شود ولی از آنجایی که سردفتر از سوی دولت مامور به تنظیم معاملات است، سردفتر مامور رسمی به حساب می‌آید.

اما مقصود از صلاحیت، آن است که مامور دارای قابلیت قانونی برای تنظیم سند باشد. برای مثال سردفتر اسناد رسمی به طور اصولی صلاحیت تنظیم معاملات را دارد ولی اصولا صلاحیت تنظیم و صدور گواهی فوت را ندارد. همان‌طور که کارمند اداره ثبت احوال اصولا صلاحیت صدور گواهی طلاق و یا ازدواج را ندارد. از طرفی ممکن است که مامور اصولا صلاحیت انجام کاری را داشته باشد ولی از نظر محلی صلاحیت نداشته باشد. برای مثال مامور اداره ثبت اسناد و املاک شهرستان ورامین که وظیفه نقشه‌برداری و یا تحدید حدود املاک ورامین به او واگذار شده، از لحاظ محلی صلاحیت نقشه‌برداری یا تحدید حدود از اراضی شهرستان کازرون را ندارد.

مامور رسمی کسی است که از سوی دولت به انجام کاری مامور شده است. دقت کنید که لازم نیست حتما بین مامور و دولت رابطه استخدامی برقرار شده باشد؛ مانند دفاتر اسناد رسمی، زیرا سردفتر کارمند دولت نیست، گرچه سردفتری شغلی غیردولتی محسوب می‌شود ولی از آنجایی که سردفتر از سوی دولت مامور به تنظیم معاملات است، سردفتر مامور رسمی به حساب می‌آید

مزایای طلایی اسناد رسمی را بشناسید

از سند رسمی به عنوان دلیل موثر در دعاوی یاد كردیم. اما چه وی ‍ ژگی‌هایی در این سند وجود دارد كه آن را تبدیل به یك سند برّان می‌كند؟ اگر بخواهیم مزایا و حدود اعتبار اسناد رسمی را احصا کنیم، می‌توانیم آنها را این‌گونه دسته‌بندی كنیم:

1- اسناد رسمی درباره طرفین تنظیم‌کننده و جانشین قانون آنها مانند ورثه آنان معتبر است.

2- تاریخ تنظیم سند رسمی نه تنها نسبت به طرفین معامله بلکه نسبت به سایر اشخاص نیز اعتبار دارد. پس اگر آقایان «الف» و «ب» با سند رسمی، اتومبیلی را معامله کنند و سپس «الف» با سند عادی به تاریخ قبل یا بعد از آن با دیگری همان اتومبیل را معامله کند، تاریخ سند رسمی نسبت به این شخص ثالث نیز معتبر است و نمی‌تواند فقط به استناد سند عادی، اتومبیل را از مالکیت آقای «ب» خارج کند.

3- در مقابل سند رسمی انکار و تردید قابل توجه نیست و فقط می‌توان نسبت به آن ادعای جعل کرد، زیرا اصل بر صحت و اصالت اسناد رسمی است. برای مثال اگر «الف» به استناد سند رسمی از آقای «ب» مطالبه وجه کند، آقای «ب» نمی‌تواند بگوید که من چنین سندی را امضا نکردم و منتسب به من نیست ، بلکه فقط می‌تواند ادعای جعل کند که در این حالت مسلما بار اثبات این ادعا نیز با اوست و اگر نتواند جعلیت سند رسمی را به اثبات برساند، اصل بر اصالت سند رسمی است و به پرداخت وجه مندرج در سند محکوم خواهد شد؛ مگر اینکه ثابت کند که سند به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است، برای مثال وجه آن را پرداخته است.

منطقی فکر کنید

چرا برای قراردادهایتان سند رسمی تنظیم نمی‌کنید؟ اگر دلیلش این است که به طرف معامله اعتماد دارید، بگذارید روشنتان کنم؛ راهروهای دادگستری پر از برادران، پدرها و مادرها و زن و شوهرهایی است که با هم درگیر شده‌اند و کارشان به دادگاه کشیده شده است. بنابراین اعتماد کنید، اما ساده‌اندیش نباشید.

اگر نگران هزینه‌های ثبت رسمی هستید، به شما اطمینان می‌دهیم هزینه‌های تنظیم یک سند به صورت رسمی، بسیار کمتر از هزینه‌هایی است که در صورت بروز اختلاف باید بپردازید. از اینکه سند رسمی به شما آرامش خیال می‌دهد بگذریم، که ارزشش بیشتر از هر چیزی در دنیاست؛ به عبارت دیگر شما هزینه آرامش و خیال راحت خود را می‌دهید. اگر حوصله ندارید درگیر پروسه تنظیم سند رسمی شوید و به خاطر تنبلی راه ساده‌تر را انتخاب می‌کنید، پس باید خودتان را برای درگیر شدن در یک پرونده حقوقی یا کیفری برای مدت‌های طولانی آماده کنید.

اگر برای این سند رسمی تنظیم نمی‌کنید که راه و روش آن را بلد نیستید، اصلا کار سختی نیست کافی است به نزدیکترین دفترخانه بروید، آنجا شما را راهنمایی خواهند کرد، اگر حضوری نمی‌روید، تماس بگیرید و تلفنی با سردفتر یا دفتریار مشورت کنید.

یادتان باشد بدانید که دعوایی كه در آن یكی از طرفین برای اثبات ادعای خود سند رسمی داشته باشد، دعوای دشواری نخواهد بود چرا كه سند رسمی یكی از مهم ترین اسنادی است كه می‌تواند از سوی طرفین دعوا مورد استفاده قرار گیرد.

حساب حریف را یکسره کنید

تعداد دلایل و مدارکی که هر یک از اصحاب دعوا می‌توانند در دادرسی استفاده کنند، متعدد است، اما در میان این دلایل، برخی از آنها تاثیر بیشتری دارند. با وجود اینكه در تمامی دعاوی مطروحه در دادگستری، طرفین برای اثبات ادعای خود اسناد و مدارکی را به دادگاه ارایه می‌دهند، اما در این بین آن کسی پیروز است که اسناد او قوت و اعتبار بیشتری داشته باشد و برای قاضی ایجاد علم کند. بنابراین یکی از اصلی‌ترین راه‌های پیشگیری از ایجاد اختلاف و یا اثبات حق در محکمه در صورت بروز اختلاف، تهیه اسناد و مدارک معتبر است. اسناد رسمی از آن جهت که ضوابط قانونی هنگام تنظیم آنها رعایت می‌شود، بیش از اسناد عادی مورد حمایت قانونگذار قرار دارند.

یادتان باشد بدانید که دعوایی كه در آن یكی از طرفین برای اثبات ادعای خود سند رسمی داشته باشد، دعوای دشواری نخواهد بود چرا كه سند رسمی یكی از مهم ترین اسنادی است كه می‌تواند از سوی طرفین دعوا مورد استفاده قرار گیرد

پس یکی از مهم‌ترین نکات حقوقی که باید به آن دقت کافی و وافی داشته باشید، روی آوردن به سوی تنظیم اسناد رسمی به جای اسناد عادی است.

