وبلاگ حقوقی،اجتماعی حسین خوارزم
دادخواست صدور قرار تامین خواسته مهریه

 
این دادخواست مبتنی بر تقاضای صدور قرار تامین خواسته و توقیف اموال خوانده(مرد) به میزان تمام یا بخشی ازمهریه می‌باشد.تامین خواسته یا توقیف اموال مرد،به منظور حفظ مال و جلوگیری ازنقل و انتقالا‌ت بعدی و نیز ایجاد امكان اجرای حكم آتی الصدور مهریه به نفع خواهان زن)می‌باشد كه دراین صورت،طبق ماده 108 قانون آئین دادرسی مدنی و بند الف آن ،خواهان می‌تواند قبل از تقدیم دادخواست اصلی (به مانند ردیف 1) و یا ضمن دادخواست راجع به اصل دعوا یا درجریان دادرسی،تا وقتی كه حكم قطعی صادر نشده است،به علت آنكه دعوی مهریه مستند به سند رسمی(سند نكاحیه)است ،از دادگاه درخواست تامین خواسته ازاموال همسر خود را اعم از اموال منقول و غیر منقول نماید و دادگاه نیز مكلف به پذیرش آن است.در چنین موردی،متعاقب ثبت و ارجاع دادخواست به شعبه مربوط و بررسی تكمیل بودن دادخواست به لحاظ شكلی توسط مدیر دفتر دادگاه،مراتب فورا به نظر ریاست دادگاه رسیده و ریاست دادگاه نیز مستندا به بند الف ماده فوق و سند نكاحیه،قرار تامین خواسته از اموال خوانده(مرد)رابه میزان مورد درخواست خواهان (اعم از كل یا بخشی از مهریه) صادر می‌نماید.
گرچه،قرار تامین خواسته به خوانده ابلا‌غ می‌شود و وی حق دارد ظرف 10 روز به دادگاه صادركننده قرار،به آن اعتراض نماید و دادگاه نیز در اولین جلسه،ضمن رسیدگی به اعتراض،نسبت به آن تعیین تكلیف می‌كند،قرار تامین باید متعاقب ابلا‌غ به خوانده فورا اجرا شود.در مواردی كه ابلا‌غ فوری ممكن نباشد و تاخیر،باعث تضییع یا تفریط خواسته گردد،قرار تامین ابتدا،اجرا و سپس،به خوانده ابلا‌غ می‌شود(مواد 116 و117 قانون آئین دادرسی مدنی)،قرار قبول یا رد تامین خواسته طبق ماده 119 همان قانون قابل تجدید نظر نبوده و قطعی است.
بعلا‌وه،خوانده(مرد)می‌تواند به عوض مالی كه همسرش به دادگاه معرفی كرده و در شرف توقیف بوده و یا توقیف شده است،وجه نقد یا اوراق بهادار به میزان همان مال در صندوق دادگستری یایكی از بانكها به ودیعه بگذارد،همچنین‌،می‌تواند درخواست تبدیل مالی را كه توقیف شده است ،به مال دیگر بنماید،مشروط به اینكه مال پیشنهاد شده ازنظر قیمت وسهولت فروش ازمالی كه قبلا‌،توقیف شده است،كمتر نباشد.لكن،درمواردی كه عین خواسته توقیف شده باشده ،تبدیل مال منوط به رضایت خواهان است.درخواست تبدیل ازدادگاهی می‌شود كه قرار تامین را صادر كرده است.دادگاه مكلف است ظرف 2 روز به درخواست تبدیل،رسیدگی كرده،قرار مقتضی صادر نماید.(ماده 124 و 125 قانون آئین دادرسی مدنی.)
با این وجود،صدور قرار تامین خواسته و توقیف اموال خوانده(مرد)به میزان مهریه یا بخشی ازآن،به معنای امكان برداشت سریع از آن و یا محكومیت مشارالیه (خوانده) محسوب نمی‌گردد و جهت حصول بدان، ضرورت تقدیم دادخواست راجع به اصل خواسته (مطالبه مهریه)ازسوی خواهان (زن) ضروری است.لذا،در صورت درخواست صدور قرار تامین خواسته ازاموال خوانده،زن باید دراین مرحله نسبت به تقدیم<دادخواست مطالبه مهریه> به ترتیب ذیل،اقدام نماید و این خواسته را درستون خواسته دادخواست درج كند: دادخواست مطالبه مهریه با توجه به قرار تامین خواسته

این دادخواست با عنوان « تقاضای وصول(مطالبه)مهریه با توجه به قرار تامین صادره به شماره... مقوم به مبلغ ... ریال،با احتساب كلیه خسارات قانونی وهزینه دادرسی » مطرح می‌شود.تشریفات ثبت وبه جریان انداختن دادخواست حاضر،به ترتیب مذكور است،با این تفاوت كه در اینجا،به جهت درخواست اصل خواسته،مبنی بر وصول و مطالبه مهریه و نظر به مالی بودن دعوی مهریه،تودیع هزینه دادرسی به میزان مهرالمسمی،اعم از تمام یا بخشی ازمهریه مورد درخواست توسط زن(خواهان) و عنداللزوم،طرح ادعای اعسار(عدم تمكن مالی جهت تودیع هزینه دادرسی) ازسوی وی،به ترتیب آتی ضرورت می‌یابد.
دادخواست مزبور پس از بررسی، ازحیث تكمیل بودن مدارك و پیوست‌ها ونیز به لحاظ كامل بودن ابطال تمبر هزینه دادرسی،توسط مدیر دفتر دادگاه به نظر ریاست شعبه دادگاه رسیده و متعاقب اخذ دستور مقتضی از سوی دادگاه مبنی بر تعیین وقت دادرسی،ارسال نسخه ثانی دادخواست و ضمایم آن برای خوانده، طرفین به منظور رسیدگی درتاریخ تعیین شده به دادگاه دعوت می‌شوند. گرچه، درخواست تامین توقیف اموال خوانده (مرد) و سپس،وصول مطالبه مهریه در قالب دو دادخواست جداگانه به شكل فوق ، مع‌هذا پیشنهاد می‌گردد این دو موضوع، ضمن تقدیم دادخواست واحد،به منظور تسریع در كار و پرهیز از دوباره‌كاری،بطور توامان وهمزمان ازدادگاه خانواده به ترتیب زیر،درخواست گردد.

دادخواست صدور قرار تامین و مطالبه مهریه

خواهان ضمن تكمیل مشخصات خود و خوانده(همسر خویش)،در ستون خواسته، عبارت « مطالبه مهریه و وصول آن بدوا صدور قرار تامین خواسته از اموال خوانده با احتساب هزینه دادرسی و خسارات قانونی » را درج كرده و به ترتیب فوق،دادخواست خویش را به جریان می‌اندازد.بدیهی است،با توجه به درخواست ومطالبه اصل مهریه ولزوم تودیع هزینه دادرسی به ترتیب مقرر،زوجه (خواهان) به هنگام تقدیم دادخواست خود به دادگاه یا متعاقب ابلا‌غ اخطار رفع نقص ارسالی از سوی دفتر شعبه بدین منظور،مكلف است نسبت به تادیه هزینه دادرسی برابر مهرالمسمی مورد درخواست خود و ابطال تمبر مربوط عنداللزوم، نسبت به طرح ادعای اعسار عمل نماید.
مدیر دفتر دادگاه نیز متعاقب وصول دادخواست وبررسی مدارك و ضمایم آن،پرونده را به نظر ریاست دادگاه رسانده و ضمن اخذ دستور مربوطه،بدوا « قرار تامین خواسته »به ترتیب فوق، از سوی دادگاه صادر و سپس،با ارسال نسخه ثانی دادخواست و ضمایم آن برای خوانده، طرفین برای رسیدگی در وقت مقرر از سوی مدیر دفتر دادگاه، دعوت می‌شوند.
متعاقب صدور قرار تامین خواسته درهر یك از حالا‌ت یك و سه،مدیر دفتر دادگاه تصویر مصدق قرار مزبور را به همراه نامه‌ای به اجرای احكام مجتمع خانواده جهت اجرای موضوع قرار،باراهنمایی خواهان ارسال می‌كندودر اینجا نیز،پس از صدور دستور رئیس یا قاضی اجرای احكام،پرونده كلا‌سه اجرایی تامین خواسته تحت نظر مدیر اجرای احكام تشكیل و ضمن ثبت كلا‌سه و اعلا‌ن آن به خواهان،مراتب اجرای قرار توسط دادورز تعیین شده از سوی مدیر اجرا یاقاضی اجرای احكام تعقیب می‌گردد.
خواهان(زوجه)باید به منظور اجرای موضوع قرار،نسبت به معرفی مال بلا‌معارض ازهمسر خود(خوانده)به دادورز تعیین شده در پرونده اقدام نماید.این‌مال اعم ازمنقول با غیر منقول بوده و ممكن است،حسب مورد زمین، آپارتمان، حساب سپرده،سهام،تلفن همراه،حقوق پرسنلی،مطالبات خوانده ازاشخاص ثالث و مانند آنها باشد.

دادورز اجرای احكام نیز با توجه به مال معرفی شده از سوی خواهان،پس ازطی تشریفات قانونی نسبت به تهیه نامه توقیف مال مربوطه به استناد قرار تامین خواسته صادر شده از سوی دادگاه اقدام وحسب مورد،پس ازاخذ امضای قاضی یا مدیر اجرای احكام،مراتب را به اداره ثبت اسناد و املا‌ك محل وقوع ملك(اعم از زمین و آپارتمان)،شركت مربوط یا اداره ثبت شركتها(در توقیف سهام)،اداره راهنمایی و رانندگی(در توقیف اتومبیل) شركت مخابرات(در توقیف تلفن)،بانك دارنده حساب بانكی خوانده(در توقیف حقوق ماهیانه) و... اعلا‌م نموده و آن مراجع نیز وفق مقررات و قانون اجرای احكام مدنی،مكلف به اجرای دستور توقیف صادره می‌باشند.درصورت درخواست توقیف حقوق ماهیانه خوانده توسط خواهان،تا میزان 4/1 حقوق خوانده(مادام كه شوهر،متاهل است) و تا میزان 3/1 آن (در صورت متاركه وعدم اختیار همسر دیگرتوسط مرد)،ازسوی اجرای احكام مجتمع خانواده به‌ترتیب فوق،توقیف می‌گردد.

نویسنده : محمد رضا زمانی در مزاری وكیل دادگستری و مشاور حقوقی


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
حق دفاع در برابر بازپرس

در سال 1950 میلادى؛ هنگامیکه ریاست قسمت اداره حقوقى وزارت‏ دادگسترى با اینجانب بود«آکادمى بین‏ المللى حقوق تطبیقى» لایحه‏ برنامه‏ سومین کنگرهء بین‏ المللى حقوق تطبیقى را که متضمن سئوالات عدیده‏ بود به ایران فرستاد و تقاضا نمود که بهر سئوالى در ضمن مقالهء که از پنجاه صفحه‏ بخط لاتین تجاوز ننماید از طرف علماء و مطلعین حقوقى ایران در ظرف مدت‏ معین پاسخ نوشته شود و از جمله موارد موضوع «حق دفاع در برابر بازپرس» بود که تهیه پاسخ را بعهده اینجانب محول فرمودند. مقاله مزبور تهیه شده‏ از طرف اینجانب)بدو زبان فرانسه و انگلیسى ترجمه و به آکادمى مزبور فرستاده‏ شد و اینک با تصرفاتى در اصل مقاله که محض اختصار آن انجام شده ذیلا از نظر مطالعین محترم میگذرد تهران 14/11/30

 
کلمهء Droit فرانسه بمعناى حق استعمال میشود و معانى دیگر هم دارد که‏ از جملهء آن(قانون)است. زیرا قانون حافظ حق است و حق از آن ناشى مى‏گردد و به همین‏ نظر عنوان مقاله را«حق دفاع»بجاى«قانون دفاع»ذکر مینمائیم.

حق چیست؟


حق عبارتست از فائده مادیه یا ادبیهءای که قانون حافظ آنست و بسبب ضمان‏ قانونى صاحب حق توانا مى‏شود که اعمال لازم براى تمتع در امور حیاتى را انجام‏ دهد. بنابراین تعریف حق بدو قسمت:ادبى MoraI و قانونى Legal تقسیم میشود- حق ادبى مبنى است بر افکار عامه فقط و براساس قواعد سنن و آداب استوار است‏ و(واجب)در مقابل(حق ادبى)واجب ادبى- نامیده میشود.

اما حق قانونى

عبارتست از آنچه که قانون آن را ایجاد و وضع نموده و معتبر شناخته است و (واجب)در مقابل آن (واجب قانونى)نامیده میشود.

حق واجب و جزاء


با هر حق، واجبى مقابله مى‏نماید،وقتى گفتیم فلانى حقى دارد لازم میشود که دیگرى(با دیگران)مکلف به رعایت آن حق بشوند اعم‏ از آنکه فعلى را انجام دهند یا از انجام فعلى خوددارى نمایند. چنانکه لازمه حق مالکیت اینست که دیگرى بملک مالک و حقوق او در آن‏ ملک تجاوز ننماید.

به سبب اىن ملازمه هر حقى جزائى خواهد داشت زیرا کسى که رعایت‏ حق را ننموده اداء واجب نکرده و مرتکب خطاء شده و مستحق جزاء مى‏گردد. و خطا، از ناحیه مکلف یا عبارتست از(تعدى)و یا عبارتست از(تقصیر). بدین‏ ترتیب چنانکه اشاره شد هر حقى را واجبى مقابله مى‏نماید و در عکس قضیه این ملازمه وجود ندارد و واجب نیست که هر واجبى را ما هم حقى‏ مقابله نماید.

ارکان حق

حق نیز مانند سایر امور داراى رکن و پایه است. براى حق چهار رکن(و به اعتبارى پنج رکن) قائل شده‏ اند از این قرار:

1-صاحب حق که عبارتست از شخص یا جماعتی که براى مصلحت او (یا آنها) آن‏ حق تقریر یا وضع شده.

2-شخص یا جماعتی که حق بر او مقرر است یعنى مکلف یا مکلفین بواجب که‏ باید حق را محترم شمارند و رعایت نمایند.

3-عمل یا امتناع و آن چیزى است که صاحب حق از کسی که بر او حق‏ دارد مطالبه مینماید.

4-ملاک حق؛که عبارت است از چیزى‏که به مقتضاى آن حق‏ ناشى مى‏شود.

رکن پنجم موضوع حق است که عبارت از محل حق باشد.

قانون

گفتیم که حق بدو قسمت(ادبى) و (قانونى)تقسیم مى‏شود. یعنى یا منشاء آن قانون است و یا آداب و سنن. اینک قانون را تعریف مینمائیم:قانون عبارتست‏ از مجموع قواعدى که سیر اجتماعى بر آن قواعد در معاملات و روابط استوار است‏ و اشخاص را ملزم میسازد که مقررات آنرا محترم شمارند و آنهائی که رعایت این احترام‏ را نمینمایند کیفر میدهد و یا ضامن میسازد.

در اجتماع انسان دو گونه علاقه دارد:یکى رابطه با افراد معین‏ ؛ دیگرى با جامعه:(دولت) بدین‏ ترتیب قانون به دو قسمت(عام)و(خاص) تقسیم مى‏شود :

قانون(خاص)مشخص روابط افراد است با یکدیگر مانند قانون تجارت،قانون‏ مدنى،قانون احوال شخصیه.

اما قانون(عام) عبارتست از مقرراتى که نظامات دولتى و علاقه افراد را به سلطه عمومى و ادارهء حکومت تحدید مى‏نماید و شامل قوانین(اساسى)و(ادارى)و (جنائى)است.

قانون جنائى

مجموع قواعد و احکامی که جرائم و کیفر آنها و کیفیت توقیع کیفر را از طرف‏ دولت معلوم میدارد(قانون جنائى)نام دارد.

دولت

دولت عبارتست از نمایندهء(اجتماع)که باید از جمله قوانین جنائى را بموقع‏ اجراء گذارد و در عین حال مواظب باشد که امرى برخلاف قوانین جنائى رخ ندهد. یعنى مثلا هم از وقوع سرقت جلوگیرى نماید و هم سارق را به کیفر برساند و به عبارت دیگر هم حافظ انتظام باشد و هم مخالفین با انتظام را مجازات دهد.

ضابطین دادگسترى

اشخاصى که از طرف دولت و به حکم قانون مامور انجام این وظائف‏ میباشند(ضابطین دادگسترى)نام دارند و ضابطین دادگسترى مطابق ماده 19 اصول‏ محاکمات جزائى عبارتند از:

1- دادستان ابتدائى و معاونین او

2- قضاة تحقیق یا بازپرسان و مستنطقین

3- کمیسرهاى پلیس و قایم مقام آنان

4- صاحبان مناصب و روساء بریکاد ژاندارم

و دادستان رئیس ضابطین دادگسترى است ولى حدود و وظائف او و سایر مامورین(ضابطین دادگسترى)را قانون معین نموده است که در این مقاله قسمتى‏ از آن بطور اجمال مورد بحث خواهد بود :

اول کمیسرهاى پلیس و قائم مقام آنان از حیثی که ضابطین دادگسترى محسوبند: اصولا وظیفه پلیس بدو قسمت ادارى و قضائى تقسیم مى‏گردد و وظائف ادارى پلیس مربوط است به حفظ انتظامات و مراقبت در اعمال جماعت و اجراى بعضى‏ از قوانین مانند حمل سلاح و قانون عبور و مرور و وسائل نقلیه اجازهء اشتغال به پارهء از مشاغل و غیره .

اما وظیفهء قضائى پلیس همیشه بعد از وقوع جرم شروع و اجراء میشود و در این موقع است که پلیس قضائى موظف بانجام تحقیقات مقدماتى و کشف جرم و حفظ آثار آن و تنظیم پرونده حاکى از مراتب مرقومه و ارسال آن نزر دادستان و مقامات قضائى میگردد. و نظر باهمیت وظائف قضائى پلیس و اطلاعاتی که پلیس در این وظیفه و براى انجام‏ این وظیفه دارد. در اغلب ممالک راقیه براى هر وظیفهء مامورین خاصى انتخاب‏ میگردند و به نسبت وظیفه،پلیس بدو قسمت تقسیم میگردد:پلیس ادارى و پلیس‏ قضائى ولى در ایران پلیس قضائى La polic judiclaire خاص وجود ندارد و مطابق ماده(20)اصول محاکمات جزائى کمیسرهاى پلیس و قائم مقام آنان همین که‏ از وقوع جرمى مطلع شدند هرگاه جرم بدرجه جنایت باشد مراتب را بدادستان‏ یا معاون او اطلاع میدهند و اگر جرم از درجه جنحه یا خلاف باشد تحقیقات‏ نموده و صورتمجلس را در صورت اولى(جنحه)نزد دادستان ابتدائى و در صورت دوم‏ (خلاف)نزد رئیس دادگاه بخش میفرستند.

دوم: بازپرسان

اقدام بازپرس براى تحقیق وقوع جرم برخلاف اقدام پلیس مطلق نیست و در موارد معین مکلف به اقدام تحقیق میباشد و مواردى را که قانونا بازپرس‏ حق تحقیق دارد ماده(60)اصول محاکمات جزائى به شرح زیر تعیین‏ نموده است:

ا- شکایت و اعلام مدعى خصوصى و سایر اشخاص

2- اظهار و اعلام اداره نظمیه و ژاندارم و امنیه

3- اظهار و اقرار مقصر

4- تکلیف مدعى ‏العموم

5- نظر مستنطق در مواقع جرائم مشهود

تفاوت و وظیفهء پلیس قضائى و بازپرس


از جمله تفاوتهاى وظیفه قضائى پلیس با وظیفه قانونى بازپرس این است که‏ پلیس حق دارد و وظیفه ‏دار است در مواردى هم که وقوع جرم مشکوک است اقدام‏ به تحقیق نماید و ماده(21)اصول محاکمات جزائى میگوید:وقتی که علامات و امارات‏ وقوع جرمى مشکوک باشد یا نظمیه باخبار افواهمى مطلع از وقوع جرمى بشود و یا کلیة اطلاعات نظمیه از منابع صحیحى نباشد کمیسرهاى نظمیه باید قبل از دادن اطلاع‏ به مقامات لازمه تحقیقات در صحت ‏و سقم شایعه یا خبر بعمل آورده معلوم نمایند که‏ واقعهء روى داده یا نه؟ اگر اتفاقى افتاده علائم و آثار جرمی را دار است یا نه؟نتیجه تحقیقات خود را در این موارد نظمیه بمدعى‏ العموم ابتدائى یا معاون او اطلاع‏ میدهد و مشار الیه نظر به نتیجهء تحقیقات دنبال کردن تحقیقات و تعقیب مسئله را موقوف‏ میدارد و یا تکمیل آنرا از نظمیه میخواهد. ولى بازپرس در مواردى(بشرح ماده(60)اصول محاکمات جزائى اقدام‏ مینماید که وقوع جرم مشکوک نباشد چنانکه ماده(61)اصول محاکمات جزائى‏ میگوید:هرگاه کسى اعلام نمود که خود شاهد وقوع جنحه یا جنایتى بوده. این اظهار براى شروع به تحقیقات کافیست و لو اینکه بازپرس دلائل دیگرى براى‏ اجراى تحقیقات نداشته باشد ولى اگر اعلام کننده خودش شاهد قضیه نبوده‏ به محض اعلام نمى‏توان شروع به تحقیقات نمود مگر این‏که دلائل صحت ادعا موجود باشد.

در ماده(64)قانون فوق گفته شده که در شکایت باید نکات ذیل‏ قید شود:

1-تاریخ و محل وقوع جنحه یا جنایت 2-مظنون کیست و مدرک ظن چیست؟ 3-ضرر و زیانی که از وقوع جرم بعمل آمده. 4- تعیین مقدار خسارت بطور تخمین (هرگاه چنین ادعائى بشود.)

ارکان جرم

چنانکه گفته شد موضوع قانون جنائى بیان جرائم و مقدار کیفر و تحدید مسئولیت جانى و بیان کیفیت محاکمه و کیفیت اجراى حکم کیفرى است.

قانون:براى هر جرمى چهار رکن اساسى قائل است: 1-رکن قانونى ؛ یعنى آن فعل در قانون جرم شناخته شده باشد. 2-رکن مادى یا جسم جرم ؛ یعنى انجام امر متعاقب آن بر آن فعل(نفیا یا اثباتا). 3-رکن ادبى:(جانى)؛ که باید عاقل باشد و نتیجة اعمال خود را در ادارک نماید و متحمل مسئولیت‏ آن بشود.

4-رکن تعدى و طغیان


یعنى جانى باید متعدى باشد نه مدافع از نفس یا عرض یا مال خود و مضطر در عمل خویش نباشد و مامور بامر واجب هم نباشد.

بنا به مراتب بازپرس وقتى شروع به تحقیقات مینماید که ارکان جرم مسلم‏ فرض شود و از جملهء آنها رکن ادبى جرم است که مجرم یا جانى باشد.

جز در مورد جرائم مشهوره رکن ادبى مجهول است و فقط بسبب‏ قرائن و امارات و دلائل باید این رکن را بدست آورد و شناخت.

از این جهت وظیفه بازپرس در مرحله اولى بدو قسمت تقسیم میشود: اول: تحقیقات مقدماتى- دوم: دستگیرى و احضار

بی طرفى بازپرس


مطابق ماده 44 اصول محاکمات جزائى؛ بازپرس باید با کمال بی طرفى و بی غرضى تحقیقات نماید که در کشف احوال و اوضاعى که بر نفع یا ضرر متهم است‏ فرقى نگذارد.بنابراین وقتى اوضاع و احوال و اسباب و دلائل جرم،جرم را منتسب‏ بشخص یا اشخاص محدود و معین نمود، بازپرس مجاز میگردد که مرحله دوم از وظیفه خود را به موقع اجراء گذارد. در این وقت امر باحضار میدهد .

متهم

مطابق اصل هشتم قانون اساسى: اهالى مملکت ایران در مقابل قانون دولتى‏ متساوى الحقوق خواهند بود.

مطابق اصل نهم(قانون مزبور)افراد مردم از حیث جان و مال و مسکن و شرف محفوظ و مصون از هرنوع تعرض هستند و متعرض احدى نمیتوان شد مگر بحکم و ترتیبی که قوانین مملکت معین مینماید.

اصل دهم(قانون اساسى) غیراز مواقع ارتکاب جنحه و جنایت و تقصیرات‏ عمده هیچ کس را فورا نمیتوان دستگیر نمود مگر بحکم کتبى رئیس محکمه‏ عدلیه بر طبق قانون و در آنصورت نیز باید گناه مقصر فورا یا منتهى در ظرف بیست‏ و چهار ساعت باو اعلام و اشعار شود.

اصل سیزدهم: منزل و خانه هرکس در حفظ و امانت در هیچ مسکنى قهرا نمیتوان داخل شد مگر بحکم و ترتیبی که قانون مقرر نموده .

اصل بیست و دوم : مراسلات پستى کلیه محفوظ و از ضبط و کشف مصون‏ است مگر در مواردیکه قانون استثناء میکند.

اصل بیست و سوم: افشاء یا توقیف مخابرات تلگرافى ممنوع است مگر در مواردی که قانون معین میکند.

قانون مدنى:

ماده 956- اهلیت براى دارا بودن بازنده متولد شدن انسان شروع‏ و بامرگ او تمام میشود.

ماده 956- هرانسان متمتع از حقوق مدنى خواهد بود لیکن هیچکس‏ نمیتواند حقوق خود را اعمال و اجراء کند مگر آنکه براى این امر اهلیت قانونى‏ داشته باشد.

ماده 959-هیچکس نمیتواند بطور کلى حق تمتع و یا حق اجراء تمام یا قسمتى‏ از حقوق مدنى را از خود سلب نماید.

ماده 960- هیچ کس نمیتواند از خود سلب حریت کند و یا در حدودی که‏ مخالف قوانى یا اخلاق حسنه است از استفاده از حریت خود صرف‏نظر نماید.

قانون مجازات عمومى:
مواد 269 و 269 مکرر الى 273 قانون مجازات افتراء و توهین و هتک‏ حرمت را جرم شناخته است مگر نسبت‏ دهنده صحت اسناد را ثابت نماید.

بنا بمراتب(متهم)عبارتست از شخصی که داراى تمام مدنى و سیاسى‏ است، فردى است آزاد و متمتع از مقررات قانونى. تحقیقات اولیه بازپرس در غیاب‏ او انجام شده. فرضا گواهانى علیه او و در غیاب وى گواهى داده باشند،احترام‏ منزل و مسکن او رعایت نشده و مورد معاینه و تفتیش قرار گرفته،نامه ‏ها و تلگرافهاى‏ او مورد بازرسى و تفتیش قرار گرفته و غیره و غیره، او از طرفى حق دارد که بتمام‏ اعمال انجام شده اعتراض نماید و از جهتى براى آزادى و حریت خویش مکلف است‏ که از اتهامات وارده دفاع کند یا روش بازپرس را در انجام تحقیقات اولیه مورد انتقاد قرار دهد و برخلاف قانون معرفى کند و او را رد نماید.

بازپرس هم بااینکه بیطرف است حق دارد که از اختیارات قانونى خود براى کشف جرم و تعقیب مجرم استفاده نماید و از جهتى موظف است که وظائف‏ قانونى خود را اعمال و تا آنجا که قانون اجازه داده نسبت به متهم احترامات قانونى‏ لازمه را رعایت ننماید و آزادى شخصى او منزل وى نامه ‏هاى او را تحدید کند.

حریت و شخصیت قانونى

در قانون رم قدیم درجهء حریت هرکس در حالت شخصى او داخل بود و بعنوان: Status libertatis نامیده میشد. لیکن در قوانین و مدنیت فعلى این‏ امر از بین رفته و تمام مردم آزادند و هرکسى داراى شخصیت قانونى است و عضو یک مجموعه سیاسى یا خانواده است که: Etat des personmes نام دارد و این شخصیت‏ و حریت قانونى یا اهلیت قانونى از لحاظ قانونى و سیاسى بى ‏اندازه مهم است و بآسانى نمیتوان بر آن ایراد خللى نمود و لطمهء وارد ساخت. این است که دو امر مهم در این موقع باهم برابر میشود-یکى حق و وظیفه قانونى بازپرس که در عینحال باید شخصیت متهم را محترم شمارد،دیگرى وظیفه و حق متهم که در عین حال‏ مکلف است وظائف و حقوق قانونى بازپرس را رعایت کند.

لذا رعایت مراتب آتیه حتمى است:

وجوب رعایت قواعد کلى و عمو مى در تحقیقات مقدماتى


جریان تحقیقات مقدماتى واجب است که براى دو منظور انجام گردد: اول:براى بدست آوردن حقیقت و هدایت شدن بسوى آن. دوم: مراعات آزادى متهم و عدم تعرض به آزادى او جز به مقدار لازم و اجازه‏ وى در دفاع از حریت خود و مراقبت در تحقیقاتی که دربارهء او انجام میشود.

در پارهء از ممالک در رعایت مصالح متهم مبالغه نموده و شرط تحقیقات‏ آنست که حضورى و علنى باشد و حق دفاع از اتهام با حق دفاع در دادگاه یکى‏ است و بازپرس بمنزله دادرس است که ادله عرضه شده را نفیا و اثباتا مورد تحقیق‏ قرار میدهد.

این رویه گرچه براى رعایت احترام آزادى و حریت اشخاص پسندیده است‏ ولى در عین حال به اشخاص شرور و گناهکاران اجازه و وسیله میدهد که از آزادى‏ و احترام آن سوءاستفاده نمایند و بازپرس را گمراه کنند و یا ادله و آثار جرم را از بین ببرند.

و در پارهء دیگر از ممالک مصلحت عدالت و حقوق جامعه را بر مصلحت متهم‏ ترجیح میدهند.تحقیقات در آنجا سرى است ولى کتبى است و جایز است که با لحاظ کشف جرم و سرعت جریان امر در غیاب متهم انجام شود.

شق سوم اینست که رعایت حد وسط را مینمایند باین طریق که تحقیقات کتبى‏ و علنى و حضورى و لکن محدود بحضور متهم و دادستان یا مدعى خصوصى و وکلاء متهم و وکلاء مدعى خصوصى است اما وکلاء مدعى خصوصى و متهم حق دفاع ندارند و فقط براى مراقبت در اجراى مقررات قانونى و عدم انحراف بازپرس از وظیفه ‏ای که دارا میباشد هستند و همچنین حق دارند گواهان را جرح نمایند و نقاط ضعف اظهارات آنها را تذکر دهند.

اما حقوق و تکالیف متهم


بموجب قوانین ایران در مقابل بازپرس‏:
 
الف- متهم باید شخصا حاضر شود و حق تعیین وکیل ندارد.
 
ب- براى عدم حضور باید عذر موجه داشته باشد.
 
ج- جلب متهم باستثناء موارد فورى در روز بعمل میآید.
 
د- بازپرس نباید کسى را احضار یا جلب کند مگر دلائل کافى براى احضار یا جلب در دست داشته باشد.
هـ- اگر احضار یا جلب شونده بواسطه مرض نتواند حاضر شود نظر باهمیت‏ و فوریت و اوضاع و احوال امر بازپرس بمنزل مریض رفته و استنطاق لازم را بعمل میآورد.

و-بازپرس مکلف است در ظرف 24 ساعت از زمان حاضر شدن یا حاضر کردن متهم استنطاقات اولیه را بعمل بیاورد. اگر در ظرف این مدت شروع‏ به استنطاق نشود مستحفظین متهم را نزد دادستان میبرند و دادستان استنطاق فورى‏ او را از بازپرس میخواهد.اگر بازپرس امتناع نمود یا معذور بود دادستان استنطاق‏ متهم را از رئیس یا یکى از اعضاء دادگاه شهرستان که خود انتخاب مینماید میخواهد.
 
ز- هرگاه به نحو مذکور فوق رفتار نشود و متهم در توقیف بماند،توقیف او در حکم توقیفات بارادهء شخصى است و در این صورت هریک از مستحفظین که‏ مرتکب چنین جرمى شده باشند از شغل خود منفعل میگردند و دادستان و بازپرس هم‏ که تخلف نموده ‏اند منفصل خواهند شد.

ح- باید اتهام متهم از طرف بازپرس باو اعلام شود. سئوالات باید مفید و روشن باشد. هرگاه متهم جواب ندهد مراتب در صورت مجلس قید میشود و بازپرس‏ اقدامات قانونى دیگر براى کشف جرم مینماید.

ط-بازپرس مکلف است به متهم اعلام نماید که محل اقامتی را که معین مینماید محل اقامت قانونى است و در صورت تغییر آن باید قبل از 24 ساعت ببازپرس کتبا اطلاع دهد وگرنه اوراق بمحل اقامت اولیه ابلاغ خواهد شد.

ى- متهمین منفردا استنطاق میشوند و جوابها بدون تغییر و تحریف باید نوشته شود و متهمین باسواد خودشان جوابها را مینویسند.

ک-متهم میتواند بازپرس را رد نماید.

ل-متهم حق دارد که از قرار بازداشت بازپرس ظرف ده روز بدادگاه‏ شهرستان شکایت نماید.

2-هرگاه متهم موجبات توقیف خود را مرتفع دید حق دارد آزادى خود را از بازپرس بخواهد و هرگاه تا پنج روز از تاریخ تسلیم تقاضانامه به بازپرس آزاد نشد ظرف دو روز پس از انقضاء پنج روز حق دارد بدادگاه شهرستان شکایت نماید ولى متهم نمیتواند در امور جنحه بیش از دو ماه یک مرتبه و در امور جنائى بیش از چهار ماه یک مرتبه از حق شکایت استفاده نماید.

ن-در معاینات محلى متهم میتواند حاضر شود ولى بازپرس منتظر او نمیشود.
 
س-در تفتیش منزل با حضور متهم تفتیش میشود.

ع-از اوراق متهم آنچه که راجع بجرم است مورد تحقیق و ارائه قرار میگیرد و در باب سایر اوراق او بازپرس باید کمال احتیاط را بنماید و موجب افشاى‏ مضمون نوشته‏ هائى که مربوط بجرم نیست نشود.

ف-شهود در غیاب متهم استماع میشوند.

مواردی که بدون تحقیقات مقدماتى در دادگاه مورد تعقیب قرار میگیرد:

با اهمیتی که تحقیقات مقدماتى بازپرس براى کشف جرم و تشخیص مجرم‏ دارا است در پاره مواد قانون گذار اجازه داده است که بدون تحقیقات مقدماتى متهم‏ بدادگاه فرستاده شود و موارد مزبور مطابق ماده(59 الف و 59 ب)قانون اصول‏ محاکمات جزائى میباشد،باضافه موارد مزبوره در دو ماده مذکور مطابق ماده‏ 59 مکرر اصول محاکمات جزائى در مورد جرمهاى مشروحه ذیل محکمه ابتدائى‏ میتواند بتقاضاى دادستان قبل از تشکیل جلسه محاکمه و بر طبق زمینه رائی که‏ مدعى ‏العموم تهیه مینماید حکم مجازات متهم را در حدود مجازاتی که قانونا براى‏ جرم منتسب باو مقرر است بدهد ولى در هرحال مجازات مزبور نباید از سه ماه حبس‏ تجاوز کند مگر در مورد سرقتهاى مذکور در موارد 226 و 227 و جرم مذکور در ماده 230 قانون مجازات که مدت حبس ممکن است تا شش ماه معین گردد.3

این گونه احکام محاکم ابتدائى در امور جزائى موسوم بامرنامه خواهد بود.

در تقاضاى صدور امرنامه مدعى‏ العموم باید مقدار مجازات را صریحا معین نماید و محکمه ابتدائى هرگاه تقاضا را بموقع ب‏بیند آنرا امضاء خواهد کرد و در مواردی که محکمه ابتدائى ملاحظه نماید که تعبین مجازات بموجب امرنامه‏ موقعیت ندارد امر به تشکیل جلسه محکمه میدهد و همچنین در صورتی که‏ حاکم ابتدائى با مجازاتیکه مدعى ‏العموم پیشنهاد کرده موافق نباشد و مدعى ‏العموم‏ نیز در میزان مجازات با نظر حاکم مزبور موافقت نکند.

جرم هاى مذکور فوق از این قرار است:


1-جرمهائی که حداکثر مجازات آن مطابق قانون بیش از سه ماه حبس‏ نیست.اعم ‏از اینکه قانون براى آن جرائم مجازات نقدى نیز معین کرده‏ باشد یا نه.

2-جنحه‏ هائی که مجازات آن منحصرا جزاى نقدى است.
 
3-جرح یا ضربیکه در قانون بیش از ششماه حبس تادیبى براى آن‏ مقرر نشده.

4-سرقتهاى مذکور در ماده(226 و 227)قانون مجازات عمومى.

5-شروع به سرقتهائی که قانونا جنحه محسوب است.

6-مخفى کردن اشیاء مسروقه‏.