به اسناد عادی چندان دل نبندید

باید بدانید که در مقابل سند رسمی، سند عادی قرار دارد که مصادیق و نمونه‌های آن در اطراف ما بسیار است كافیست سری به اسناد و مدارك موجودمان بزنیم، اجاره‌نامه‌هایی كه در بنگاه املاك تنظیم می‌شود یك مصداق بارز این اسناد است. در خصوص اعتبار و ارزش اسناد عادی در دادرسی‌ها باید گفت که در جریان دادرسی و استنباط قضایی و کشف واقع و تشخیص حق از باطل تفاوتی بین سند رسمی و عادی وجود ندارد. سند عادی در صورتی که اصالت و انتساب آن به صادر‌کننده مسلم باشد، تفاوتی با سند رسمی ندارد و فقط در زمان «درخواست تامین خواسته»، تفاوت سند رسمی و سند عادی آشکار می‌شود. چنانچه ضرورت تامین خواسته از نظر قضایی احراز شود، سند رسمی که بدهی یا موضوع تعهد طرف مقابل به صورت منجز در آن قید شده باشد، بدون تودیع خسارت احتمالی و یا اثبات در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته، مورد پذیرش دادگاه قرار خواهد گرفت. تفاوت اساسی سند رسمی با سند عادی در تاریخ آنهاست که تاریخ سند رسمی حتی بر علیه اشخاص ثالث نیز واجد اعتبار است. در صورتی که اعتبار تاریخ سند عادی محدود به تنظیم‌کنندگان آن و ورثه آنها و یا کسی است که به نفع او وصیت شده است.

اصالت سند عادی را باید اثبات کنید

اصولا اثبات اصالت سند عادی با کسی است که به آن استناد می‌کند و طرف مقابل به صرف انكار كردن، مسئولیتی برای اثبات اصالت سند عادی ندارد. فرض کنیم «الف» به موجب یک سند عادی از آقای «ب» مطالبه مبلغی می‌کند «ب» می‌تواند با اظهار این مطلب که چنین سندی را امضا نکرده از خود سلب مسئولیت کند و در این حالت آقای «الف» است که باید صحت و اصالت سند عادی را به اثبات برساند.

در دو حال اسناد عادی اعتبار اسناد رسمی را پیدا می‌کنند: حالت اول، شخصی که سند عادی علیه او اقامه شده است، صدور آن را از جانب خودش تایید کند و حالت دوم در دادگاه ثابت شود که سند عادی که مورد انکار قرار گرفته، از سوی شخص منکر پیشتر به امضا و مهر رسیده است.

چک و سفته اسناد عادی اما معتبر

اسناد را به دو دسته رسمی و عادی تقسیم كردیم و مزایای هر كدام را نام بردیم. اما در ادامه به بررسی برخی اسناد می‌پردازیم كه وی ‍ ژگی‌هایی از هر دو شكل اسناد را در خود دارند. در بین این‌ها چك در حکم سند لازم الاجراست. چک و سفته از جمله اسناد عادی هستند. زیرا تنظیم آنها توسط اشخاصی صورت می‌گیرد که مامور رسمی نیستند و صرف چاپی بودن یک نوشته یا تایپ آن در سربرگ‌های آرم‌دار مانند آنچه که توسط بنگاه‌ها، آژانس‌های املاک یا فروش اتومبیل صورت می‌گیرد، موجب رسمی شدن یک سند نمی‌شود.

البته باید توجه داشت که چک و سفته چنانچه با رعایت مقررات قانونی تنظیم شوند، دارای مزایایی هستند که سایر اسناد عادی از آن برخوردار نیستند. برای مثال دارنده چک می‌تواند برای مطالبه وجه چک به جای آن که به دادگاه مراجعه کند، با رجوع به اداره ثبت اسناد و املاک، همانند اسناد رسمی از مزایای آن بهره‌مند شود و بدون حکم دادگاه آن را به اجرا بگذارد، ولی با این همه ماهیت چک تغییر نمی‌کند و یک سند عادی به شمار می‌آید. با عنایت به آنچه بیان شد، یکی از مطمئن‌ترین طرق برای ایجاد آرامش بین تعاملات افراد و جلوگیری از ایجاد تنش‌های معمول، تنظیم اسناد رسمی است. پاره‌ای اوقات عده‌ای به دلایل مختلف از جمله پرداخت هزینه تنظیم سند رسمی، به امضای اسناد عادی اکتفا می‌کنند که همین مسئله خسارات جبران‌ناپذیری به شخص او و جامعه وارد می کند.



نوشته شده در تاريخ شنبه 15 تیر1392 توسط رامین خوارزم

درباره ديوان عالي كشور بيشتر بدانيم

در حال حاضر ديوان عالی کشور 33 شعبه دارد، دو شعبه در مشهد و ساير شعبات در تــهران فعاليت دارند و هــر شعبه با دو قاضی تشکيل می‌شود و می‌تواند يک عضو معاون داشته باشد که در صورت لزوم وظايف هر يک از دو عضو شعبه را عهده دار می‌شود، نكته مهم اين كه حق انشا رای با رئيس و مستشار است.

دیوان‌ عالی کشور عالی‌ترین نهاد قضائی در ايران است که از برجسته‌ترین قضات کشور تشکیل می‌شود.

هیات عمومی این دیوان حق صدور راي وحدت رويه را دارد که از ارزشی برابر با قوانين برخوردار است. شعب این دیوان نیز حق رسیدگی به شکایات از آرای صادره توسط دادگاه‌های پائین‌رتبه‌تر را دارند.

اعضا و رئیس این دیوان همچون تمامی قضات دیگر توسط رئيس قوه قضاييه منصوب می‌شوند. ریاست این دیوان در حال حاضر از سال (۱۳۸۹) بر عهدهٔ آيت‌الله احمد محسني گركاني است. رسیدگی این دیوان به پرونده‌ها به صورت شکلی است و طرفین دعاوی در دادگاه حاضر نمی‌شوند مگر آن‌که دادگاه برای ادای توضیحات اقدام به احضار آن‌ها کند. رأی شعب این دادگاه نیز به شکل نقض یا ابرام رأی دادگاه تالی است.

علاوه بر اين، برابر بند 10 قانون اساسی، ديوانعالی کشور صلاحيت رسيدگی به تخلفات رئيس جمهور از وظايف قانونی را دارد.

مقرّ اصلی اين ديوان در شهر تهران و دارای شعب متعدد است، رئيس قوه قضائيه براساس مقتضيات زماني مي‌تواند شعبی در شهرستان‌ها تاسيس نمايد.

در حال حاضر ديوان عالی کشور 33 شعبه دارد، دو شعبه در مشهد و ساير شعبات در تــهران فعاليت دارند. هــر شعبه با دو قاضی( يک رئيس و يک مستشار) تشکيل می‌شود و می‌تواند يک عضو معاون داشته باشد که در صورت لزوم وظايف هر يک از دو عضو شعبه را عهده دار می‌شود، نكته مهم اين كه حق انشا رای با رئيس و مستشار است.

در کنار ديوان عالی کشور دادسرای ديوانعالی کشور يا دادستانی کل کشور متشکل از رئيس (دادستان کل کشور) و معاونان اول و دوم و تعدادی داديار است که در كنار ديوانعالی کشور انجام وظيفه می‌نمايد.
 
نحوه رسيدگی ديوان عالی کشور
رياست ديوان عالی کشور به عهده رئيس شعبه اول است و پرونده‌ها به دستور او به شعب ديگر ارجاع می‌شود. وی می‌تواند اختيارات خود را در خصوص ارجاع پرونده‌ها و رياست جلسات هيات عمومی به رئيس يکی از شعب ديگر و يا معاون قضائی خود محول نمايد.

هر يک از اعضای شعب ديوان عالی کشور موظف است پرونده ارجاعی را با حفظ نوبت و کمال دقت مطالعه و بررسی نموده، پس از مشاوره کافی اظهار نظر نمايد.

پرونده‌ها به نوبت رسيدگی می‌شود، مگر در موارد فوری که به تشخيص رئبس، رسيدگی خارج از نوبت به عمل خواهد آمد.

اصحاب دعوی و يا وکلای آنان برای رسيدگی احضار نمی‌شوند، مگر آنکه شعبه ديوانعالی کشور حضور آنان را برای ادای توضيحات لازم بداند که در اين صورت کسانی که حضورشان لازم است احضار می‌گردند و پس از استماع توضيحات آنها و اظهار عقيده دادستان کل کشور يا نماينده او شعبه مبادرت به صدور رای می‌نمايد و لی عدم حضور احضارشدگان، بدون عذر موجه، صدور رای را به تاخير نمی‌اندازد.
 
وظايف ديوان عالی کشور
 اين ديوان وظايف متعددی به عهده دارد كه مهمترين آنها عبارتند از:

1 ) نظارت بر اجرای صحيح قوانين در محاکم و ايجاد وحدت رويه قضائی(اصل 161 قانون اساسی).

2 ) رسيدگی به تخلف رئيس جمهور و صدور حکم درباره آن (اصل 110 قانون اساسی و قانون تعيين حدود وظائف و اخيتارات و مسئوليتهای رئيس جمهور مصوب 1365).

3 ) رسيدگی به تقاضای تجديد نظر از احکام دادگاه کیفری استان و دادگاه نظامی 1 و نيز حل اختلاف در صلاحيت و احاله.

4 ) رسیدگی به درخواست‌های اعاده دادرسی و فرجام‌خواهی.

5 ) رسيدگی به درخواست‌های تجديدنظر نسبت به آراء قعطی در شعبه تشخیص دیوان در اجرای تبصره 2 ماده 18 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب (اصلاحی 81).

دادستانی کل کشور در مورد کليه آرا متناقض اظهار نظر ابتدايی نموده و به منظور ايجاد وحدت رويه قضائی، آرا مختلف فيه شعبه‌های ديوان عالی يا آرا معارض دادگاه‌های تالی در موضوع واحد را که منجر به استنباطات گوناگون از قانون شده درهيات عمومی ديوانعالی کشور مطرح مي‌نمايد.

هيات عمومی ديوانعالی کشور با توجه به ماهيت موضوع(حقوقی، جزائی و يا اصدار رای وحدت رويه ) آن را تقسيم بندی می‌کند:

1) هيات عمومی شعب حقوقی متشکل از رئيس ديوان و روسای شعب حقوقی ديوان است و موضوعا به احکام اصراری دادگاه‌های تالی در موارد حقوقی رسيدگی می‌کند.

2) هيات عمومی شعب کيفری با حضور رئيس ديوان و روسای شعب کيفری تشکيل و به احکام اصراری دادگاه‌های تالی کيفری در خصوص مسائل جزائی رسيدگی می‌کند.

3) هيات عمومی وحدت رويه ديوانعالی کشور به منظور ايجاد وحدت رويه نسبت به آرا و احکام معارض صادره از شعب ديوانعالی و احکام متناقض دادگاه‌های تالی با حضور رئيس ديوان، رؤسا و مستشاران کليه شعب حقوقی و کيفری تشکيل می‌شود. رای صادره از سوی اين هيات برای کليه مراجع قضائی کشور لازم الاتباع است.


نوشته شده در تاريخ شنبه 15 تیر1392 توسط رامین خوارزم
وظايف و اختيارات قانوني قيم


قیم باید دارای اهلیت کامل و شایستگی اخلاقی و قابل اعتماد باشد، به علاوه، با استناد به ملاک ماده 1192 قانون مدنی که مربوط به وصایت است، می‌توان گفت که اگر محجور مسلمان باشد، نمی‌توان برای او قیم غیر مسلمان تعیین کرد.
به جز پدر و مادر ممکن است اداره امور برخی کودکان به قیم آن‌ها سپرده شود، البته علاوه بر کودکانی که پدر یا جد پدری ندارند، ممکن است برای مجانین و اشخاص غیررشید هم قیم تعیین شود. به طور کلی قیم به کسی که از طرف دادگاه و به تقاضای دادستان، برای حمایت از محجورین، یعنی مواظبت از شخص محجور و اداره‌ اموالش تعیین می‌شود، گفته می‌شود و سمت او را قیمومت می‌گویند.

شرایط قیم

قيم در محاكم قضايي به كسي گفته مي‌شود كه توسط قاضي براي نگهداري طفل صغير یا ‌ديوانه یا غیر رشید انتخاب شده باشد و در اصطلاح به آن امين حاكم گفته مي‌شود، طبق قوانين اسلام اگر براي طفل صغيري كه مسلمان است قيم انتخاب مي‌شود، بايد قيم وي نيز مسلمان باشد.

همچنين قيم بايد عاقل،‌ بالغ، بصير و آگاه به مورد مد نظر باشد، براي انتخاب قيم براي صغير مسلمان نبايد فردي را انتخاب كرد كه مسلمان نباشد؛ زيرا كفار نمي‌توانند قيم يك فرد مسلمان شوند.

 قیم باید دارای اهلیت کامل و شایستگی اخلاقی و قابل اعتماد باشد، به علاوه، با استناد به ملاک ماده 1192 قانون مدنی که مربوط به وصایت است، می‌توان گفت که اگر محجور مسلمان باشد، نمی‌توان برای او قیم غیر مسلمان تعیین کرد، همچنين با استناد به ماده 1231 قانون مدنی  اشخاص ذیل نباید به سمت قیمومت تعیین شوند:

1- کسانی که خود تحت ولایت یا قیمومت هستند.