7-جرمهائی که بموجب مواد 243 و 262 قانون مجازات عمومى پیش‏ بینى‏ شده که عبارت است از دسیسه و تقلب را در کسب و تجارت و چرانیدن حاصل غیر و خرابى‏ تاکستان و باغ میوه و نخلستان و سرقت آب متعلق بنقاط مزبور و خشک نمودن آنها و قطع و درو حاصل دیگرى و ذوب یخ در یخچال و از استفاده انداختن حمام یا آسیاب دیگرى که مجازات جرائم مزبور از دو ماه تا یک سال حبس تادیبى و از 30 الى 300 تومان غرامت یا یکى از ایندو مجازات(در مورد ماده 243)و 11 روز حبس تادیبى یا تادیه غرامت از ده الى دویست تومان-در مورد ماده‏ 262 میباشد.

حق متهم در موادی که امرنامه صادره میشود:


باید در امرنامه قید شود که متهم حق دارد ظرف ده روز بعد از ابلاغ آن‏ بدفتر دادگاه شهرستان اعتراض بدهد.پس از انقضاء مدت مزبور امرنامه قطعى‏ و لازم ‏الاجراء است. پس از اعتراض دادگاه تشکیل جلسه میدهد و باعتراض رسیدگى‏ مینماید ولدى‏ الاقتضا متهم را تبرئه یا در مجازات او قائل به تخفیف یا تشدید میشود و هرگاه متهم پس از اعتراض در جلسه حاضر نشود حکم عیابى داده میشود و این‏ حکم غیرقابل اعتراض است ولى میتوان از آن پژوهش خواست.

هرگاه قبل از جلسه اعتراض بر امر نامه دادستان(در مواردیکه قانونا حق‏ دارد)از تعقیب صرف‏نظر نماید امرنامه بلااثر میشود و هرگاه قبل از جلسه معترض‏ اعتراض خود را پس گرفت امرنامه اجرا میشود.

این است حقوق متهم بموجب قوانین ایران در برابر بازپرس.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
آیا در سیستم قضایی ایران تفهیم اتهام غیابی امکان پذیر است؟

اولا: سیستم قضایی ایران ملهم از سیستم تفتیشی می باشد؛یعنی تحقیقات محرمانه ، مکتوب ، سری ، غیرترافعی و توسط بازپرس انجام می گیرد.

ثانیا:فلسفه تفهیم اتهام، با توجه به آثار حاصل از آن، تفهیم اتهام به خود شخصی است که  مرتکب جرم شده است نه تفهیم اتهامات موکل به وکیل،هر چند که حضور وکیل نقش مهمی در کمک به تفهیم اتهام و توسعه قضایی و باعث به کارگیری روش های علمی و قانونی تفهیم اتهام توسط مقامات قضایی می شود، اما حضور خود بزهکار لازم و ضروری است و چه بسا در جلسه تفهیم اتهام، از سوی متهم واقعیت دیگری از اتهامات یا جرایم ارتکابی بازگو شود یا اینکه اعتراض و ایراد جدیدی ارائه شود.

ثالثا:چنین روشی فارغ از اینکه حقوق کیفری ایران پیرو سیستم تفتیشی یا ترفیعی باشد، مثمر ثمر و عملی نخواهد بود، زیرا تفهیم اتهام یعنی فهماندن  و این فهماندن باید به خود بزهکار باشد نه به وکیل وی و حضور وکیل تنها در جهت کمک به متهم و به کار بردن روش های قانونی و دفاع در مقابل ادله شاکی و دادستان می باشد.

رابعا:همانگونه که طبق تبصره 2 ماده 35 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 ((اقرار، سوگند، لعان و....قابل توکیل نمی باشد.))تفهیم اتهام هم قابل توکیل نبوده و قائم به شخص بزهکار می باشد.

در نهایت چنین به نظر می رسد که : روش تفهیم اتهام غیابی در سیستم قضایی و قوانین دادرسی کیفری ایران نه جایگاهی دارد و نه پذیرش آن مفید به فایده است، بلکه در تضاد آشکار با حداقل حقوق دفاعی متهم می باشد.

علی اکبر خاکزاد


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
رسیدگی در دادگاه کیفری استان و اشکالات

« با ملاحظه ق. آ. د. ک مصوب 1290 ، اصلاحات و الحاقات بعدی آن به موجب ماده ( 185 ) که در مورخ 12/7/1311 اصلاح گردید ، رسیدگی به جنایاتی که مجازات قانونی آن حبس ابد و اعدام بود به محکمه ای محول گردید که از پنج قاضی تشکیل گردیده و در سایر جنایات به محکمه ای واگذار گردید که متشکل از سه قاضی بود . نحوه رسیدگی در دادگاه جنایی به همان ترتیبی بود که در محاکم جنحه ای جاری بود ، تا این که بعد از حدود 25 سال به موجب اصلاحات به عمل آمده در اول مرداد سال 1337 کلیه موارد مربوط به محاکم جنایی دادگستری نسخ و رسیدگی به جرایم جنایی براساس قانون مذکور به عمل آمده و به موجب مواد ( 1 الی 43 ) تشکیلات و ترتیب رسیدگی به جرایمی که به دادگاههای جنایی محول شد در قانون مزبور بیان گردیده که قضات دادگاه جنایی از میان قضات دادگاه استان تعیین و به جرایمی که مجازات قانونی آن حبس ابد و اعدام و همچنین جرایم سیاسی و مطبوعاتی است رسیدگی می نماید . تعداد قضاتی که در جلسه دادرسی شرکت می کردند براساس نوع و میزان مجازات قانونی متغیر بوده و در مجازاتهای حبس ابد و اعدام، پنج قاضی و در سایر موارد سه قاضی شرکت می کرد.
دادستان و دادیاران دادسرای استان در معیت این دادگاه ها انجام وظیفه می کردند . حضور وکلای دادگستری تا سه نفر برای هر متهم مجاز و کلاً نحوه تشکیل جلسات مقدماتی و دادرسی محکمه جنایی را به تفصیل بیان و اجرای احکام دادگاه های جنایی به دادستان استان واگذار شده بود .
با لایحه قانونی تشکیل دادگاه های عمومی مصوب مهرماه 1358 با اصلاحات و الحاقات بعدی ، دادگاه های جنحه و جنایی حذف و به موجب ماده (7) لایحه مذکور ، رسیدگی به جرایمی که مجازات قانونی آنها حبس ابد و اعدام بود به دادگاه جزایی که در مرکز استان تشکیل می شد واگذار و دادستان استان از تشکیلات قضایی حذف و دادسرای عمومی در معیت دادگاه جزایی انجام وظیفه می کرد . دادگاه ها به دو نوع تقسیم گردید : دادگاه هایی که به امور حقوقی رسیدگی می نمودند و دادگاه هایی که به امور جزایی اختصاص یافته بود . و در مورخه 31/3/68 دادگاه های کیفری یک و دو و شعب دیوانعالی کشور تصویب شد و دادگاه های جزایی به دو نوع کیفری یک و دو تبدیل گردید و رسیدگی به جرایمی که در صلاحیت دادگاه جنایی سابق بود و همچنین جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام ، رجم ، صلب ، نفی بلد به عنوان حد قطع یا نقص عضو ، جرمی که کیفر قانونی آن ده سال زندان داشت و جرمی که مجازات قانونی آن بیش از دویست هزار تومان و جرمی که مجازات آن نصف دیه کامل یک مرد مسلمان بود به دادگاه کیفری یک محول و مرجع تجدیدنظر آن دیوانعالی کشور معین شد . تا اینکه قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در سال 1373 تصویب و با حکومت این قانون دادسرا حذف و با فراز و نشیب های بعد از حاکمیت هشت ساله ، این قانون با اصلاحاتی دادسراها احیاء و مولود جدیدی به عنوان دادگاه کیفری استان را ایجاد نمود.
دادگاه کیفری استان چون شعبه ای از دادگاه تجدیدنظر استان ، به عنوان دادگاه عالی محسوب اما از سوی دیگر چون جرایم در صلاحیت خود را ابتدائاً رسیدگی می کند دادگاه بدوی محسوب می شود . به عبارتی اصل بر این است که جرایم در دادسرا بدواً مطرح و پس از طی پروسه تحقیقات مقدماتی ، احضار یا جلب متهم ، تفهیم اتهام و اصدار قرار تأمین مناسب وفق ماده 132 ق. آ. د. د. ع. ا. ک و عند الزوم قرارهای اعدادی ( مقدماتی ) و نتیجتاً صدور قرارهای نهایی ( منع تعقیب ، موقوفی تعقیب ، مجرمیت ) وفق بند ک ماده 3 ق. ا. ق. ت. د. ع. ا و پرونده در صورت صدور کیفرخواست ( ادعا نامه ) حسب مورد به دادگاه صالح ارجاع می شود . لهذا دادگاه کیفری استان نیز چون اصولاً با صدور کیفر خواست پرونده از دادسرا به شعبه کیفری استان ارجاع می شود شعبه بدوی محسوب می شود هرچند استثنائاً در مواردی وفق تبصره ماده 3 ق. ا. ق. ت. د. ع. ا ( اصلاحی 28/7/1381 ) جرایم مشمول حد زنا و لواط مستقیماً باید در دادگاه کیفری استان مطرح و تحقیقات مقدماتی نیز در این شعبه مطرح شود در این دادگاه به مهمترین جرایم با سیستم تعدد قضات اداره و رسیدگی می شود و در جرایمی که مجازات قانونی آن وفق تبصره (1) ماده 20 ق. ا. ق. ت. د. ع. ا( الحاقی 28/1/81 ) قصاص نفس – اعدام – رجم – صلب – حبس ابد با 5 نفر قاضی تشکیل جلسه می دهد . ولی در جرائمی که مجازات قانونی آنها قصاص عضو و جرایم مطبوعاتی و سیاسی با 3 نفر قاضی تشکیل می شود مع الوصف در جرایم مطبوعاتی و سیاسی با حضور هیأت منصفه ( ژوری ) دادگاه رسمیت پیدا می کند و رأی صادره در شعبه کیفری استان مشورتی و منتسب به تمام یا حداکثر اعضای حاضر در جلسه می باشد . وفق تبصره 4 ( الحاقی 28/7/81 ) ماده 20 ق. ا. ق. ت. د. ع. ا آراء ( حکم – قرار ) دادگاه کیفری استان ظرف مهلت 20 روز از زمان ابلاغ در مورد افراد مقیم ایران و برای اشخاص مقیم خارج از کشور 2 ماه از تاریخ ابلاغ با تنقیح المناط ( قیاس ) از ماده 236 ق. آ. د. د. ع. ا. ک قابل تجدیدنظر خواهی در دیوانعالی کشور می باشد . ضمناً رأی شماره 703 – مورخ 9/5/1386 وحدت رویه هیأت عمومی اشعار می دارد « ماده 21 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 1381 علی الاطلاق مرجع تجدیدنظر آراء دادگاههای عمومی حقوقی ، جزایی و انقلاب را دادگاه تجدیدنظر استان محل استقرار آن دادگاهها و مرجع فرجامخواهی آراء دادگاه کیفری استان را دیوانعالی کشور دانسته و ماده 39 الحاقی به قانون اصلاحی مرقوم کلیه قوانین و مقررات مغایر از جمله ماده 233 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری را در آن قسمت که مغایرت دارد ملغی نموده است »

واژگان کلیدی :  ( تحقیقات مقدماتی – قرارهای تأمین – صلاحیت )

1) مفهوم و ویژگیهای تحقیقات مقدماتی

1 – 1 مفهوم تحقیقات مقدماتی :

ابتدائاً به تعاریفی که بعضی از حقوقدانان از تحقیقات مقدماتی ارائه کرده اند می پردازیم : « تحقیقات مقدماتی عبارت از مجموعه اقداماتی که به وسیله مقامات خاص قضایی بر کشف جرم ، جمع آوری دلایل ، جلوگیری از فرار یا مخفی شدن متهم و اظهار نظر درخصوص قابل پیشگیری بودن یا نبودن او به عمل می آید .»
در تعریف دیگر چنین بیان شده است :

«تحقیقات مقدماتی را می توان مجموعه اقداماتی دانست که جهت مهیا کردن پرونده کیفری برای دادرسی و صدور حکم صورت گیرد . مرجع این اقدامات دادسرای عمومی وانقلاب است.»
در تعریف دیگر این چنین بیان شده است :
« مجموعه اقدامات و دستورات اعدادی مشروعی است که مقام تحقیق رأساً یا توسط ضابطان خود در کمال بی طرفی و رعایت اصل برائت و به هدف رسیدن به واقع امر ( مجرمیت یا بی گناهی متهم ) از زمان کشف جرم تا حصول نتیجه ( صدور قرار مجرمیت یا منع یا موقوفی تعقیب ) انجام می دهد.»

در تعریف دیگر نیز این چنین بیان شده است :

« تحقیقات مقدماتی را می توان مجموعه اقداماتی دانست که جهت مهیا کردن پرونده کیفری برای دادرسی و صدور حکم صورت می گیرد. »
در قانون آئین دادرسی کیفری ( 1290 ) از این واژه تعریفی نشده اما در قانون آئین دادرسی کیفری مصوب سال 1378 ، ماده 19 به این امر اختصاص یافته است براساس این ماده تحقیقات مقدماتی مجموعه اقداماتی است که برای کشف جرم و حفظ آثار و ادله وقوع آن و تعقیب متهم از بدو پیگیری قانونی تا تسلیم به مرجع قضایی صورت می گیرد .
در نتیجه گیری از نظرات مؤلفین آئین دادرسی کیفری و قانونی باید اذعان کرد: اولاً : تعریف مقنن در ماده 19 که در سال 1378 در قانون آئین دادرسی کیفری تعریفی جامع و مانع نیست . و این تعریف با سیستم دادگاههای عام متناسب می باشد و در حال حاضر با احیای نظام دادسرا تحقیقات مقدماتی ، مجموعه اقداماتی است که برای کشف جرم و حفظ آثار و ادله وقوع آن و تحقیق از متهم از بدو پیگیری قانونی تا صدور کیفرخواست صورت می گیرد . البته نتیجه مرحله تحقیقات مقدماتی فقط صدور کیفر خواست نیست و ممکن است به صدور قرارهایی مثل : منع یا موقوفی تعقیب منجر شود اما کیفرخواست در واقع تنها راه تداوم رسیدگی و حضور متهم در دادگاه است و از این حیث حایل بین مرحله تحقیقات مقدماتی و مرحله رسیدگی است .

2 – 1 : ویژگیهای تحقیقات مقدماتی :

به نظر می رسد با توجه به نصوص آئین دادرسی کیفری و قانون احیاء دادسرا ویژگیهای تحقیقات مقدماتی شامل موارد ذیل است : الف ) کتبی بودن تعقیب ب ) غیرعلنی ج ) سری د ) غیرتوافقی هـ ) فوری و سریع بودن .
اصل بر این است که جرایم با صدور قرار مجرمیت و کیفرخواست به دادگاههای صالح اعم از عمومی و انقلاب ارجاع شوند . اما وفق تبصره 3 ماده 3 ق. ا. ق. ت. د. ع. ا 0 اصلاحی 28/7/81 ) جرائم مشمول حد زنا یا لواط تحقیقات مقدماتی آنها نیز با دادگاه کیفری استان می باشد و وفق تبصره ماده 43 ق. آ. د. د. ع. ا. ک « تحقیق در جرائم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود است و یا دارای شاکی خصوصی است که در مورد اخیر توسط قاضی دادگاه انجام می گیرد . »
نتیجه ای که از تحقیقات مقدماتی جرائم زنا و لواط وفق مادتین فوق الذکر استنباط می شود به شرح ذیل می باشند :
1 – وفق قانون تحقیقات مقدماتی جرائم زناو لواط باید توسط قاضی دادگاه صورت بگیرد نه قضات دادسرا ( دادیار – بازپرس – دادستان – قاضی کشیک )
2 – مجازات زنا حسب مورد ( حد جلد – اعدام – رجم ) و لواط اعم از ایقابی و یا غیر ایقابی ( تفحیذ ) حد جلد – اعدام می باشد وفق تبصره 1 ماده 20 ق. ا. ق. ت. د. ع. ا ( الحاقی 28/7/81 ) دادگاه کیفری استان در موارد فوق الذکر فقط به جرائمی که مجازاتهای آن اعدام و رجم است صالح برای رسیدگی نه بحث جلد ( 100 ضربه تازیانه حدی ) که در صلاحیت دادگاه عمومی می باشد .
3 – در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادگاه نیز به تبع دادسرا دارای همان شرایط ( کتبی – غیرعلنی – غیرتوافقی – سری و فوری – سریع بودن ) می باشد لذا در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادگاه کیفری استان ماده 128 ق. آ. د. د. ع . ا. ک نیز کاربرد دارد و ماده 128 قانون فوق الذکر اصل را به حضور وکیل و عدم مداخله وی تا مرحله خاتمه تحقیقات مقدماتی مطرح نموده است مگر مواردی که جنبه محرمانه داشته یا حضور غیرمتهم موجب فساد شود و درخصوص جرایم علیه امنیت کشور حضور وکیل با اذن دادگاه می باشد .
در حال حاضر در رویه دادسراها و دادگاهها در تفسیر لفظ خاتمه تحقیقات مقدماتی تهافت و تعارض وجود دارد . عده ای معتقدند: با امعان نظر به بند ک ماده 3 ق. ا. ق. ت. دو ع. ا ( اصلاحی 28/7/1381 ) ختم تحقیقات در دادسرا به مفهوم اخذ آخرین دفاع از متهم و اصدار قرارهای نهایی است و در دادگاه کیفری استان تا قبل از دستور تعیین وقت رسیدگی است . شورای علمی دادسرای عمومی و انقلاب تهران نظریه ای مخالف نظریه فوق دارند و به شرح ذیل اشعار داشته اند : « جهت رعایت اصول دادرسی عادلانه وکیل متهم باید در هر جلسه تحقیق این حق را داشته باشد که مطالب و اظهارات خود را که برای دفاع متهم یا اجرای قانون یا کشف حقیقت لازم باشد اظهار دارد در غیر اینصورت حضور وکیل بی وجه و فایده خواهد بود . نتیجتاً این که وکیل باید در پایان هر جلسه تحقیق که با حضور متهم تشکیل می شود حق حضور و اظهار نظر خود پیرامون تحقیقات را دارا باشد.
نگارنده با نظر دوم موافق می باشم با امعان نظر به ماده 35 ق. ا که انتخاب وکیل جزء حقوق اساسی فرد و بند 3 ماده واحده قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 5/2/1383 محاکم و دادسراها مکلفند حق دفاع متهمان و مشتکی عنهم را رعایت کرده و فرصت استفاده از وکیل و کارشناس را برای آنان فراهم سازند .
مع الوصف مقنن در بند 7 ماده 130 قانون چهارم توسعه اقتصادی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 16/7/1383 به منظور اصل 35 ق. ا و به منظور تأمین و حفظ حقوق عامه و گسترش خدمات حقوقی هر یک از اصحاب دعوا حق انتخاب ، معرفی و حضور وکیل در تمام مراحل دادرسی اعم از تحقیقات ، رسیدگی و اجرای احکام قضایی را به استثنای مواردی که موضوع جبنه محرمانه دارد و یا حضور غیرمتهم به تشخیص قاضی موجب فساد می شوند را دارند که این ماده فوق الذکر قانون چهارم توسعه اقتصادی و فرهنگی در تأثیر ماده 128 ق. آ. د. د. ع. ا. ک می باشد .
اصل بر این است که متهم حق داشتن وکیل را دارد و وکیل حق حضور و مداخله و دفاع از متهم را دارد چراکه حضور و مداخله لازم و ملزوم یکدیگرند و این اصل طبق قاعده « و عامین عام الا و قد خص : هیچ عامی نیست که مخصص نشده باشد » تخصیص خورده است و استشناد آن ماده 128 ق. آ. د. د. ع. ا. ک می باشد و با امعان نظر به اینکه موارد استثناء چون خلاف اصل می باشند باید مضیق تفسیر و به قدر متیقن عمل شود و در صورت شک و تردید به اصل رجوع می کنیم که در اینجا خاتمه تحقیقات را به این مفهوم باید تفسیر کنیم که ممنوعیت وکیل تا پایان هر جلسه از تحقیق است و در پایان هرجلسه از تحقیق ، وکیل حق اظهارنظر پیرامون تحقیقات را دارد والا حضور وکیل عبث و بی فایده می باشد . ضمناً طبق قاعده « اذا زال المانع عاد الممنوع : چیزی که به مانعی برخورده و از کار افتاده بعد از زوال مانع خود به خود به کار افتاده و استعداد و شایستگی خود را بروز خواهد کرد.» بحث مانعیت وکیل در تحقیقات مقدماتی به علت سری بودن تحقیقات مقدماتی تا پایان هر جلسه می باشد و در پایان هر جلسه مقتضی که دفاع از موکل می باشد به وجود آمده و وکیل می تواند از حقوق متهم دفاع کند . نتیجتاً ماده 128 ق. آ. د. د. ع. ا. ک جزء باب اول ( کشف جرم و تحقیقات مقدماتی – فصل چهارم بازجویی و اخذ تأمین ) می باشد که ختم تحقیقات ظهور در پایان هر جلسه را دارد.

4 – احتیاط در تحقیق پیرامون اعمال منافی عفت :

سؤالی که ممکن است مطرح شود و موارد شایع نیز در عمل دارد این است که چنانچه از منبع موثقی گزارش شود که افراد نامحرمی در منزلی به منظور انجام خلاف عفت تجمع نموده اند آیا مقام تحقیق یا رسیدگی می تواند دستور ورود به منزل جهت تحقیق از افراد را صادر نماید ؟ در پاسخ به این سوال اکثریت قضات دادگستری ایلام در نظریه ای که با توجه به صراحت قانون و رویه محاکم و قانون و هدف مقنن و شرع انور چنین بیان داشته اند :
« با عنایت به اینکه به دلالت تبصره ذیل ماده 43 ق. آ. د. د. ع. ا. ک تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است مگر در مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی بوده و ماده 21 قانون مرقوم مواردی که جرم مشهود باشد و یا دارای شاکی خصوصی بوده و ماده 21 قانون مرقوم مواردی که جرم مشهود تلقی گردد را ذکر نموده و دستور ورود به منزل و تفتیش جهت دستگیری آنان عالی الفرض صحت گزارش مأمورین مستفاد از م 18 و 19 قانون صدر الذکر تحقیق می باشد لذا به جهت مشهود نبودن و ممنوع بودن تحققی در اعمال منافی عفت دادگاه نبایستی چنین دستوری صادر کند.»
نگارنده با نظر فوق موافق می باشم زیرا وفق تبصره ذیل ماده 43 ق. آ. د. د. ع. ا. ک اصل بر این است که وفق شرع انور اسلام تحقیق در جرائم منافی عفت ممنوع است مگر جرم مشهود باشد یا شاکی خصوصی داشته باشد ( ماده 9 ق. آ. د. د. ع. ا. ک ) و حساسیت تا جایی است که مقنن وفق تبصره 3 ماده 3 ق. ا. ق. ت. د. ع. ا تحقیقات مقدماتی جرائم زناو لواط را در صلاحیت دادگاه می داند نه دادسرا .
سؤالات مهمی در بحث تحقیقات مقدماتی در دادگاه کیفری استان متبادر به ذهن می شود که اهم این سؤالات مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار می گیرد .
س (1) تحقیقات اولیه در پرونده هایی که مستقیماً در دادگاه کیفری استان مطرح می گردد ( زنا محصنه – لواط ) توسط تمام اعضاء باید انجام گیرد یا بعضی از آنها ؟
نظریه ق. آ. د. د. ع. ک : « تحقیقات مقدماتی در دادگاه کیفری استان در پرونده های موردنظر و مطروحه با ارجاع رئیس شعبه توسط احد از اعضاء و ترجیحاً با حضور سایرین انجام می گیرد . در این رابطه از ملاک ماده 254 قانون آئین دادرسی نیز می توان استفاده کرد.»
در حال حاضر در رویه قضایی در دادگاه کیفری استان تحقیقات مقدماتی اصولاً با حضور هیأت یا اکثریت اعضاء تشکیل و تحقیقات مقدماتی صورت می گیرد .
س (2) آیا دادگاه کیفری استان می تواند بعضی از تحقیقات را به دادسرا یا ضابطین واگذار کند ؟
به نظر نگارنده به نظر می رسد با استفاده از ملاک ماده 254 ق. آ. د. د. ع. ا. ک و ماده 15 آئین نامه ق. ا. ق. ت. د. ع. ا ؛ ارجاع قسمتی از تحقیقات مقدماتی از ناحیه دادگاه کیفری استان به دادسرا یا ضابطین دادگستری منعی وجود نخواهد داشت .
س (3) اگر در پرونده ای به این فرض که تحقیقات مقدماتی آن در صلاحیت دادگاه کیفری استان ( مثلاً زنای محصنه – لواط ) در این دادگاه مطرح و مشخص گردد که جرم در صلاحیت دادگاه کیفری استان نیست ( مثلاً جرم در حد رابطه نامشروع بوده است ) آیا دادگاه کیفری استان می تواند رسیدگی و حکم صادر نماید ؟
به نظر نگارنده در پاسخ به سؤال فوق الذکر در پروسه تحقیقات مقدماتی و پروسه رسیدگی در دادگاه کیفری استان دو حالت مجزا می باشد در بحث تحقیقات مقدماتی در صورتی که دادگاه کیفری استان برحسب محتویات و اوراق پرونده به این نتیجه برسد که زنای مستوجب حد جلد یا لواط غیرایقابی ( تفخیذ ) به نظر می رسد با امعان نظر به اینکه اصل بر صلاحیت دادگاه عمومی است و صلاحیت دادگاه کیفری استان استثنایی بر اصل است و وفق تبصره 1 ماده 20 ق. ت. ق. د. ع. ا مجازاتهای آن تصریح شده و حصری می باشد و حتی در صورت شک و تردید در صلاحیت دادگاه کیفری استان به اصل رجوع و اصل نیز صلاحیت دادگاه عمومی را تأیید می کند و دادگاه کیفری باید قرار عدم صلاحیت صادر و این قرار وفق تبصره 4 ماده 20 قانون ماغن فیه قابل اعتراض در دیوان عالی کشور می باشد .

اما در فرضی که دادگاه دستور تعیین وقت رسیدگی را می دهد و طرفین و وکلای آنها و نماینده دادستان دعوت می شوند و در وقت رسیدگی برای دادگاه مسجل شود زنای مستوجب حد جلد یا لواط غیر ایقابی ( تفخیذ ) ، در این حالت اختلاف نظر وجود دارد :

 1 - نظریه ق. د. د. ع. ک :

« نظر به اینکه در قانون آئین دادرسی کیفری و قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در رابطه با حدود صلاحیت دادگاه کیفری استان تکلیفی معین نشده است لذا با استفاده از مقررات تبصره 1 ماده 7 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو به نظر می رسد که دادگاههای کیفری استان پس از رسیدگی در فرض عدم احراز وقوع جرم بزه های زنا و لواط مشمول مجازات رجم و قتل ، مبادرت به صدور حکمن نماید این قاعده جهت تسریع در رسیدگی و جلوگیری از صدور آراء متهافت ارجح است »

2 – نظریه م. آ. ق. ق :

(1) اگر عنوان جرمی تغییر نماید دادگاه صلاحیت قانونی خود را از دست می دهد و صلاحیت را با استدلال و ملاک گرفتن نمی توان تغییر داد و تغییر صلاحیت نیاز به نص دارد پس در این مورد نیز دادگاه کیفری استان با صدور قرار عدم صلاحیت پرونده را برای صدور کیفرخواست به مرجع قضایی حوزه مربوطه ارسال می دارد.
نگارنده با نظر دوم موافق می باشم :
اولاً : اصل بر صلاحیت دادگاه عمومی است و صلاحیت دادگاه های انقلاب – نظامی ( 1 -2 ) – ویژه روحانیت – کیفری استان – استثنایی بر اصل می باشند و صلاحیت دادگاه کیفری استان در قانون احیاء دادسرا به صراحت در تبصره (1) ماده 20 ق. ا. ت. د. ع. ا احیاء شده است لهذا دادگاه کیفری استان باید با قرار عدم صلاحیت پرونده را به مرجع صالح ارجاع دهد
ثانیاً : قواعد مربوط به صلاحیت از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی ولو به دلیل جلوگیری از اطاله دادرسی و تسریع در رسیدگی بدون نص قانونی نمی توان به صلاحیت ذاتی دادگاهی را کم یا زیاد کرد و در صورت شک و تردید اصل عدم حاکم می باشد .
ثالثاً : به نظر می رسد قانون تشکیل دادگاههای کیفری 1 و 2 و شعب دیوانعالی کشور مصوب 31 خردادماه 1368 با امعان نظر به مادتین 308 ق. آ. د. د. ع. ا. ک و ماده 39 ق. ا. د. ع. ا. ک و وجود دادگاههای عمومی جایگزین دادگاههای کیفری 1 -2 و حقوقی 1 – 2 نسخ شده است .

(2) قرار های تأمین

از نظر لغوی « تأمین مصدر باب تفعیل و از ریشه امن – مأمن به معنای امنیت دادن – اطمینان دادن – امین کردن ، امن کردن ، آرام کردن ، حفظ کردن آمده است و جمع آن تأمینات می باشد که اداره ایی است در شهربانی که به توسط مأمورانی خود تقصیر است قانونی را کشف می کند که اکنون آن را اداره آگاهی گویند.»
یکی از حقوقدانان قرارهای تامین را چنین تعریف کرده است :

« قرار تامین کیفری عبارت است از تصمیمی که در مرحله تحقیقات مقدماتی توسط مقام صالح قضایی در خصوص متهم اتخاذ و تا صدور حکم و اجرای آن ادامه می یابد »
بنابراین قرار تامین یک تصمیم قضایی است که پرونده را وارد ماهیت دعوا می کند ولی قاطع دعوا نیست که از طرف مقامات صالح قضایی در مورد متهم اتخاذ ، که برای حفظ و در دسترس داشتن متهم و جلوگیری از تضییع حقوق احتمالی شاکی و جامعه است و قرارهای تامین باید قانونی و در حدود قانون محدود شود و این تصمیم صرفاً درمورد متهمان صادر می شود .
دو قرار تامین که معمولاً در دادگاه کیفری استان کاربرد دارند . 1- قرار وثیقه 2 - قرار بازداشت موقت .

1-2 قرار وثیقه

« وثیقه مالی است که به دستور مقام قضایی برای اطمینان به حضور متمهم برای محاکمه و اجرای حکم از متهم یا ثالث اخذ می شود ، که در صورت تخلف به نفع دولت ضبط و الا مسترد خواهد شد »
نکته مهمی که در ارتباط با صدور قرار توسط دادگاه کیفری استان باید به آن اشاره کرد پاسخ به سوال ذیل است . اگر دادگاه کیفری استان بخواهد قرار وثیقه صادر کند آیا این قرار باید به امضاء کلیه اعضاء دادگاه برسد ( حسب مورد سه یا پنج عضو دادگاه ) یا اینکه موضوع ترتیب دیگری دارد ؟
« در پاسخ به سوال فوق الذکر دو استدالال وجود دارد . یک استدلال آن است که تشکیل جلسه دادرسی در دادگاه کیفری استان مستلزم حضور تمام اعضای دادگاه ( حسب مور سه یا پنج نفر ) است اما صدور قرار وثیقه مستلزم تشکیل جلسه دادرسی نیست بلکه در غیر جلسه دادرسی یعنی در جلسه تحقیقاتی هم می توان برای متهم قرار وثیقه صادر کرد و در جایی که قاضی دادسرا به تنهایی می تواند قرار وثیقه صادر کند ، منطق قضایی نمی پذیرد که قاضی عالی رتبه شاغل در دادگاه کیفری استان نتواند به تنهایی برای متهم قرار وثیقه صاد کند .بنابراین صدور قرار وثیقه در دادگاه کیفری استان مستلزم مشارکت تمام اعضاء دادگاه نیست .
استدلال دوم آن است كه صدور قرار وثیقه برای متهم یك تصمیم و اقدام قضایی به شمار می رود كه این اقدام از سوی نهادی به نام دادگاه كیفری استان صورت می گیرد و از دادگاه كیفری استان برای تشكیل و رسمیت حد نصابی دارد كه این حد نصاب حسب مورد حضور سه یا پنج عضو دادگاه است . بنابراین برای صدور قرار وثیقه حضور تمامی اعضای دادگاه لازم است اما اگر اختلافی بین اعضا حاضل شد تصمیم اكثریت مناط اعتبار خواهد بود . بنابراین در زمان صدور قرار حضور تمام اعضاء در دادگاه لازم است اما در مواردی كه امری به تبع صدور تصمیم قضایی دادگاه صورت می پذیرد همچون نامه معرفی متهم به زندان ، لازم نیست كلیه اعضای دادگاه آن را را امضاء كنند بلكه امضای رئیس دادگاه یا عضو علی البدل كافی است اینكه از دو استدلال فوق کدام یک صحیح تر است به نظر می رسد هر دو دسته استدلال دارای قوت و صلابت است . اما به عنوان راهكار عملی می توان گفت اگر تصمیم به صدور قرار در جلسه دادرسی اتخاذ شود ‌حضور تمامی اعضاء دادگاه در جلسه و مشاركت اكثریت در صدور قرار لازم است . اما اگر صدور قرار در مرحله تحقیقات مقدماتی (‌نسبت به جرائمی كه مستقیماً در دادگاه كیفری استان مطرح می شوند ) ایجاب شود با ارجاع رئیس كیی از قضات دادگاه كیفری استان می تواند اقدام نماید. نگارنده با امعان نظر به ماده 254 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. و تنقیح المناط و وحدت ملاك از ماده معنونه و تفاوت پروسه تحقیقات مقدماتی و جلسات رسیدگی با نظریة‌ فوق الذكر به عنوان راهكار عملی موافق می باشم .

2 – 2 قرار توقیف احتیاطی (‌بازداشت موقت )

« توقیف احتیاطی یا موقت عبارت است از بازداشتن و زندانی نمودن متهم یا مظنون به ارتكاب جرم در طول تمام یا قسمتی از مراحل تحقیقات كه ممكن است تا پایان محاكمه و صدور اجرای حكم قطعی ادامه پیدا كند. »
با امعان نظر به اینكه قرار بازداشت موقت مخالف اصل آزادی متهم و اصل برائت می باشد نكات ذیل در باب این قرار ضروری است :
1 – قرار صادره باید مستند به قانون باشد .
2 – قرار صادره باید مستدل و موجه باشد .
3 – اصولاً این قرار با تفهیم به متهم قابل اعتراض در مرجع عالی تر می باشد .
4 – در حق الناس جواز بازداشت متهم منوط به تقاضای شاكی است و بالعكس حق الله.

نكته مهمی كه در ارتباط با صدور قرار بازداشت موقت توسط دادگاه كیفری استان باید به آن اشاره كرد پاسخ به سؤال ذیل است :

آیا قرار بازداشت موقت صادره توسط دادگاه كیفری استان قابل اعتراض است یا خیر ؟ و در صوت قابل اعتراض بودن مرجع رسیدگی به اعتراض چه مرجعی می باشد ؟

در پاسخ به سؤال فوق الذكر دو دیدگاه وجود دارد :

دیدگاه اول : ا. ج. ق. ق. در نظریه شماره 1168/7 مورخ 31/2/1382 بیان داشته است : « در مورد قرار بازداشت موقت توسط دادگاه كیفری استان قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب ساكت است و به نظر می رسد تأمین مأخوذه توسط خود دادگاه كیفری استان قطعی باشد همچنانكه تبصره ذیل ماده 169 قانون آئین دادرسی كیفری سابق ،‌اخذ تأمین به وسیله دادگاه را قطعی می دانست .