2- کسانی که به علت ارتکاب جنایت یا یکی از جنحه‌های ذیل به موجب حکم قطعی محکوم شده باشند: سرقت- خیانت در امانت- کلاهبرداری- اختلاس- هتک ناموس یا منافیات عفت- جنحه نسبت به اطفال- ورشکستگی به تقصیر.

3- کسانی که حکم ورشکستگی آنها صادر و هنوز عمل ورشکستگی آنها تصفیه نشده است.

4- کسانی که معروف به فساد اخلاق باشند.

5- کسی که خود یا اقربای طبقه اول او دعوایی بر محجور داشته باشد.

خویشاوندان در صورتی که صلاحیت برای قیم شدن داشته باشند، بر دیگران مقدم خواهند بود و دادگاه یک یا چند نفر از آنان را به سمت قیمومت معین خواهد کرد، در میان خویشان محجور، پدر یا مادر او مادام که شوهر ندارد، با داشتن صلاحیت بر دیگران مقدم است؛ و نیز در صورت محجور شدن زن، شوهر زن با داشتن صلاحیت برای قیمومت بر دیگران مقدم است. برابر ماده 1233 قانون مدنی: «زن نمی‌تواند بدون رضایت شوهر خود سمت قیمومت را قبول کند».
وظایف قیم

 وظايف قيم از سوي قانون مدني و با قانون حسبي تعيين مي‌شود كه بستگي به اموري دارد كه براي آن قيم انتخاب مي‌كنند، مثلا اگر براي اداره اموال باشد، قانون خاص خودش را دارد و اگر براي تربيت باشد نيز، از قانون خاص خودش پيروي مي‌كند. جز در موارد خاص و استثنايي قوانین کامل هستند، در مواردی استثنایی هم بايد از قوانين ديگري نيز استفاده كرد.

 طبق قانون، فرد قيم مي‌تواند در اموال منقول دخل و تصرف داشته باشد، ولي نسبت به اموال غير منقول بايد با اجازه دادستان در آن دخل و تصرف کند، در صورت اينكه فرد صغير به سن بلوغ برسد تمامي اموال از قبيل منقول و غیر منقول به خود او تعلق مي‌گيرد و اگر راجع به عملكرد قيم خود شكايتي دارد كه وي مصلحت را رعايت نكرده مي‌توانند به مراجع قانوني شكايت کند ولي در اين صورت فرد قيم هم با ارائه مدارك مي‌تواند ادعا كند كه در نگهداري از اموال مصلحت را رعايت كرده است.

يک حقوقدان با اشاره به ماده 1235 قانون مدنی مقرر می‌کند: «مواظبت شخص مولی‌علیه و نمایندگی قانونی او در همه امور مربوطه به اموال و حقوق مالی او با قیم است». از نکات دیگری که قیم باید حتما در اداره امور قیم مورد توجه داشته باشد رعایت غبطه و مصلحت محجور است. قیم باید از اعمالی که مضر به حال وی باشد بپرهیزد.

وظايف:

1- یکی از وظایف قیم در ماده 1236 قانون مدنی بیان شده است که می‌گوید: «قیم مكلف است قبل از مداخله در امور مالی مولی علیه صورت جامعی از كلیه دارایی او تهیه كرده یك نسخه از آن به امضای خود برای دادستانی كه مولی علیه در حوزه آن سكونت دارد، بفرستد و دادستان یا نماینده او باید نسبت به میزان دارایی مولی علیه تحقیقات لازمه به عمل آورد.»

2- از وظایف دیگر قیم در خصوص اموال مولی‌علیه او این است که اموال ضایع شدنی محجور را بفروشد و از پول آن با رعایت مصلحت محجور مالی خریداری یا به ترتیب دیگری که به مصلحت باشد، رفتار کند.

3- مراقبت به درمان و بهداشت مولی‌علیه موضوع دیگری است که در زمره وظایف قیم قرار می‌گیرد. ماده 82 قانون امور حسبی تاکید می‌کند: قیم باید هزینه زندگی محجور و اشخاص واجب‌النفقه او و همچنین هزینه معالجه آنها را در بیمارستان و غیره و هزینه‌های لازم دیگر از قبیل هزینه تربیت اطفال محجور را بپردازد.

4- یکی دیگر از وظایفی که قیم بر عهده دارد این است که اسناد و اشیای قیمتی محجور را، با اطلاع دادستان، در محل امنی نگهداری کند و وجوه نقدی را که مورد احتیاج نیست در یکی از بانک‌های معتبر بگذارد، از وظایف قیم این است که لااقل سالی یک بار حساب تصدی خود را به دادستان یا نماینده او بدهد و هرگاه در ظرف یک ماه از تاریخ مطالبه دادستان حساب ندهد، به تقاضای وی و حکم دادگاه معزول می‌شود. (ماده 1244 قانون مدنی) به علاوه مطابق ماده 1245 قانون مدنی «قیم باید حساب زمان تصدی خود را پس از كبر و رشد یا رفع حجر به مولی علیه سابق خود بدهد. هرگاه قیمومت او قبل از رفع حجر خاتمه یابد حساب زمان تصدی باید به قیم بعدی داده شود.» حکم این ماده مربوط به نظم عمومی است و هیچ قراردادی نمی‌تواند قیم را از دادن صورت حساب زمان تصدی معاف کند.
معاملات قیم از سوی مولی‌علیه

 قیم برای برخی از معاملاتی که از سوی مولی‌علیه خود باید اجازه بگیرد و برخی از آنها نیاز به اجازه ندارد. البته برخی از معاملات هم انجام آن از سوی قیم ممنوع است، به عنوان مثال معامله‌ قیم با محجور در صورتی که موجب انتقال مال بین آنها باشد، به منظور جلوگیری از سوء‌استفاده‌ قیم و ضرر محجور به طور کلی منع شده است. علاوه بر این قیم نمی‌تواند از اموال محجور مالی را هبه بدهد.

 برخی معاملات توسط قیم که ممکن است به زیان محجور باشد، باید با اجازه‌ دادستان باشد، از جمله:

1- فروش اموال غیر منقول
2- رهن اموال غیرمنقول محجور
3- معامله‌‌ای که در نتیجه‌ آن قیم مدیون مولی‌علیه شود. در این صورت ملائتِ قیم، شرط تصویب و اجازه‌ دادستان است.
4- وام گرفتن برای محجور بدون ضرورت و احتیاج
5- صلح

نظارت بر قیم

يک حقوقدان با تاکید بر اینکه بدون شک بدون نظارت صحیح و منطقی بر عملکرد قیم امکان سلامت عملکرد قیم وجود نخواهد داشت توضیح می‌دهد: برای اطمینان از حفظ حقوق مولی‌علیه، قانون پیش‌بینی کرده است که دادستان می‌تواند اشخاصی را به عنوان ناظر بر عملکرد قیم تعیین کند. ماده‌ 1247 قانون مدنی در این خصوص باید مورد توجه قرار گیرد که می‌گوید: «مدعی‌العموم می‌تواند اعمال نظارت در امور مولی علیه را كلاً یا بعضاً به اشخاص موثق یا هیئت یا مؤسسه واگذار کند.

شخص یا هیئت یا مؤسسه كه برای اعمال نظارت تعیین شده در صورت تقصیر یا خیانت مسئول ضرر و خسارت وارده به مولی علیه خواهند بود». البته تقاضای اجرت برای قیم امکان‌پذیر است و قیم می‌تواند برای انجام امور راجع به قیمومیت اجرت مناسب و متعارفی را با نظر دادستان از اموال محجور برداشت کند.

همچنين در تعیین اجرت قیم سه عامل را باید مورد توجه باشد: کیفیت و کمیت کار قیم در اداره‌ اموال و مواظبت شخص محجور اولین عامل است، علاوه بر این، وضع محلی که اقامتگاه محجور در آنجا واقع است و امور قیمومت در آنجا انجام می‌گیرد، همچنین درآمد محجور هم در تعیین این دستمزد باید در نظر گرفته شود.


نوشته شده در تاريخ شنبه 15 تیر1392 توسط رامین خوارزم
 مراجع رسیدگی به اعتراض کارگران و کارمندان

با استناد به مواد 1 و 5 قانون كار همه كارگران مشمول قانون كار و مكلف به تبعیت از آن هستند؛ اما کارمندان تابع این قانون نیستند و بیشتر مقررات حاکم بر آنها در قانون مدیریت خدمات کشوری به تصویب رسیده است.
شاغلان در کشور را می‌توانیم به دو دسته کارگران و کارمندان تقسیم کنیم، کارگر معمولا به تابعان قانون کار  و کارمند به تابع قانون مدیریت کشوری گفته مي‌شود.
 
 بررسی تفاوت مفهوم کارگر و کارمند

 منظور از كارگر، كسی است كه در برابر كار مزد می‌گیرد و بین او و مزددهنده رابطه علیت وجود دارد، با استناد به مواد 1 و 5 قانون كار همه كارگران مشمول قانون كار و مكلف به تبعیت از آن هستند؛ اما کارمندان تابع این قانون نیستند و بیشتر مقررات حاکم بر آنها در قانون مدیریت خدمات کشوری به تصویب رسیده است.

 مواد 466، 467 و 512 و 513 قانون مدنی نیز در تعریف کارگر مورد استفاده قرار می‌گیرد که بر اساس آن می‌توان گفت: كارگر یا اجیر كسی است كه در مقابل دریافت عوضی كه به آن اجرت می‌گویند منفعت عمل خویش را به دیگری كه مستأجر نامیده می‌شود، تملیك می‌کند، اما ماده ۲ قانون کار می‌تواند بهترین مستند ما برای تعریف کارگر باشد. این ماده قانونی می‌گوید: «كارگر از لحاظ این قانون، كسی است كه به هر عنوان در مقابل دریافت حق‌السعی اعم از مزد، حقوق، سهم سود و سایر مزایا به درخواست كارفرما كار می‌كند».

در ماده 2 قانون كار از واژه «كسی» استفاده شده است که در حقوق بار معنایی دارد و دلالت به شخص حقیقی می‌کند، پس شامل شخص حقوقی نمی‌شود. بنابراین اولین نکته اینکه شخص حقوقی از نظر قانون كار، كارگر محسوب نمی‌شود. علاوه بر این از قید به هر عنوان هم می‌توان استفاده کرد که مفهوم کار یک مفهوم عام است و شامل کسانی که کار دستی یا فکری انجام می‌دهند و تبعیت از شخصی به نام کارفرما دارند، می‌شود.

 آنچه به كارگر پرداخت می‌شود، از مزد تا پاداش یا مسكن و وجه نقدی و غیره، در دایره مفهوم حق‌السعی قرار می‌گیرد، همچنين يك حقوقدان در خصوص فایده این تاکید قانونگذار در ماده ۲ می‌گوید: با استفاده از این لفظ عام، دیگر كارفرما در موقعی كه کارگر را از كار اخراج می‌كند، نمی‌تواند با این بهانه كه کارگر از همه مزایا استفاده كرده، حق و حقوق او را نپردازد.

 
 تعریف قانونی کارمند

ماده 7 قانون مدیریت خدمات کشوری می‌گوید كارمند دستگاه اجرايي فردي است كه بر اساس ضوابط و مقررات مربوط به موجب حكم يا قرارداد مقام صلاحيتدار در يك دستگاه اجرايي به خدمت پذيرفته می‌شود. بنابراین زمانی که بحث بر سر رابطه استخدامی میان شخص و دستگاه دولتی یا به عبارت کلی دولت است ما با کارمند روبه‌رو هستیم. البته باید توجه داشته باشیم که ممکن است در یک مجموعه دولتی کسانی مشغول کار باشند که کارگر به حساب بیایند.

 برای اطلاع از وضعیت این افراد بررسی ماده ۱۸ قانون مدیریت خدمات کشوری اهمیت دارد که می‌گوید: «كارمندان بخش‌هاي غير‌دولتي كه بر اساس احكام پيش‌بيني شده در اين قانون، تمام و يا قسمتي از وظايف و تصدي امور دولتي و ساير امور قابل واگذاري كه حسب قوانين و مقررات مربوط معين خواهد شد را عهده‌دار مي‌باشند، كاركنان تحت پوشش كارفرماي غير‌دولتي تلقي می‌شوند.

 دستگاه‌هاي اجرایي هیچ‌گونه تعهد و يا مسئوليتي در قبال اين كارمندان ندارند، كارفرمايان اين كارمندان موظفند با كارمندان تحت پوشش خود مطابق قانون كار و تامين اجتماعي و ساير قوانين و مقررات مربوطه رفتار نمايند و پاسخگوي مقامات و يا مراجع ذي‌صلاح در اين رابطه خواهند بود. دستگاه‌هاي اجرایي موظفند در صورت تخلف كارفرماي بخش غير دولتي در احقاق حقوق كارمندان از محل ضمانت‌نامه دريافت شده تعهدات كارمندان ذي‌ربط را پرداخت کنند.» بر این اساس شناخت تمایز میان کارگر و کارمند کار دشواری نیست؛ اما بعد از اینکه این دو دسته از هم جدا شدند آثار زیادی بر این تقسیم‌بندی بار می‌شود و دو مجموعه متفاوت از قوانین در خصوص آنها اجرا می‌شود.
 