دیدگاه دوم : م. آ. ق. ق. بیان داشته اند :
«طبق اصول پذیرفته شده در قوانین مربوط به آئین دادرسی كیفری قرار بازداشت موقت قابل اعتراض است تا حق متهم رعایت شده و تضییع نگردد اگر طبق قانون سابق قرار دادگاه در امر جنحه قابل اعتراض نبوده ، به این علت بود كه قرار صاده در مقام دادرسی صادر شده بود اما قرار بازداشت موقت صادره از سوی دادگاه كیفری استان در مقام تحقیقات مقدماتی صادر می گردد و قابل اعتراض می باشد و مرجع آن نیز دیوانعالی كشور است»

هرچند در حال حاضر رویه قضایی مؤید دیدگاه اول می باشد مع الوصف نگارنده با نظر دوم موافق می باشم در دادسرا در صورتی كه بازپرس قرار بازداشت موقت را صادر و دادستان با آن موافق باشد وفق بند 2 از شق ( ن ) ماده 3 ق. ا. ت. د. ع. ا. از زمان ابلاغ به متهم ظرف 10 روز قابل اعتراض در دادگاه عمومی است و در صورتی كه بلعكس دادستان قرار بازداشت موقت را صادر و بازپرس با آن موافق باشد با امعان نظر به اینكه وفق بند ( ح ) ماده 3 ق. ا. ت. د. ع. ا. متهم در هر ماه یكبار فرصت دارد به این قرار اعتراض كند و در صورت اعتراض متهم بازپرس وظیفه خواهد داشت پرونده را جهت رسیدگی به اعتراض متهم به نظر دادستان برساند كه در این حالت یا قرار بازداشت موقت فك می شود و یا در صورت حدوث اختلاف بین دادستان و بازپرس پرونده به دادگاه ارجاع می شود . و وفق بند (ط ) ماده 3 ق. ا. ت. د. ع. ا. در جرائم موضوع دادگاه كیفری استان تا چهار ماه و در سایر جرایم تا دو ماه در صورتی كه به علت صدور قرار تأمین ( اعم از عجز از معرفی كفیل یا عدم احراز ملائت و تكمیل كفیل یا عجز از تودیع وثیقه منجر به بازداشت متهم یا فی نفسه قرار بازداشت موقت ) متهم در بازداشت به سر برد و بعد از سپری شدن مهلت های فوق الذكر ، اصل بر این است كه قرار بازداشت موقت باید فك یا تبدیل به قرار متناسبی شود مگر موجبات ابقاء بازداشت متهم باشد و در صورت ابقاء قرار از زمان ابلاغ به متهم ظرف 10 روز قابل اعتراض در دادگاه عمومی است و در دادگاه عمومی و بخش وفق ماده 33 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. این قرار بعد از تائید رئیس حزوه قضایی محل یا معاون وی از زمان ابلاغ به متهم ظرف 10 روز قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر است .اما در مورد دادگاه كیفری استان هرچند این دادگاه از سال 1381 در سیستم دادگاهها به وجود آمده و حسب مورد 3 یا 5 قاضی با شأن قضایی والا و با تجربیات فراوان در این شعبه مشغول به كار می باشند اما چون اصل بر آزادی متهم و اصاله البرائت است و استثنائاً باید قرار بازداشت موقت وفق قانون به طور مستدل و مستند صادر شود بنابراین این قرار چون خلاف اصل است باید توسط مرجع عالی تر كنترل شود تا حقوق متهم رعایت شود. لهذا با امعان نظر به تبصره 4 ماده 20 ق. ا. ق. ت. د. ع. ا. كه آراء دادگاه كیفری استان را ظرف 20 روز قابل اعتراض در دیوان عالی كشور می باشد و قرار بازداشت موقت جزء قرارهای تأمین و اعدادی ( مقدماتی – تمهیدی ) می باشد و با تفسیر به نفع متهم به نظر می رسد قرار بازداشت موقت صادر شده در دادگاه كیفری استان قابل اعتراض در دیوانعالی كشور باشد . حال ممكن این دیدگاه به ذهن متبادر شود كه با اعتراض به این قرار در دیوانعالی كشور موجب اطاله رسیدگی است اما در پاسخ باید گفت : در صورت صدور قرار بازداشت موقت و اعتراض وكیل متهم و تائید آن به وسیله دادگاه كیفری استان ، دراین حالت باید در دیوانعالی كشور شعب خاص برای رسیدگی به اعتراض قرار بازداشت موقت وجود داشته باشد و خارج از نوبت به این قراری كه در سرنوشت متهم تأثیر به سزایی دارد رسیدگی كند چراكه متأسفانه در رویه قضایی در صورتی كه متهم بعد از سالها به دلیل قرار بازداشت موقت در زندان باشد و بعدها به موجب حكم نهایی برائت حاصل كند با وجود اصل 171 ق. ا. نهادی در جهت جبران خسارت متهم وجود ندارد .


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
رسیدگی در دادگاه کیفری استان و اشکالات

3– صلاحیت :


« صلاحیت در لغت به معنی شایستگی ، اهلیت ،‌شایسته بودن است. »
و در اصطلاح عبارت است از « شایستگی قانونی یك دادگاه در رسیدگی به امر یا موضوع یا دعوایی است كه به او ارجاع شده است. »

قواعد صلاحیت به 4 دسته تقسیم می شوند :

1 – صلاحیت محلی 2 – صلاحیت ذاتی
3 – صلاحیت شخصی 4 – صلاحیت نسبی

1 – 3 : صلاحیت محلی

« صلاحیت و شایستگی دادگاه در رسیدگی به جرائم ارتكابی واقع در قلمرو جغرافیایی خاص اطلاق می شود و به موجب آن تشخیص داده می شود از بین مراجع قضایی كشور كه صلاحیت ذاتی رسیدگی به جرمی را دارند ، كدام یك از نظر محلی صالح در رسیدگی هستند. »
قواعد صلاحیت محلی در ماده 51 ق. آ. د. د. ع. ا. ك بیان شده است سؤال مهمی كه در بحث صلاحیت محلی در دادگاه كیفری استان مطرح است به شرح ذیل می باشد : اگر متهمی جرایمی متعدد را انجام دهد ( مثلاً آدم ربایی و تجاوز به عنف ) آیا دادگاه كیفری استان می تواند به هر دو جرم متهم رسیدگی كند یا خیر ؟
در حال حاضر اصولاً رویه دادگاههای كیفری استان و دیوانعالی كشور این است به استناد مادتین 183 و 206 ق. آ. د. د. ع. ك و اینكه به استناد صلاحیت اضافی دادگاه كیفری استان به كلیه جرائم متهم توأمان رسیدگی می شود و همچنین اینكه برای جلوگیری از اطاله دادرسی و اینكه در دادگاه كیفری استان با وجود حسب مورد 3 یا 5 قاضی رسیدگی به این جرائم با عدالت نزدیكتر می باشد .
به نظر نگارنده رویه فوق قابل نقد می باشد . قواعد مربوط به صلاحیت از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی بوده و عمل برخلاف آن ممكن نیست و با امعان نظر به اینكه عدم رعایت قواعد مربوط به صلاحیت از مصادیق آن وفق تبصره (1) ماده 20 ق. ا. ت. د. ع. ا. معین شده و حصری می باشند فلذا در صورت شك و تردید در صلاحیت دادگاه كیفری استان به اصل رجوع و اصل نیز مؤید صلاحیت دادگاه عمومی است . همچنین وفق مادتین 54 و 55 ق. آ. د. د. ع. ا. ك تكلیف این قضیه مشخص شده است و ماده 55 ق. آ. د. د. ع. ا. ك در مواردی كه متهم جرائم متعددی را انجام دهد كه بعضی در صلاحیت دادگاهی غیر از كیفری استان و دیگر جرائم در صلاحیت دادگاه كیفری استان باشد و از حیث مجازات متفاوت باشند متهم ابتدائاً در دادگاهی كه صلاحیت رسیدگی به مهمترین جرم را دارد محاكمه و سپس با حفظ بدل پرونده را برای رسیدگی به اتهام دیگر به دادگاه صالح ارجاع می دهد . یعنی در مثال فوق ابتدائاً دادگاه كیفری استان به اتهام تجاوز به عنف رسیدگی و بعداً پرونده را جهت رسیدگی به جرم آدم ربایی كه وفق ماده 621 ق. م. ا. مجازات آن 5 تا 15 سال حبس است به دادگاه عمومی ارجاع می شود . استدلال رویه قضایی به مادتین 183 و 206 ق. آ. د. د. ع. ا. ك و بعضی از علمای حقوق در باب ماده 183 قانون فوق الذكر معتقدند « با وجود ماده 54 به نظر نمی رسد نیازی به ماده 183 بوده باشد زیرا ماده 54 دلالت بر رسیدگی توأم به اتهامات متعدد متهم دارد اما روی این موضوع بحث می كند كه كدام دادگاه به تمام اتهامات رسیدگی كند.»
اما در مورد ماده 206 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. با امعان نظر به قانون احیاء دادسراها به نظر می رسد چنانچه دادگاه در حین رسیدگی جرم دیگری را كشف نماید . دادرس باید مراتب را برای تحقیقات مقدماتی جرم مكشوفه به دادستان اعلام نماید . زیرا با احیاء دادسرا ‏، دادسرا صلاحیت تحقیقات مقدماتی را دارد چه دادگاه مگر موارد تبصره 3 ماده 3 ق. ا. ت. د. ع. ا. نتیجتاً به استناد مادتین 183 و 206 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. برای توجیه رسیدگی توأمان به جرائمی كه وفق تبصره (1) ماده 20 ق. ا. ت. د. ع. ا. در صلاحیت ذاتی دادگاه كیفری استان نیست به نظر می رسد با اصول و منطق حقوق سازگار نباشد .

2 – 3 : صلاحیت ذاتی

صلاحیتی كه قانون گذار برای رسیدگی به برخی جرایم از حیث نوع و اهمیت آن برعهده مرجع خاصی قرار داده است و مصادیق آن در تبصره 2 ماده 249 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. بیان شده است رأی وحدت رویه ای كه در بحث صلاحیت ذاتی دادگاه كیفری استان وجود دارد و به شرح ذیل می باشند :
رأی شماره 664 – مورخ 30/10/1382 :
« ماده 5 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب كماكان به قوت خود باقی است . جرائمی كه مجازات آن اعدام ،‌حبس ابد است از طرفی وفق تبصره 1 ماده 20 ق. ا. ت. د. ع. ا. در صلاحیت داادگاه كیفری استان و از سوی دیگر مجازات یكی از جرائمی است كه در صلاحیت دادگاه انقلاب است و نتیجتاَ صلاحیت دادگاه كیفری استان منصرف از صلاحیت ذاتی دادگاههای انقلاب اسلامی می باشد.

3 – 3 : صلاحیت شخصی

برخی دادگاهها براساس شخصیت مرتكب و شرایط خاص فرد متهم صالح به رسیدگی می باشند . دادگاه ویژه روحانیون برای قشر روحانیت ، دادگاههای نظامی یك و دو برای نظامیان ، و همچنین دادگاه اطفال كه شعبه ای از دادگاه عمومی محسوب می شود .

آراء وحدت رویه ای كه در بحث صلاحیت شخص وجود دارد به شرح ذیل می باشد :

1 – رأی وحدت رویه شماره 651 – مورخ 3/8/1379

« به كلیه جرائم اشخاص كمتر از 18 سال تمام بدون استثناء بر طبق مقررات عمومی در دادگاه اطفال رسیدگی می شود .»
طبق تبصره ماده 220 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. مصوب سال 1378 مقرر داشته كه به كلیه جرائم اشخاص كمتر از 18 سال تمام بر طبق مقررات عمومی در دادگاه اطفال رسیدگی می شود و نظر به اینكه فلسفه وضع قانونی دادگاه اطفال مبتنی بر تهذیب می باشد و نیز خصوصیات جسمی و روانی و اصل عدم مسئولیت اطفال بزهكار ایجاب كرده كه مقنن با رعایت قاعده حمایت از مجرم دادگاه خاص را مورد رسیدگی به مطلق جرائم آنها تشكیل دهد ولو اینكه از جرائمی باشد كه وفق قانون در صلاحیت دادگاه انقلاب باشد.

2 - رأی وحدت رویه شماره 687– مورخ 2/3/1385

« راجع به تخصیص صلاحیت كل دادگاههای اطفال در رسیدگی به جرائم اشخاص بالغ كمتر از 18 سال تمام برابر تبصره ماده 220 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. مصوب سال 22/1/1378 به كلیه جرائم اشخاص بالغ كمتر از 18 سال تمام در دادگاه اطفال طبق مقررات عمومی رسیدگی می شود و مطابق تبصره یك ماده 20 ق. ا. ت. د. ع. ا. رسیدگی به جرائم مستوجب قصاص عضو یا نفس یا اعدام یا رجم ربا صلب یا حبس ابد و نیز جرائم مطبوعاتی و سیاسی ، در دادگاه تجدیدنظر استان كه در این مورد دادگاه كیفری استان نامیده می شود به عمل می آید و به موجب این تبصره رسیدگی بدوی به جرائم مذكور در این قانون با توجه به اهمیت آنها از شدت مجازات و لزوم اعمال دقت بیشتر از حیث آثار اجتماعی ‏‌صلاحیت عام و كلی دادگاه اطفال كه با یك نفر قاضی است به طور ضمنی متنزع و در صلاحیت انحصاری دادگاه كیفری استانی كه غالباَ از پنج نفر قاضی تشكیل شده است.

3 – رأی وحدت رویه شماره 686– مورخ 5/2/1385 :

« مرجع حل اختلاف بین دادگاه اطفال در حوزه قضایی یك استان و دادگاه كیفری استان همان استان ، دیوانعالی كشور می باشد .
به موجب تبصره 1 ماده 20 قانون اصلاح تشكیل دادگاه عمومی و انقلاب رسیدگی به جرائمی كه مجازات آنها قصاص عضو یا قصاص نفس یا اعدام ... باشد ، در صلاحیت محاكم كیفری استان است و بر طبق مواد 219 و 220 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری به كلیه جرائم اشخاص كمتر از 18 سال تمام در دادگاه اطفال رسیدگی می شود ، كه رسیدگی در هر دو دادگاه رسیدگی بدوی است و مرجع تجدیدنظر آراء صادره از دادگاه اطفال كه مجازات آنها قصاص نفس یا اعدام ... باشد دیوانعالی كشور است نه دادگاه كیفری استان .
بنابراین مورد از شمول ماده 30 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی خارج و در صورت حدوث اختلاف بین دادگاه اطفال مستقر در حوزه قضایی یك استان و دادگاه كیفری همان استان ، مرجع حل اختلاف دیوانعالی كشور می باشد.
با یك مثال حقوقی آراء وحدت رویه هیأت عمومی دیوانعالی كشور در بحث صلاحیت كیفری استان توضیح داده می شود . فی المثل: آقای 17 ساله ای یكی از جرایم مواد مخدر كه مجازات آن اعدام می باشد را در حوزه قضایی كرمانشاه انجام می دهد . اولاَ: شخص زیر 18 سال است و وفق تبصره ماده 220 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. دادگاه اطفال صالح است . ثانیاَ :وفق بند 5 ماده 5 ق. ا. ت. د. ع. ا. و بند 3 ماده واحده قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاه انقلاب مصوب 11/2/1362 جرم مواد مخدر در صلاحیت دادگاه انقلاب است .
اعدام در صلاحیت دادگاه كیفری استان می باشد . ولی با امعان نظر به آراء وحدت رویه به شمارگان ( 651 – مورخ 3/8/1379 ) – ( 664 – مورخ 30/10/1382 ) – ( 687 – مورخ 2/3/1385 ) – اختلاف در صلاحیت دادگاه اطفال و انقلاب ، دادگاه اطفال صالح است و اختلاف در صلاحیت دادگاه اطفال و كیفری استان ، دادگاه كیفری استان صالح است و نتیجه سؤال فوق الذكر دادگاه كیفری استان صالح به رسیدگی می باشد . بدیهی است در سؤال مطروحه فوق الذكر اگر فرد بالای 18 سال سن داشته باشد رأی وحدت رویه شماره(664– مورخ30/10/1382)حاكم می باشد و در اختلاف در صلاحیت دادگاه انقلاب و كیفری استانی به صلاحیت ذاتی دادگاه انقلاب ارجح می باشد .

در بحث صلاحیت شخصی تبصره ماده 4 ق. ا. ت. د. ع. ا. مطرح است كه بیان داشته است « رسیدگی به كلیه اتهامات اعضاء مجمع تشخیص مصلحت نظام ، شورای نگهبان ، نمایندگان مجلس شورای اسلامی و وزراء و معاونین آنها ، معاونان و مشاوران رؤسای سه قوه ، سفراء ، دادستان و رئیس دیوان محاسبات ، دارندگان پایه قضایی ، استانداری ، فرمانداری و جرائم عمومی افسران نظامی و انتظامی از درجه سرتیپ و بالاتر و مدیران كل اطلاعات استانها در صلاحیت دادگاه كیفری استان تهران است به استثناء مواردی كه در صلاحیت سایر مراجع قضایی است .

درشرح ماده فوق نكاتی به شرح ذیل وجوددارد:

1 – انجام یا تكمیل تحقیقات مقدماتی مربوط به پرونده های اتهامی اشخاص فوق الذكر وفق قسمت ذیل تبصره 1 ماده 8 لایحه قانونی تشكیل دادگاههای عمومی اصلاحی سال 1358 در صلاحیت دادسرای عمومی و انقلاب تهران است مع الوصف وفق تبصره ماده 23 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. منحصراَ آثار و دلایل جرم جمع آوری و به محاكم ارسال می شود .
2 – چون رؤسای سه قوه عضو ثابت مجمع تشخیص مصلحت نظام هستند رسیدگی به تمام آنان به نظر می رسد در صلاحیت دادگاه كیفری استان تهران می باشد .
3 – جمله « به استثناء مواردی كه در صلاحیت سایر مراجع قضایی است شامل : الف ) روحانیون است كه اگر افراد فوق الذكر روحانی باشند وفق تبصره 3 ( الحاقی مورخ 2/9/1384 ) ماده 3 آئین نامه دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت مصوب مرداد ماه مورخ 1369 و اصلاحیه آن مصوب آذرماه 1384 ، دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت صالح به رسیدگی است .
ب ) افسران نیروی نظامی و انتظامی از درجه سرتیپ و بالاتر اگر مرتكب جرائم خاص نظامی شوند وفق تبصره 2 ماده 3 ق. ا. ت. د. ع. ا. دادسرا داشته است . « رسیدگی به جرائم مربوط به وظائف خاص نظامی یا انتظامی اعضاء ارتش ، ژاندارمری ، شهربانی و سپاه پاسداران انقلاب اسلامی محاكم نظامی مطابق قانون تشكیل می گردد ، ولی به جرائم عمومی آنان یا جرائمی كه در مقام ضابط دادگستری مرتكب شوند در محاكم عمومی رسیدگی می شود. »
ج ) صلاحیت دادگاه انقلاب است یعنی در صورتی كه افراد فوق الذكر در تبصره ماده 4 ق. ا. ت. د. ع. ا. و ماده واحده قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاه انقلاب مصوب 11/2/1362 در صلاحیت دادگاه انقلاب باشد و همچنین رأی وحدت رویه ( 664 – مورخ 30/10/1382 ) دادگاه انقلاب صالح به رسیدگی است نه دادگاه كیفری استان تهران ، ضمناَ صلاحیت ذاتی از قواعد آمره و مربوط به نظم عمومی است و توافق طرفین نافی صلاحیت دادگاهها نیست .

4 – 3 : صلاحیت نسبی

« صلاحیت نسبی صلاحیتی است كه قانونگذار با توجه به میزان مجازات برای مرجع قضایی تعیین می نماید.
برخی از نویسندگان دادرسی كیفری و مدنی صلاحیت نسبی را مترادف با صلاحیت محلی دانسته اند.
به نظر نگارنده بین صلاحیت محلی و نسبی تفاوت وجود دارد . در صلاحیت محلی با امعان نظر به ماده 54 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. دادگاهی صالح است كه جرم در حوزه آن واقع شده است . اما در صلاحیت نسبی مقنن با توجه به میزان مجازات دادگاهی را صالح می داند و مصداق آن دادگاههای نظامی 1 و 2 و همچنین وفق تبصره 1 ماده 20 ق. ا. ت. د. ع. ا. جرائم سنگینی كه مجازات آن قصاص نفس و عضو ، اعدام ، رجم ،‌حبس ابد ، صلب ، جرائم مطبوعاتی و سیاسی در صلاحیت دادگاه كیفری استان می باشد .

نتیجه گیری :

با امعان نظر به اینكه وفق تبصره 1 ماده 20 ق. ا. ت. د. ع. ا. مهمترین جرائم با مجازاتهای بسیار سنگین در دادگاه كیفری استان كه شعبه ای از دادگاه تجدیدنظر می باشد و محل استقرار دادگاه كیفری استان مركز استان خواهد بود بجز مواردی كه به لحاظ شرایط خاصی از قبیل : اهمیت وقوع جرم ارتكابی و مسائل امنیتی وفق تبصره 3 ماده 20 ق. ا. ت. د. ع. ا. در شهرستان ها نیز تشكیل می شود و حسب مورد 3 یا 5 قاضی با سابقه و تجربه قضایی فراوان در دادگاه كیفری استان حضور دارند . مع الوصف ابهامات و تعارضات بسیاری در رویه و در باب دادگاه كیفری استان وجود دارد از قبیل : تحقیقات مقدماتی ، جلسات رسیدگی ، رسمیت جلسات و صلاحیت دادگاه و قس علی هذا كه مقنن باید با اصلاح قوانین و وفق ماده 270 ق. آ. د. د. ع. ا. ك. با صدور آراء وحدت روبه گامی جهت حل این تعارضات و رویه های مختلف بر دارد تا اینكه از اطاله رسیدگی و تضییع حقوق احتمالی شاكی و متهم جلوگیری و به عدالت قضایی نزدیك تر شویم . و به نظر می رسد كه حسب مورد 3 یا 5 قاضی نیز در دادگاه كیفری استان هر چند با وجود مجازاتهای سنگین و به ویژه و جرائمی كه حدود الهی می باشند در بادی امر ضروری به نظر می رسد . لهذا مشكلاتی در عمل به وجود می آورداز جمله اینكه معمولاَ دادگستری با كمبود كادر قضایی روبه رو می باشد و معمولاَ دادگاههای كیفری استانی 4 عضو ثابت دارد و یك مستشار معمولاَ با ارجاع معاون قضایی در پرونده ها به این هیأت اضافه می شود و در عمل با مشكلاتی همراه می باشد و این مستشار معمولاَ‌ وقت مطالعه پرونده را به طور دقیق ندارد و صرفاَ در جلسه جهت تكمیل اعضا حاضر می شود و كادر دفتری دادگاه كیفری استان نیز قهراَ باید مقداری از وقت اداری را در ارتباط با مستشارانی كه برای هر جلسه فرد خاصی است گذاشته و به وی مراجعه و امضای ایشان را نیز به اعضای هیأت دادگاه اضافه كنند و این مورد موجب بی نظمی در شعبه كیفری استانی می شود .

انتظار نگارنده از دوستداران دانش و خوانندگان این سطور تذكار كریمانه نسبت به نقائص موجود خواهد بود كه به یقین فراوان است و در پایان با جملاتی از كلام عارف باا... حضرت امام خمینی قدس ال... نفس زكیه كلام را خاتمه می دهم ایشان در كتاب آداب الصلوه فرموده اند :
« خداوندا ما ضعیف و ناتوانیم و عقب افتاده از قافله سالكان ،‌تو را به خاصان درگاهت و محرمان بارگاهت قسم می دهم كه از ما متحیران وادی ضلالت و افتادگان بیابان غوایت دستگیری فرما و قلوب ما را از غل و غش و شرك و شك پاك فرما انكَ ولیٌ الهدایه »
 


فهرست نشانه های اختصاری
:

ق. آ. د. د. ع. ا.م قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی
ق. ا. ق. ت. د. ع. ا قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب
ق. م. ا قانون مجازات اسلامی
ق. ا قانون اساسی
ق. د. د. ع. ك قضات دادسرای دیوان عالی كشور (‌ستاد احیای دادرسی)
م. آ. ق. ق معاونت آموزشی و تحقیقات قوه قضاییه
ا. ح. ق. ق. اداره حقوقی قوه قضائیه

 منابع و مآخذ :

الف ) كتب :

1 – باختر ، احمد ، رئیسی ،‌مسعود ، مجموعه كامل آراء وحدت رویه دیوانعالی كشور ، آینده ،‌چاپ سوم ، 1386
2 – جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوقی ،‌گنج دانش ، چ پنجم
3 - خمینی ،‌روح ا... ،‌آداب الصلوه ، نشر موسسه تنظیم و نشر آثار امام خمینی (‌ره ) ،‌ چاپ سیزدهم، 1385
4 – شاملو احمدی ،‌محمدحسین ، دادسرا و تحقیقات مقدماتی ،‌دادیار . چاپ سوم ، 1383
5 - .... ،‌ محمدحسین ، پیرامون دادسرا ،‌دادیار ،‌چاپ اول ، 1384
6 - .... ،‌ محمدحسین ،‌ فرهنگ اصطلاحات و عناوین جزایی ،‌دادیار ، چاپ اول ، 1380
7 – شمس ، عبدا... ، آئین دادرسی مدنی ، ج اول ، چ دهم ، نشر دراك
8 – عمید ،‌حسن ،‌فرهنگ فارسی عمید ، تهران ، چاپ اول ، 1369
9 – گلدوست جویباری ،‌رجب ،‌كلییات آئین دادرسی كیفری ،‌جنگل ، چاپ اول ، 1386
10 – معین ،‌ محمد ، فرهنگ فارسی ،‌امیركبیر ، تهران ، چاپ چهارم ، 1360 ج 1
11 – مهاجری ، علی ، آئین دادرسی در دادسرا ، فكرسازان ، چاپ پنجم ، 1385
12 – مهاجری ، علی ، زراعت ،‌عباس ،‌آئین دادرسی كیفری ،‌فكرسازان ، چاپ نگین ، ج 2

ب : جزوات و پایان نامه های تحصیلی :

1 – سبزداری نژاد ، حجت ، رسیدگی در دادگاه كیفری استان ، پیام آموزش
2 – خزائی ، منوچهر ، جزوه آئین دادرسی كیفری (2) – دانشكده حقوق دانشكده شهید بهشتی – سال تحصیلی ( 78 – 1377 )
3 – دقیقی ،‌یدا... ، حقوق متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی ،‌پایان نامه كارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی ، دانشكده تهران مركز
4 – رازیانی ،‌بهمن ، تأمین از متهمان و سابقه تاریخی آن در حقوق ایران ، پایان نامه كارشناسی ارشد ، دانشكده ملی ایران ، 1358
5 - رضائی ، احمد ، برسی قرار تامین کیفری در حقوق ایران و فرانسه ، پایان نامه کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی ، مجتمع آموزش عالی قم ، 1382
6- مجموعه نشستهای قضایی ، مسائل آئین دادرسی کیفری 1 معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضایه چاپ اول
7- نیکزاد ، حسین ، توقیف احتیاطی در حقوق ایران از نظر حقوق تطبیق . پایان نامه دکتر حقوق جزا و جرم شناسی تهران
1356


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
حقوق و زندگی ــ کفالت در امور کیفری

اشاره:

شخصی که در مظان اتهام قرار می گیرد و توسط بازپرس یا دادستان و یا دادیار تفهیم اتهام می­شود،پس از تفهیم اتهام،مقام قضایی مکلف است از او تأمین بگیرد.یکی از قرارهای تأمین که در مورد متهم صادر می­شود،«قرار تأمین کفالت» است.آشنایی با قواعد و اصول آن، هم برای متهم و هم شخصی که از متهم کفالت می­کند،لازم است و از طرفی برای جلوگیری از طولانی شدن جریان دادرسی مفید است.

تعریف کفالت:

اصولاً کفالت،عقدی است که به موجب آن،یک نفر در مقابل طرف دیگر،حضور شخص ثالثی را تعهد می کند.در اصطلاح حقوق به متعهد،«کفیل»و به شخص ثالث که از او کفالت می­شود،«مکفول»و به شخصی که تعهد به نفع او صورت می­گیرد تا شخص ثالث نزد او حضور پیدا کند،«مکفول­ له»گفته می­شود.در امور کیفری به منظور دسترسی به متهم و حضور به موقع او در موارد لازم و ضروری و جهت جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگران،مقام قضایی اعم از بازپرس یا دادستان یا دادیار تکلیف قانونی دارند که پس از تفهیم اتهام،از متهم قرار تأمین اخذ کنند.یکی از این قرارهای تأمین،کفالت می­باشد.

قرارهای تأمین بر مبنای شدت و ضعف جرایم و مجازات­ها،شخصیت مرتکب و وضعیت جسمی و اجتماعی او ودلایل ارتکاب جرم و سابقه او صادر می­شود.کفالت نیز یکی از این قرارهای تأمینی است که مقام قضایی بر پایه این اصول صادر می­کند و شاید بتوان گفت که یکی از معمول­ ترین و شناخته­ شده­ ترین نوع تأمین نزد مردم و قضات است.

پس از صدور قرار کفالت و تفهیم مفاد آن به متهم از دو حال خارج نیست؛یا متهم شخصی را به عنوان کفیل معرفی می­کند و مقام قضایی با تشخیص این­که کفیل دارای ملائت و اعتبار مالی به اندازه مبلغ کفالت است،قرار قبول کفالت را صادر می­کند و یا این­که شخص معرفی شده،فاقد اعتبار مالی است و یا اصولاً متهم شخصی را به عنوان کفیل معرفی نمی­کند که در این دو حالت ­اخیر،متهم به زندان فرستاده خواهد شد.

پرسش:چه اشخاصی می­توانند کفیل شوند؟

پاسخ:کفالت اشخاصی پذیرفته می­شود که اعتبارشان به تشخیص مقام قضایی صادرکننده قرار برای پرداخت مبلغ کفالت محل تردید نباشد.

پرسش: مقامات قضایی با چه معیاری این مسئله را تشخیص می­دهند؟

پاسخ:معمولاً با کارت شناسایی و فیش حقوق اشخاصی که کارمند یا مستخدم اداره­های دولتی و شرکت های خصوصی هستند یا با پروانه کسب،سند مالکیت اتومبیل یا خانه،کارت بازرگانی... به هر حال تشخیص موضوع با قاضی است.حتی قاضی می­تواند اعتبار کفیل را از طریق پاسگاه انتظامی و تحقیق از مطلعین به دست آورد.

پرسش:مبلغ کفالت(وجه­ الکفاله) برچه مبنایی تعیین می­شود؟

پاسخ: فرض کنیم شخصی مرتکب بی­ احتیاطی در امر رانندگی منجر به آسیب صدمه بدنی غیر عمدی ساده می­شود. قاضی با توجه به میزان مجازات قانونی عمل و خسارات وارده به شاکی و سایر علل و عوامل مؤثر مانند شخصیت متهم،سابقه و وضعیت جسمی او و ... هم در صدور نوع قرار و هم در میزان مبلغ ریالی آن،تمام ملاک­های گفته شده را در نظر می­گیرد.در هر صورت مبلغ ریالی قرار تأمین کفالت نباید کمتر از خسارت­هایی باشد که به مدعی خصوصی یا شاکی وارد می­آید.

پرسش:کفیل برای کفالت از متهم چه حقوقی و تکالیفی دارد؟

پاسخ:
اگر مقام قضایی درخواست کفیل را برای کفالت از متهم پذیرفت،باید به او تفهیم کند که در صورت احضار متهم و عدم حضور متهم یا عدم معرفی متهم از سوی او نسبت به وصول مبلغ کفالت اقدام خواهد شد. پس از صدور قرار قبولی توسط قاضی و امضای آن توسط کفیل و قاضی، با درخواست کفیل باید رونوشت این تفاهم نامه را به کفیل بدهد.متهم در مواقعی که حضورش نزد قاضی ضروری است،برای مثال بازپرس او را برای تفهیم مفاد گزارش پلیس یا تحقیقات محلی یا نظریه کارشناس و یا مواجهه حضوری و ... احضار کند، باید به موقع حاضر شود. البته باید توجه داشت که ممکن است در جریان رسیدگی به پرونده،چه در دادسرا و چه در دادگاه بارها متهم احضار شود و هر بار حضورش ضروری باشد.کفیل نمی­تواند با استناد به این­که متهم یک مرتبه نزد قاضی حاضر شده از خودش رفع مسئولیت کند.

پرسش: در چه مواردی کفیل برای حضور متهم مسؤولیت ندارد؟

پاسخ: کفیل حق دارد در هر مرحله از رسیدگی های کیفری چه در دادسرا و چه در دادگاه با معرفی و تحویل متهم از قاضی رسیدگی کننده به پرونده،درخواست رفع مسئولیت کند.همچنین اگر متهم در مواعد مقرر حاضر شود و یا این­که متهم از اتهام وارده تبرئه شود و یا با مختومه شدن پرونده ویا با فرض محکومیت به محض شروع به اجرای حکم،از کفیل رفع مسئولیت می­شود.

پرسش:چنان­چه کفیل به تعهد خود عمل نکند و متهم را به موقع نزد مقام قضایی حاضر نکند،چه مسؤولیتی خواهد داشت؟

پاسخ: در صورت فرار متهم یا عدم دسترسی به او در مواردی که حضورش نزد قاضی ضروری است،کفیل ملزم به پرداخت مبلغ کفالت خواهد بود؛اما این مسؤولیت مطلق نمی­باشد و در صورت وجود شرایطی محقق می­شود.از این رو در پاسخ به پرسش بالا باید به نکات زیر توجه داشت:

- اگر متهم با عذر موجه نزد قاضی حاضر نشود،کفیل مسؤولیتی ندارد،برای مثال همسر متهم فوت کرده یا در توقیف بوده و یا این­که به واسطه حوادث قهری نتوانسته نزد قاضی حاضر شود و...

- به کفیل اخطار شود ظرف 20 روز متهم را حاضر نماید. این اخطاریه باید به رؤیت خود کفیل برسد.(ابلاغ واقعی) البته اگر کفیل با هدف عدم امکان ابلاغ واقعی اخطاریه نشانی حقیقی­ اش را به مرجع قضایی اعلام نکرده باشد یا به این منظور از آن محل نقل مکان کند،دیگر نیاز به ابلاغ واقعی نبوده و ابلاغ قانونی کفایت می­کند.

- در صورت ابلاغ واقعی و عدم تسلیم متهم، به دستور دادستان،مبلغ کفالت(وجه ­الکفاله)ضبط می­شود،

- جز در مواردی که حضور متهم برای انجام تحقیقات یا محاکمه یا اجرای حکم ضروری باشد،نمی­توان حضور متهم را از کفیل خواست. هم متهم و هم کفیل حق دارند تا از دستوردادستان مبنی بر ضبط مبلغ کفالت ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ دستور دادستان به دادگاه شکایت کنند.

دادگاه به این شکایت، خارج از نوبت رسیدگی می­کند و اگر برای دادگاه ثابت شود متهم در موقع مقرر حاضر شده یا کفیل یا شخص ثالثی او را حاضر کرده بود و یا این­که متهم یا کفیل به لحاظ معذوریت­های قانونی مثل فوت همسر و فرزند و ... نتوانسته حاضر شود و یا متهم را حاضر کند و یا این­که پس از صدور قرار قبولی کفالت معسر شده­اند(به واسطه کافی نبودن دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به پرداخت بدهی شان نیستند) و یا این­که متهم قبل از موعد مقرر برای حضور نزد قاضی فوت کرده،تصمیم دادستان را لغو می­کند و دستور می­دهد تا از ضبط اموال رفع اثر شود و اگر مالی از کفیل گرفته شده،به او بازپس داده می­ شود.

پرسش:اگر کفیل بعد از ضبط وجه ­الکفاله،متهم را نزد قاضی حاضر کند و یا این­که خود متهم نزد قاضی حاضر شود،از اموال ضبط شده،رفع اثر می­شود؟

پاسخ:خیر،ملاک حضور متهم یا حاضرکردن او نزد قاضی در موعد مقرر و قبل از پایان 20 روز از تاریخ ابلاغ واقعی به کفیل است و حضور متهم پس از پایان این مدت به هر نحوی رافع مسؤولیت کفیل نمی شود.

پرسش:در صورت تخلف کفیل از حاضر کردن به موقع متهم و با فرض محکومیت متهم به پرداخت ضرر و زیان و جزای نقدی آیا از مبلغ کفالت برداشت می­شود؟

پاسخ:اگر متهم علاوه بر حبس به پرداخت جزای نقدی یا ضرر و زیان مدعی خصوصی نیز محکوم شده باشد و میزان آن بیشتر از مبلغ کفالت باشد،صرفاً تا میزان محکومیت او از مبلغ کفالت برداشت می­شود و کفیل مسؤولیتی نسبت به مازاد ندارد و اگر کمتر از مبلغ کفالت باشد، فقط به اندازه محکومیت او از وجه الکفاله برداشت شده و مازاد به کفیل بازگردانده می­شود.

پرسش:آیا می ­توان کفیل را به واسطه عدم حضور متهم بازداشت کرد؟

پاسخ:خیر نمی­توان کفیل را بازداشت کرد و مسؤولیت کفیل فقط به اندازه مبلغ کفالت می­باشد.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
مشروعیت دادگاه‏ انقلاب‏ و چند ملاحظه

دکتر عباس زراعت‏ (عضو هیأت علمی دانشگاه کاشان)
 
یکی از دادگاههای اختصاصی در نظام‏ قضائی،جمهوری اسلامی ایران،دادگاه‏ انقلاب است.این دادگاه همان گونه که از به انقلاب اسلامی و مسائل جنبی آن بخصوص پیروزی انقلاب و تثبیت آن می‏باشد و طبیعی است که هر حکومت جدیدی باید تدابیر خاصی را برای‏ تثبیت خود بیندیشد و تدبیر دادگاه انقلاب نیز گامی در همین راستاست تا سرکوبی معاندان‏ انقلاب،دچار قواعد طولانی و دست و پا گیر دادرسیهای عادی نشود.پیش بینی این‏ دادگاه در قوانین عادی و از جمله در قانون‏ تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب‏ (15/4/1373)،که نقشه معماری تشکیلات‏ قضائی کنونی به حساب می‏آید،از نظر ظاهری‏ اثر خدشه‏ ای در مشروعیت دادگاه انقلاب به‏ جای نمی ‏گذارد اما هر بار که این دادگاه وارد رسیدگی به پرونده مهم سیاسی می‏شود و یا به‏ موضوعی می‏پردازد که در ظاهر باید در دادگاههای عمومی مورد رسیدگی قرار گیرد، نویسندگان و فعالان سیاسی،مشروعیت این‏ دادگاه را زیر سؤال می‏برند اما شایسته است به‏ دور از جنجال های سیاسی و در فضائی آرام و بر اساس مبانی حقوقی به بررسی جایگاه قانونی‏ دادگاه مزبور پرداخته شود چرا که تأمل در مقررات مربوط به این دادگاه و سابقه آن،بابی‏ را به روی نقد حقوقی مشروعیت آن‏ می‏ گشاید.قبل از ورود به این نقد که در قالب‏ چند سؤال مطرح خواهد شد،لازم است با سابقه تاریخی این نهاد قضائی آشنا شویم.