رسیدگی به شکایت‌های استخدامی کارمندان

 چه درباره ساعت کار و چه درباره مرخصی‌ها یا هر امتیاز دیگری که قوانین استخدامی برای کارمند پیش‌بینی کرده است (در مورد مستخدمان دولت)، تنها مرجع طرح شکایت دیوان عدالت اداری است. در ماده ۱۳ قانون دیوان عدالت اداری 1385، یکی از شکایت‌های قابل طرح در دیوان عدالت اداری شکایت کارمندان دولت معرفی شده است و در بند3 این ماده در خصوص حدود صلاحیت دیوان مقرر شده است: «رسيدگي به شکايات قضات و مشمولين قانون استخدام کشوري و ساير مستخدمان واحدها و مؤسسات مذکور در بند (1) و مستخدمان مؤسساتي که شمول اين قانون نسبت به آنها محتاج ذکر نام است اعم از لشکري و کشوري از حيث تضييع حقوق استخدامي.»
 
رسیدگی به صورت شکلی و ماهوی

دیوان در خصوص مقررات استخدامی، هم رسیدگی شکلی و هم ماهوی انجام می‌دهد؛ یعنی وارد ماهیت می‌شود رای صادر می‌کند و رای آن هم لازم‌الاجرا است، ظاهرا آخرین بندهایی که مورد اختلاف مجلس و شورای نگهبان بود با ارسال به مجمع تشخیص مصلحت نظام برطرف شد و حدود دو هفته پیش قانون جدید دیوان اصلاح و ابلاغ شده اما هنوز اجرایی نشده است. با این حال در قانون جدید در بندهای مربوط به شکایت استخدامی کارمندان دولت تغییری ایجاد نشده است.

مراجعه به این مراجع در دل ارگان‌های دولتی معمولا در حالتي است كه مديران دولتي يكي از موارد تخلف‌های مندرج در قانون رسيدگي به تخلفات كاركنان دولت را مرتكب شوند مثلا در زماني كه كارمندان به دليل تخلف مديران از برخي از حقوق قانوني محروم شدند مي‌توانند موضوع را به هيات‌هاي رسيدگي به تخلفات كارمندان دولت هم ارجاع دهند. اما اين موضوع چندان مرسوم نيست و به نظر مي‌آيد كه تقريبا با وجود اينکه اين ظرفيت وجود دارد، كارمندان دولت ترجيح مي‌دهند كه موضوع را به يك مرجع قضايي ارجاع دهند تا در آنجا احقاق حق شود؛ چون در هيات رسيدگي به تخلفات فقط نهايتا مديري كه چنين تصميماتي را گرفته است، محكوم مي‌شود و حداكثر اين است كه مجازات مي‌شود اما امتيازي به آن كارمند تعلق نمي‌گيرد.

رسیدگی به شکایت‌های کارگری

يك حقوقدان در مورد كارگران قانون كار مراجع حل‌و‌فصل اختلافات را پيش‌بيني کرده است، وي در بررسی این مراجع توضیح می‌دهد: يكی این هیات‌ها، هيات تشخيص است كه مرجع بدوي تلقي می‌شود و در مواردي كه راي هيات صادر شد، امكان تجديدنظرخواهي وجود دارد. بنابراين در هيات حل اختلاف كار، اين دو مرجع هستند كه امكان رسيدگي به شكايت‌هاي استخدامي مربوط به ضوابط كارگران زن و مرد را بر عهده دارند.
 
رسیدگی به اختلاف مربوط به نحوه واريز بيمه‌هاي بازنشستگي

 درباره رسیدگی به شکایات استخدامی کارگران هم مرجع ديگري وجود دارد كه اختصاصا مربوط به رسيدگي به مسائل خاص است و آن هيات تشخيص تامين اجتماعي است. این هیات در ماده 42 قانون تامين اجتماعي پیش‌بینی شده است و در مواردی صلاحیت دارد که اختلاف مربوط به نحوه واريز بيمه‌هاي بازنشستگي باشد، اعتراض کارگران در این خصوص باید در هیات ماده ۴۲ قانون تامین اجتماعی مطرح شود.

 هیات ماده ۴۲ قانون تامین اجتماعی مرجع خاصي است که كمتر هم شناخته شده است، البته اين هيات در مورد مرخصي و ساعت كار صلاحيت ندارد، اما در خصوص بيمه‌هايي كه كارفرمایان مكلف هستند كه به سازمان تامين اجتماعي پرداخت كنند، هیات ماده ۴۲ قانون تامین اجتماعی مرجع هم مي‌تواند راي صادر كند و آرای آن هم لازم‌الاجرا است.

در میان جمعیت شاغل کشور یک دسته‌بندی کلی وجود دارد که شاغلان را به کارگر و کارمند تقسیم می‌کند. کارگران تابع قانون کار و کارمندان تابع قانون مدیریت خدمات کشوری و سایر قوانین استخدامی هست، مراجعی که به حقوق استخدامی هر یک از این گروه‌ها رسیدگی می‌کند متفاوت است اما سرانجام تمامی شکایات به عالی‌ترین مرجع اداری یعنی دیوان عدالت اداری می‌رسد.


نوشته شده در تاريخ شنبه 15 تیر1392 توسط رامین خوارزم
 اظهارنامه چیست و در چه مواردی کاربرد دارد؟


وقتی می خواهیم چیزی را بطور رسمی به کسی بگوئید به نحوی که بعدا بتوانیم ثابت کنیم که متن مورد نظر را به او گفته ایم ، از اظهارنامهاستفاده می کنیم .
همچنین وقتی می خواهیم چیزی را به کسی بدهیم و او حاضر نیست آن را بگیرد، آن را از طریق ارسال اظهارنامه به او تسلیم می کنیم.
البته باید پذیرفت گاهی به موجب قانون، اظهارنامه در بعضی امور، لازم است. مانند حالتی که ما، یکی از ظهرنویسان (پشت نویسی) سفته یا چک هستیم . و این سند وصول نشده که اگر چک باشد پس از مراجعه به بانک، بانک موصوف به دارنده آن یک گواهی می دهد که در اصطلاح حقوقی می گویند برگشت خورده است. و اگر سفته باشد طی تشریفات بانکی گواهی صادر می شود و به دارنده آن تسلیم می شود که در اصطلاح حقوقی می گویند واخواست شده است.
و کسی که ما سند را با ظهر نویسی به او داده ایم ، وجه آن را از ما مطالبه می کند، در این حالت ما هم باید مراتب را به نفر قبل از خودمان اطلاع دهیم (یعنی کسی که سند را به ما ارائه کرده است ) یا وقتی محلی را بطور امانت به کسی داده ایم و زمانی که می خواهیم پس بگیریم.
به موجب قانون جلوگیری از تصرف عدوانی (مصوب سال ۱۳۵۲) اول باید با اظهارنامه پس دادن ملک را از او بخواهیم و اگر پس از ۱۰ روز پس نداد، یکماه فرصت خواهیم داشت که طرح شکایت تصرف عدوانی نمائیم.
یا وقتی محل کسب را با سند عادی اجاره داده ایم و طرف مستاجر اجاره نمی پردازد باید اجاره بها را با فرستادن اظهارنامه مطالبه نمائیم و اگر پرداخت نکرد برای تخلیه، دعوی طرح نمائیم.
بهرحال توصیه این است که جز در مواقع واقعا لازم از فرستادن اظهارنامه خودداری نمائیم . زیرا گاه ممکن است ارسال اظهارنامه موجبات هوشیاری طرف مقابل شود و او نیز با تزویر، آماده مقابله به نفع خود باشد.