سابقه تاریخی:


1-لایحه قانونی تشکیل دادگاه فوق العاده‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب،مندرج در روزنامه رسمی(مورخ 25/4/1358):

هسته اولیه دادگاه انقلاب به موجب لایه‏ فوقا الاشاره که طی(27)ماده به تصویب‏ شورای انقلاب رسیده است،شکل گرفت‏ و دادگاه مزبور،در این لایحه با نام«دادگاه‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب»شناخته‏ می‏شد.

ماده اول این قانون،هدف از تشکیل‏ دادگاه فوق العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلاب را استقرار حاکمیت ملی و نگهداری از دستاوردهای انقلاب دانسته است.این دادگاه‏ با سه قاضی در مراکز استانها و عنداللزوم در شهرستانهای تابع تشکیل می‏شد.ماده(4) قانون مزبور،صلاحیت دادگاه فوق العاده را چنین پیش ‏بینی کرده بود:«دادگاه فوق العاده‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب به موارد زیر رسیدگی می‏نماید:

الف- کلیه جرایم پیش ‏بینی شده در مبحث‏ اول و دوم باب دوم و فصل دوازدهم از باب سوم‏ قانون مجازات عمومی تا پایان ماده(261) همان قانون.

ب- جرایم اخلاس،تصرف غیر قانونی، ارتشاء،کلاهبرداری در اموال دولتی و تدلیس.

ج- راهزنی در راهها و شوارع و سرقت‏ مسلحانه و جرایم مذکور در قوانین تشدید مجازات سارقین مسلح(مصوب تیر ماه‏ 1333 و دیماه 1338).

د- جرایم کسانی که مبادرت به وارد یا خارج‏ کردن اسلحه و مهمات جنگی و مواد منفجره و محترقه و فشنگ و تفنگ شکاری بدون اجازه‏ دولت می‏نماید.

هـ- جرایم مذکور در قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین اصلی جرایم مندرج در قانون اصلاح‏ قانون منع کشت خشخاش و اجازه موقوفی‏ تعقیب و اجرای مجازات سایر مرتکبین جرایم‏ مذکور(مصوب 31/3/1348)جز قسمت‏ دوم بند(هـ)هان قانون.

و- اعمال کسانی که بر طبق قوانین‏ موضوعه،مبادرت به جاسوسی به سود بیگانه‏ نموده و اسرار نظامی را به دشمن تسلیم‏ نمایند.

ز-کلیه جرایم مذکور در قانون اصلاح‏ قانون حفاظت و بهره ‏برداری از جنگلها و مراتع(مصوب سال 1348)و قانون اراضی‏ دولت و شهرداریها و اوقاف و بانکها و اراضی‏ موات(مصوب سال 1339).

ح- جرایم مندرج در لایحه قانونی مجازات‏ متخلفین از مقررات قانون نظام صنفی‏ (مصوب 9/11/1351)».

این لایحه اگر چه بیشتر به نحوه دادرسی‏ ددگاههای فوق العاده پرداخته بود اما مواد (5)تا(10)آن،مقررات ماهوی برخی از جرایم و مجازاتهای آنها را نیز بیان می‏کرد. تشریفات دادرسی های عادی در این دادگاهها وجود نداشت و رعایت اصول و مقررات‏ عمومی که متضمن حق دفاع و اجرای عدالت‏ باشد،کافی می‏نمود.حق گرفتن وکیل به‏ متهم داده شده و احکام این دادگاهها جز در مورد حبس ابد و اعدام،قطعی تلقی می‏شد و در موارد اعتراض نیز حق صدور رأی به دیوان عالی کشور داده شده بود و سرانجام ماده(16) این قانون مقرر می‏داشت:«هر موقع که هیأت‏ دولت جمهوری اسلامی،کار دادگاههای‏ فوق العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلاب را لازم تشخیص ندهد،به موجب تصویب نامه‏ آنها را منحل خواهد کرد.در صوت انحلال‏ دادگاههای مزبور در مراجع صالح قضائی به‏ پرونده‏ هائی که منتهی به صدور حکم قطعی‏ نشده باشند مطابق مقررات عمومی رسیدگی‏ خواهند کرد».

2- آیین ‏نامه دادگاهها و دادسراها انقلاب مندرج در روزنامه رسمی(مورخ‏ 20/5/1358):

آیین‏ نامه مزبور،متعاقب لایحه قانونی قبلی‏ به تصویب رسید و نام دادگاه را به«دادگاه‏ انقلاب»تغییر داد و صلاحیت دادگاه برای‏ رسیدگی به جرایم علیه انقلاب و جرایمی که‏ قبل از پیروزی انقلاب به منظور تحکیم رژیم‏ پهلوی و نفوذ بیگانگان صورت گرفته بود، تعیین شد.بیشتر مواد این آیین‏نامه به‏ دادرسی دادگاههای انقلاب پرداخته و نهاد دادسرا در معیت دادگاه انقلاب پیش‏ بینی شد. ماده(2)آیین ‏نامه،صلاحیت دادگاه انقلاب را چنین مقرر می‏داشت:«رسیدگی به جرایم زیر در صلاحیت دادگاههای انقلاب اسلامی‏ است:
1-قتل و کشتار به منظور تحکیم رژیم‏ پهلوی و سرکوب مبارزات مردم ایران به‏ آمریت و مباشرت.
2-حبس و شکنجه مردم‏ مبارز به آمریت و مباشرت،
3-جنایات بزرگ‏ اقتصادی یعنی غارت بیت ‏المال و یا اتلاف‏ ثروت کشور به نفع بیگانگان،
4-توطئه علیه‏ جمهوری اسلامی ایران با اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات و جاسوسی به نفع‏ اجانب،
5-سرقت مسلحانه،تجاوز به عنف، ساختن،وارد کردن یا پخش مواد مخدر.»

ماده(3)آیین ‏نامه،موقتی بودن دادگاه‏ انقلاب را بدین شرح بیان کرده بود:«دادگاه‏ و دادسرای انقلاب اسلامی به دستور امام‏ تشکیل شده و به پیشنهاد دولت و تصویب‏ شورای انقلاب اسلامی پس از کسب اجازه از امام منحل می‏شود و در این صورت دادگستری، کارهای ناتمام آن دادگاه را ادامه خواهد داد.

تبصره-تشخیص ضرورت و عدم ضرورت‏ با رهبر انقلاب،امام خمینی است.»

3-قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب(مصوب 11/2/1362):

قانونگذار در سال(1362)دادگاهها و دادسراهای انقلاب را به دادگستری ملحق‏ نمود و به موجب ماده واحده مارالذکر، صلاحیت آن را چنین برشمرد:«کلیه جرایم‏ علیه امنیت داخلی و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض سوء قصد به مقامات سیاسی کلیه‏ جرایم مربوط به مواد مخدر و قاچاق قتل و کشتار و حبس و شکنجه به منظور تحکیم‏ رژیم پهلوی و سرکوب مبارزات مردم ایران به‏ آمریت و مباشرت غارت بیت المال گرانفروشی‏ و احتکار ارزاق عمومی.»

4-قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب(مصوب 15/4/1373):

در مورد صلاحیت دادگاههای انقلاب، قوانین متفرقه ‏ای نیز وجود دارد همچون‏ (قانون نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی و قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی‏ کشور)و آخرین مصوبه در مورد دادگاههای‏ انقلاب،قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب است که ماده(5)آن مقرر می‏دارد: «به تعداد مورد نیاز دادگاههای انقلاب در مرکز هر استان و مناطقی که ضرورت تشکیل‏ آن را رئیس قوه قضائیه تشخیص می‏دهد، تحت نظارت و ریاست اداری حوزه قضائی‏ تشکیل می‏گردد و به جرایم ذیل رسیدگی‏ می‏نماید:
1-کلیه جرایم علیه امنیت داخلی‏ و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض،
2- توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی‏ ایران و مقام معظم رهبری،
3-توطئه علیه‏ جمهوری اسلامی ایران یا اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات به منظور مقابله با نظام،
4-جاسوسی به نفع اجانب.
5-کلیه جرایم‏ مربوط به قاچاق و مواد مخدر،
6-دعاوی‏ مربوط به اصل(49)قانون اساسی.»

این قانون و قانون قبلی،دادگاه انقلاب را یک دادگاه دائمی تلقی کرده و حتی جایگزینی‏ عبارت«دادگاه انقلاب»درکنار«دادگاه‏ عمومی»ممکن است این توهم را ایجاد کند که دادگاه انقلاب یک دادگاه اختصاصی‏ نیست بلکه یکی از شعب دادگاه عمومی است‏ بخصوص اینکه ماده(12)قانون مزبور، نظارت و ریاست اداری بر دادگاه انقلاب را بر عهده رئیس دادگاه عمومی قرار داده است؛ همان گونه که رئیس دادگاه عمومی بر بقیه‏ شعب دادگاههای عمومی نیز چنین نظارتی‏ دارد.همچنین به موجب ماده(12)آیین‏نامه‏ اجرایی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب،رئیس شعبه اول دادگاه ممکن است‏ معاون رئیس شعبه اول دادگاه عمومی باشد.

دادگاه انقلاب،دادگاهی است که بیشتر موارد صلاحیت آن مربوط به حکومت و امور سیاسی می‏شود و طبیعی است که هنگام‏ بحث پیرامون مسائل مختلف آن،دیدگاههای‏ سیاسی هم دخالت پیدا می‏کند اما نگارنده‏ این سطور به دور از مسائل سیاسی در نظر دارد به نکاتی در مورد دادگاههای انقلاب بپردازد؛ بنابراین در ادامه گفتار،سؤالهایی را مطرح‏ نموده،در حد توان پاسخ می‏دهیم:

1-آیا دادگاههای انقلاب،دادگاههای‏ اختصاصی هستند یا تخصصی؟

تفاوت دادگاه اختصاصی با دادگاه تخصصی، آنست که دادگاه تخصصی در حقیقت یکی از شعب دادگاه عمومی است که به نوع خاصی از جرایم یا دعاوی رسیدگی می‏کند.همان گونه‏ که ماده(4)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب،چنین دادگاههایی را پیش‏ بینی کرده است:«به رئیس قوه قضائیه اختیار داده می‏شود در هر حوزه قضائی که لازم باشد با لحاظ نوع دعاوی و تجربه و تبحر قضات،هر یک از قضات دادگاه عمومی را به رسیدگی به‏ دعاوی حقوقی،کیفری،احوال شخصیه و امثال آن اختصاص دهد».

دادگاههای اختصاصی کیفری بر خلاف‏ دادگاههای تخصصی،در مقابل دادگاه‏ عمومی قرار دارند و صلاحیت رسیدگی‏ به هیچ جرمی را ندارند مگر اینکه قانون،صلاحیت رسیدگی را به صورت صریح و منصوص به آنها تفویض کرده باشد.در حالی‏ که دادگاه عمومی،صلاحیت رسیدگی به هر جرمی را دارد مگر اینکه بر اساس نص قانون، رسیدگی به جرمی از صلاحیت آن خارج شده‏ باشد.همان گونه که از توضیحات فوق‏ بر می‏آید،دادگاه انقلاب یک دادگاه‏ اختصاصی است زیرا به موجب قانون،فقط صلاحیت رسیدگی به جرایم خاصی را دارد و در هیچ صورتی نمی‏تواند به جرایم دیگر رسیدگی کند.دلیل دیگری که برای‏ اختصاصی بودن دادگاه انقلاب وجود دارد، آنست که در قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب واژه«انقلاب»با حرف«واو» به واژه«عمومی»عطف شده است و این از باب‏ ذکر خاص پس از عام نیست بلکه دادگاه‏ انقلاب در عرض دادگاه عمومی قرار گرفته‏ است؛همچنین رویه قضائی صلاحیت‏ دادگاههای انقلاب نسبت به دادگاه عمومی‏ را صلاحیت ذاتی می‏داند.

2-آیا دادگاههای انقلاب،دادگاههای‏ دائمی هستند؟

دادگاههای انقلاب،فرزندان انقلاب‏ هستند و هدف آنها کمک به استقرار نظام و مبارزه با موانعی بوده که انقلاب اسلامی را تهدید می ‏نموده است و حتی در مصوبه اولیه‏ شورای انقلاب نام«دادگاه فوق العاده رسیدگی‏ به جرایم ضد انقلاب»بر آن نهاه شده بود. ماده(16)لایحه تشکیل دادگاه فوق العاده و ماده(3)آیین ‏نامه دادگاهها و دادسراهای‏ انقلاب،(مصوب 27/3/1368)به صراحت، دادگاه انقلاب را موقتی دانسته بود.موقتی‏ بودن دادگاههای انقلاب تا سال(1362)، ابهامی نداشت اما در این سال که قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب به‏ تصویب رسیده،اشاره به دائمی یا موقتی بودن‏ دادگاه انقلاب نکرد بلکه دادگاه انقلاب، جزئی از دادگستری به حساب آمد و شورای‏ عالی قضائی عهده‏ دار اداره آن شد.تبصره ماده‏ واحده مزبور مقرر می‏داشت:«کلیه قوانین و مقرراتی که با این قانون مخالف باشد،از تاریخ‏ دادگاه انقلاب یک‏ دادگاه اختصاصی است‏ زیرا به موجب قانون، فقط صلاحیت رسیدگی‏ به جرایم خاصی را دارد و در هیچ صورتی‏ نمی‏تواند به جرایم‏ دیگر رسیدگی کند.
 
لازم الاجرا شدن این قانون ملغی است.»این‏ ماده واحده از نظر موقتی بودن دادگاه با دو مصوبه قبلی تعارضی ندارد زیرا در آن تصریح‏ یا اشاره ‏ای به این مطلب نشده است.همچنین‏ ماده(5)قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب،فقط صلاحیت دادگاههای انقلاب را برشمرده و مواد دیگر آن نیز دادسرای انقلاب‏ را حذف کرده و نظارت اداری بر آنها را به رئیس دادگستری واگذار کرده است و بر دائمی بودن دادگاه انقلاب نیز تصریحی‏ ندارد.

قرینه دیگری که بر موقتی بودن دادگاههای‏ انقلاب وجود دارد،عدم پیش ‏بینی آن در قانون‏ اساسی می‏باشد و این عدم پیش‏ بینی ناشی از فراموشی یا بی‏ توجهی خبرگان مجلس بررسی‏ قانون اساسی نبوده است بلکه در آن زمان نیز بحث دادگاههای انقلاب مطرح شده است اما بیشتر خبرگان با این استدلال که دادگاههای‏ انقلاب موقتی هستند و در قانون اساسی‏ نمی‏توان نهادهای موقتی را پیش ‏بینی کرد، دادگاه انقلاب را در قانون اساسی ذکر نکرده ‏اند.

ممکن است این احتمال به نظر رسد که‏ ماده(16)لایحه قانونی دادگاه رسیدگی به‏ جرایم ضد انقلاب و ماده(3)آیین ‏نامه‏ دادگاهها و دادسراها انقلاب که به موقتی‏ بودن دادگاههای انقلاب تصریح دارند،ناظر بر همان دادگاههایی هستند که در آن زمان‏ وجود داشته‏اند اما دادگاههای فعلی از نظر تشکیلات و صلاحیت با دادگاههای آن‏ زمان تفاوت دارند؛بنابر این در حال حاضر دادگاههای انقلاب،دادگاههایی دائمی تلقی‏ می‏شوند.این احتمال گر چه با ظاهر مقررات‏ فعلی سازگاری دارد اما سابقه تشکیل‏ دادگاههای انقلاب و قرینه‏هایی که به آن‏ اشاره شد،چنین احتمالی را سست می‏کند و در حال حاضر که به لطف خداوند،انقلاب اسلامی‏ از خطر تهدیدهای داخلی و خارجی در امان‏ مانده است،به نشر می‏رسد که نیازی به تداوم‏ دادگاههای انقلابی نیست مگر اینکه هنوز هم‏ انقلاب اسلامی را با خطر انقراض و تهدید روبه ‏رو ببینیم که در این صورت به خاطر وجود علت،وجود معلول هم ضروری خواهد بود.

3-آیا مشروعیت دادگاه انقلاب نیازمند پیش ‏بینی آن در قانون اساسی است؟

همان گونه که قلا گفته شد دادگاه‏ انقلاب،دادگاهی اختصاصی است و قوانین‏ اساسی کشورها با تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی برخوردهای متفاوتی داشته‏ اند. برخی از این قوانین مانند قانون اساسی ژاپن، اصل(76)تشکیل دادگاه اختصاصی را به کلی‏ ممنوع کرده است.برخی از آنها مانند قانون اساسی چین،اصل(124)تشکیل آن‏ را بر عهده دولت گذاشته ‏اند اما بیشتر قوانین‏ اساسی مانند قانون اساسی فرانسه،اصل(64) تشکیل دادگاه اختصاصی را منوط به اجازه‏ قانون اساسی یا قانون بنیادی کرده‏اند.قانون‏ اساسی جمهوری اسلامی در این خصوص‏ تصریحی ندارد بلکه اصل(159)مقرر داشته‏ است:«مرجع رسمی تظلمات و شکایات‏ دادگستری است تشکیل دادگاهها و تعیین‏ صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است.» واژه«دادگاهها»در این اصل به صورت مطلق‏ به کار رفته است و شامل دادگاههای عمومی و اختصاصی می‏شود بنابراین از ظاهر اصل‏ (159)،چنین بر می‏آید که قانون عادی
می‏تواند دادگاههای اختصاصی را هم تشکیل‏ دهد اما این برداشت از قانون بدون اشکال‏ نیست و قرینه ‏هایی وجود دارد که کلمه‏ «دادگاه ها»را منصرف به دادگاههای عمومی‏ می‏کند زیرا:

اولا:در صدر اصل(159)واژه«دادگستری» بیان شده است بنابراین کلمه«دادگاهها» که به دنبال آن آمده است...منصرف به‏ دادگاههای دادگستری می‏باشد.

ثانیا:
دادگاههای اختصاصی دیگر یعنی‏ دادگاه نظامی و دیوان عدالت اداری به صراحت‏ در قانون اساسی پیش‏بینی شده است در حالی‏ که اگر قانون عادی،حق تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی را داشت،نیازی به ذکر دادگاه‏ نظامی و دیوان عدالت اداری در قانون اساسی‏ نبود.

ثالثا:مشروح مذاکرات خبرگان مجلس‏ بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی‏ ایران،بخوبی موقتی بودن دادگاههای انقلاب‏ را بیان می‏کند زیرا پس از بحث زیاد پیرامون‏ این مطالب که دادگاههای انقلاب نیز باید در قانون اساسی تصریح شود یا خیر؛و نیز اصل‏ (159)شامل دادگاههای انقلاب نیز می‏شود یا نه نایب رئیس مجلس خبرگان برای ختم‏ بحث اعلام می‏دارد که:"بگذاید این اصولی‏ که همیشگی است مستقل بماند و آن اصل که‏ موقت است جداگانه می‏گذاریم که مادام که‏ نیازی به دادگاهها و دادسراهای انقلاب‏ هست اینها به قوت خودش باقی است...".

رابعا:اصل(128)،پیش‏نویس قانون‏ اساسی مقرر می‏داشت:«تشکیل محاکم‏ اختصاصی جز در موارد مصرح در این قانون‏ ممنوع است ولی ممکن است برخی از شعب‏ محاکم عمومی به نوع خاصی از دعاوی‏ رسیدگی کنند.»این اصل پیشنهادی و نیز مذاکراتی که در مجلس نهایی انجام شده‏ است،بخوبی نشان می‏دهد که افکار عمومی‏ و دیدگاه خبرگان ملت تا چه حد نسبت به‏ دادگاههای اختصاصی حساس بوده ‏اند.

نتیجه اینکه
،اگر کلمه دادگاهها در اصل‏ (159)قانون اساسی،قابلیت اطلاق به‏ دادگاههای اختصاصی را داشته باشد،با توجه‏ به پیش ‏بینی دادگاه انقلاب در قانون تشکیل‏ دادگاههای عمومی و انقلاب،شبه ه‏ای در مشروعیت آن وجود نخواهد داشت.

4-آیا صلاحیت دادگاه انقلاب با فلسفه‏ وجودی آن سازگار است؟

در حال حاضر،مهمترین موارد صلاحیت‏ دادگاههای انقلاب در ماده(5)قانون تشکیل‏ دادگاههای عمومی و انقلاب پیش ‏بینی شده‏ است و قوانین متفرقه نیز ممکن است مواردی‏ را صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده باشند اما آنچه که از نام این دادگاه(دادگاه انقلاب)و فلسفه وجودی آن فهمیده می‏شود،آن است‏ که صلاحیت دادگاه مزبور باید منحصر به‏ جرایم علیه انقلاب اسلامی باشد و بسیاری از مصادیق پیش ‏بینی شده نیز از همین خصوصیت‏ برخوردار است مانند جرایم علیه امنیت کشور، توطئه علیه جمهوری اسلامی،جاسوسی و... اما برخی از جرایم نیز به دلیل اهمیت که دارند در صلاحیت این دادگاه قرار گرفته است مانند توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی و مقام معظم رهبری و محاربه زیرا این جرایم‏ ارتباط مستقیم با انقلاب ندارند.بسیاری از جرایم دیگر نیز مانند ثروتهای ناشی از ربا،غصب،رشوه،اختلاس،جرایم مربوط به‏ قاچاق مواد مخدر و جرایم نظیر اینها، خصیصه عمومی دارند که اصولا باید همچون‏ جرایم دیگر در دادگاههای عمومی مورد رسیدگی قرار گیرد.بنابراین اشکالی که در اینجا خودنمایی می‏کند آنست که صلاحیت‏ دادگاه انقلاب،استثانائی بر صلاحیت عام‏ دادگاههای عمومی است و این استثناء باید محدود باشد.ممکن است گفته شود که اگر صلاحیت دادگاه انقلاب به جرایم مزبور منحصر شود،وقت این دادگاهها به هدر می‏رود زیرا بیشتر جرایم مشمول صلاحیت‏ دادگاه انقلاب،ارتباط مستقیمی با انقلاب و امنیت آن ندارند و حتی مواردی هم که مربوط به امنیت کشور می‏شود،با جرایم علیه امنیت‏ انقلاب تفاوت دارد زیرا امنیت انقلاب و امنیت‏ کشور دو مقوله جداگانه هستند.این توجیه‏ برای پر کردن اوقات دادگاه انقلاب نیکوست‏ اما اصل شبهه را پاسخ نمی‏دهد.

5-دیدگاههای حقوقی و سیاسی نسبت به‏ دادگاههای انقلاب چیست؟

اگر پایه‏ های انقلاب بلافاصله پس از پیروزی آن تثبیت نمی ‏شد،تثبیت بعدی آن‏ با مشکل مواجه بود و یکی از راهکارهای این‏ تثبیت برخورد قاطعانه و سریع با مخالفان بود اما از طرفی اعمال هر گونه مجازاتی تنها از طریق محاکم قضائی امکان داشت.طبیعی‏ بود که روال عادی محاکمات و مجازاتها این‏ خواسته را تأمین نمی‏کرد و در نتیجه شورای‏ انقلاب که در آن زمان به صورت موقت امر قانونگداری را نیز بر عهده داشت،به فکر تاسیس دادگاه ویژه ‏ای به نام دادگاه انقلاب‏ بیفتد.این دادگاه با توجه به سابقه‏ای که‏ دادگاههای نظامی زمان طاغوت در اذهان‏ مردم بر حای گذاشته بود،همواره با تردید همراه بود هر چند این دو دادگاه،دو هدف‏ متفاوت را تعقیب می‏کردند.دادگاه انقلاب تا مدت زیادی تابع تشریفات دادرسی عادی نبود و بسیاری از قضات آن،شرایط سایر قضات را نداشتند،احکام آن جز در چند مورد خاص، قطعی و لازم الاجرا بود.احکام آن به سرعت‏ صادر و اجرا می‏شد،جلسات دادگاه به صورت‏ غیر علنی برگزار می‏شد و اعمال طریقه‏ های‏ مزبور مورد قبول حقوق‏دانان و مکاتب‏ حقوقی نیست بنابراین،تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی همواره با مخالفت ایشان مواجه‏ بوده است اما از سوی دیگر،شرایط خاص بعد از پیروزی انقلاب،وجود چنین دادگاههایی را اقتضا نمود.در حالی حاضر که شرایط بحرانیی‏ وجود ندارد،دادگاههای انقلاب نیز از نظر انتصاب قاضی،شیوه دادرسی و موارد دیگر مانند دادگاههای عمومی است و نگرانی‏ تضییع حقوق متهم و دادرسی غیر عادلانه، موردی ندارد هر چند در برخی از موارد مانند امکان حضور هیأت منصفه در جلسات دادگاه‏ و صلاحیت رسیدگی به جرایم مطبوعاتی‏ ابهام هایی وجود دارد که باید از آنها رفع ابهام‏ شود.

دکتر عباس زراعت


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
دادگاه كیفری استان ، تنها محكمه صالح برای رسیدگی به جرایم مطبوعاتی

 
همان طور كه میدانیم طبق قواعد صلاحیت در بحث آیین دادرسی كیفری و هم چنین طبق قوانین موجود در این حوزه و اصلاحات انجام شده در سال 1381 ، دادگاه كیفری استان برای رسیدگی به جرایم مطبوعاتی صالح شناخته شده است . اما رویه محاكم دادگستری و برخی استدلال های حقوقی مدعی مجاز بودن دادگاههای انقلاب اسلامی، دادگاه ویژه روحانیت ، دادگاه نظامی و حتی دادگاه اطفال برای اعمال صلاحیت در مورد جرم مطبوعاتی می باشند كه گاهاً منجر به تعارض در صلاحیت میگردد . در مورد تعارضات موجود ، عموماً با استناد قانونی و یا نگاه و توجه به شخص مرتكب جرم (طفل ، نظامی یا روحانی) یا مجازات مقرر در قانون برای این جرم(صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی) و ... صلاحیت محاكم نام برده در اكثر موارد بر صلاحیت دادگاه كیفری استان ترجیح داده میشود .

نقدهایی بر این استدلال و رویه موجود در دادگاهها وجود دارد كه در این فرصت به بیان آن خواهیم پرداخت .
 
معتقدیم كه در مورد صلاحیت ذاتی رسیدگی به جرم مطبوعاتی باید با توجه به ماهیت جرم به جای توجه به شخص مجرم یا مجازات جرم و ... همواره دادگاه كیفری استان را به طور مطلق صالح به رسیدگی جرایم مطبوعاتی بدانیم . لذا اگر مقرر بود كه سایر محاكم دادگستری صالح به رسیدگی به جرم مطبوعاتی باشند ، دیگر نیازی به اصلاح قانون آیین دادرسی كیفری و ایجاد صلاحیت برای دادگاه كیفری استان در رسیدگی به جرم مطبوعاتی نبود . زیرا پیش از این تصویب قانون و قبل از تاسیس این دادگاه نیز سایر محاكم دادگستری به شرط حضور هیات منصفه و علنی بودن دادگاه ، در مورد جرم مطبوعاتی اعمال صلاحیت میكردند ، لذا تاسیس دادگاه كیفری استان و مقرر داشتن صلاحیت رسیدگی به جرم مطبوعاتی برای این دادگاه از سوی مقنن دارای اهدافی بوده كه به نظر ابتر و ناقص مانده است .

در این نظریه بر این باوریم كه باید صرفاً توجه خاص به ماهیت جرم باشد و همین كه جرم از طریق مطبوعات یا نشریات الكترونیكی صورت پذیرفت ، دادگاه كیفری استان طبق ماده 4 اصلاحی قانون آئین دادرسی كیفری صلاحیت تمام و كمال برای رسیدگی داشته باشد . مثلاً امروزه دادگاه انقلاب اسلامی را در جرم اقدام علیه امنیت ملی از طریق مطبوعات صالح به رسیدگی می شناسند در حالی كه طبق نظر ما همین كه اقدام علیه امنیت ملی از طریق مطبوعات صورت پذیرفت باید دادگاه كیفری استان صالح به رسیدگی باشد زیرا وسیله جرم ، مطبوعات است و این یك جرم مطبوعاتی است ، حتی از همین منظر است كه میتوان تفاوت اقدام علیه امنیت ملی از طریق آشوب خیابانی (صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی) با اقدام علیه امنیت ملی از طریق روزنامه نگاری را نیز از هم  تمیز نمود.

همین طور در مورد اطفال ، فرد نظامی یا یك فرد روحانی نیز نباید با توجه به شخص مرتكب ، صلاحیت دادگاه كیفری استان را محدود و مضیق كنیم زیرا در این رویه موجود ، صلاحیت دادگاه كیفری استان كه به نسبت سایر قوانین حوزه دادرسی كیفری جدیدالتاسیس است و حتماً قانون گذار از تصویب آن اهدافی را دنبال میكرده كه پیش از آن محقق نبوده است، تبدیل به یك صلاحیت دست دوم میشود كه طبق آن در صورت وقوع یك جرم مطبوعاتی ، اگر فرد مجرم ، روحانی یا نظامی یا طفل نباشد و آن جرم هم در صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی نباشد، تازه آن وقت مجاز به اعمال صلاحیت است كه این صلاحیت یك صلاحیت بسیار محدود شده ای خواهد بود .

همچنین جرم شناسان معتقدند كه توجه به شخص مجرم و فردی كردن مجازات توجیه كننده اعمال صلاحیت سایر محاكم در مورد جرم مطبوعاتی است ولی ما طبق این نظر معتقدیم كه حتی اگر توجه واقعی ما به شخص مجرم باشد آنگاه نیز دادگاه كیفری استان با حضور سه قاضی و یا حضور هیات منصفه مطبوعاتی و لزوم علنی بودن محاكمه میتواند اصل فردی بودن مجازات را بیشتر و بهتر برای مجرم فراهم سازد تا مثلاً دادگاه اطفالی كه محاكمه آن غیر علنی است یا دادگاه نظامی كه صرفاً چون مجرم نظامی است صلاحیت رسیدگی به جرم مطبوعاتی را برای خود قائل شود و با یك قاضی به رسیدگی بپردازد .

آرش كامرانلو ، كارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم

نحوه رسیدگی به جرم پولشویی در حقوق ایران

 
همانطور كه میدانیم جرم پولشویی فرایندی برای تبدیل درآمدهای نامشروع (ناشی از قاچاق كالا ، مواد مخدر، كلاهبرداری و ...) به در آمدهای ظاهراً مشروع است كه پس از مطرح شدن این جرم در داخل ایران ، قوه قضائیه و حقوقدانان ، جوانب این جرم را مورد توجه قرار دادند و به ضرورت جرم انگاری آن صحه گذاردند تا در نتیجه در اواخر سال 1386 قانون مبارزه با پولشویی توسط مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید .
 
فارغ از بحث ماهیت این جرم در این یادداشت قصد داریم تا به نحوه رسیدگی و به عبارتی آیین دادرسی مربوط به جرم پولشویی و قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی ، محلی و شناخت مراجع صالح برای رسیدگی به این جرم بپردازیم .

یكی از راههای كشف جرم پولشویی گزارش شورای عالی مبارزه با پولشویی به قوه قضاییه برای رسیدگی است ، به موجب ماده 4 قانون فوق الذكر به منظور هماهنگ‌كردن دستگاههای ذیربط در امر جمع‌آوری، پردازش و تحلیل اخبار، اسناد و مدارك، اطلاعات و گزارشهای واصله، تهیه سیستمهای اطلاعاتی هوشمند، شناسایی معاملات مشكوك و به منظور مقابله با جرم پولشویی ، شورای عالی مبارزه با پولشویی به ریاست و مسوولیت وزیر امور اقتصادی و دارایی و با عضویت وزراء بازرگانی، اطلاعات، كشور و رئیس بانك مركزی تشكیل شده است كه وظایف این شورا به شرح ذیل است :

1ـ جمع‌آوری و كسب اخبار و اطلاعات مرتبط و تجزیه و تحلیل و طبقه‌بندی فنی وتخصصی آنها در مواردی كه قرینه‌ای بر تخلف وجود دارد طبق مقررات.
2ـ تهیه و پیشنهاد آئین‌نامه‌های لازم درخصوص اجراء قانون به هیات‌وزیران.
3ـ هماهنگ‌كردن دستگاههای ذی‌ربط و پیگیری اجراء كامل قانون در كشور .
۴ـ ارزیابی گزارشهای دریافتی و ارسال به قوه قضائیه در مواردی كه به احتمال قوی صحت دارد و یا محتمل آن از اهمیت برخوردار است.
۵ ـ تبادل تجارب و اطلاعات با سازمانهای مشابه در سایر كشورها در چهارچوب مفاد ماده 11.

لازم به ذكر است كه شورای عالی مبارزه با پولشویی به عنوان ضابط خاص قوه قضاییه شناخته شده و همان طور كه در متن قانون نیز آمده است در صورتی كه احتمال قوی وقوع جرم وجود داشته باشد قوه قضائیه را در جریان امر قرار خواهد داد ، البته عدم گزارش این شورا مانع عملكرد قوه قضاییه به صورت مستقل نیست و این قوه میتواند به تنهایی نیز در صورت وقوع جرم پولشویی وارد عمل شده و با متخلفان برخورد قانونی نماید.

در مورد صلاحیت ذاتی و محلی محاكم صالح برای رسیدگی به جرم پولشویی نیز باید گفت كه  طبق ماده 11 : شعبی از دادگاههای عمومی در تهران و در صورت نیاز در مراكز استانها به‌ امر رسیدگی به جرم پولشویی و جرائم مرتبط اختصاص می‌یابد، اختصاصی بودن شعبه مانع رسیدگی به سایر جرائم نمی‌باشد.

متن ماده به نحوی نگارش گردیده است كه دو ابهام را در خود جای داده است ابتدا اینكه باید گفت برای رسیدگی به این جرم ابتدا پرونده در دادسرا مطرح شده و سپس به دادگاه ارجاع داده خواهد شد ولی متن ماده 11 گمراه كننده است كه گویا جرم پولشویی هم به مانند برخی جرایم مثل جرایم اطفال و یا زنا و لواط كه مستقیماً در دادگاه مطرح میشوند باید ابتدا در دادگاه مطرح شود در حالی كه این طور نیست ، ضمنا مرجع نامبرده شده در قانون ، یك دادگاه اختصاصی است مثل دادگاه عمومی كه به جرایم اطفال رسیدگی میكند نه یك دادگاه تخصصی به مانند دادگاه انقلاب اسلامی كه محدوده صلاحیت خاص و احصاء شده ای دارد .

اما ابهام دوم این كه اگر فردی مرتكب جرم قاچاق مواد مخدر شده باشد و در آمدهای ناشی از این جرم را نیز پولشویی نموده باشد در صورت كشف این جرم، آیا دادگاه انقلاب اسلامی صلاحیت رسیدگی به این جرم را خواهد داشت یا همان طور كه در ماده 11 قانون مبارزه با پولشویی آمده است مجتمع قضایی مبارزه با مفاسد قضایی در تهران صلاحیت كلی برای رسیدگی به جرم پولشویی و جرایم مرتبط با آن را خواهد داشت ؟

پیش از پاسخ نیاز به این توضیح داریم كه بدانیم جرم پولشویی جرمی مستقل از جرم منشا است و اگر توسط یك نفر اتفاق بیافتد، طبق ماده 47 قانون مجازات اسلامی دو جرم تلقی و جمع مجازات اعمال میشود. زیرا پولشویی جرمی مستقل از جرم منشاء است و این امر در تبصره 3 ماده 9 نیز تصریح شده است كه مقرر میدارد: «مرتكبین جرم منشاء، در صورت ارتكاب جرم پولشویی، علاوه بر مجازاتهای مقرر مربوط به جرم ارتكابی، به مجازاتهای پیش‌بینی شده در این قانون نیز محكوم خواهند شد. » توضیح دیگر اینكه حتما نباید ابتدا به جرم منشاء رسیدگی شود، به عبارت دیگر باید گفت رسیدگی به جرم پولشویی منوط به رسیدگی بدوی به جرم منشاء نیست بلكه صرف احراز جرم منشاء كافی است و دادگاه میتواند رسیدگی به پولشویی را آغاز نماید . پس در پاسخ ابهام فوق باید گفت كه پرونده تفكیك خواهد شد و مثلاً در مورد جرم قاچاق ، دادگاه انقلاب اسلامی صلاحیت خواهد داشت ودر مورد پولشویی هم دادگاه عمومی تهران كه اختصاص به پولشویی دارد صالح به رسیدگی است .

آرش كامرانلو ، كارشناس ارشد حقوق جزا و جرم شناسی



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
حكم غیابی در پرونده‌های جنایی


در خبرها داشتیم دو متهم به قتل در پرونده‌های جداگانه پس از گذشت 14 و 18 سال از وقوع قتل دستگیر شدند. درخصوص عفو و رسیدگی به این افراد و دیگر متهمان كه پس از سال‌های طولانی از وقوع جرم بازداشت می‌شوند باید به چند نكته توجه داشت:
 
در مورد پرونده‌ای كه قتل در 14 سال قبل اتفاق افتاده است با توجه به اینكه قتل در زمان حاكمیت دادگاه عام اتفاق افتاده، اتهام قاتل دستگیرشده باید در دادگاه عمومی بعثت مورد رسیدگی قرار گیرد، چون تا قبل از سال 82 دادگاه كیفری و دادسرای جنایی به مفهوم امروزی وجود نداشت. به این ترتیب، پرونده در دادگاهی با یك قاضی رسیدگی می‌شود و نه در دادگاه كیفری استان و با حضور پنج قاضی؛ پس از صدور حكم نیز متهم می‌تواند اعتراض كند كه در این صورت پرونده در دیوان عالی كشور مورد رسیدگی دوباره قرار می‌گیرد. در مورد پرونده‌ای كه حكم غیابی صادر و متهم اخیرا دستگیر شده است، او حق دارد تقاضای واخواهی را مطرح كند كه در این صورت پرونده در شعبه هم‌عرض مورد رسیدگی مجدد قرار می‌گیرد و در صورت اعتراض دوباره به حكم، پرونده در دیوان عالی كشور رسیدگی می‌شود.
 
اما در مورد صدور حكم غیابی نیز شرایط خاصی وجود دارد؛ زمانی كه در مرحله تحقیقات دلایل كافی در مورد قتل و شناسایی قاتل وجود داشته و دلایل برای اثبات جرم او كافی باشد اما فرد دستگیر نشده و فراری باشد، باید متهم را از طریق مطبوعات احضار و پس از آن می‌توان در دادسرا كیفرخواست صادر كرد تا پرونده به دادگاه برود و در دادگاه نیز بار دیگر از طریق مطبوعات باید متهم را احضار كرد. در نهایت اگر قاتل خود را معرفی نكرد، حكم غیابی صادر می‌شود كه در این صورت همان طور كه تاكید شد، متهم به قتل پس از دستگیری می‌تواند به رأی صادره اعتراض كند.
 
در این بین، مواردی نیز وجود دارد كه قاتل ناشناس است یا دسترس به قاتل به خاطر فراری بودن او وجود ندارد. در چنین مواردی اولیای دم پرونده می‌توانند به دادگاه مراجعه و تقاضای دریافت دیه را مطرح كنند. در صورتی كه قاتل شناسایی شده باشد، دیه از اموالش پرداخت می‌شود یا دادگاه به پرداخت دیه از اموال بستگان نزدیك او حكم خواهد داد. اما در صورتی كه بستگان قاتل شناسایی‌شده قادر به پرداخت دیه نباشند یا قاتل شناسایی نشده باشد، دادگاه حكم به پرداخت دیه از بیت‌المال می‌دهد كه در این صورت با مراجعه به اجرای احكام مبلغ مورد نظر از ستاد دیه كه مخصوص پرداخت دیه از بیت‌المال است، پرداخته می‌شود. در این خصوص ماده «260» قانون مجازات اسلامی به صراحت گفته است: «هرگاه كسی كه مرتكب قتل عمد شده است، فرار كند و تا هنگام مردن به او دسترسی نباشد پس از مرگ، قصاص تبدیل به دیه می‌شود كه باید از اموال قاتل پرداخت شود و چنانچه مالی نداشته باشد از نزدیك‌ترین خویشان او پرداخت می‌شود و چنانچه نزدیكانی نداشته باشد یا آنها تمكن نداشته باشند، دیه از بیت‌المال پرداخت می‌شود.»البته اگر قاتل تا زمان پرداخت دیه از صندوق بیت‌المال ناشناس باشد، بعد از پرداخت دیه نیز پرونده از جنبه عمومی مفتوح خواهد بود و در صورت شناسایی و دستگیر شدن او می‌توان ضرر و زیانی كه به بیت‌المال وارد شده با دریافت از وی جبران كرد و بعد هم جنبه عمومی جرم را مورد رسیدگی قرار گیرد.

منصور یاورزاده قاضی بازنشسته


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
آنها که از جرم خسارت میبینند...

خسارت دیدگان از جرایم مختلف می توانند به عنوان شاكی خصوصی در دادگاه اقامه دعوی كنند.

دو راننده با هم تصادف می كنند و فرد خسارت دیده بدون آن كه مقصر باشد، ضرر مالی و جانی می بیند؛ فردی پول های فرد دیگری را به سرقت می برد و علاوه بر دزدیدن پول ها، سرمایه گذاری او در یك پروژه عمرانی را هم به تعویق می اندازد؛ شخصی كارگر شاغلی را به طور غیرقانونی توقیف می كند و مانع كار كردن و دریافت دستمزدش می شود، اگر توقیف صورت نمی گرفت كارگر می توانست با پیمانكار دیگری قرارداد بنویسد و دستمزد بیشتری بگیرد. او حتی می توانست با پول حاصل از این قرارداد مقداری ارز بخرد و با توجه به نوسان بازار، سود قابل توجهی ببرد اما حالاهیچ كدام از این اتفاقات رخ نداده است. وقتی روابط انسان ها به این شكل درمی آید یعنی یك طرف فردی است كه خسارت زده و طرف دیگر فردی كه خسارت دیده بحث جبران خسارت های ناشی از جرم به میان می آید، همین طور جنبه های عمومی و خصوصی جرم و شیوه طرح دعوی خصوصی همان مسایل كه می كوشد خسارات وارده به فرد خسارت دیده را تا حد امكان جبران كند. جرم، فعل یا ترك فعلی است كه قانون برایش مجازات تعیین كرده و از آنجایی كه این فعل یا ترك فعل برخلاف هنجارهای جامعه است و نظم عمومی را بر هم می زند دارای جنبه عمومی نیز هست. در این میان پاره ای از جرایم علاوه بر جنبه عمومی، جنبه خصوصی نیز دارند یعنی از ارتكاب آنها شخص یا اشخاص معینی متضرر می شوند مثل كلاهبرداری و سرقت كه علاوه بر برهم زدن نظم عمومی و داشتن جنبه عمومی به اموال شخص دیگری ضرر می رساند. به همین دلیل این گونه جرایم جنبه خصوصی هم پیدا می كنند و اقامه دعوی خصوصی برایشان میسر می شود چرا كه هدف دعوی خصوصی جبران خسارت های مادی یا معنوی وارد شده به فرد زیان دیده از جرم است.

 طرح دعوی خصوصی، چه زمانی؟ چگونه؟

فرد متضرر از جرم برای طرح ادعای خصوصی باید مهلت ها و تشریفاتی را رعایت كند و هزینه هایی را بپردازد. البته گاهی اوقات فرد متضرر از جرم از این امر معاف است. برای مثال در جرایم سرقت و كلاهبرداری، قانون دادگاه را مكلف كرده تا در حكم خود علاوه بر تعیین مجازات برای مرتكب، وضعیت خسارت ها و ضررهای ناشی از ارتكاب جرم را كه به مالباخته وارد شده، روشن كند. در این گونه جرایم فرد زیان دیده از جرم نیاز به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه ندارد.

طبق قوانین ایران، فرد متضرر از جرم تا قبل از این كه دادگاه پایان دادرسی را اعلام كند مهلت دارد تا دادخواست ضرر و زیان خود را ارائه دهد كه البته هر خسارتی نیز قابلیت مطالبه ندارد. مطابق آیین دادرسی كیفری، تنها دو دسته از ضرر و زیان های ناشی از جرم را می توان از مرتكب جرم مطالبه كرد؛ اول ضرر و زیان های مادی كه در نتیجه ارتكاب جرم حاصل شده باشد مثل خسارتی كه در اثر تصادف به اتومبیل شاكی وارد می شود و دوم منافعی كه امكان به دست آوردن آن وجود داشته باشد ولی مدعی خصوصی در اثر ارتكاب مجرم به جرم از آن محروم شده است مانند كارگری كه به صورت غیرقانونی توقیف می شود. پس در امور كیفری، ضرر و زیان مادی یا مالی خسارت هایی است كه یا بر اثر ارتكاب جرم به اموال و دارایی شاكی وارد می شود یا موجب محروم شدن شخص از منافعی می گردد كه انتظار می رفت شاكی آن را در وضعیت عادی به دست آورد.

 شرایط اقامه دعوی

برای این كه متضرر از جرم بتواند دعوای ضرر و زیان خود را در مقابل دادگاه اقامه كند باید علاوه بر دارا بودن اهلیت، در طرح دعوا نیز ذی نفع باشد. منظور از اهلیت داشتن آن است كه متضرر از جرم به طور قانونی دارای شایستگی و صلاحیت برخورداری از حق را داشته باشد اما اشخاصی هستند كه اگرچه اهلیت برای دارا شدن حق را دارند ولی به طور قانونی قادر به اعمال آن نیستند مثل اشخاص دیوانه یا كودكان كه مثل سایر افراد می توانند از حقوق بهره مند شوند ولی برای اعمال حق خود به سرپرست و قیم نیاز دارند.

نكته: طبق قوانین ایران فرد متضرر از جرم تا قبل از این كه دادگاه پایان دادرسی را اعلام كند مهلت دارد تا دادخواست ضرر و زیان خود را ارائه دهد كه البته هر خسارتی نیز قابلیت مطالبه ندارد . البته علاوه بر اهلیت، متضرر از جرم باید دارای منفعت باشد و از اقامه دعوی نفع ببرد. پس اگر در حادثه ای شخص الف مصدوم شد و خسارتی به او وارد آمد، او كسی است كه برای طرح دعوی ذی نفع است نه همسایه اش و نه حتی نزدیك ترین فرد به او. این در حالی است كه ضرر باید مستقیما ناشی از جرم باشد مثلادرجرم سرقت تنها خسارت ها و ضررهای وارد شده به اموال مسروقه كه مستقیما ناشی از جرم سرقت است قابل مطالبه است نه هزینه هایی كه مالباخته برای نصب سیستم ایمنی منزل متحمل شده است. علاوه بر این، خسارت وارد شده به فرد نیز باید قانونی و مشروع باشد بنابراین دعوی مطالبه ضرر ناشی از اموری چون سرقت موادمخدر یا قماربازی قابل مطالبه نیست.
 
جایگاه وراث

طبق قانون، دعوی خصوصی ناشی از جرم فقط متعلق به فرد بزه دیده است، اما بعضی مواقع وراث و قائم مقام های قانونی این فرد نیز می توانند تحت شرایطی خسارت ناشی از جرم را مطالبه كنند. گاهی اوقات فرد زیان دیده از جرم در زمان حیات خود برای مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم، طرح دعوی می كند ولی قبل از صدور رای دادگاه فوت می كند. در این صورت ورثه و جانشین قانونی او می توانند این دعوی را تعقیب كنند و از همه حقوقی كه متوفی برخوردار بوده بهره مند شوند. البته اگر بزه دیده قبل از طرح دعوی خصوصی فوت كند نیز ورثه و جانشین قانونی او باز هم می تواند از حقوق متوفی برخوردار شود. نكته مهم در این میان این است كه وضعیت خسارت های معنوی (حیثیتی یا عاطفی) با خسارت های مادی فرق دارد و دادگاه برای جبران خسارت های معنوی تمایل كمتری نشان می دهد و عملااین گونه ادعاها را كمتر مورد توجه قرار می دهد.

چند پرسش

یكی از پرسش های رایج مردم هنگامی كه از جرمی خسارتی می بینند این است: «در مواردی كه شخص ثالثی خسارت های بزه دیده را می پردازد آیا او می تواند به قائم مقامی از شاكی علیه مرتكب جرم، طرح دعوی كند؟» این عده می خواهند بدانند مثلا آیا شركت بیمه می تواند پس از پرداخت خسارت به بیمه شده علیه مرتكب، دعوی خصوصی اقامه كند یا نه كه پاسخ قانونگذار در آیین دادرسی كیفری به این افراد اینگونه است: «برابر ماده 30 قانون بیمه، بیمه گر تنها در حدودی كه خسارت های وارده را قبول یا پرداخت می كند در مقابل اشخاصی كه مسوول وقوع حادثه یا خسارت هستند، قائم مقام بیمه گذار خواهد بود.»
در این میان عده ای می پرسند چنانچه مقصر و مرتكب جرم فوت كند آیا خسارت هایی كه به واسطه عمل او به وجود آمده از وراث او قابل مطالبه است كه قانونگذار می گوید: «برابر قانون هرگاه در امور مالی قبل از صدور حكم قطعی، متهم فوت كند ادعای خصوصی به قوت خود باقی خواهد بود. در این مورد اگرچه مجازات به واسطه فوت او اعمال نمی شود اما بدهی و دینی كه بر اثر ارتكاب جرم بر عهده اوست باید از سوی ورثه اش جبران شود. البته ورثه هنگامی مسوولیت پرداخت خسارت ها را دارند كه اموال به جا مانده از متوفی را بپذیرند.»

در این میان رفع توقیف از اموالی كه جرم به وسیله آنها اتفاق افتاده نیز مورد سوال خیلی هاست. باید دانست كه در حال حاضر مقامات قضایی در دو گروه مشغول فعالیت هستند یعنی كسانی كه در دادسرا به عنوان دادستان، دادیار یا بازپرس كار می كنند یا در دادگاه به عنوان رئیس شعبه یا دادرس. برابر قانون، بازپرس یا دادستان و دادیار در صورت صدور قرار منع تعقیب یا موقوف شدن تعقیب باید تكلیف اشیا و اموال كشف شده را كه دلیل یا وسیله وقوع جرم بوده یا از جرم به دست آمده یا حین ارتكاب از آنها استفاده شده را تعیین كند تا مسترد (بازگرداندن اموال سرقتی به مالباخته)، ضبط ( مثلاضبط تجهیزات ماهواره به نفع دولت) یا معدوم (مثلامعدوم كردن مشروبات الكلی) شود. همچنین این مقامات مكلفند تا زمانی كه پرونده نزد آنها در جریان است اشیاء و اموال را به صاحبانشان بازپس دهند به شرط آن كه وجود آن اموال در بازپرسی لازم نباشد، اشیاء و اموال، بلامعارض باشد یعنی مدعی یا مدعیان دیگری نداشته باشد و اشیاء و اموال در زمره اموالی نباشند كه باید ضبط یا معدوم شوند.

نویسنده مریم خباز

روزنامه جام جم، شماره 3270 به تاریخ 15/8/90،


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
ساختار و صلاحیت دادگاه‌های كیفری در لایحه آیین دادرسی كیفری

حجت‌الاسلام والمسلمین محمد مصدق(مدرس دانشگاه و معاون قضایی و حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح )

چكیده: در قوانین و مقررات مربوط به آیین دادرسی یكی از مهمترین سرفصل‌ها، مقوله «صلاحیت» مراجع قضایی است. صلاحیت عبارت است از اختیاری كه برای رسیدگی به مجموعه‌ای از دعاوی یا شكایات با اوصافی معین به مراجع قضایی اعطا می‌شود.

فلسفه این امر جلوگیری از اختلاط غیر ضروری پرونده‌های حقوقی و كیفری و فروعات هر كدام با یكدیگر و ایجاد بستری مناسب برای رسیدگی و دادرسی ضابطه‌مند و قانون‌مدار نسبت به هر یك از آن‌ها است.

در این مقاله نگارنده سعی بر آن دارد كه با نگاهی بر قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب 1378 به نقد و بررسی مقوله «صلاحیت» مراجع قضایی از منظر نویسندگان متن لایحه آیین دادرسی كیفری بپردازد. صلاحیت و انواع آن مشتمل بر صلاحیت ذاتی، محلی و شخصی، اقسام دادگاه‌های كیفری و صلاحیت هر یك از آن‌ها، آرای قطعی و قابل تجدیدنظر در امور كیفری، مراجع رسیدگی به اعتراض تجدیدنظرخواهی یا فرجام‌خواهی نسبت به آرای دادگاه‌های كیفری و موارد رسیدگی بدوی دادگاه بدون كیفرخواست دادسرا عناوینی است كه در این نوشتار مورد توجه نگارنده بوده است؛ امید این موشكافی‌ها ما را در تدوین قوانین كاربردی و بروز، با حقوق و عدالت زنده و رو به تعالی همگام كند.

كلیدواژگان: صلاحیت، صلاحیت ذاتی، صلاحیت محلی، صلاحیت شخصی، دادگاه‌های كیفری، اعتراض.

مقدمه:
آیین دادرسی كیفری به عنوان یكی از شاخه‌های مهم حقوق جزا متضمن حقوق عمومی از جمله امنیت و آزادی افراد جامعه است. در میان مباحث آیین دارسی كیفری، صلاحیت مراجع و مقامات قضایی كه در واقع توزیع اقتدار و اختیارات قضایی نشأت گرفته از قانون است، از اهمیتی خاص برخوردار است. به موجب دو اصل1 36‌‌ و2 37‌‌ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران كه به عنوان منشور ملی ما پذیرفته شده، مجازات افراد فقط از طریق «دادگاه صالح» جایز است.

در تعریف صلاحیت كیفری گفته‌اند3: «صلاحیت كیفری عبارت است از شایستگی و اختیاری كه به موجب قانون به مراجع جزایی، برای رسیدگی به امور كیفری، واگذار شده است.»4 بنابراین قاضی رسیدگی‌كننده به پرونده اعم از قاضی دادسرا و دادگاه قبل از شروع به رسیدگی، ابتدا باید صلاحیت خود (اعم از صلاحیت شخص خود یا مرجع قضایی) را احراز كند تا بتواند وارد رسیدگی شود. البته شروع و اقدام به رسیدگی دلیل ضمنی بر قبول صلاحیت بشمار می‌آید و نیازی به صدور قرار صلاحیت نیست، لیكن تصمیم به عدم صلاحیت باید طبق قرار مخصوص و جدا از ماهیت دعوا اعلام شود. در امور كیفری حقوقدانان، برمبنای نوع و اهمیت بزه ارتكابی، محل وقوع جرم و موقعیت اجتماعی بزهكار، صلاحیت را به سه نوع تقسیم كرده‌اند:5‌ ‌و6

الف) صلاحیت ذاتی؛ ب) صلاحیت محلی؛ ج) صلاحیت شخصی.


الف) صلاحیت ذاتی


از نظر تئوری‌های آیین دادرسی كیفری به عقیده عده‌ای از صاحب نظران حقوق جزا، نوع جرم، نخستین و ساده‌ترین ضابطه برای تعیین صلاحیت مراجع كیفری است؛ بدین توضیح كه رسیدگی به جرائم اخلاقی در دادگاه صلح، رسیدگی به بزه‌های جنحه‌ای در دادگاه جنحه و رسیدگی به جنایات در دادگاه جنایی به عمل می‌آید. صلاحیت هریك از دادگاه‌های مذكور در هریك از انواع سه‌گانه جرائم، صلاحیت ذاتی نامیده می‌شود. در ایران نیز رسیدگی ابتدایی به جرائم ممكن است در صلاحیت دادگاه عمومی یا انقلاب یا كیفری استان یا نظامی باشد.

به نظر برخی دیگر از علمای آیین دادرسی كیفری، نوع جرم به تنهایی نمی‌تواند تعیین‌كننده صلاحیت ذاتی مراجع كیفری باشد بلكه باید ضوابط دیگری نیز مورد توجه قرار گیرد. اما درباره كم و كیف این ضوابط، بین دانشمندان اتفاق‌نظر كامل وجود ندارد. در هر حال بسیاری از آنان عدم‌صلاحیت كیفری را در موارد زیر ذاتی می‌دانند:7

1ـ عدم صلاحیت دادگاه‌های عمومی برای رسیدگی به جرائمی كه در صلاحیت دادگاه‌های اختصاصی است.

2ـ عدم صلاحیت دادگاه‌های اختصاصی برای رسیدگی به اموری كه در صلاحیت دادگاه‌های عمومی است.

3ـ عدم صلاحیت دادگاه‌های پایین‌تر برای رسیدگی به جرائمی كه در صلاحیت دادگاه‌های بالاتر است.

لیكن عدم صلاحیت دادگاه‌های بالاتر برای رسیدگی به اموری كه در صلاحیت دادگاه‌های پایین‌تر است، ذاتی بشمار نمی‌آید؛ مثلاً با این كه رسیدگی به جرائم جنحه‌ای در صلاحیت دادگاه جنحه است، اگر ضمن دادرسی در دیوان جنایی معلوم شود كه بزه ارتكابی از درجه جنحه بوده است، دادگاه جنایی به آن نیز رسیدگی و مبادرت به صدور حكم می‌كند. در حال حاضر نیز چنانچه دادگاه كیفری استان هنگام رسیدگی متوجه شود كه جرم در صلاحیت دادگاه عمومی است، باید به رسیدگی ادامه دهد و رأی صادر كند.

4ـ صلاحیت محاكم حقوقی در مقابل دادگاه‌های كیفری و برعكس.

در این رهگذر باید توجه داشت در كشورهایی كه سیستم ثنویت محاكم حقوقی و كیفری حكمفرماست، صلاحیت دادگاه‌های مدنی در امور كیفری و صلاحیت دادگاه‌های كیفری در امور مدنی ذاتی بشمار می‌آید ولی در كشورهایی كه سیستم وحدت محاكم حقوقی و كیفری حاكم است، صلاحیت هر نوع دادگاه در قبال دیگری ذاتی نبوده است و گونه‌ای تقسیم كار تلقی می‌شود.

در هرحال گرچه قانونگذار ما در نظام قضایی ایران تعریفی از صلاحیت ذاتی ارائه نكرده است، اما برابر تبصره دو ماده 249 ق.آ.د.د.ع.ا.ك. موارد صلاحیت ذاتی را چنین احصا كرده است: «صلاحیت مراجع قضایی دادگستری نسبت به مراجع غیردادگستری و صلاحیت دادگاه‌های عمومی نسبت به دادگاه انقلاب و دادگاه‌های نظامی، همچنین صلاحیت دادگاه بدوی نسبت به مراجع تجدیدنظر، از جمله صلاحیت‌های ذاتی آنان است.»

ب) صلاحیت محلی


وقتی صلاحیت ذاتی دادگاه كیفری برحسب نوع جرم تعیین و مشخص شد، این مسأله پیش می‌آید كه در بین دادگاه‌های متعددی كه صلاحیت ذاتی دارند، كدام‌یك برای رسیدگی به جرم ارتكابی شایسته‌تر است. این نوع شایستگی را صلاحیت محلی (trritorialle ou relative) می‌نامند؛8 به عنوان مثال وقتی برحسب قواعد صلاحیت ذاتی معلوم شد كه عمل ارتكابی، مهم و رسیدگی به آن در صلاحیت دادگاه‌های نظامی یك است، باید تعیین شود كه در بین محاكم متعدد نظامی یك، كدام‌یك صلاحیت رسیدگی به جرم مورد نظر را دارد.

با تأسیس دادگاه‌های عمومی و انقلاب رسیدگی به همه امور مدنی، كیفری و امور حسبیه در هر حوزة قضایی، با لحاظ قلمرو محلی، در صلاحیت دادگاه های مذكور قرار گرفت. ماده 3 آیین‌نامه اجرایی قانون مذكور، صلاحیت محلی دادگاه‌ها را طبق ضوابط تقسیمات كشوری (بخش، شهرستان، استان و نقاط معین از شهرهای بزرگ) دانسته است. این‌كه در بین دادگاه‌های متعدد یك حوزه معین جغرافیایی (مثلاً یك استان) كدام‌یك صلاحیت تحقیق پیرامون اتهام وارده را دارد، در قلمرو مسأله صلاحیت محلی قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر، علاوه بر شخص متهم، شدت و ضعف و نوع جرم ارتكابی، محلی كه جرم در آن واقع شده است نیز در تعیین صلاحیت صلاحیت دادگاه رسیدگی‌كننده مؤثر است. این صلاحیت را می‌توان برحسب ضوابط مختلف از قبیل محل وقوع و یا كشف جرم، محل دستگیری متهم، محل بازداشت متهم و یا اقامتگاه او مشخص كرد. به بیان دیگر هریك از عوامل پنج‌گانه مذكور می تواند از نظر تئوری در اعطای صلاحیت محلی مؤثر باشد؛ مثلاً تحصیل دلیل در محل وقوع جرم آسان‌تر است، برعكس در مواردی كه محل وقوع جرم مشخص نبوده یا متعذر باشد،‌ اقامتگاه یا محل دستگیری متهم می تواند به عنوان عامل اعطای صلاحیت به مرجع قضایی مدنظر قرار گیرد. همچنین تعقیب، تحقیق و محاكمه متهم در محلی كه به علت ارتكاب جرم دیگری به موجب قرار بازداشت موقت یا در راستای تحمل حكم محكومیت در زندان بسر می‌برد، به مناسبت این‌كه از فرار احتمالی متهم هنگام انتقال و نیز صرف هزینه‌های اضافی جلوگیری می‌كند، می‌تواند طرفدارانی داشته باشد.

قانونگذار مجاز است هریك از عوامل پنج‌گانه فوق را، بی‌آن‌كه رجحانی برای یكی از آن‌ها قائل شود، عامل تعیین صلاحیت محلی بازپرس یا دادگاه قرار دهد. درنتیجه سایر دادگاه‌ها یا بازپرسانی كه شروع به تحقیق كرده‌اند، مكلف خواهند بود نتایج حاصل از اقدامات خود را نزد دادگاه یا بازپرسی كه زودتر شروع به تحقیق كرده، ارسال كنند. همچنین قانونگذار می‌تواند حق‌تقدم برای یكی از ضوابط مذكور قائل شده، سایر قضات تحقیق یا دادگاه‌ها را مكلف به ارسال نتیجه تحقیقات انجام شده نزد مرجع قضایی مورد نظر خود كند.

قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری در مبحث سوم از فصل دوم (مادة51) با تحدید اختیار رسیدگی دادگاه‌ها به حوزة قضایی محل مأموریت، جهات قانونی برای شروع به تحقیق و رسیدگی را به شرح زیر بیان داشته است:

جرم در حوزه قضایی آن دادگاه واقع شده باشد.

جرم در حوزه قضایی دیگری واقع شده ولی در حوزة قضایی آن دادگاه كشف یا متهم در آن حوزه دستگیر شده باشد.

جرم در حوزة دادگاه دیگری واقع شده، متهم یا مظنون به ارتكاب جرم در حوزة آن دادگاه مقیم باشد.

بدین ترتیب، قانونگذار ما در قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری مصوب 1378 (همانند قانون آیین دادرسی كیفری 1290) ضوابط چهارگانة محل وقوع، محل كشف، اقامتگاه و محل دستگیری متهم را در تعیین صلاحیت محلی مراجع كیفری عمومی و انقلاب مدنظر داشته و به نوعی حق‌تقدم برای محل وقوع جرم قائل شده است.

مادة 54 ق.آ.د.د.ع.ا.ك. مقرر می‌دارد: «متهم در دادگاهی محاكمه می‌شود كه جرم در حوزة آن واقع شده است...» بدین ترتیب در مواردی كه جرمی خارج از حوزة قضایی دادگاه واقع شده است لیكن در حوزة آن دادگاه كشف یا مرتكب در حوزة آن دستگیر شود و نیز در مواردی كه دادگاه صلاحیت محلی برای رسیدگی نداشته باشد، دادگاه موظف است تحقیقات مقتضی و ضروری را به عمل آورده و پرونده را همراه با متهم (در صورت دستگیری) به دادگاه محل وقوع جرم ارسال كند.

با این همه باید گفت كه در حقوق ایران پس از محل وقوع جرم، محل دستگیری متهم نیز در تعیین صلاحیت مؤثر است؛ برای مثال چنانچه جرائم ارتكابی از حیث مجازات از یك درجه باشد، طبق مادة 54 ق.آ.د.د.ع.ا.ك.، دادگاهی كه مرتكب در حوزة آن دستگیر شده صالح به رسیدگی خواهد بود؛ توضیح این كه متهم ممكن است مرتكب چند جرم در حوزه‌های قضایی مختلف شود كه در این صورت به صراحت صدر مادة 54 مذكور در دادگاهی كه مهمترین جرم در حوزة آن واقع شده است محاكمه خواهد شد.

لیكن چنانچه جرائم ارتكابی از حیث مجازات در یك درجه باشد و در نقاط مختلف ارتكاب یافته باشد، دادگاه محل دستگیری صلاحیت رسیدگی خواهد داشت.

در این صورت چنانچه اقدامات تحقیقی به وسیله سایر دادگاه‌های محل وقوع جرائم به عمل آمده باشد، پرونده‌های متشكله به دادگاه محل دستگیری متهم ارسال خواهد شد.

همچنین، در موردی كه یكی از اتباع ایران در خارج از قلمرو حاكمیت جمهوری اسلامی ایران مرتكب جرمی شود، در صورت دستگیری در داخل كشور در دادگاهی كه در حوزه آن دستگیری به عمل آمده است، باید مورد محاكمه قرار گیرد.

البته روشن است در مواردی كه جرائم منتسب به متهم در حوزه‌های قضایی مختلف ارتكاب یابد ولی متهم دستگیر نشده باشد، دادگاهی كه ابتدائاً شروع به تعقیب (و به تبع آن تحقیق) كرده است، صلاحیت رسیدگی به همه جرائم ارتكابی از سوی متهم را خواهد داشت.

ج) صلاحیت شخصی


این نوع صلاحیت كه مخصوص مراجع كیفری است و در مراجع حقوقی یافت نمی‌شود، با لحاظ قرار دادن برخی داده‌های جرم‌شناختی نظیر وضع سنی مرتكب، موقعیت اجتماعی یا سمت اداری وی تعیین می‌شود.

این نوع صلاحیت در حقیقت استثنایی است بر صلاحیت محلی؛ یعنی گاهی شخصیت اداری و اجتماعی متهم و گاهی سن وی اقتضا می‌كند كه در رسیدگی‌ها از صلاحیت محلی عدول شود. تبصره ماده 4 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 در این خصوص مقرر می‌دارد: «... رسیدگی به همه اتهامات اعضای تشخیص مصلحت نظام، شورای نگهبان، نمایندگان مجلس شورای اسلامی، وزرا و معاونین آن‌ها، معاونان و مشاوران رؤسای سه قوه، سفرا، دادستان و رئیس دیوان محاسبات، دارندگان پایه قضایی، استانداران، فرمانداران و جرائم عمومی افسران نظامی و انتظامی از درجه سرتیپ و بالاتر و مدیران كل اطلاعات استان‌ها در صلاحیت دادگاه كیفری استان تهران می‌باشد به استثنای مواردی كه در صلاحیت سایر مراجع قضایی است.»

بنابراین می‌توان گفت كه صلاحیت شخصی عبارت است صلاحیت رسیدگی كه قانون با توجه به شغل مرتكب یا سمت یا موقعیت اجتماعی یا درجه وی به مرجع قضایی اعطا می‌كند.

نكته مهمی كه در موضوع صلاحیت كیفری باید مورد توجه قرار گیرد این است كه حسن جریان دادرسی كیفری ایجاب می‌كند كه به اتهامات متعدد یك متهم یا به اتهام عده‌ای از متهمان و یا به تعداد معینی از جرائم ارتكابی، در یك دادگاه رسیدگی شود؛ در این صورت هرگاه رسیدگی به همه اتهامات از حدود صلاحیت ذاتی و یا محلی دادگاه رسیدگی‌كننده خارج باشد، صلاحیت دادگاه رسیدگی‌كننده به صلاحیت اضافی تعبیر می‌شود به عنوان مثال اگر شخصی در جاهای مختلف مرتكب چند جرم بشود، در دادگاهی محاكمه می‌شود كه صلاحیت رسیدگی به مهمترین جرم را دارد؛ در این فرض دادگاه صالح برای رسیدگی به مهمترین جرم دارای صلاحیت اضافی است؛ یعنی باید درباره جرائمی نیز كه علی‌الاصول خارج از صلاحیت اوست رسیدگی كند.

بنابراین صلاحیت اضافی، استثنایی بر قواعد كلی صلاحیت كیفری بوده9 و مبین این است كه یك مرجع كیفری می‌تواند در بعضی شرایط، به جرمی هم كه اصولاً خارج از صلاحیت اوست، رسیدگی كند.
 
موارد صلاحیت اضافی را قانون تعیین می‌كند و محاكم حق ایجاد یا لغو صلاحیت اضافی را ندارند.

ماده 56 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری در خصوص موارد صلاحیت اضافی مقرر می‌دارد: «شركا و معاونین جرم در دادگاهی محاكمه می‌شوند كه صلاحیت رسیدگی به اتهام مجرم اصلی را دارد.»

اینك پس از ذكر كلیاتی پیرامون موضوع صلاحیت كیفری به بررسی ساختار و صلاحیت دادگاه‌های كیفری در لایحه جدید آیین دادرسی كیفری می‌پردازیم.

اقسام دادگاه‌های كیفری


ماده 294 لایحه آیین‌ دادرسی كیفری(10)، دادگاه‌های كیفری را به پنج قسم تقسیم كرده است:

1ـ دادگاه كیفری یك

2ـ دادگاه كیفری دو

3ـ دادگاه انقلاب

4ـ دادگاه اطفال و نوجوانان

5ـ دادگاه نظامی

به نظر می‌رسد این تقسیم‌بندی‌ از چند نظر دارای اشكال است. نخست آن كه در این تقسیم، دادگاه انقلاب به عنوان یكی از اقسام پنج‌گانه داد‌گاه‌های كیفری شمرده شده است درحالی كه در ماده 297 (11) همین لایحه، دادگاه انقلاب به عنوان شعبه‌ای از دادگاه كیفری یك ذكر شده است؛ یعنی در حقیقت دادگاه‌ انقلاب، یكی از اقسام دادگاه‌های كیفری نیست. بلكه یك شعبه تخصصی از دادگاه كیفری یك است كه به جرائم خاصی رسیدگی خواهد كرد و به همین جهت در ذیل ماده 297 آمده است: «تخصصی بودن این دادگاه مانع از ارجاع سایر پرونده‌های در صلاحیت دادگاه كیفری یك در موارد ضروری به آن نمی‌باشد.» دوم آن كه دادگاه نظامی نیز مانند دادگاه كیفری به یك و دو تقسیم می‌شود و چون در تقسیم‌بندی مذكور هركدام از دادگاه‌های كیفری یك و دو به صورت جداگانه قسمی از دادگاه كیفری قرار داده شده است، لازم بود كه دادگاه‌های نظامی یك و دو نیز به صورت جداگانه به عنوان قسمی از دادگاه كیفری قرارداده شود.

دادگاه‌های كیفری و پیش‌بینی تعدد قاضی ـ لایحه آیین دادرسی كیفری موضوع تعدد قاضی را در دادگاه‌های كیفری به شرح ذیل پیش‌بینی كرده است:

الف) دادگاه كیفری یك


برابر ماده 296، دادگاه كیفری یك حسب مورد با حضور رئیس و چهار مستشار و رئیس و دو مستشار تشكیل می‌شود؛ یعنی برای رسیدگی به جرائم مستوجب مجازات سلب حیات یا حبس ابد با حضور پنج‌ قاضی و برای رسیدگی به جرائم زیر با حضور سه قاضی تشكیل می‌شود:

1 ـ جرائم كه مجازات قانونی آن قطع عضو است و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی كه میزان دیه آن‌ها ثلث دیه كامل مجنی علیه یا بیش از آن است.

2 ـ جرائم موجب مجازات تعزیری درجه پنج و بالاتر

3 ـ جرائم سیاسی و مطبوعاتی

نكته1) در تمامی مواردی كه رسیدگی مرجع قضایی با قضات متعدد پیش‌بینی شده است، رسمیت جلسه با حضور همه اعضا و صدور رای به وسیله اكثریت آنان خواهد بود. (12)

نكته2) : در تمامی جلسات دادگاه كیفری یك ، حضور دادستان یا نماینده او الزامی است، لكن حضور نداشتن وی موجب توقف رسیدگی نمی‌شود مگر آن كه دادگاه حضور آنان را الزامی بداند.»(13)

ب) دادگاه كیفری 2


برابر ماده 295، دادگاه كیفری 2 با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل تشكیل می‌شود؛ یعنی در رسیدگی دادگاه كیفری دو، تعدد قاضی پیش بینی نشده است.

نكته: «در تمامی جلسات دادگاه‌های كیفری دو، دادستان یا معاون او یا یكی از دادیاران به تعیین دادستان می‌توانند برای دفاع از كیفر خواست حضور یابند، مگر این كه دادگاه حضور این اشخاص را ضروری تشخیص دهد. (14) به عبارت دیگر حضور دادستان یا نماینده وی در جلسات دادگاه كیفری دو الزامی نیست مگر این كه دادگاه حضور آنان را ضروری تشخیص دهد.

ج) دادگاه انقلاب


با توجه به این كه برابر ماده 297 لایحه، دادگاه انقلاب شعبه‌ای از دادگاه كیفری یك است، بنابراین برای رسیدگی به جرائم مستوجب مجازات سلب حیات یا حبس ابد با حضور رئیس و چهار مستشار و برای رسیدگی به سایر جرائم در صلاحیت دادگاه انقلاب با حضور رئیس و دو مستشار تشكیل می‌شود.