بعنوان مثال:

با ارسال اظهارنامه طرف را هوشیار کرده و وی آماده دفاع می شود و وی با این و آن مشورت میکند بطوری که اگر مشاورین طرف، افراد صالحی نباشند ممکن است امید صلح دعوی از بین برود.
با ارسال اظهارنامه امتیاز استفاده از عامل غافلگیری در دعوی را از دست می دهد . مثلا اگر موضوع دعوی شما مطالبه وجه باشد و قصد داشته باشیم با صدور قرار < تامین خواسته> اموال او را توقیف کنید، با وصول اظهارنامه این فرصت را پیدا می کند که اموال قابل دسترسی خود را از دسترس شما دور و پنهان کند.
ممکن است وقتی شخصا اظهارنامه را تهیه می کنید، به علت عدم تسلط به مسائل حقوقی، ضمن بیان مطلب خود، مواردی را هم اعلام و اظهار می کنید که جنبه اقرار داشته باشد و طرف از آنها استفاده کند و یا مطلبی بنویسید که حقوق مطلق شما را بنحوی مقید و محدود کند.
بالاخره ارسال اظهارنامه و امید بستن به نتیجه ابلاغ آن باعث می شود زمان و وقت را در انتظار نتیجه از دست بدهید ، حال آنکه معمولا نتیجه مورد نظر حاصل و عاید نمی شود.بد نیست که به مواد قانونی در خصوص اظهارنامه نگاهی بیاندازیم:
ماده ۱۵۶ قانون آئین دادرسی مدنی چنین بیان میکند:
هرکس می تواند قبل از تقدیم دادخواست، حق خود را به وسیله اظهارنامه از دیگری مطالبه نماید، مشروط بر اینکه موعد مطالبه رسیده باشد. بطور کلی هرکس حق دارد اظهاراتی را که راجع به معاملات و تعهدات خود با دیگری است و بخواهد بطور رسمی به وی برساند ضمن اظهارنامه به طرف ابلاغ نماید.
اظهارنامه توسط اداره ثبت، اسناد و دفتر دادگاه می تواند از ابلاغ اظهارنامه هایی که حاوی مطالب خلاف اخلاق و خارج از نزاکت باشد، خودداری نمایند.


نوشته شده در تاريخ شنبه 15 تیر1392 توسط رامین خوارزم
قوانين و مقررات مربوط به شرایط ازدواج با اتباع بیگانه
 
ازدواج زن مسلمان با مرد غیرمسلمان در هر نقطه‌ای اعم از داخل یا خارج از کشور باطل است، ماده 1059 قانون مدنی با تصریح به این امر بلافاصله در ماده 1060 ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی را در مواردی هم که منع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت دانسته است.

ماده 1045 قانون مدنی که برگرفته از مسلمات دین اسلام و مذهب تشیع است به مهم‌ترین موارد ممنوعیت شرعی در نکاح پرداخته و مقرر داشته که نکاح با اقارب نسبی ذیل ممنوع است. اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد: 1- نکاح با پدر و اجداد و با مادر و جدات هر قدر که بالا برود 2- نکاح با اولاد هر قدر که پایین برود 3- نکاح با برادر و خواهر و اولاد آنها تا هر چه قدر که پایین رود.4- نکاح با عمات (عمو و عمه) و خالات (دایی و خاله) خود و عمات و خالات پدر و مادر و اجداد و جدات.

 مقنن قرابت ناشی از (رضاع) را نیز در حکم قرابت نسبی اعلام و با بیان شرایط خاص آن در ماده 1046 قانون مدنی ازدواج با خواهر یا برادر رضاعی را منع کرده است، همچنین مواد 1047، 1048 و 1049 قانون مدنی با تصریح به ممنوعیت ازدواج بین مرد و مادر و جدات زن او از هر درجه که باشد اعم از نسبی یا رضاعی و ازدواج بین مرد و زنی که سابقا زن پدر و یا زن یکی از اجداد یا زن پسر یا زن یکی از احفاد او بوده است، هر چند قرابت رضاعی باشد، می‌پردازد.

 همچنين ازدواج بین مرد با دختران از اولاد زن از هر درجه که باشد ولو رضاعی، مشروط به اینکه بین زن و شوهر زناشویی واقع شده باشد و جمع بین دو خواهر هر چند به عقد موقت نیز ممنوع است.

 
ازدواج زن مسلمان با مرد غیرمسلمان
 ازدواج زن مسلمان با مرد غیرمسلمان در هر نقطه‌ای از جهان اعم از داخل یا خارج از کشور باطل است، ماده 1059 قانون مدنی با تصریح به این امر بلافاصله در ماده 1060 ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی را در مواردی هم که منع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوص از طرف دولت دانسته است.

 همچنين در ماده 1061 مقرر داشته است دولت می‌تواند ازدواج بعضی از مستخدمان و ماموران رسمی و محصلان دولتی را با زنی که تبعه خارجه باشد، موکول به اجازه مخصوص کند.

 شأن و جایگاه ویژه زن در نظام دینی و به تبع آن در قواعد حقوقی باعث نگاه ویژه مقنن به آنان می‌شود و بر اساس قاعده ممنوعیت استیلای غیرمسلمان بر مسلمان و با توجه به اینکه نسب فرزندان در اغلب ادیان و ممالک به پدر بازمی‌گردد و مادر صاحب نسب با وجود پدر محسوب نمی‌شود؛ اولا هیچ مرد غیرمسلمانی نمی‌تواند با زن مسلمان وصلت کند، مگر اینکه به دین اسلام مشرف شود و چنانچه چنین واقعه‌ای رخ ندهد این ازدواج هم از نظر شرع مقدس و هم از نظر مقنن نظام جمهوری اسلامی باطل و فاقد آثار حقوقی است.

 
ازدواج صاحب‌ منصبان با اتباع بیگانه
 مستخدمان دولت در مناصب خاص و مهم نیز با توجه به آثار سیاسی و امنیتی و اطلاعاتی که دارند در ازدواج با اتباع بیگانه حتی با وصف اینکه فرد مورد نظر از حیث دین و مذهب متعهد به دين رسمي کشور باشد، با محدودیت‌هایی مواجه‌اند.

 قانون منع ازدواج کارمندان وزارت امور خارجه با اتباع بیگانه مصوب 1345 به‌طور خاص به تمامی مستخدمان و کسانی که در اجزای گوناگون وزارت امور خارجه و سفارتخانه و دفاتر حافظ منافع و کارکنان اداری واحدهای مربوط می‌پردازد و کارکنانی که با وجود اشتغال در این مجموعه بدون رعایت جوانب قانونی اعم از اینکه زن باشد و با مرد بيگانه ازدواج كند يا مرد باشد و با زن بیگانه ازدواج کند، متخلف شناخته می‌شوند و مستوجب مجازات اداری و جز این خواهد بود.

 
مجازات برای زوج خارجی
 در مورد دیگری مقنن ماده 17 قانون راجع به ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی را به‌طور خاص مقرر می‌دارد ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در مواردی که مانع قانونی ندارد، موکول به اجازه مخصوصی است که دولت باید در هر نقطه مرجعی را برای دادن اجازه معین کند.

 مرد خارجي كه بدون اجازه مذكور با زن ايراني ازدواج كند به حبس تاديبي از يك تا سه سال محكوم خواهد شد. اين ماده بر اساس بند 1 ماده 58 قانون حمايت خانواده اخير (لاحق) نسخ شد كه البته نسبت به جنبه حقوقي و تكليفي آن در لزوم اخذ مجوز از دولت ايران براي ازدواج با زن ايراني بخش جزايي آن را كه مويد محكوميت متخلف به حبس يك تا سه ساله بود، از ميان برداشته است.

 اما ماده 51 قانون حمايت از خانواده آن مقرر داشته است: هر فرد خارجي كه بدون اجازه مذكور در ماده 1060 قانون مدني و يا برخلاف ساير مقررات قانوني با زن ايراني ازدواج كند به حبس محكوم مي‌شود
.
 
فرزند ناشی از ازدواج
 با اين اوصاف ازدواج اتباع بيگانه با زن ايراني ممنوع است و مرتكب، مجرم شناخته می‌شود و مستحق مجازات مقرر در قانون خواهد بود.

 سوال: اگر به هر علتي ازدواج تبعه بيگانه با زن ايراني رخ دهد و حاصل آن تولد فرزند يا فرزنداني باشد، تكليف اين فرزندان چه خواهد بود، آيا فرزندان به تبع مادر ايراني خود ايراني محسوب مي‌شوند يا به تبع نسب پدر منسوب به پدر و تبعه كشور مطبوع پدرشان هستند؟

 تابعيت مهم‌ترین بحث حقوق بين‌الملل و حقوق خصوصي و كشور نسبت به اشخاص، اعم از حقيقي يا حقوقي است، تابعيت به عنوان تنها عامل انتساب وجود يك شخص به سرزمين خاص و بهره‌مندي از حق و تكليف متقابل است. تبعيت نشانگر هويت، فرهنگ، تاريخ، شأن بين‌المللي، دين و امتيازات فرد در حيطه جغرافيايي زمين خاص است.

 قانون اساسي هر كشور منبع و منشأ اصلي بيان حقوق و تكاليف اشخاص است و با ورق زدن و توجه به اصول قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران مي‌بينيم كه يك ايراني و تبعه (ايران) اعم از زن يا مرد، تحصيل‌كرده يا بي‌سواد، سالم يا بيمار از اين حقوق بهره‌مند است.

-امنيت جاني، مالي، اقتصادي، شرافتي، ديني، عدالت اجتماعي، آزادي سياسي و اجتماعي در حدود قانون حق مشاركت در تعيين    سرنوشت سياسي، اقتصادي، اجتماعي و فرهنگي خويش
- امنيت ديني و فعاليت ديني در حدود قانون و محترم شناخته شدن اديان و معتقدين به آن در حدود قانون ؛
-استفاده از علائم و نشانه‌هاي مربوط به كشور مطبوع مثل پرچم و علائم خاص و نشان‌هاي آن ؛
- تشكيل اجتماعات و راهپيماي طبق قانون؛
-حق اشتغال و تحصيل، تامين اجتماعي، بازنشستگي، بيكاري يا حوادث، خدمات درماني,
-مصونيت قانوني بهره‌مندي از خدمات مراجع قضايي و انتظامي و وكيل و ممنوعيت آزار و شكنجه؛
-ممنوعيت سلب تابعيت ايراني از سوي دولت ايران؛
-عضويت در احزاب و گروه‌هاي سياسي، اقتصادي و كانديداتوري در راي‌گيري شوراي اسلامي روستاها و شهرهامجلس شوراي اسلامي و رياست‌جمهوري و تصدي مناصب قضاوت، وكالت، وزارت و ...

 اين موارد بخش مهمي از حقوق اتباع ايراني در قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران است و از چنان جايگاه استواري برخوردار است كه در اصل 41 قانون اساسي مقرر شده تابعيت كشور ايران حق مسلم هر فرد ايراني است و دولت نمي‌تواند از هيچ ايراني سلب تابعيت كند، مگر به درخواست خود او يا در صورتي كه به تابعيت كشور ديگري درآيد.

حقوق مشابهي در قوانين اساسي كشورهاي ديگر براي اتباع‌شان پيش‌بيني شده است و تابعيت فرد موجب حقانيت وي در حضور و بهره‌مندي از امتيازات و امكانات حقوقي و خانوادگي و...مي‌شود؛ همچنین با توجه به اهميت برخي مشاغل و مناصب اصيل بودن يا اكتسابي بودن اين تابعيت موجب ايجاد حق و يا محروميت از آن است مانند تصدي پست‌هاي مهم رياست‌جمهوري، رياست قواي مقننه و قضاييه، عضویت در مجلس قانونگذاری، قضاوت، عضویت هيات دولت و...

 اتباع هر كشور از امتيازات تحصيل و اشتغال رايگان بهره‌مند هستند ولي اتباع غير (بيگانگان) از چنين امتيازاتي بهره‌مند نبوده و فقط با اخذ مجوز مختص و محدود و با پرداخت هزينه‌هاي متعلق به آن طبق قانون مي‌توانند از اين مزاياي بهره‌مند شوند چون منابع و دارايي و درآمدهاي هر كشور مختص اتباع آن كشور است كه به عنوان مالكان از آن بهره‌مند شوند و اتباع ساير كشورها بايد هزينه‌هاي مربوط به خدمات مذكور را بپردازند.

 قانونگذار با محور قرار دادن شرايط مطرح در بندهاي 4، 5 ماده 976 قانون مدني سعي كرده ماده واحده اخيرالتصويب فرزندان متولد از زنان ايراني و از پدران خارجي ساكن متولد در ايران با شرايط آسان‌تری بتوانند تابعيت ايران را به‌دست آورند؛ ولي پدران آنها نمي‌توانند از اين امتياز بهره‌مند شوند.

نوشته شده در تاريخ شنبه 8 تیر1392 توسط رامین خوارزم