نكته: دادگاه انقلاب فقط در مركز استان تشكیل می‌شود و تشكیل آن در موارد ضروری در سایر حوزه‌های قضایی بنا به تقاضای رئیس كل دادگستری استان و موافقت‌ رئیس قوه قضائیه است. (15)

د) دادگاه اطفال و نوجوانان


برابر ماده 298 لایحه، دادگاه اطفال و نوجوانان با حضور یك قاضی و دو مشاور تشكیل می‌شود و نظر مشاوران در این خصوص مشورتی است و برای قاضی دادگاه لازم الاتباع نیست. البته چنانچه جرائم اطفال و نوجوانان ، یكی از جرائم مشمول صلاحیت دادگاه كیفری یك یا انقلاب باشد، برابر ماده 315 (16) به جرائم آنان در دادگاه كیفری یك ویژه رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان رسیدگی می‌شود و متهم از همه امتیازاتی كه در دادگاه اطفال و نوجوانان اعمال می‌شود، بهره‌مند می‌شود. كیفیت تشكیل دادگاه كیفری یك ویژه اطفال و نوجوانان از نظر تعدد قاضی همان است كه در قسمت دادگاه كیفری یك ذكر كردیم.

نكته: برای رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان در دادگاه كیفری یك ویژه رسیدگی به جرائم آنان، حضور مشاوران با رعایت شرایط مقرر در این قانون الزامی است .(17)

هـ) دادگاه نظامی


ماده 620 (18) دادگاه‌های نظامی را به شش قسم تقسیم كرده است:

(الف) دادگاه نظامی یك: این دادگاه برابر ماده 622 (19) درهمه موارد رسیدگی با حضور رئیس یا دادرسی علی‌البدل و دو مستشار تشكیل می‌شود. یعنی برخلاف دادگاه كیفری یك كه ممكن است حسب مورد از سه یا پنج قاضی تشكیل شود، دادگاه نظامی یك همیشه با سه نفر قاضی تشكیل خواهد شد.

در اینجا چند نكته قابل توجه است:


نكته اول: وظایف، اختیارات، صلاحیت و تعداد اعضای دادگاه نظامی یك همان است كه در مورد دادگاه كیفری یك مقرر شده، مگر مواردی كه در این باب به نحو دیگری درخصوص آن تعیین تكلیف شده است. (20)

نكته دوم: درصورتی كه تعداد اعضای دادگاه نظامی یك یا دادگاه تجدید نظر نظامی به حد نصاب لازم نرسد، رئیس سازمان قضایی با تفویض اختیار از سوی رئیس قوه قضاییه می‌تواند قضات دادگاه‌های مزبور را از میان قضات دادگاه‌های نظامی یك و یا تجدیدنظر همان استان و با ابلاغ مأموریت موقت از سایر استان‌ها تأمین كند. ضمناً درصورت نیاز، قضات موضوع این ماده با پیشنهاد رئیس سازمان قضایی و تصویب رئیس قوه قضاییه از میان قضات دادگاه‌های كیفری یك یا تجدید نظر استان مربوط تأمین خواهد شد. (21)

(ب) دادگاه نظامی دو: دادگاه نظامی دو همانند دادگاه كیفری دو با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل تشكیل می‌شود؛ یعنی در رسیدگی این دادگاه نیز مانند دادگاه كیف

نكته) برابرماده 623 هرگاه دادگاه نظامی دو اخذ نظر مشاور را ضروری بداند، می‌تواند تقاضای مشاور كند. در این صورت، حسب مورد رئیس سازمان قضایی استان مربوط و در مركز رئیس سازمان قضایی مكلفند از میان قضات دادگاه‌ها نسبت به تعیین و اعزام مشاور اقدام كنند. مشاور مكلف است پرونده را دقیقاً مطالعه و بررسی كند و حداكثر ظرف مدت پنج روز پس از ختم رسیدگی، نظر مشروح و مستدل خود را به طوركتبی اعلام كند. تخلف مشاور از این امر موجب محكومیت انتظامی تا درجه سه خواهد بود. در هر حال چنانچه مشاور ظرف مهلت مقرر، نظر مشورتی خود را به دادگاه تسلیم نكند، قاضی دادگاه رأساً اتخاذ تصمیم‌ می‌كند و در هر صورت دادگاه مكلف است حداكثر ظرف یك هفته از پایان مدت مقرر یا وصول نظر مشاور، مبادرت به انشای رأی كند.(22)

ج) دادگاه تجدید نظر نظامی

د) دادگاه نظامی زمان جنگ

و) دادگاه نظامی یك زمان جنگ

هـ) دادگاه تجدید نظر نظامی زمان جنگ

برابر ماده 621، وظایف، اختیارات، صلاحیت و تعداد اعضای دادگاه‌های نظامی مذكور همان است كه در مورد دادگاه‌های كیفری دو، كیفری یك و تجدید نظر استان مقرر شده است مگر مواردی كه در این باب به نحو دیگری درخصوص آن تعیین تكلیف شده است. همچنین برابر ماده 631 (23) تركیب، صلاحیت و آیین دادرسی دادسرا و دادگاه‌های نظامی در زمان جنگ به ترتیب تعیین شده برای سایر دادگاه‌های نظامی است مگر آن كه در این قانون به نحو دیگری مقرر شده باشد.

صلاحیت دادگاه‌های كیفری


(الف) صلاحیت دادگاه كیفری یك


ماده 302 درخصوص صلاحیت دادگاه كیفری یك مقرر داشته است: «جرائم زیر در دادگاه كیفری یك رسیدگی می‌شود:

الف- جرائم موجب مجازات سلب حیات؛

ب- جرائم موجب حبس ابد؛

ج- جرائمی كه مجازات قانونی آن قطع عضو است و جنایات عمدی علیه تمامیت جسمانی كه میزان دیه آن‌‌ها ثلث دیه كامل مجنی‌ علیه یا بیشتر باشد؛

د- جرائم موجب مجازات تعزیری درجه پنج و بالاتر.

هـ - جرائم سیاسی و مطبوعاتی.

نكاتی كه در این خصوص باید مورد توجه قرارگیرد:


نكته اول: دادگاه كیفری یك در هم حوزه های قضایی شهرستان تشكیل می‌شود و در صورت نبود امكان تشكیل، در حوزه‌هایی كه این دادگاه تشكیل نشده است، رسیدگی به جرائم موضوع صلاحیت این دادگاه در نزدیكترین دادگاه كیفری یك در حوزه قضایی آن استان به عمل می‌آید(24).

پی‌نوشت‌ها:

1)اصل 36 قانون اساسی: حكم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد.

2)اصل 37 قانون اساسی: اصل برائت است و هیچ‌كس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود مگر این كه جرم او در دادگاه صالح ثابت شود.

3)آخوندی، محمود، آیین‌دادرسی كیفری، ج2، ص 271

4)مرحوم دكتر عبدالحسین علی‌آبادی در مقدمه رأی وحدت رویه شماره 169 مورخ 28/3/1348 در خصوص اهمیت قوانین كیفری چنین نوشته‌اند: «اهمیت صلاحیت از جهت اهمیتی است كه تقسیم كار در دنیای امروز پیدا كرده است. تقسیم كار یكی از قوانین طبیعی است و مظاهر آن حتی در نزد بعضی حیوانات مشاهده می‌شود .

تقسیم كار موجب می‌شود كه اشخاص تمام اوقات و حواس متفكره خود را صرف كار معینی نمایند و با تمرین در كار خاصی بدیهی است كه اشخاص در آن كار ورزیده شوند و ورزیدگی‌ آن‌ها موجب می‌شود كه حاصل كار آن‌ها از لحاظ كیفیت و كمیت بهتر و افزون‌تر شود.

مسأله صلاحیت در دادگاه‌ها مبنی بر همین فلسفه است. اگر یك قاضی مثلاً تمام وقت عمر خود را صرف كار جزایی كند بدیهی است كه بهتر می‌داند حقایق را از جرائم ارتكابی كشف كند تا این كه اوقات خود را صرف كارهای مختلف كند. اشتغال به كارهای متعدد موجب تشتت فكر شده و مانع می‌شود كه شخص تخصص لازم را پیدا كند...»

5)ژان لاركیه نویسنده كتاب آیین‌دادرسی كیفری فرانسه می‌نویسد:

صلاحیت كیفری خود به چند دسته تقسیم می‌شود:

ـ صلاحیت ذاتی براساس جرم ارتكابی؛

ـ صلاحیت شخصی براساس ویژگی‌های شخص مرتكب؛ مانند صلاحیت دادگاه اطفال در مورد طفل؛

ـ صلاحیت محلی به اعتبار محل وقوع جرم یا موقعیت شخص مرتكب.

6) آخوندی، محمود، آیین‌دادرسی كیفری، ج 2، ص 278

7) آخوندی، محمود، آیین‌دادرسی كیفری، ج 2، ص 271

8) آخوندی، محمود، آیین‌دادرسی كیفری، ج 2، ص 281

9) پروفسور استفانی و پروفسور لواسور، صلاحیت اضافی را به عنوان استثنا بر قواعد كلی صلاحیت كیفری بشمار آورده‌اند. آیین‌دادرسی كیفری، ش 489


10) ماده 294 لایحه :«دادگـاه‌های كیفری به دادگاه كیفری یك ، دادگاه كیفری دو، دادگاه انقلاب، دادگاه اطفال و نوجوانان و دادگاه نظامی تقسیم می‌شود.»

11) ماده 297 لایحه «دادگاه انقلاب شعبه‌ای از دادگاه كیفری یك است. این دادگاه در جرائم موجب سلب حیات و حبس ابد با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و چهار عضو مستشار و در سایر جرائم دارای صلاحیت، با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و دو عضو مستشار در مركز هر استان تشكیل می‌شود و تشكیل آن در موارد ضروری در سایر حوزه‌های قضایی بنا به تقاضای رئیس دادگستری استان و موافقت رئیس قوه قضائیه است. تخصصی بودن این دادگاه مانع از ارجاع سایر پرونده های در صلاحیت دادگاه كیفری یك در موارد ضروری به آن نمی‌باشد.»

12) ماده 395 لایحه :« در دادگاه كیفری یك و نیز در تمام مواردی كه رسیدگی مرجع قضایی با قضات متعدد پیش‌بینی شده ، رسمیت جلسه با حضور همه اعضا و صدور رأی به وسیله اكثریت آنان امكان‌پذیر است. نظر اقلیت باید به طور مستدل در پرونده درج شود.»

13) ماده 300 لایحه آیین‌دادرسی كیفری

14) همان

15) ماده 297 لایحه آیین‌دادرسی كیفری

16) ماده 315 لایحه: «در صورتی كه اطفال و نوجوانان مرتكب یكی از جرائم مشمول صلاحیت دادگاه كیفری یك یا انقلاب شوند، به جرائم آنان در دادگاه كیفری یك ویژه رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان رسیدگی می‌شود و متهم از همه امتیازاتی كه در دادگاه اطفال و نوجوانان اعمال می‌شود بهره‌مند می‌شود.»

تبصره «1» ـ «در هر شهرستان به تعداد م6ورد نیاز، شعبه یا شعبی از دادگاه كیفری یك به عنوان «دادگاه كیفری یك ویژه رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان» برای رسیدگی به جرائم موضوع این ماده اختصاص می‌یابد. تخصصی بودن این شعب، مانع از ارجاع سایر پرونده‌ها به آن‌ها نمی‌باشد.»

17) تبصره دو ماده 315: «حضور مشاوران با رعایت شرایط مقرر شده در این قانون، برای رسیدگی به جرائم اطفال و نوجوانان در دادگاه كیفری یك ویژه رسیدگی به جرائم آنان الزامی است.»

18) ماده 620 لایحه: «دادگاه‌های نظامی كه به موجب این قانون تشكیل می‌شوند، عبارتند از:

الف) دادگاه نظامی2؛

ب) دادگاه نظامی یك؛

ج) دادگاه تجدیدنظر نظامی؛

د) دادگاه نظامی 2 زمان جنگ؛

هـ) دادگاه نظامی یك زمان جنگ؛

و) دادگاه تجدید نظر نظامی زمان جنگ.»

19) ماده 622: «دادگاه نظامی یك در مركز هر استان و با حضور رئیس یا دادرس علی‌البدل و دو عضو مستشار تشكیل می‌شود.»

20) ماده 621: «وظایف، اختیارات، صلاحیت و تعداد اعضای دادگاه‌های نظامی2، نظامی یك و تجدیدنظر نظامی همان است كه در مورد دادگاه‌های كیفری2، كیفری یك و تجدیدنظر استان مقرر شده است، مگر مواردی كه در این باب به نحو دیگری درخصوص آن تعیین تكلیف شده است.»

21) ماده 625: «در صورتی كه تعداد اعضای دادگاه نظامی یك یا دادگاه تجدید نظر نظامی به حد نصاب لازم نرسد، رئیس سازمان قضایی با تفویض اختیار از سوی رئیس قوه قضائیه، می‌تواند قضات دادگاه‌های مذكور را از میان قضات دادگاه‌های نظامی یك و یا تجدیدنظر همان استان و یا با ابلاغ مأموریت موقت از سایر استان‌ها تأمین نماید.»

22) ماده 623: «هرگاه دادگاه نظامی دو اخذ نظر مشاور را ضروری بداند، می‌تواند تقاضای مشاور نماید. در این صورت، حسب مورد رئیس سازمان قضایی استان مربوط و در مركز رئیس سازمان قضایی مكلفند از میان قضات دادگاه‌ها نسبت به تعیین و اعزام مشاور اقدام نمایند. مشاور مكلف است پرونده را دقیقاً مطالعه و بررسی نموده و حداكثر ظرف مدت پنج روز پس از ختم رسیدگی، نظر مشروح و مستدل خود را به طور كتبی اعلام نماید. تخلف مشاور از این امر موجب محكومیت انتظامی تا درجه سه خواهد بود.

تبصره ـ چنانچه مشاور ظرف مهلت مقرر، نظر مشورتی خود را به دادگاه تسلیم نكند، قاضی دادگاه رأساً اتخاذ تصمیم می‌كند و در هر صورت دادگاه مكلف است حداكثر ظرف یك هفته از پایان مدت مقرر یا وصول نظر مشاور مبادرت به انشای رأی نماید.»

23) ماده 631: «تركیب، صلاحیت و آیین دادرسی دادسرا و دادگاه‌های نظامی زمان جنگ به ترتیب تعیین شده برای سایر دادگاه‌های نظامی است مگر آن‌كه در این قانون به نحو دیگری مقرر شده باشد.»

24) تبصره ماده 296: «دادگاه كیفری یك برای رسیدگی به جرائم موضوع بند (الف) و (ب) ماده (302) این قانون با حضور رئیس و چهار مستشار و برای رسیدگی به جرائم موضوع بند (ج) و (د) و (هـ) با حضور رئیس و دو مستشار تشكیل می‌شود.

تبصره ـ دادگاه كیفری یك در تمام حوزه‌های قضایی شهرستان تشكیل می‌شود و در صورت نبود امكان تشكیل، در حوزه‌هایی كه این دادگاه تشكیل نشده است، رسیدگی به جرائم موضوع صلاحیت این دادگاه در نزدیك‌ترین دادگاه كیفری یك در حوزه قضایی آن استان به عمل می‌آید.»


منبع روزنامه اطلاعات


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
حق انتخاب وکیل مدافع و نقش او در دادرسی‌های کیفری

حق داشتن وکیل مدافع از سوی اصحاب دعوا در تمام مراحل دادرسی بر کسی پوشیده نیست؛ زیرا جامعه قبل از پیدایش دولت و قوانین موضوعه مدون دارای حقوق فطری و طبیعی بوده است. با توجه به اهمیت این مسئله، ‌نوشتار حاضر به بررسی نقش وکیل در دادرسی‌های کیفری می‌پردازد.
در دادرسی‌های فعلی هرچند تضمین و اجرای عدالت در درجه نخست از وظایف اصلی دادرسان دادگستری است؛ اما در این بین وظیفه مهم و مؤثری نیز برعهده وکلای دادگستری می‌باشد و آن مساعدت و تعاون و همکاری با قضات برای تأمین همه‌جانبه عدالت در جامعه است. از جمله این همکاری‌ها می‌توان به نقش وکیل مدافع در دادرسی‌‌های کیفری اشاره کرد که در حال حاضر به عنوان تضمینی برای امنیت جزایی متهم به حساب می‌آید.

‌آیین دادرسی کیفری وسیله‌است؛ نه هدف. از یک سو وسیله‌ای است برای قاضی به منظور کشف حقیقت و از سوی دیگر ابزاری است برای متهم در جهت دفاع از خود. در این میان مـسـئـلـه حقوق دفاعی متهم از جایگاه خاصی در دادرسی‌ها برخوردار است. از جمله تضمین‌هایی که به نحو مطلوب و شایسته در راستای حفظ حقوق متهم به کار می‌رود، شرکت وکیل مدافع در تمام مراحل دادرسی‌کیفری می‌‌باشد.اصل الزامی بودن شرکت وکیل مدافع در تمامی مراحل دادرسی‌های کیفری در اکثر کشورها به عنوان یکی از پدیده‌های ضروری حقوق از سال‌ها پیش مورد توجه قرار گرفته است و حتی تعدادی از کشورها بر این باورند که بدون شرکت وکیل مدافع نباید متهمی را مورد تحقیق و محاکمه قرار داد.در بند 3 ماده 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد آمده است: <هر کسی متهم به ارتکاب جرمی شود با تساوی کامل لااقل حق تضمین‌های زیر را خواهد داشت:
در محاکمه حضور یابد و شخصاً یا توسط وکیل منتخب خود از خود دفاع کند و در صورتی که وکیل نداشته باشد، حق داشتن یک وکیل برای او اطلاع داده می‌شود. در مواردی که مصالح دادگستری اقتضا نماید، از طرف دادگاه رأساً برای او وکیلی تعیین می‌گردد که در صورت عجز او از پرداخت حق‌الوکاله هزینه‌ای نخواهد داشت.»
اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز اعلام داشته است: «در همه دادگاه‌ها طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند، باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم شود.»در این اصل قانون‌گذار به موضوع شرکت وکیل در دادرسی‌ها به عنوان یکی از اساسی‌ترین حقوق متهم به شکل بسیار زیبا و رسایی اشاره کرده است.
ماده 185 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به طرفین دعوا اجازه داده است در تمامی امور جزایی وکیل یا وکلای مدافع خود را تعیین و انتخاب نماید. در این ماده آمده است: «در تمامی امور جزایی طرفین دعوا می‌توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را انتخاب و معرفی نمایند. وقت دادرسی به متهم، شاکی، مدعی خصوصی و وکلای مدافع آنان ابلاغ خواهد شد. در صورت تعدد وکیل حضور یکی از وکلای هر یک از طرفین برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است.»
ماده واحده قانون انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا که در تاریخ 11 دی 1369 از تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام گذشته است، می‌گوید: «اصحاب دعوا حق انتخاب وکیل را دارند و تمامی دادگاه‌هایی که به موجب قانون تـشـکیل می‌شوند، مکلف به پذیرش وکیل هستند.»
درخصوص شاکی، حضور وکیل یـا وکـلای او بـرای تشکیل دادگاه و رسـیدگی کافی است و عدم حضور شاکی در جلسه مانع رسیدگی نخواهد بود؛ مگر این که دادگاه حضور شاکی را برای اخذ توضیحات لازم بداند. اما در مورد متهم حضور او در جلسه دادرسی از ضــروریـات دادرسـی‌هـای کـیـفـری امروزی است و متهم، چه وکیل داشته و چه فاقد وکیل باشد، باید شخصاً در دادرسـی‌حـاضر شود؛ چراکه ارزیابی قاضی از شخصیت متهم جزئی از رسیدگی است و از جهتی تفهیم اتهام یا صدور قرار تأمین حتماً باید نسبت به خود متهم صورت گیرد و تفهیم اتهام به وکیل وی یا صدور قرار تأمین در مورد وکیل مجوز قانونی ندارد و از اعتبار ساقط است.باوجود این که اصل 35 قانون اساسی حق استفاده از وکیل تعیینی و در صورت لزوم وکیل تسخیری را در سطحی وسیع در دادگاه‌ها معین کرده است؛ اما هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 15 مورخ 28 شهریور 1363 چنین نظر داده است: « با توجه به این که در اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای استفاده از وکیل اهمیت خاصی مبذول شده و از طرفی با عنایت به ماده 9 قانون تشکیل محاکم جنایی و مستنبط از مقررات تبصره 2 ماده 7 و ماده 12 لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی مصوب شهریور 1358 و اصلاحیه‌های بعد از آن که به لحاظ بخشنامه مورخ 17 مهر 1361 شورای نگهبان دارای اعتبار قانونی است، مداخله وکیل تسخیری در صورتی که متهم شخصاً وکیل انتخاب نکرده باشد، در محاکم کیفری در موردی که مجازات اصلی آن اعدام یا حبس ابد باشد، ضروری است.»
محاکم کیفری ایران شرکت وکیل مدافع را در جرایمی که مستلزم مجازات حبس دایم یا اعدام بود، اجباری و در سایر موارد اختیاری می‌دانستند و رویه قضایی نیز در رابطه با مجازات حبس دایم یا اعدام حتی اگر خود متهم نمی‌خواست وکیل داشته باشد، لزوم استفاده از وکیل را از جانب دادگاه برای رسیدگی لازم می‌دانست. ‌
قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 با پذیرش رأی وحدت رویه یاد شده همان اتهامات را با اندکی تغییر در مصادیق در تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب آورده است. در این ماده به متهم این اجازه داده شده است که از دادگاه تقاضا کند وکیلی را برای او تعیین نماید؛ اما این حق برای شاکی پیش‌بینی نشده است. بنابراین اگر مطابق این ماده شاکی به لحاظ عدم توانایی مالی از دادگاه تقاضای وکیل نماید، دادگاه برای پذیرش تقاضای او مجوز قانونی ندارد و این امر با مـفـهـوم اصـل سی و پنجم قانون اسـاسـی کـه بـه ضرورت انتخاب وکیل برای طرفین دعوا اعم از متهم و شــاکـی اشـاره کـرده اسـت، در تعارض می‌باشد. ‌
‌در تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب آمده است: «در جرایمی که مجازات آنها بر حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می‌باشد، چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است؛ مگر در جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد.»
این تبصره را باید چکیده رأی وحدت رویه شماره 15 مورخ 28 شهریور 1363 که شرح آن داده شد، دانست. ذکر این تبصره و پذیرش وکالت اجباری در آن می‌تواند قدم مثبتی در اجرای اصل سی و پنجم قانون اساسی تلقی شود.
همان طور که از قدیم گفته‌اند و در محافل قضایی نیز زبانزد حقوق‌دانان است، قاضی و وکیل دو بازوی عدالت یا دو بال فرشته عدالت هستند. وکلا به عنوان یاوران محاکم می‌توانند قضات را در جهت کشف حقیقت یاری دهند و از آبرو و شرف موکلان خود در مقام احقاق حق دفاع نمایند. در بسیاری از موارد تشخیص علت بروز مسائل و حوادث از عهده دادرس به‌تنهایی خارج است و تشخیص آنها نیازمند توجه به نکته‌های دقیق و فنی است. شناسایی این نکات اطلاعات علمی و فنی مخصوص به خود را لازم دارد و معلومات قضایی به‌تنهایی جوابگوی آنها نیست. ازاین‌رو دادرس دادگاه با کمک اهل فن و کارشناسان می‌تواند در مسائل مربوطه عدالت را برقرار سازد.
بیشتر مراجعان به دادگستری با مسائل حقوقی آشنا نیستند و با مفاهیم و اصطلاحات پیش پا افتاده حقوقی بیگانه‌اند و گاه برای رسیدن به حق خود ممکن است به راه‌های ناحق و ناصواب متوسل شوند و به لحاظ عدم آگاهی از حقوق خود و ناآشنایی با قوانین و مقررات، اوقات دادگاه را تضییع و بیهوده تلف کنند و موجبات اطاله دادرسی را فراهم ‌سازند. در صورت بهره‌مندی این‌گونه افراد از دانش وکیل، هم کار قاضی در تصمیم‌گیری آسان می‌شود و هم متداعیین به حق خود رسیده و نتیجه بهتر و عادلانه‌تری عایدشان می‌گردد. بنابراین حضور وکیل در محاکم به استحکام احکام قضایی اثر دوچندان خواهد بخشید. در اینجاست که نقش وکیل در محاکم و دعاوی تجلی می‌‌یابد و دخالت مؤثر او در دفاع از موکل خود هویدا شده و اخذ تصمیم قاضی محکمه را در احقاق حق دادخـواه تـسـهـیـل مـی‌نـماید.اقدامات وکیل در محدوده همان اختیاراتی است که به او تفویض شده است. وی باید کاملاً آزاد بوده، تحت تأثیر اراده دیگری قرار نگرفته و بتواند منظور اصلی از وکالت را که رعایت مصلحت موکلش می‌باشد، انجام دهد.
‌براساس قوانین حاکم در ایران، اصحاب دعوا در هر یک از دادگاه‌های کشور اعم از دادگاه‌های عمومی و انقلاب، نظامی و دادگاه ویژه روحانیت می‌توانند وکیل اختیار کنند.امروزه در تمامی کشورهای جهان وکالت یک امر پذیرفته شده است و در بعضی از کشورها هر خانواده‌یک وکیل اختصاصی دارد که امور خانوادگی، فرهنگی و حقوقی‌‌اش را با صلاحدید او انجام می‌دهد.
بنابراین وکلا در میان عامه طبقات از اعتبار و منزلت خاصی برخوردارند و نقش و رسالت واقعی آنان یاری رساندن به قضات در دادرسی‌هاست. وکیل به عنوان همکار قاضی می‌کوشد حقایق را از ادعاهای واقعی و غیر واقعی استخراج نموده و به همراه مدارک و مستندات به قاضی ارائه نماید. امر قضاوت و وکالت مکمل یکدیگر هستند و همکاری صمیمانه وکلا و قضات برای برقراری عدالت و صدور حکم عادلانه ضرورت دارد.
چنانچه وکالت به نحو صحیح و متکی به ایمان و عدالت انجام شود و هدف از پذیرش وکالت، دفاع از حق و حمایت از موکل باشد، نه تنها حضور وکیل در پرونده موجب تلاش گسترده قاضی در اتخاذ تصمیمی عادلانه خواهد بود؛ بلکه موجبات جلوگیری از اطاله دادرسی را فراهم نموده و اطمینان و اعتماد عمومی را به دنبال خواهد داشت.باید توجه داشت که در امر وکالت نباید همه چیز را با مادیات محاسبه کرد. مراعات افرادی که به لحاظ مشکلات مالی توان گرفتن وکیل و مشاور حقوقی را ندارند، امری ضروری است؛ زیرا تنها نماز و روزه عبادت نیست؛ بلکه خدمت به مردم و بندگی خدا و رفع مشکلات آنان و تلاش در جهت رفع گرفتاری‌های دردمندان موجب رضایت خداوند است. وظیفه‌ای که برعهده وکلای دادگستری نهاده شده، بسیار خطیر و سنگین می‌باشد. آنان باید به مسئولیت‌های وجدانی، قانونی و اخلاقی خود واقف باشند و در همه حال وجدان و احتیاط لازم را در دفاع از موکلان خود مدنظر قرار دهند. یک وکیل خوب،‌موفق و باوجدان بهترین وثیقه برای دستگاه قضایی است. ‌وکلای دادگستری عهده‌دار دفاع و احیای حقوق تضییع شده موکلان خود هستند و علم حقوق نیز به تـعـلیم و تربیت چنین شخصیت‌هایی نیاز دارد. در کنار این مجموعه، مسئولان و دولت‌مردان نیز با توجه به شأن و موقعیت خود در جامعه باید از طریق سعی در اجرای قانون، تمامی شهروندان را به اطاعت از اوامر و نواهی قانون وادار نمایند. مأموران اجرای قانون هم باید اجرای صحیح قانون را ملاک وظایف خود قرار دهند و مردم را در اطاعت از فرامین و مقررات قانونی یاری رسانند.با همکاری صمیمانه قضات و وکلای دادگستری و استفاده از تجربیات خبرگان و حقوق‌دانان مجرب اجرای عدالت در جامعه دور از انتظار نخواهد بود.
نوشته : استاد منوچهر قوامی - وکیل پایه یک دادگستری


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
افشای مشخصات متهمان، تجویز قانونی یا نقض حریم خصوصی؟

بارها و بارها در كنفرانس‌های خبری سخنگوی قوه قضاییه شنیده‌ایم كه دادستان كل كشور تذكرمی‌دهد كه قبل از اثبات جرم نمی‌توان نامی از فردی كه به جرم متهم است برد. این تذكر برای این است كه اگر اتهام اثبات نشده‌ای را به فردی نسبت دهیم فرد می‌تواند، از كسی كه این كار را مرتكب شده، شكایت كرده و تقاضای اعاده حیثیت كند. در این صورت متهم پرونده اول درجایگاه شاكی در پرونده دوم قرار می‌گیرد.

انسان‌ها دارای حیثیت شخصی و اجتماعی هستند. از این جهت اگر خدشه‌ای به این حیثیت وارد شود حق دارند شاكی شوند. معمولا اگر فردی بر اساس صحبت‌های بی‌پایه و اساس در ملاءعام و یا حتی در دادگاه‌های قضایی عنوان مجرمانه‌ای را به فرد دیگری نسبت دهد و برای این ادعای خود مدرك محكمه‌پسندی نداشته باشد، فرد خوانده می‌تواند از شاكی خود شكایت كرده و تقاضای اعاده حیثیت كند.در همین زمینه اگر عنوان مجرمانه‌ای توسط فردی با استفاده از رسانه‌های مكتوب و یا الكترونیكی و یا حتی با استفاده از رسانه ملی به فردی دیگر نسبت داده شود، این كار نیز مانند موضوع پیشین قابل شكایت از سوی خوانده است و فردی كه نسبت دروغ به او داده شده می‌تواند اعاده حیثیت كند.بر اساس این حق طبیعی افراد كه در صورت مورد تهمت واقع شدن می‌توانند شكایت كنند، با چند كارشناس حقوقی به صحبت نشستیم تا بیش از پیش در رابطه با ریزه‌‌كاری‌های این محاكم، اطلاعاتی به دست آوریم. ابتدا اصل این موضوع یعنی ممنوعیت اشاعه نام شخصی كه هنوز محكومیت او اثبات نشده را در گفت‌وگو با كارشناسان مطرح كرده و سپس استثنائاتی كه در این باره مد نظر قانونگذار قرار گرفته یعنی مواردی كه قانون تلویحا اجازه انتشار اطلاعات متهم قبل از اثبات جرم را داده بیشتر آشنا می‌شویم.

جرم اعلام نام متهم بدون دستور قاضی

اعلام كردن اسم متهم بدون طی كردن مراحل خاص قانونی و بدون دستور قاضی پرونده جرم محسوب می‌شود و خود این عمل یك مجازات را در بر دارد. دكتر غلامرضا پیوندی ضمن بیان مطلب فوق ادامه می‌دهد: یكی از مجازات‌ها در حقوق كیفری، مجازات قایل شدن برای ضربه وارد كنندگان به حیثیت افراد است.عضو هیئت علمی گروه فقه و حقوق پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی در خصوص اینكه در مرحله اول باید مجرم بودن و یا محكوم بودن شخصی پیش‌بینی شده باشد، ادامه می‌دهد كه بعد از مشخص شدن این موضوع، به دستور قاضی و به صورت رسمی اسم متهم اعلام می‌شود.دكتر پیوندی در خصوص اینكه تا زمانی كه قانون پیش‌بینی نكرده باشد، رسانه‌ها حق اعلام مشخصات شخص را ندارند، خاطرنشان می‌كند كه رسانه‌ها می‌توانند جرم را اعلام كنند اما حق اعلام مشخصات مرتكب جرم را ندارند زیرا معلوم نیست جرمش احراز شود، مگر در مواردی كه قانون، خودش پیش‌بینی‌هایی صورت داده و به عنوان اعلان اسم كسی را كه مجرم شناخته شده است از طریق رسانه‌ها لازم بداند و یا این موضوع در حكم قاضی مدنظر قرار گرفته باشد.وی در پایان با اشاره به فرمان هشت ماده‌ای امام خمینی (ره) در سال 1361 برای رعایت حریم خصوصی افراد این نكته را می‌گوید كه این فرمان نكات جالبی را پیرامون اعاده حیثیت افراد بیان كرده و این فرمان رهبر كبیر انقلاب كار را برای اعاده حیثیت افراد سنگین‌تر كرده است و بر همین اساس مسئولیت‌های مسئولان بیش از پیش نمایان می‌شود.

محدودیت استثنائات

براساس قانون تا زمانی كه اتهام كسی ثابت نشده است، انتشار اسامی و مشخصات فرد در رسانه‌ها ممنوع است.علی نجفی توانا، استاد حقوق جزا ضمن بیان مطلب فوق می‌افزاید: مشكوك شدن به فرد و انتساب اتهام به او، دلیل محكومیت و مجرمیت قطعی او نیست. بارها و بارها در محاكم شاهد بوده‌ایم كه متهم از گناهی كه فكر می‌كرده‌اند او مرتكب شده تبرئه شده است.وی ادامه می‌دهد: البته در مواردی كه لازم باشد طبق قانون آیین دادرسی كیفری، قاضی دادگاه می‌تواند با صدور حكم بر اساس مبانی خاصی كه قانون تعیین می‌كند، اقدام به انتشار مشخصات متهم فراری كند. اما قانون در این زمینه صراحت ندارد، پس انجام اقدام ذكر شده بر اساس ضرورت ممكن می‌شود.دكتر علی نجفی‌توانا می‌گوید: اگر به ناحق و بدون دلیل محكمه‌پسند از فردی بدون وجود توجیهات و دلایل قانونی تحت عنوان متهم در پرونده‌ای نام برده شود، امكان تعقیب آن رسانه اعم از نویسنده، مدیر مسئول، سردبیر، مدیر شبكه و تهیه‌كننده آن برنامه وجود دارد و می‌توان به عنوان نشر اكاذیب طرح شكایت كرده و اعاده حیثیت كرد.نجفی‌توانا با اشاره به این مطلب كه در قانون ما البته مواردی وجود دارد كه می‌توان نام متهم را رسانه‌ای كرد، خاطرنشان می‌كند كه معمولا در جرایم بزرگ اقتصادی یا جرایمی كه حیثیت عمومی افراد بسیار مهم است و یا جرایم سازمان‌یافته می‌توان به صورت یك تصمیم تكمیلی نسبت به متهم پرونده و جرم رخ داده اطلاع‌‌رسانی كرد. البته این موضوع نباید با درج مشخصات كامل و شفاف متهم صورت گیرد.وی در آخر این را هم می‌گوید كه قوانین فعلی نسبت به موارد خاص برای اعلام نام متهم قبل از ثابت شدن جرم ابهاماتی وجود دارد كه این ابهامات در حال مرتفع شدن است.

رسانه‌ای كردن نام محكوم

علاوه بر این طبق قوانین نمی‌توان متهم را به صورت علنی به مردم شناساند بر اساس اصول قوانین اساسی كشور حتی نباید هر مجرمی را هم به صورت علنی در كل كشور آبرویش را ببریم زیرا بر اساس قانون اساسی حراست از حیثیت و آبروی افراد جزو وظایف اصلی حكومت است.نمی‌توان در مورد اتهام اشخاص با ذكر نام و مشخصات، مطالبی را اعلام كرد و حتی نمی‌توان نام متهمانی كه مرتكب جرایم متعدد شده‌اند را با چاپ عكس از طریق روزنامه و رسانه‌ها به صورت عمومی و برای عموم جامعه رونمایی كرد. نجفی توانا با بیان نکات فوق می‌گوید: معمولا در جرایم بزرگ به عنوان مثال، جرایم بزرگ اقتصادی یا جرایمی كه حیثیت عمومی مردم بسیار بالاست یا جرایمی كه سازمان یافته‌اند، می‌توان به عنوان یك تصمیم تكمیلی به مردم اطلاع‌رسانی به صورت انتشار بدون ذكر مشخصات كامل كرد.

خلاء قانونی

اعاده حیثیت افراد همیشه هم از فرد حقیقی به عمل نمی‌آید بلكه بسیار پیش می‌آید كه افراد از یك شخصیت حقوقی مثل رسانه‌ها و یا شركت‌ها تقاضای اعاده حیثیت دارند. برای این شاكیان چه راهكاری وجود دارد؟ برای اعاده حیثیت از شخص حقوقی در قانون خلاء احساس می‌شود. این سوال كه در سیستم حقوقی كشور، آیا می‌توان در واقع از شخص حقوقی شكایت كرد یا نه؟ پرسشی است كه در نظام حقوقی و قوانین كیفری ما به طور كامل مسیر مشخص و شفافی برای آن پدیدار نشده است و به نظر می‌رسد كه بتوان گفت كه در این زمینه با خلأ قانونی مواجه هستیم.دكتر غلام‌رضا پیوندی، عضو هیت علمی گروه فقه و حقوق پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامی، ضمن بیان مطلب فوق اضافه می‌كند: در لایحه جدید قانون مجازات اسلامی، تا حدود زیادی برای شخص حقوقی مجازات كیفری پیش‌بینی شده است اما این حدود كافی نیست.وی در خصوص این موضوع كه، آیا شخص حقوقی می‌تواند مرتكب جرم شود یا نه، می‌گوید كه در قوانین كشور ما، بعضی از جرایم برای شخص حقوقی پیش‌بینی شده است اما به طور كلی هنوز این مساله ناشناخته است و نظام حقوقی ما هنوز پاسخ كامل و جامعی به این موضوع نداده است.

اعاده حیثیت

اعاده حیثیت قانونی بود كه قبل از انقلاب در قانون مجازات عمومی وجود داشت اما نه به طریق كنونی، این عنوان پس از انقلاب مفصل و قانون‌مندتر شد. عضو هیئت علمی دانشكده حقوق آزاد تهران با اشاره به مطالب فوق می‌گوید: قانونگذار برای حراست از حیثیت افراد مدتی را برای مجرمان سابقه‌دار مشخص كرده كه اگر در آن مدت قانون‌شكنی و تخلفی از آنها سر نزند سابقه كیفری مجرمیت آنها از بین رفته و بر همین اساس است كه حیثیت فرد را نباید برد و جرمش را اعلام عمومی كرد.دكتر محمدن‍ژاد ادامه می‌دهد: در صورتی كه رسانه‌ها و مطبوعات جرمی را بی‌دلیل به فردی نسبت دهند و یا اینكه فردی مثلا در رسانه ملی این كار را بكند طبق قانون آیین دادرسی مرتكب مجازات افترا شده است و این جرم قابل پی‌گیری است.وی معتقد است كه در قانون فردی كه گناهش هنوز به اثبات نرسیده با فرد بی‌گناه هیچ تفاوتی ندارد و باید مانع از انتشار عنوان اتهام او شد.دكتر محمدن‍ژاد با اشاره به برخی مصادیق از قوانین قدیمی كشور معتقد است كه قوانین، خصوصا قوانین شخصیت‌های حقوقی مانند قانون مطبوعات در كشور نیازمند اصلاحاتی است.وی می‌گوید كه طبق قوانین كشورها، هیچ شخصیت حقوقی و حقیقی اجازه افشاگری در رسانه‌ها را ندارد خصوصا كه این افشاگری بدون مدرك صورت گیرد و منجر به ضایع شدن حق فردی شود در این نوع اقدامات نویسنده مسئول است و در برخی موارد مثل توهین به مقامات ارشد مدیرمسئول هم باید مسئول تلقی شود، اما این موارد در قانون فعلی مطبوعات تعریف دقیقی ندارد.در كشور ما اشخاص حقیقی مسئولیت كیفری ندارند و بیشتر این اشخاص حقیقی‌اند كه مورد توجه قرار می‌گیرند. دكتر محمدنژاد با بیان این صحبت‌ها خاطرنشان می‌كند كه باید توجه داشت كه در رسانه‌ها، گوینده خبر و یا نقل كننده اخبار مجرم تلقی نمی‌شود چرا كه این فرد از جایی خبر را تهیه كرده و یا نقل قول كرده و این موضوع باید در اصلاح قانون مطبوعات در بخش اعاده حیثیت مورد توجه قرار گیرد.به نظر می‌رسد كه نظام حقوقی كشورمان از قانون اساسی گرفته تا اصلی‌ترین قانون حوزه كیفری بر ممنوعیت اطلاع‌رسانی از اتهامات افراد سخن گفته و آبروی اشخاص را بسیار محترم شمرده‌اند. بر این اساس باید گفت كه این موضوع در حقوق ایران بسیار جدی گرفته شده و مطابق قوانین، برخورد كیفری با شخصی كه به وسیله رسانه‌ها آبروی دیگران را می‌برد امری قطعی است. علاوه بر این باید تاكید كرد كه طبق اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تمام قوانین باید مطابق با شرع اسلام باشد، بر این اساس می‌توان در این حوزه به احادیث و روایات فراوانی هم استناد كرد كه لزوم برخورد با چنین فرهنگی را در جامعه ایجاب می‌كند. با این توضیحات چه برای آنان كه خود را به قانون پایبند می‌دانند و چه آنان كه خود را مسلمان دانسته ولی به قوانین خیلی هم پایبند نیستند حجتی نمی‌ماند كه با آبروی افراد بازی كنند.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
رونمایی از لایحه آیین دادرسی كیفری نیروهای مسلح

پیش‌نویس لایحه آیین دارسی كیفری با بحث و بررسی‌های بسیار، توسط قضات سازمان نیروهای مسلح و اساتید دانشگاه‌ها، تدوین و نظرات آنها جمع‌بندی شد و اكنون لایحه آیین دادرسی كیفری نیروهای مسلح در مجلس شورای اسلامی است. در این خصوص روزنامه حمایت برای بررسی بیشتر مواد لایحه و اقداماتی كه در این زمینه صورت پذیرفته، با خیرالله رنجگر مدیركل حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح گفت‌وگویی داشته است.

تفاوت محاكم نظامی با سایر محاكم در چیست؟

محاكم نظامی نوعی از محاكم اختصاصی است كه علی‌الاصول در مقابل محاكم عمومی كشور مطرح می‌شود. دادگاه‌های نظامی تنها محاكم اختصاصی است كه در قانون اساسی پیش‌بینی شده و به موجب اصل 172 قانون اساسی رسیدگی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی یا انتظامی نیروهای مسلح را به عهده دارد. اساسا تفاوت دادسراها و دادگاه‌های عمومی و دادسراها و دادگاه‌های نظامی مربوط است به حدود صلاحیت آنها، به نحوی كه دادسراها و دادگاه‌های نظامی اصولا به جرایم مربوط به وظایف خاص اعضای پایور و وظیفه نیروهای مسلح رسیدگی می‌كند. لیكن دادسراها و دادگاه‌های عمومی علی‌الاصول صلاحیت رسیدگی به جرایم عموم مردم را عهده‌دار هستند.
 
به چه دلیل قانونگذار، مرجع خاصی را برای رسیدگی به جرایم نیروهای مسلح پیش‌بینی كرده است؟

با توجه به اینكه نیروهای مسلح در هر كشوری از ویژگی‌های خاصی برخوردار هستند، از جمله اینكه آنان دارای وظایف مهم و حساسی هستند و حفظ تمامیت ارضی و استقلال و امنیت كشور به عهده آنان است، چراكه امنیت كشور از اهمیت بالایی برخوردار است و همچنین اسرار مربوط به نیروهای مسلح باید حفظ شود و رسیدگی به جرایم آنان نیز سریع و قاطعانه صورت گیرد. از طرفی كسانی باید به جرایم آنان رسیدگی كنند كه به اصول و قواعد و روابط حاكم در داخل نیروهای مسلح آشنایی كافی داشته باشند. لذا این ویژگی‌های خاص، قانونگذار را بر آن داشته تا مرجع خاصی را تحت عنوان سازمان قضایی نیروهای مسلح كه متشكل از دادسرا و دادگاه‌های نظامی است برای رسیدگی به جرایم اعضای نیروهای مسلح پیش‌بینی كند.

آیا این موضوع مختص كشور ایران است؟

البته این موضوع مختص به كشور ایران نیست. قانونگذاران سایر كشورها نیز برای رسیدگی به جرایم نیروهای مسلح مرجع خاصی مانند دادسرا و دادگاه‌های نظامی را پیش‌بینی كرده‌اند. كشورهایی مانند آمریكا، فرانسه و ایتالیا و بسیاری از كشورهای عربی اطراف ایران، به همین نحو برای رسیدگی به جرایم نیروهای مسلح، دادسراها و دادگاه‌های ویژه نظامی دارند.

با توجه به اهمیت اسرار نیروهای مسلح، اگر این اسرار فاش شود، چه اقداماتی صورت می‌پذیرد؟

اسرار موجود در داخل نیروهای مسلح از اهمیت بالایی برخوردار است. اگر جاسوسی اطلاعات طبقه‌بندی شده مربوط به نیروهای مسلح را به قصد تسلیم و تحویل آن به دشمن یا بیگانه یا منابع آنها، جمع‌آوری كند و در اختیار آنها قرار دهد، در قانون، مجازات محارب برای او پیش‌بینی شده و اگر موفق به تسلیم وتحویل به بیگانه و عوامل دیگر نشود، مجازات 3 تا 15 سال حبس در نظر گرفته شده است. در مواردی هم افراد، قصدشان بر افشای اطلاعات نیروهای مسلح است و قصد جاسوسی ندارند با این وصف عمل آن‌ها جرم است و حتی اگر افشای اطلاعات بر اثر سهل‌انگاری باشد باز هم عملشان جرم محسوب شده و بر اساس قانون با این افراد برخورد خواهد شد.و بالاتر از این موارد اگر بیگانه‌ای به قصد كسب اطلاعت به نفع دشمن وارد یگان‌های نیروهای مسلح شود حتی قبل از جمع‌آوری اطلاعات دستگیر شود، طبق ماده 24 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح محكوم به اعدام خواهد شد. لذا این ویژگی‌ها از جمله دلایل و موجبات تشكیل دادسراها و دادگاه‌های نظامی است.

لایحه آیین دادرسی كیفری نیروهای مسلح به چه دلیل طراحی شد؟

درباره دلایل طرح و تدوین لایحه آیین دادرسی كیفری نیروهای مسلح كه یكی از بخش‌های لایحه آیین دادرسی كیفری را تشكیل می‌دهد می‌توان به برخی موارد اشاره كرد.اولین دلیل اینكه تحولات و ضرورت‌های اجتماعی از زمان تصویب قانون آیین دادرسی كیفری تا كنون این تغییر را توجیه می‌كند. ابهام و اجمال قوانین دادرسی كیفری مورد استناد در دادسراها و دادگاه‌های نظامی نیز دلیل دیگری برای این اقدام است. همچنین عدم تناسب قوانین و مقررات موجود با مقتضیات زمان و نیازهای تقنینی نیروهای مسلح، لزوم حركت و همگامی با تحولات مثبت تقنینی حقوق تطبیقی در زمینه حقوق جزای نظامی، عدم تناسب برخی از مقررات قانون آیین دادرسی كیفری 1290 با خصوصیات و ویژگی‌های دادرسی كیفری در داگاه‌های نظامی، پراكندگی مقررات آیین دادرسی دادسراها و دادگاه‌های نظامی در قوانین مختلف علی‌الخصوص در قوانینی همانند: قانون آیین دادرسی كیفری 1290(از منابع اصلی آیین دادرسی نیروهای مسلح، قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری مصوب 56(موضوعات: تعلیق تعقیب، تخفیف مجازات و...)، قانون دادرسی نیروهای مسلح مصوب سال 64 اصلاحی سال 68(موضوعات: تشكیلات،تعریف جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی،انواع دادگاه‌های نظامی،صلاحیت، احاله، اختیارات و وظایف قضات دادسرا، اولویت درتصدی سمت‌های قضایی، انتقال یا ماموریت حقوقدانان نظامی، حق بازرسی و نظارت ریاست سازمان و..) و قانون تشكیل دادگاه‌های كیفری 1و2 ( در موضوعاتی مثل اقسام دادگاه‌ها، نحوه تشكیل دادگاه‌های كیفری(نظامی)، مشاور دادگاه، صلاحیت دادگاه‌های كیفری(نظامی)، دعوی ضرر و زیان ناشی از جرم، حل اختلاف در صلاحیت، شروع به رسیدگی و...) از دیگر دلایل طراحی این قانون است.
شاید بتوان اضافه كرد كه این پراكندگی در آیین دادرسی را در قوانین دیگری همچون قانون تجدیدنظر آرای دادگاه‌ها مصوب 72(شامل مقررات تجدید نظر از آرای دادگاه‌ها)، قانون تعیین حدود صلاحیت دادسراها و دادگاه‌های نظامی مصوب سال 73 مجمع تشخیص مصلحت نظام(مقررات مربوط به صلاحیت سازمان قضایی)، قانون تفسیر ماده 3 قانون تعیین حدود صلاحیت دادسراها و دادگاه‌های نظامی كشور مصوب سال 74 مجمع تشخیص مصلحت نظام (مقررات مربوط به صلاحیت سازمان) و قانون الحاق سازمان قضایی نیروهای مسلح به دادگستری جمهوری اسلامی ایران مصوب سال 1360 با اصلاحات 61 و 68 (موضوعات: عزل و نصب و تغییر محل كار قضات سازمان قضایی، بودجه سازمان و ...) نیز شاهد هستیم.درباره لزوم ارایه آیین دادرسی كیفری نیروی مسلح دلایل دیگری را نیز می‌توان اضافه كرد. لزوم حركت در زمینه چشم‌انداز قوه قضاییه جمهوری اسلامی ایران در سال 1404 خورشیدی، همراهی با سیاست‌های كلی قضایی كشور مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام مانند اصلاح ساختار نظام قضایی كشور در جهت تضمین عدالت كیفری و تامین حقوق فردی و اجتماعی، استفاده از سیستم تعدد قضات در جرایم مهم و یكسان‌سازی آیین دادرسی در نظام قضایی كشور. همچنین اجرای اهداف راهبردی و عینی سازمان قضایی نیروهای مسلح به خصوص پروگرام اول از راهبرد دو طرح جامع راهبردی سازمان مبنی بر بازنگری، اصلاح و تدوین قوانین و مقررات قضایی متناسب در زمینه بالابردن كیفیت خدمات قضایی تحت عنوان تدوین "لایحه آیین دادرسی نیروهای مسلح" از دیگر دلایلی است كه تدوین لایحه‌ای تخصصی را برای دادرسی جرایم نیروهای مسلح توجیه می‌كند.
 
مهم‌ترین تاسیسات جدید و ویژگی‌های این لایحه در چیست؟

از جمله ویژگی‌ها و تاسیسات جدیدی كه در این لایحه تصویب شده‌ است، عبارتند از: پیش‌بینی دادگاه‌های نظامی زمان جنگ، پیش‌بینی سیستم تعدد قضات در داگاه‌های پژوهش و نظامی یك، تشكیل شعبی از دادسرا و یا دادگاه‌های نظامی در محل استقرار یگان‌ها، تعیین مصادیق جرایم مربوط به جنگ، تبیین و تجمیع صلاحیت ذاتی و اضافی سازمان، بازرسی امور ضابطان توسط دادستان نظامی و پیش‌بینی مقررات احضار و جلب فرماندهان موضوع دستورالعمل نحوه احضار و جلب فرماندهان در لایحه با اصلاحات لازم از اصلی‌ترین ویژگی‌های این لایحه به حساب می‌آید ولی نباید مشخصات این لایحه را تنها به همین دلایل خلاصه كرد.پیش‌بینی مقررات خاص مرور زمان در جرایم مستمر به خصوص فرار از خدمت، پیش‌بینی مقررات خاص وكالت با رعایت منافع نیروهای مسلح و حقوق متهم، زندان‌ها و بازداشتگاه‌های نظامی، مقررات خاص در خصوص توسعه و تضمین حقوق دفاعی متهم، تسریع در فرآیند دادرسی در داگاه‌های نظامی ویژه جنگ و تعریف و تعیین مصادیق ظابطان نظامی از دیگر ویژگی‌های این لایحه جدید است. تعریف جرم در مقام ضابط دادگستری، پیش‌بینی مركز تنظیم و ثبت پرونده‌های كیفری و پیش‌بینی حق پژوهش خواهی برای یگان‌های نظامی و انتظامی در مواردی كه مستقیما از وقوع جرمی متضرر می‌شوند از دیگر نوآوری‌های مربوط به این لایحه است كه به نظر می‌رسد در صورت تصویب در مجلس شورای اسلامی انضباط خاصی به مراحل رسیدگی به جرایم نیروهای مسلح در كشور داده و اصول دادرسی منصفانه را در قبال نیروهای مسلح اجرایی كند.

برای تدوین این لایحه چه اقداماتی در حوزه مطالعاتی صورت پذیرفته است؟

برای تدوین پیش‌نویس لایحه آیین دادرسی نیروهای مسلح از سال 1382 تا 1388 اقدامات مستمر و مهمی در 5 مرحله صورت پذیرفته است.مرحله اول كه 3 ماهه چهارم سال 82 و سال 83 را در بر می‌گرفت اقدامات اولیه تدوین این لایحه از جمله تدوین پیش‌نویس مقدماتی لایحه در سال 83 با كار كارشناسی حدود 200 نفر ساعت، جمع‌آوری، تدوین و تنظیم پیشنهادها و نظرات همكاران قضایی در سراسر كشور در مجموعه‌ای در 148 صفحه با بیش از 350 نفر ساعت كار به منظور بررسی در همایش سراسری مسولان سازمان قضایی در همایش تابستان 83 مشهد مقدس، بررسی پیش‌نویس مقدماتی لایحه در كمیسیون‌های قضایی همایش سال 83 مشهد مقدس با 680 نفر ساعت كار و بررسی و اعمال نظرات كمیسیون‌های قضایی همایش سال 83 مشهد مقدس و همچنین بررسی كلیه قوانین و مقررات مربوط به آیین دادرسی كیفری در كمیسیون تخصصی تدوین لوایح قضایی این اداره كل با 350 نفر ساعت كار انجام شد.مرحله دوم انجام این طرح در سال 84 به اتمام رسید. در این مرحله پیش‌نویس لایحه در همایش سراسری مسولان سازمان قضایی در مشهد مقدس در 5 كمیسیون تخصصی و با 680 نفر ساعت كار، بررسی شد و مجددا نتیجه این همایش و گزارش كمیسیون‌های مزبور و همینطور موضوعات دیگر در 36 جلسه كمیسیون تدوین لوایح قضایی با 392 نفر ساعت كار بررسی و اصلاحات لازم در موارد لایحه به عمل آمد.مرحله سوم نیز سال 85 را شامل شد. در این مرحله نتایج بررسی كمیسیون‌های همایش سال 84 مسولان سازمان قضایی در مشهد مقدس، نظرات مشورتی اداره حقوقی قوه قضاییه و كمیسیون‌های مشورتی اداره كل حقوقی سازمان با حدود 460 نفر ساعت كار در كمیسیون تدوین لوایح قضایی مورد بحث و بررسی قرار گرفت و اصلاحات لازم در مواد لایحه به عمل آمد.لازم به ذكر است كه در جهت استفاده از تجارب و دستاوردهای علمی - تقنینی سایر كشورها در زمینه قوانین آیین دادرسی نیروهای مسلح، قانون آیین دادرسی نیروهای مسلح كشورهای ایتالیا و آمریكا ترجمه شد و كمیسیون تدوین لوایح از مقررات مفید و قابل استفاده قوانین مورد اشاره در تدوین لایحه آیین دادرسی نیروهای مسلح استفاده كرد.مرحله چهارم تدوین این طرح در سال‌های 86 و 87 به انجام رسید. در این مرحله قانون آیین دادرسی نیروهای مسلح فرانسه، پیشنهادهای واصله از نیروهای مسلح، لایحه اصلاح تشكیلات قضایی دادگستری، لایحه آیین دادرسی كیفری، گزارش سفر مطالعاتی هیات اعزامی سازمان قضایی به هندوستان در خصوص حقوق جزای نظامی آن كشور و چند موضوع دیگر در كمیسیون تدوین لوایح قضایی با 850 نفر ساعت كار مورد بحث و بررسی قرار گرفت و در نتیجه با توجه به مقررات یاد شده، اصلاحات لازم در لایحه آیین دادرسی نیروهای مسلح صورت پذیرفت.در سال 1388 مرحله نهایی تدوین پیش‌نویس این لایحه انجام شد. در این مرحله كه آخرین مرحله بازنگری لایحه آیین دادرسی نیروهای مسلح محسوب می‌شود، سعی شد تا تلاش‌های همكاران این طرح به نتیجه برسد. در این مرحله فعالیت‌هایی همچون بررسی پیش‌نویس لایحه آیین دادرسی نیروهای مسلح توسط قضات سازمان‌های قضایی سراسر كشور در جلسات قضایی استان‌ها، بررسی نظرات قضات سازمان‌ها در همایش فصلی سال 88 مدیران و مسئولان سازمان قضایی نیروهای مسلح و استفاده از نظرات اساتید حقوق و صاحب‌نظران رشته آیین دادرسی كیفری انجام شد.پس از بررسی نهایی در سال 88، بلافاصله لایحه در سیر مراحل قانونی تصویب قرار خواهد گرفت و دادسراها و دادگاه‌های نظامی در مقررات اختصاصی تابع قانون آیین دادرسی ویژه نیروهای مسلح و در كلیات و قواعد و مقررات عمومی تابع قانون آیین دادرسی كیفری خواهند بود.
 
این لایحه چه خلاهایی را در حوزه حقوق كیفری پر می‌كند؟

پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تشكیل سازمان قضایی نیروهای مسلح و تصویب قانون دادرسی نیروهای مسلح جمهوریاسلامی ایران در سال 1364 و قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح در سال 1371 عملا قانون دادرسی و كیفر ارتش منسوخ شد، اساسا ما قانون آیین دادرسی كیفری برای نیروهای مسلح نداشتیم و صرفا به قانون آیین دادرسی كیفری 1290(1291) مراجعه می‌كردیم و نیز قوانین دیگری از قبیل قانون تشكیل دادگاه‌های كیفری 1 و 2 و شعب دیوان عالی كشور و قانون تجدیدنظر آراء دادگاه‌ها كه اصولا قوانین شكلی عمومی بودند و پاسخگوی دادرسی نیروهای مسلح كه لااقل در برخی موارد اختصاصی نمی‌داد و یا در آینده نمی‌توانست پاسخگو باشد. لذا با تدوین این لایحه كه یكی از بخش‌های لایحه آیین دادرسی كیفری را تشكیل می‌دهد، سعی شده است این خلاها پوشش داده شود.اگر بخواهیم به طور جزیی و دقیق به مواردی از این خلاها و كاستی‌های اشاره كنیم می‌توانیم به برخی موارداشاره كنیم. به عنوان مثال در مورد تشكیل و صلاحیت دادگاه‌های زمان جنگ خلاء قانونی وجود داشت كه در این لایحه اینگونه دادگاه‌ها و صلاحیتشان پیش‌بینی شده است. همچنین در محاكم عمومی سیستم تعدد قاضی پیش‌بینی شده بود ولی در دادگاه‌های نظامی پیش‌بینی نشده بود كه این خلاء‌ها نیز با پیش‌بینی سیستم تعدد قاضی در داگاه‌ها مرتفع شد. مورد دیگر اینكه ضابطین نظامی در قوانین موضوعه فعلی تعریف و احصاء نشده بود كه در لایحه تعریف و احصاء شد. این نكته نیز قابل اشاره است كه صلاحیت‌های ذاتی و اضافی سازمان قضایی (دادسرا و دادگاه‌های نظامی) پراكنده بود و اساتید حقوق، وكلا و عموم مردم و بعضا قضات دادسراها و دادگاه‌های عمومی به آن دسترسی نداشتند، لیكن در این لایحه تجمیع شده و در صورت تصویب، همگان می‌توانند به آن دسترسی داشته باشند. همچنین اساسا یگان‌های نظامی و انتظامی در ارتباط با خسارت‌هایی كه به آنها وارد می‌شد، حق پژوهش و تجدید نظرخواهی نداشتند و این تكلیف و اختیار به عهده وزارت دفاع بود كه در همه استان‌ها حضور نداشت و این امر مشكلاتی را ایجاد می‌كرد. دراین لایحه این حق پژوهش‌خواهی برای یگان‌های نظامی و انتظامی در مواردی كه مستقیما از وقوع جرمی متضرر می‌شدند، منظور شده است.شاید بتوان به آخرین نقص موجود در حقوق كشورمان اینگونه اشاره كرد كه تشكیل شعبی از دادسرا و یا دادگاه‌های نظامی در محل استقرار یگان‌ها و تعیین مصادیق جرایم مربوط به زمان جنگ، بازرسی امور ضابطین نظامی توسط دادستان نظامی، پیش‌بینی مقررات احضار و جلب فرماندهان، بحث زندان‌ها و بازداشتگاه‌های نظامی، تعریف جرم در مقام ضابط و غیره كه همواره از معضلات و خلاهای قانونی محسوب می‌شد، مرتفع شده است.
 
آیا لایحه نیاز به بازنگری دارد؟

در لایحه بازنگری‌های لازم صورت پذیرفته و با لایحه آیین دادرسی كیفری عمومی نیز تطبیق داده شده و از نظر ما بلااشكال است و مشكلی در موارد آن دیده نمی‌شود و اگر تصویب شود، امیدواریم لااقل مشكلات پیشین را مرتفع خواهد ساخت.با بررسی‌ها و جمع‌بندی‌ها بسیار از طریق تشكیل سمینارها و استفاده از نظرات اساتید حقوقی و قضات، لایحه آیین دادرسی نیروهای مسلح، بسیاری از خلاهای موجود را پر خواهد كرد. این در صورتی است كه نمایندگان مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان این لایحه را تصویب كنند.

منبع روزنامه حمایت


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
نقش نمایندگان دادستان در محاكم

دكترعباس جعفری دولت‌آبادی ـ دادستان عمومی و انقلاب تهران

‏ اشاره:‏ دادستان عمومی و انقلاب تهران در مقاله‌ای تحلیلی به بررسی نقش نماینده دادستان در دادگاه پرداخته است.‏

متن مقاله دكترعباس جعفری دولت‌آبادی به شرح زیر است: ‏

از وظایف متعدد دادستان بسیار گفته‌اند. برخی حقوقدانان بر تعدد وظایف تاکید کرده‌اند و گروهی بر وظایف خاص وی پافشاری كرده‌اند. پرسش این است که از میان وظایف متنوعی که برای دادستان احصاء شده است، کدام‌ یک مهم‌تر است؟ اگر دادستان‌ مخیر باشد در خصوص مهم‌ترین وظیفه‌ خود بنویسد، از کدام‌یک یاد خواهد کرد و در بیان مزایای آن‌ چه خواهد گفت؟ در جایگاه خود، کشف جرم را می‌ستاید که پیش از همه حتی ضابطان، نقشه‌های تبهکارانه را کشف می‌کند، رازهای مگوی جنایات را فاش می‌كند و سرپنجه‌های پولادین مجرمان اقتصادی را در طراحی نقشه‌های خود ناکام می‌گذارد یا آنکه خود را در مقام تعقیب تبیین می‌کند که بی‌واهمه، هر مقام یا فردی را تعقیب می‌كند، تبعیض را کنار می‌نهد و با سرپنجه‌ تدبیر و قدرت عدالت، ناقضان قانون را منکوب می‌كند؟ آیا شان خود در تحقیقات مقدماتی را مهم می‌داند که در عین مبارزه با جرایم، از مقررات تخطی نمی‌کند و حقوق متهمان را پاس می‌دارد؟

شاید هم از وظیفه‌ خود در نظارت بر روند رسیدگی در محاکم بگوید؛ نظارتی که نقش او را در کنار تعقیب متهمان و تقاضای تخفیف یا تشدید مجازات برای آنان دو چندان می‌کند. او می‌تواند افزون بر مدیریت قضایی در دادگاه‌ها، قوت استدلال خود را در اثبات اتهام علیه متهم به نمایش بگذارد تا از حقوق جامعه دفاع کند و محکمه را در رسیدن به حقیقت یاری كند و سرانجام، آنجا که متهم را مستحق تخفیف می‌یابد، نگران تخریب چهره‌ خود نیست. در این‌ جایگاه است که دادگاه را نه به عنوان محل رفت و آمد پرونده، بلکه به عنوان جایگاه مقدسی می‌نگرد که صیانت از حقوق مردم در آن رقم می‌خورد.

یا آنکه وظایف دادستان را در اجرای احکام دادگاه‌ها به محک گذاریم. همه در تلاش هستند تا حکمی صادر شود و مردمان شاهد اجرای احکامی باشند که نمایان‌گر مبارزه‌ قاطع با جرم و بزهکاری است.

آیا دادستان در مقام فردی بی‌طرف و خنثی، پسندیده است که با اصحاب قدرت و ثروت نرد عشق ‌بازد و فارغ از دغدغه‌ مردم، رضایت صاحبان قدرت برای او ارزش تلقی ‌شود؟ در انجام وظایف به دنبال رضایت همگان باشد یا آنکه باید از مهار بزهکاری سخن گوید، با پلیس در ‌افتد، از او کارنامه‌ مبارزه بخواهد و از مقامات مسئول، اجرای وظایف خود را طلب ‌کند و در مقام مدعی‌العموم، بر سر ایتام و ضعیفان و بینوایان دست نوازش كشد، در صحنه‌ اجتماع آن‌چنان حضور یابد که اقشار مختلف مردم، نقش او را در جامعه به خوبی حس کنند و در صحنه‌های مختلف مشاهده كنند؟

او را از سیاست به دور اما سیاست‌شناس ببینند. مقامی كه سیاست‌زده نیست، اما فهم سیاسی دارد، در انبوه حوادث گم نمی‌شود و وظایف اصلی خود را فراموش نمی‌کند، دغدغه‌های او به قدری متعدد و متفاوت است که هر روز باید در اندیشه ابداع راهكاری برای صیانت از حقوق مردم باشد.

جایگاه دیگر، نقش دادستان در صحنه‌ فرهنگ است. آیا دادستان در این عرصه دستی بر آتش دارد؟ آیا فهم او از رسانه و امور فرهنگی باید به حدی باشد که اقدامات سرهنگی و فرهنگی را از هم تشخیص دهد و در عین اینکه نقش فرهنگ و رسانه را باور دارد، از ترفندهای آنان غافل نشود و بداند که در ورای زیبایی‌ها، دست‌هایی برای به بیراهه کشیدن وجود دارد؟

اگر شما دادستان باشید، سمت و سوی شما به کدام جهت خواهد بود؟ شاید بگویید تلاش خواهم کرد به همه‌ وظایف خود به یک میزان عمل كنم. ارائه‌ پاسخ آسان نیست. انسان‌ها به آنچه معتقدند و دوست دارند، بیشتر عمل می‌كنند اما در بررسی وظایف دادستان و ارزیابی دقیق این وظایف، باید به عوامل و نکات زیادی توجه شود.

اگر بخواهم دغدغه‌های خود را به عنوان یکی از مهم‌ترین وظایف دادستان بیان کنم، معتقدم دادستان‌ در کنار وظایف متنوع خود می‌تواند در ایفای نقش نمایندگان خود در محاکم، با دقت و ظرافت بیشتری اقدام كند. در این مرحله است که مدیریت دادستان‌ می‌تواند تلاش‌های این مقام را در کشف جرم، تعقیب و تحقیقات مقدماتی به ثمر نشاند.

رویه‌ کنونی دادستان‌ها در اعزام نمایندگان خود به محاکم، تابعی از تعداد پرونده‌ها، نوع نگرش دادستان‌ها به امور قضایی، اهمیت پرونده‌ها و آثار اجتماعی و سیاسی آنهاست. کمبود نیرو در دادسراها و حداقل در دادسرای عمومی و انقلاب تهران، موجب شده است كه حضور دادیاران در محاکم کمرنگ شود. برخی همکاران قضایی، صرفاً صورتجلسه‌های دادگاه را امضا می‌کنند تا شکل ظاهری قانون رعایت شود. شماری از نمایندگان، از محتویات پرونده اطلاع کافی ندارند تا بتوانند در برابر مدافعات متهم و وکلا پاسخگو باشند. برخی حضورها صرفا در حد نمایش قانون در محاکم است و نمی‌تواند اصل مهم و مترقی ضرورت نظارت دادستان بر محاکم را متجلی كند.

گروهی از دادیاران تمایلی به شرکت در این‌گونه جلسات ندارند و مهم‌تر از همه، کمبود نیرو برای حضور در تمامی جلسات محاکم کیفری است.

تجربه‌ خدمت در شهرهای بزرگ نشان می‌دهد تعداد زیاد محاکم، تنوع پرونده‌ها و صراحت قانون بر حضور نمایندگان دادستان در جلسات دادگاه‌ها، ایجاب می‌كند در این زمینه سرمایه‌گذاری شود تا دادستان‌ بتواند افزون بر مدیریت پرونده‌ها، نقش نظارتی خود در محاکم را به خوبی ایفا كند.

نقش نماینده‌ دادستان در پرونده‌ها، با توجه به موضوع آن متفاوت است. در پرونده‌های قتل، جرایم مطبوعاتی یا برخی جرایم سنگین، وقت قابل توجهی از نماینده‌ دادستان صرف قرائت کیفرخواست و پاسخ به شبهات وکیل یا دفاعیات متهم می‌شود. تمرکز روی قدرت بیان نمایندگان دادستان و توانایی ارائه‌ مطالب خود در دادگاه، نقش بازدارنده‌ای خواهد داشت. مکلف کردن نمایندگان دادستان به ارائه‌ گزارش کتبی از نحوه‌ اقدام خود در دادگاه، شیوه‌ نوینی است که دادستانی تهران بر آن پافشاری می‌کند. با این ابتکار، نماینده‌ دادستان می‌تواند فرایند دادرسی را به اختصار به دادستان گزارش كند و از این طریق دادستان را در مسیر تحولات پرونده قرار دهد.

در حال حاضر، گاه کثرت وظایف و امور جاری دادستان موجب می‌شود نماینده‌ دادستان در جلسه‌ رسیدگی به پرونده‌ مهمی شرکت نکند. این در حالی است که حضور منظم نمایندگان دادستان در محاکم، نتایج مهمی به شرح زیر در پی دارد:

1ـ دادستان نقش نظارتی خود در محاکم را به نحو آگاهانه و علمی ایفا می‌کند.

2ـ نماینده‌ دادستان در خلال فرایند دادرسی، نقاط ضعف تحقیقات و ادله‌ ابرازی در دادسرا یا نقاط قوت عملکرد قاضی دادسرا را درمی‌یابد و با اعلام این موارد به دادستان، از تکرار نقاط ضعف در سایر پرونده‌ها جلوگیری می‌كند.

3ـ در پرونده‌های مهم، دادستان می‌تواند با اعزام نمایندگان توانمند به وظیفه‌ نظارتی خود به نحو مطلوب عمل كند.

4ـ رفتار قضات محاکم یا نمایندگان دادستان می‌تواند متضمن برخی نکات آموزشی باشد؛ مانند این که آیا دادگاه اجازه‌ کافی به نماینده‌ دادستان می‌دهد تا در حد لزوم به شبهات پاسخ دهد؟

5ـ نحوه‌ رفتار قضات محاکم با طرفین پرونده و چگونگی طرح پرسش‌ها و پاسخ‌های ابرازی و نقشی که قاضی محکمه در رسیدگی به پرونده ایفا می‌کند، از موضوعات مهمی است که نمایندگان دادستان به آن توجه داشته و نسبت به آن اشراف می‌یابند.

6ـ حضور نمایندگان دادستان در محاکم، از تجدید اوقات رسیدگی و بالطبع اطاله‌ دادرسی جلوگیری می‌کند.

7ـ هم‌فکری و مشورت نمایندگان دادستان در خصوص پرونده‌های غامض و پیچیده، بر توانایی علمی همکاران قضایی می‌افزاید.

8ـ پیشنهاد می‌شود در شهرهای بزرگ یكی از معاونان دادستان بر نحوه‌ حضور نمایندگان دادستان در محاکم نظارت كند تا امکان انتقال تجربه‌های مفید آنان به یکدیگر فراهم شود.

9ـ اجتناب از شرکت در جلسات دادگاه‌هایی که دعاوی مطرح در آنها به دادستان‌ ارتباطی ندارد، از جمله مزایایی است که نمایندگان هوشیار دادستان به آن توجه خواهند کرد.

10ـ حضور نمایندگان دادستان در محاکم، موجب می‌شود زمینه‌های استفاده از تجارب همکاران محترم محاکم برای نمایندگان دادستان و نیز انتقال این تجربیات به قضات جدیدالورود دادسرا فراهم شود.

11ـ حضور قوی و کارآمد نمایندگان دادستان، موجبات نظارت دادستان بر فرایند رسیدگی و اصلاح فرایند دادرسی و رفع نواقص را در مسیر کشف جرم، تعقیب و تحقیقات مقدماتی فراهم می‌آورد.‏


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
دیوان كیفری بین‌المللی ؛ پایان یلدای مصونیت جنایتكاران

■ چكیده
رسالت حقوق كیفری در سطح داخلی و بین‌المللی پرداختن به امور سلیقه‌ای نیست، بلكه شناسایی ارزش‌های اساسی مربوط به میراث مشترك بشری و پاسخ دادن به نقض این ارزش‌هاست. از این رو، به دنبال حوادث فجیع و ضد بشری كه به ویژه بعد از جنگ جهانی اول تا اواخر جنگ جهانی دوم و حتی پس از آن گاه در سطح منطقه‌ای در جهان رخ می‌داد، اركان سازمان ملل متحد با همكاری 160 كشور جهان، به فكر تاسیس یك دادگاه كیفری بین‌المللی افتادند تا از این طریق بتوانند مجرمان بین‌المللی را مجازات كنند. خاطرات تلخِ نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه در قرن بیستم، از مهم‌ترین عوامل تشكیل چنین دادگاهی به شمار می‌رفت. در بسیاری از موارد، جرم‌های اتفاق افتاده در قرن گذشته با مصونیت مرتكبان آنها همراه بوده است و اكنون این دادگاه می‌توانست به این مصونیت، پایان دهد. به این سان، تأسیس یك دادگاه (دیوان) كیفری بین‌المللی تنها راه برای تضمین اعمال یك صلاحیت كیفری بین‌المللی هدف‌دار، عینی و بی طرفانه، و در نتیجه تحقق عدالت كیفری و همچنین تنها راه برای جلوگیری از اعمال مجازات گوناگون، متشتت و تبعیض‌گونه توسط كشورها و سازوكاری هدف‌دار و همه‌جانبه جهت رسیدگی و تعقیب كیفری مجرمان بین‌المللی به نظر می‌رسید. در این نوشتار، نویسنده تلاش می‌نماید تا ضمن بررسی زمینه‌ها و بسترهای تاریخی ـ سیاسی و حقوقی تشكیل چنین دادگاهی، به بررسی ساختار و تشكیلات این دیوان در پرتو اساسنامه رم پرداخته و عملكرد این دیوان را تا زمان حاضر به نحو اجمال مورد تحلیل قرار دهد.
واژگان كلیدی: دیوان كیفری بین‌المللی، اساسنامه رم، بی‌كیفر مانی، دادگاه بین‌المللی كیفری

■ مقدمه
موضوع رخ دادن حوادث شنیع در دنیا همیشه وجود داشته و از طرفی هم بحث واكنش در قبال این حوادث همواره وجود داشته است. بعد از جنگ جهانی اول دولت‌های فاتح در پاریس گرد آمدند و معاهده ورسای را امضا كردند كه در آن پیش‌بینی شده بود جنایتكاران جنگی آلمان بایستی به دول متفق تحویل داده شوند تا به جنایت‌های آنها در دادگاه‌های نظامی كشورهای مذكور رسیدگی شود. در اثنای جنگ جهانی دوم نیز در اعلامیه مسكو [به سال] 1943 كه بعدها در 1945 در پیمان لندن مورد تأیید قرار گرفت، متفقین بارها به مقام‌های آلمانی هشدار داده بودند كه بعد از تمام شدن جنگ به تعقیب جنایت‌كاران جنگی آن كشور خواهند پرداخت. از طرفی بلافاصله بعد از تاسیس سازمان ملل متحد دو قطعنامه یكی در 1946 و دیگری در 1947 به تصویب مجمع عمومی این سازمان رسید، كه [در آنها] تدابیر لازم برای تضمین انتقال فوری جنایتكاران به كشورهایی كه در آن مرتكب جنایت شده بودند، به كشورهای عضو توصیه شده بود. یكی از آخرین نمونه‌های تصمیم مجمع عمومی در این خصوص قطعنامه مورخه 1973 در باره ردیابی، بازداشت، استرداد و مجازات افراد متهم به جنایت‌های جنگی و علیه بشریت است. به این ترتیب بعد از جنگ جهانی دوم در سال 1948 تفكر حمایت از ضعفا به تدریج مطرح شد . بعد از جنگ جهانی دوم در محاكمات لایپزیك، دول متفق از دولت آلمان خواسته بودند یك تعدادی از جنایتكاران نازی را تسلیم كنند تا به عنوان جنایتكار جنگی محاكمه شوند كه البته آلمانی‌ها نپذیرفتند. آنچه در این زمینه مهم بود اثر این درخواست بود كه سرانجام منتهی به تشكیل دادگاه كیفری بین‌المللی شد .
به دنبال جلسات متعدد، سرانجام اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی در تاریخ 27 تیرماه 1377 (17 ژوئیه 1998 میلادی) در شهر رم به تصویب كشورهای شركت‌كننده رسید كه هم‌اكنون از تصویب اساسنامه حدود 10 سال [بیش از 10 سال] می‌گذرد.
بنا بر اعلام سایت رسمی دیوان ، تا 18 آگوست سال 2010 تعداد 113 عضو جامعه جهانی به اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی موسوم به اساسنامه رم پیوسته‌اند. از این میان، 31 كشور از دولت‌های افریقایی، 15 كشور از دولت‌های آسیایی، 17 كشور از اروپای شرقی، 25 كشور از آمریكای لاتین و كشور‌های حوزه دریای كارائیب و 25 كشور از اروپای غربی می‌باشند. طبق مفاد اساسنامه رم، مواد اساسنامه برای اعضای جدید از اولین روز ماه بعد از شصتمین روزكه از تاریخ سپردن اسناد تصویب یا الحاق گذشته باشد، لازم‌الاجرا خواهد بود.
لازم به ذكر است كه ایالات متحده آمریكا و اسرائیل [تاكنون] از تصویب اساسنامه خودداری نموده‌اند. در عین حال افغانستان بدون داشتن نماینده‌ای در كنفرانس مربوط به تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی، در ۱۰ فوریه سال جاری میلادی به اساسنامه اولین نهاد كیفری بین‌المللی ملحق شده است. شایان توجه اینكه در میان 100 كشور تصویب كننده اساسنامه دیوان، تنها نام یك كشور عربی _ یعنی اردن _ دیده می‌شود.
كوفی عنان - دبیر كل وقت سازمان ملل متحد - تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی را به عنوان هدیه‌ای امید بخش برای نسل‌های آتی و گامی بلند در حركت به سوی حقوق بشرجهانی و قواعد حقوقی توصیف نموده است. ایجاد دیوان كیفری بین‌المللی نمادی آشكار از سازشی سخت میان آرمان دست‌یابی به یك عدالت بین‌المللی مستقل و ماهیت بین الدولی حقوق بین‌الملل است.
حال باید دید بعد از گذشت 12 سال از تصویب اساسنامه رم و تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی، این مرجع عالی جنایی تا چه حد در زمینه رسیدن به اهداف بنیان‌گذاران آن - كه به مجازات رساندن مجرمین بین‌المللی بوده - پیشرفت داشته است. به‌علاوه جمهوری اسلامی ایران به‌عنوان یكی از مهم‌ترین كشورهای خاور میانه چه نقشی را تاكنون ایفا نموده و یا می‌توانسته ایفا كند؟ آیا دولتمردان ما منفعلانه عمل نموده‌اند یا با حالتی انفعالی با این سازمان بین‌المللی برخورد داشته‌اند؟ و در انتها، این فرضیه مطرح میشود كه آیا دیوان كیفری یك سازمان مرده متولد شده است تا صرفا ویترین حسن نیت ابرقدرت‌های دنیای امروز پر شود یا اینكه می‌توان رهیافت‌هایی برای پویا‌تر نمودن نقش دیوان در رسیدگی به جنایت‌های مجرمین بین‌المللی پیدا نمود؟
فصل اول: تاریخچه و عوامل تشكیل دیوان
در این فصل ابتدا مبانی و زمینه‌های وجوبی تاسیس دیوان، سپس وقایع تاریخی منجر به تشكیل دیوان و سرانجام علل و عوامل ظهور دیوان مورد بررسی قرار می‌گیرند.

■ گفتار اول: پیش زمینه‌های تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی
دادگاه‌های نورنبرگ و توكیو با دادگاه‌های یوگسلاوی و روآندا از یك جنس نبودند، دو دادگاه نوع اول توسط فاتحان یك جنگ جهانی تشكیل و دادگاه‌های نوع دوم توسط مراجع بین‌المللی پایه‌گذاری شده بودند. از طرف دیگر ضمانت اجرای دادگاه‌های نوع اول، قوای نیروهای فاتح جنگ بود و این قوه نظامی اجرای تصمیمات آنها را تضمین می‌نمود ولی دادگاه‌های نوع دوم توسط سازمان ملل و علی‌الخصوص شورای امنیت حمایت می‌شدند. البته یك سری نكات مشترك نیز بین آنها وجود داشت. مهم‌ترین نكات این بود كه هر دو نوع، صلاحیت زمانی و مكانی محدودی داشتند. بدین معنی كه تنها جرایمی را در یك دوره محدود زمانی و در یك منطقه محدود مكانی شامل می‌شدند. علاوه بر آن هر دو نوع دادگاه، نسبت به اشخاص معینی دست به اعمال صلاحیت زده بودند و به غیر از آنها نمی‌توانستند در موارد دیگر؛ حتی با جرائمی شدیدتر اعمال صلاحیت كنند. اینها خصوصیات یك دادگاه اختصاصی و موردی است.
این موردی بودن، باعث می‌شد كه نتوان از آنها به عنوان یك دیوان بین‌المللی كیفری دائمی سود برد. تشكیل چنین دیوانی با هدف عدم تبری از مسئولیت كیفری به دلیل وجود سلسله مراتب با نظم قانونی و عدم توجه به مقام رسمی مرتكبین، نیازی ضروری به شمار می‌رفت كه هر چند تفكر آن به مدت‌ها قبل برمی‌گشت ولی اقدام به آن امروزه و پس از امضای اساسنامه دیوان نیز به مرحله عمل واقعی نرسیده است.
در دوره جنگ سرد، شرایط سیاسی به گونه‌ای بود كه تشكیل چنین دادگاهی ناممكن می‌نمود، زیرا به نظر نمی‌رسید هیچ یك از دو بلوك غالب در عرصه روابط بین‌الملل تن به چنین خواسته‌ای بدهند. علاوه بر آن از آنجا كه این دادگاه به جرایم بین‌المللی می‌پرداخت به نظر نمی‌رسید كه به جز جرایم مهم و حساس، دیگر جرایم را بتوان با صفت بین‌المللی خواند. از این رو دولت‌ها هنوز در مرحله‌ای قرار نداشتند كه بتوانند صلاحیت رسیدگی به مهم‌ترین جرایم موجود را از خود سلب كرده و به یك سازمان بین‌المللی بسپارند. هر چند اگر ممكن بود این قضیه را نیز جا انداخت، باز دولت‌ها حاضر نمی‌شدند به این اندازه از حاكمیت ملی خود صرف‌نظر نمایند، تا مجازات خاطیان را به یك سازمان غیرداخلی واگذار كنند. این عقب‌نشینی اگر صورت می‌گرفت برای دولت‌ها این خطر وجود داشت كه محیط را برای از دست دادن كامل صلاحیت ملی كیفری و جایگزینی صلاحیت بین‌المللی آماده سازند.
تاكنون دهها مصوبه بین‌المللی در تعیین جرایم و مجازات‌ها توسط جامعه جهانی به تصویب رسیده است. تشكیل دادگاه‌های یوگسلاوی سابق و روآندا، اقدام مثبتی دراین راه بود ولی عملكرد ضعیف این دو دادگاه مخصوصا محكمه یوگسلاوی سابق در افكار عمومی جهان بسیار ناامید كننده بوده است. عدم كارآیی این دادگاهها در اجرای تصمیمات دادگاه مزبور مشهود بوده است. لذا این موارد نشان می‌دهد كه كشورهای صلح دوست جهان بدنبال تشكیل دادگاهی بودند كه ضمانت اجرای قوی برای تصمیمات خود داشته باشد. و به دنبال تشكیل دیوانی بودند كه تصمیمات قضائی آن تحت‌الشعاع تصمیمات سیاسی قرار نگیرد. بدنبال حوادثی فجیع و ضد بشری كه در جهان رخ داد اركان سازمان ملل متحد با همكاری 160 كشور جهان به فكر تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی افتادند تا از این طریق بتوانند مجرمان بین‌المللی را مجازات كنند به دنبال جلسات متعدد اساسنامه دیوان در تاریخ 27 تیرماه 1377 (17 ژوئیه 1998 میلادی) در شهر رم به تصویب كشورهای شركت كننده رسید و قرار بر این شد كه پس از تصویب 60 كشور شروع به كار نماید كه از تصویب اساسنامه آن، 8 سال می‌گذرد. این سند یك سند پیچیده است كه در آن سعی شده است دیوان را یك عامل تقویت‌كننده و مكمل، در خدمت نظام‌های قضایی ملی قرار دهند. اصلی‌ترین شعار را كه می‌توان در تعریف سند رم ذكر نمود شعار اساسی حقوق جزا مبنی بر جلوگیری از بدون مجازات ماندن كلیه جرایم توسط نظام‌های كیفری است. دیوان بین‌المللی كیفری نیز همانند دادگاه‌های مذكور فقط به جرایم اشخاص حقیقی رسیدگی می‌كند و همواره سعی دارد تا با تبیین دقیق فرایند پذیرش دعوا، رابطه‌ای صحیح و در عین حال غیرمحرك بین دادگاه‌ ملی و بین‌المللی تنظیم نماید. دیوان برای رسیدن به موفقیت، به چند عامل اساسی نیازمند است. یكی از این عوامل حمایت وسیع جهانی از آن است. شورای امنیت یكی از نهادهایی است كه بایستی در خدمت این دیوان بوده و از ارائه هر گونه حمایت دریغ ننماید. مسئله بعد عامل رعایت بی‌طرفی است. هر چند این مسئله با مورد قبلی در تضاد است ولی این تضاد به گونه‌ای نیست كه نتوان بین آن دو سازشی بین‌المللی ایجاد كرد. به این صورت كه هر چند حمایت بین‌المللی، اصل اساسی برای موفقیت دیوان به شمار می‌رود ولی این حمایت بایستی به گونه‌ای باشد تا اصل مترقی بی‌طرفی دیوان قربانی نگردد.
دولت‌ها هر چند در مقابل موانعی كه برای چنین دادگاهی ذكر شده به توافقی عمومی نرسیده‌اند ولی دیدگاه‌های مشترك آنها راه‌حل‌های حداقلی برای چنین مسئله‌ای تلقی می‌گردد. برای مثال، دولت‌ها خود را با این توجیه راضی ساخته‌اند كه قرار نیست دیوان به همه جرایم رسیدگی كند. حتی این دیوان به همه جرایم بین‌المللی نیز رسیدگی نخواهد كرد. علاوه بر آن دولت‌ها اجازه نداده‌اند كه این دادگاه راسا صلاحیت داشته باشد بلكه قرار شده است دیوان فقط یك نوع مكمل برای دادگاه‌های ملی باشد.
سوالی كه به ذهن متبادر میگردد اینست كه آیا تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی می‌تواند توقعات جامعه جهانی را برآورده سازد یا اینكه صرفا یك سازمان متولد شده بدون رشد و ترقی میباشد كه تنها برای نشان دادن حسن نیت ابرقدرتها بخصوص آمریكا به كشورهای ضعیف و در حال توسعه تشكیل گردیده است ؟در آتیه پاسخ این سوال را خواهیم داد.

■ گفتار دوم: سیر تاریخی تشكیل دیوان
اندیشه تاسیس دیوان به بیش از 100 سال می‌رسد. اولین حركت جهت تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی به سال 1474 باز می‌گردد. در این سال دیوانی در شهر «برساخ» آلمان با 27 قاضی برای محاكمه امپراتور آلمان «پیتر فون هاخن باك»، تشكیل شد، چرا كه وی به لشكریان تحت امرش اجازه تجاوز به غیر نظامیان، كشتار دسته جمعی و غارت اموال مردم را داده بود. این رویه تا 450 سال بعد مسكوت ماند تا این كه بعد از جنگ جهانی اول به موجب موادی از معاهده ورسای (1919 ) قرار بر تشكیل دادگاهی كیفری برای محاكمه ویلهلم دوم - امپراتور آلمان - به علت تجاوز به اخلاق بین‌المللی و معاهدات، شد؛ كه این امر با فرار وی به هلند و عدم استردادش عملا منتفی گردید. متفقین در عمل تمایلی برای به محاكمه كشاندن مرتكبین جنایات جنگی از خودشان نشان ندادند به طوری كه فهرست 20 هزار نفره كمیسیون 1919 (كه توسط كنفرانس مقدماتی صلح تشكیل شده بود) در مرحله محاكمه و رسیدگی در دادگاه فقط محدود به 12 نفر شد. نكته قابل توجه آنكه فاتحان جنگ (متفقین)، كه مؤسسین این دادگاه‌ها بودند نسبت به آن‌ها مشكوك و مردد بودند و در تفكیك بین این دو موضوع كه آیا این محاكمات نوعی انتقام از مغلوبین جنگ است یا فرآیندی صرفا قضایی سردرگمی داشتند.
این اندیشه تاسیس دیوان، بعداز جنگ جهانی دوم شكل عملی به خود گرفت و با تشكیل دادگاه‌های نورنبرگ و توكیو جامعه جهانی، وجود مكانیزمی برای محاكمه و مجازات ناقضین اصول اساسیِ حقوق بین‌الملل را بیش از پیش احساس نمود. اولین قدم برای تشكیل دادگاه كیفری بین‌المللی به سبك امروزین از سوی جامعه ملل در سال1937 با تلاش برای تصویب معاهده‌ای به همین نام برداشته شد كه البته هیچ دولتی آن را نپذیرفت. جنگ جهانی دوم با حمله آلمان به لهستان در سال 1939 آغاز شد و بزودی دامنه آن به اقصی نقاط جهان گسترش یافت. وقوع جنگ موجب گردید مجددا بحث محاكمه جنایتكاران جنگی و ایجاد یك دادگاه بین‌المللی طرح گردد. از طرف دیگر به دلیل وجود اتحاد تاكتیكی متفقین و اراده مشترك سیاسی آنان، به‌زودی اعلامیه‌هائی از جانب دول متفق در محكومیت و مجازات مرتكبین جنایات جنگی در تمامی صحنه‌های نبرد صادر گردید. تلاش بعدی جهت تأسیس محكمه كیفری بین‌المللی بعد از جنگ جهانی دوم، صورت پذیرفت طبق موافقتنامه 8 اوت 1945 منعقده فی‌ما بین انگلستان، ایالت متحده، فرانسه و شوروی، دادگاه نورنبرگ برای محاكمه سران نازی تشكیل شد. همچنین در 19ژانویه 1946 ژنرال ‌‌‌«مك آرتور» حاكم نظامی آمریكایی ژاپن با صدور اعلامیه‌ای تشكیل دادگاه توكیو برای رسیدگی به جنایات جنگی سران و نظامیان ژاپنی را اعلام كرد.
پایان جنگ جهانی دوم و برپایی دادگاه‌های نورمبرگ و توكیو نقطه عطفی در تحول حقوق بین‌المللی كیفری بود. برای نخستین بار در تاریخ روابط بین‌المللی، دیوان بین‌المللی برای محاكمه جنایتكاران بین‌المللی تاسیس گردید. صرفنظر از تمامی نقطه نظرات ارائه شده درخصوص دادگاههای فوق، این نكته روشن شد كه تشكیل چنین نهادی در صحنه بین‌المللی امكان پذیر بوده و تنها به تصمیم مشترك تمامی دولت‌ها به ویژه قدرت‌های بزرگ نیاز دارد. با تشكیل سازمان ملل متحد، افق تازه‌ای پیش روی جامعه جهانی گشوده شد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال‌های آغازین تأسیس سازمان (1948) طی قطعنامه ی 260 مورخ 9 دسامبر 1948 مسئله تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی برای رسیدگی به جرم كشتار جمعی را مطرح كرد و تدوین اساسنامه آن را بر عهده كمیسیون حقوق بین‌الملل گذاشت. مخبرین كمیسیون با ارایه گزارش به كمیسیون، تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی را ضروری و یا ممكن ندانستند. مجمع عمومی در سال‌های 1952 و 1989 و 1990 و … در این مورد قطعنامه‌هایی صادر كرد.
با تاسیس سازمان ملل متحد، انتظار می‌رفت روند مزبور با سرعت بیشتری پیگیری گردد و از تجربیات این دادگاه‌ها برای تحقق بین‌المللی استفاده شود. كنوانسیون جلوگیری و مجازات جنایت نسل كشی در 9 دسامبر 1948 توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد تصویب شد. براین اساس مجمع عمومی در سال 1948 از كمیسیون حقوق بین‌الملل خواست تا امكان ایجاد دیوانی و دائمی و بین‌المللی را مورد مطالعه قراردهد. تا اوایل دهه 50 كمیسیون حقوق بین‌الملل دو پیش‌نویس ارائه كرد كه به دلیل وضعیت سیاسی آن زمان سكوت ماند.
با فروكش كردن شعله جنگ و شروع جنگ سرد، قدرتهای متفق كه دیگر فوریت و ضرورتی برای تداوم بحث حقوق بین‌الملل كیفری نمی‌دیدند، تمایلی به این امر نشان نداده و حتی بعناوین مختلف با آن مخالفت نمودند. یكی از دلایل عمده كندی فعالیتهای سازمان ملل بطور اعم و كمیسیون حقوق بین‌الملل بطوراخص این بود كه تعریف جامع و دقیقی از «تجاوز» در دسترس نبود. روشن شدن تعریف تجاوز می‌توانست به بن‌بستی كه در كار كمیسیون حقوق بین‌الملل و كمیته‌های مامور تدوین جرائم علیه صلح و امنیت بشری و اساسنامه دیوان بین‌المللی كیفری بود، پایان دهد. این خواسته علیرغم تضاد نظرات كشورها سرانجام جامه عمل پوشید و قطعنامه تعریف تجاوز در مجمع عمومی سازمان ملل به تصویب رسید. با مشخص شدن تعریف تجاوز، اقدامات سازمان ملل در جهت تشكیل دیوان بین‌المللی كیفری در مقایسه با سال‌های قبل سرعت بیشتری بخود گرفت.
گفتیم در مدت جنگ سرد تشكیل یك دیوان كیفری بین‌المللی به فراموشی سپرده شد تا اینكه در دهه 90 و در موقعیتی كه شوروی ازهم پاشیده بود و آمریكا یكه تاز عرصه بین‌المللی بود و جنگ خلیج فارس با حمایت بین‌المللی از آمریكا به پایان رسیده بود. وقوع فجایع ضد انسانی،‌ خشونتهای سبعانه در یوگسلاوی سابق و پاكسازی قومی صربها و سپس كشتارهای وسیع و بی‌رحمانه در روآندا افكار عمومی جهان را به سوی تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی به صورت جدی برانگیخت.
متعاقبا مجمع عمومی درقطعنامه 47/33 مورخ 25 نوامبر 1992 از كمیسیون حقوق بین‌الملل درخواست نمود تا پیش نویس اساسنامه دیوان را تاجولای 1994 ارائه نماید. در واقع، با فروپاشی بلوك شرق همگان را تصور بر این بود كه از این به بعد دنیا در صلح و آرامش و به دور از اضطراب وتنش‌ خواهد بود، اما دراین بین حوادث یوگسلاوی سابق و روآندا اتفاق افتاد كه دو محكمه برای بررسی جنایات این دو كشور درسالهای 1993 و 1994 تشكیل شد كه متأسفانه چندان موثر نبود. از مشكلات عمده در این مدت عدم تعریف دقیق و مورد قبول همه دولتها، از عمل « تجاوز» بود كه نه تنها مانع تدوین پیش نویس دیوان كیفری بین‌المللی شد بلكه تهیه پیش نویس « قانون جرایم بر ضد صلح و امنیت بشری» را نیز با مشكلاتی روبرو ساخت. با این حال سفاكی‌ها و نقض فاحش حقوق بشردوستانه طی این مدت جامعه جهانی را وا داشت تا دادگاه‌های كیفری خاص و موقت(ad hoc) برای رسیدگی به این فجایع تأسیس نماید؛ دادگاه كیفری برای یوگسلاوی سابق (ICTY)طی قطعنامه 827 شورای امنیت،(25 می‌1993) و دادگاه بین‌المللی رواندآ (ICTR) طی قطعنامه 995 شورای امنیت، ( 8 نوامبر 1994)،كه هر دو دادگاه مذكور توسط شورای امنیت سازمان ملل متحد تشكیل شدند. در این میان عده‌ای به مشروعیت تصمیمات شورای امنیت برای تأسیس دیوان‌های كیفری انتقاداتی وارد كرده اند كه از بیان آنها صرف‌نظر می‌كنیم. تشكیل دو محكمه برای جنایات یوگسلاوی سابق و روآندا در سالهای 1993 و 1994 گام دیگری در این زمینه بود كه پیشنهاد تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی حركتی جدی را برانگیخت و سفری كه از ورسای 1919 آغاز شده بود در 1998 در رم به پایان رسید و اساسنامه دیوان در یك كنفرانس بزرگ و پرغوغا تنظیم شد.
درسال 1995 مجمع عمومی درقطعنامه 50/46 فوری كمیته مقدماتی تاسیس و آنرا مامور ساخت متنی منسجم و قابل قبول جامعه جهانی ازتمام كنوانسیون‌های موجود برای ارائه به كنفرانس دیپلماتیك رم، تهیه نماید. كمیته مقدماتی درطول بیش از دوسال 6 جلسه برگزار كرد و اصلاحاتی درپیش نویس ارائه كرد تا اینكه كنفرانس دیپلماتیك رم در 17 جولای 1998 تشكیل شد و اساسنامه با 120 رای مثبت و 70 رای منفی و 21 رای ممتنع و با مجموع 160 كشور به تصویب رسید. اساسنامه دیوان كه پیش نویس آن توسط كمیسیون حقوق بین‌الملل تدوین شده بود، در 128 ماده به تأیید حاضرین رسید.
دو نكته مهمی كه در اینجا قابل اشاره است این است كه نقش شورای امنیت سازمان ملل نسبت به پیش نویس ارائه شده كاهش یافت و دوم اینكه دولتهای زیادی به همین دلیل علاقه مند به پیوستن به دیوان شدند و از همین رو (كاهش نقش شورای امنیت) است كه دشمن اصلی این دیوان، ایالات متحده آمریكاست.. آمریكا، اسرائیل، چین و عراق از مخالفان تصویب اساسنامه بودند. ایران نیز رای ممتنع داد! البته ایران علیرغم امتناع اولیه عاقبت اساسنامه را در روز آخر امضا نمود بدین معنی كه قرار بود تا 31 دسامبر 98 اساسنامه برای امضا مفتوح باشد كه ایران همراه با آمریكا و اسرائیل آن را در روز آخر امضا كرد. البته آمریكا و اسرائیل، امضاهای خود را پس گرفتند اما ایران امضای خود را پس نگرفته است. در واقع آنچه باعث شد اسرائیل امضای خود را پس بگیرد، حركت منفعلانه و غیر قابل پیش بینی كشورهای عربی بود چرا كه آنها توانستند انتقال جمعیت به سرزمینهای اشغالی وتبعید مردم به خارج از این سرزمین‌ها را به عنوان جنایات جنگی در اساسنامه دیوان وارد نمایند. (ماده 8، بند ب شق 8 ) كه این امر خود سبب امتناع اسراییل از الحاق به اساسنامه شد. شایان توجه است كه امضای یك معاهده اماره‌ای بر قصد پیوستن به معاهده بوده است اما هنوز این امر بدلیل وجود نگرانیهایی مورد تصویب مجلس ایران قرار نگرفته است كه درقسمتهای آتی به تبیین چرایی آن میپردازیم.

■ گفتار سوم: علل و عوامل تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی

اعتقاد به اینكه با تدوین قواعدی نوین، قواعد و مقررات موجود مورد احترام بیشتری قرار می‌گیرد، گرچه كمی ساده لوحانه است ولی گذشته از هر چیز، مانعی دراعتقاد بدان هم به نظر نمی‌رسد. این قواعد تمام دولتها ( ونه تنها دول متخاصم ) را مجبور می‌كند كه رأسا جرایم ارتكابی و مباشران آنها را مجازات كنند. طبق این برداشت، افكار عمومی، حكومتها را وادار كرده است كه اگر به دخالت نظامی نمی‌پردازند لااقل به تشكیل دادگاهی رضایت دهند. از عمده‌ترین دلایلی كه می‌تواند برای تاسیس این دیوان ذكر كرد عبارتند از:
اول آنكه درحال حاضر یك سیستم و مكانیسم دائمی برای مجازات اشخاصی كه حقوق بین‌المللی را نقض می‌كنند،‌وجود ندارد. در این چنین وضعیتی تنها مكانیسم مبارزه با چنین جرائمی مجازاتهای اقتصادی، تحریم كالاها و نهایتا استفاده از زور می‌باشد. اجرای چنین مجازاتهایی اگر چه تاحدی مطلوب به نظر می‌رسد. لیكن عواقب آن دامنگیر انسان‌های مظلوم و بی‌گناه نیز خواهد شد.
دوم آنكه تاسیس یك دادگاه كیفری بین‌المللی در راستای همكاری مشترك و تعاون بین‌الملل كشورها بوده و برای حفظ صلح و امنیت بشری ضروری و حیاتی می‌باشد. اما دراین موضوع حاكمیت كشورها برامور داخلی خود كه یكی از عمده‌ترین دلایل مخالفین تاسیس دیوان است. باید اذعان كرد كه امروزه دیگر مفهوم حاكمیت كه در قرن 19 مورد نظر بود در جامعه بین‌المللی پذیرفتنی نیست.
سوم آنكه تاسیس یك دادگاه كیفری بین‌المللی تنها راه برای تضمین اعمال یك صلاحیت كیفری بین‌المللی هدفدار و بی‌طرفانه می‌باشد. اگر چه دستیابی به این آرمان كار دشواری است. به علاوه آنكه تاسیس یك دادگاه كیفری بین‌المللی تنها راه برای جلوگیری از اعمال مجازات مختلف و تبعیض آمیز توسط كشورها می‌باشد.

فصل دوم: اركان، اساسنامه و تحلیل عملكرد دیوان

در این فصل مختصرا در خصوص ساختار و تشكیلات دیوان بحث خواهد شد، سپس اساسنامه دیوان از منظر حقوق جزای اختصاصی مورد بررسی قرار می‌گیرد و در پایان نیز عملكرد دیوان تاكنون مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت.

■ گفتار اول: تشكیلات دیوان
فصل چهارمِ اساسنامه دیوان شامل نوزده ماده می‌شود كه تشكیلات و اداره دیوان را متشكل از چهار ركن زیر می‌داند:
هیات رئیسه 2- بخش تجدید نظر 3- بخش مقدماتی 4- بخش دادسرا و دبیرخانه
قضات دیوان هجده نفرند كه توسط كشورهای عضو انتخاب می‌شوند (ماده 36) همه قضات به عنوان اعضای تمام وقت دیوان انتخاب خواهند شد. و به محض شروع ماموریتشان برای اجرای وظایف خود آماده خواهند بود. (ماده 35) اما براساس این اساسنامه، برخی قضات به غیر از رئیس و معاونان وی می‌توانند به طور نیمه وقت كاركنند كه آن بستگی به میزان و حجم كار دیوان دارد.
قضات دیوان كیفری بین‌المللی می‌بایست از میان افراد مجرب در دادرسی‌های كیفری و یا از متخصصین حقوق بین‌الملل كه واجد تجربه قضائی نیز باشند انتخاب گردند. همچنین قضات دیوان كیفری بین‌المللی میبایست شناخت عالی و تسلط عملی به یكی از زبان‌های كاری دیوان (انگلیسی یا فرانسه) داشته باشند.
در فوریه 2003 هفت قاضی زن و یازده قاضی مرد برای دیوان برگزیده شدند. انتخاب 3/1 قضات برای مدت 3 سال، 3/1 دیگر برای مدت 6 سال و ما بقی برای مدت9سال خواهدبود. تصدی منصب قضا در دیوان برای بار دوم توسط منتخبین دوره گذشته ممنوع است ولی قضاتی كه برای مدت 3 سال انتخاب شده‌اند با اتمام دوره ماموریت امكان انتخاب مجدد به عنوان قاضی برای بار دوم را دارند. شرایط عضویت این است كه قاضی باید تبعه یك كشور عضو باشد. اكنون سه قاضی آسیایی عضو دیوان هستند و تنها یك مسلمان از غرب افریقا در میان قضات هست. علت این كه نمایندگی كمتری به مسلمانان داده شده این است كه فقط 14 كشور، از میان كشورهای عضو سازمان كنفرانس اسلامی به همراه بوسنی و آفریقای مركزی، عضو دیوان شده اند كه در این میان اكثریت از آنِ كشورهای آفریقایی با 10 كشور است. در این میان، غیبت كشورهای اسلامی موثرتر در روابط بین‌الملل همچون ایران، عراق، عربستان، مصر، تركیه و مالزی به خوبی احساس می‌شود.
دادستان، در دیوان، عضوی مستقل است به این معنا كه هیئت رئیسه نمی‌تواند در امور مربوط به او دخالت كند. وظایف خاص و مهمی بر عهده او گذارده شده و مستقیما نیز توسط مجمع عمومی انتخاب می‌گردد. نكته جالب توجه دیگر در مورد دادستان، لزوم انتخاب او توسط اكثریت مطلق دولت‌های عضو است. منصب دادستان سمتی قدرتمند است كه می‌تواند راسا تحقیقات قضایی را آغاز كند. دوره تصدی وی نیز 9 سال است. دادستان می‌تواند چند معاون و مشاور داشته باشد. دادستان دیوان در عملكرد خود مستقل است و با رأی مخفی اكثریت مطلق مجمع دولت‌های عضو انتخاب خواهد شد. دادستان كل، آقای لوییس مورنو اوكامپو است كه طبق آنچه در ماده 45 اساسنامه مقرر شده است مقام خود را در 16 ژوئن 2003 رسما برعهده گرفته است. مجمع كشورهای عضو همچنین می‌تواند یك یا دو معاون دادستان از فهرست نامزدهایی كه توسط دادستان كل در پی انتشار درخواست‌ها یا معرفی نامه‌های نامزدهای این سمت، تهیه می‌شود، گزینش كند.
دادستان می‌تواند راسا و بر اساس اطلاعاتی كه در مورد جنایات مشمول صلاحیت دیوان به دست می‌آورد بررسی‌ها را آغاز نماید وی می‌تواند اطلاعات مورد نظر را از دولتها سازمان‌های بین‌المللی یا غیر دولتی و افراد معتبر كسب كند. اگر دادستان به این نتیجه رسید كه اطلاعات تهیه شده مبنای مستدلی برای پرداختن به تحقیق است باید درخواستی به انضمام دلایل و اسناد به بخش مقدماتی تسلیم نماید، در صورت قبولی تحقیقات رسما آغاز می‌شود. تا اول اكتبر سال 2005، هفت پرونده در دیوان گشوده شده است كه عبارتند از:
سه پرونده‌ای كه دادستان، تحقیقات آن را آغاز نموده است درباره «دارفور سودان»، «جمهوری اوگاندا» و «جمهوری دموكراتیك كنگو»، سه پرونده‌ای كه كشورهای عضو به دیوان ارجاع داده اند درباره «جمهوری افریقای مركزی»، «جمهوری دموكراتیك كنگو» و «جمهوری اوگاندا» و نیز پرونده ارجاعی سازمان ملل متحد درباره «دارفور سودان» با توجه به قطعنامه 1593 مورخ 30 مارس 2005. درحال حاضر، دیوان رسیدگی به پرونده‌های جمهوری دموكراتیك كنگو، جمهوری آفریقای مركز، شمال اوگاندا و دارفور در جنوب سودان را تحت رسیدگی دارد . البته میتوانست پرونده عراق هم در دیوان مطرح شود كه تحت فشار آمریكا یك دادگاه داخلی ویژه مامور رسیدگی به جنایات صدام شد.
در سپتامبر 2005، اولین كیفرخواست در مورد جنگ داخلی شمال اوگاندا مطرح شد و قرارهای بازداشت برای 5 عضو رهبر ارتش مقاومت لرد به رهبری جوزف كانی صادر شده است. شایان توجه است كه ارتباط متقابل صلح و عدالت و ترجیح زمانی یكی بر دیگری از مسائل در حال بحث در كشور اوگاندا و دیوان كیفری بین‌المللی برای رسیدگی به این پرونده بود. گرچه بسیاری معتقدند كه صلح و امنیت در دراز مدت به یكدیگر متصل بوده و اثر متقابل بر هم دارند و این 2 مفهوم باید به گونه‌ای دنبال شوند كه هیچ یك به نفع دیگری مورد اغماض قرار نگیرد؛ اما در عمل دادستان دیوان در شرایطی قرار گرفته بود كه باید یكی از 2 مفهوم را از نظر تقدم زمانی در اولویت قرار دهد. از طرف دیگر، با توجه به مفاد ماده 53 اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی، دادستان دیوان می‌توانست بر اساس تشخیص خود، تحقیق و تعقیب یك موضوع را در جهت منافع عدالت تا مدتی معلق نماید. از طرفی دیگر،عبارت منافع عدالت، هنوز یك مفهوم كلی بوده و حقوق‌دانان بین‌المللی دارای نظرات و تفاسیر یكسان و واحدی از آن نیستند. در همین رابطه نیز دفتر دادستان دیوان كیفری بین‌المللی با تشكیل گروهی از متخصصان حقوقی، مدتی است بحث و بررسی در خصوص مفهوم منافع عدالت را آغاز كرده است كه احتمال می‌رود در آینده‌ای نزدیك، تعریف روشن‌تر و ملموس‌تری از این مفهوم از نقطه نظر دیوان انتشار یابد. ولی در حال حاضر با توجه به نبود تعریف دقیق منافع عدالت مندرج در ماده 53 اساسنامه دیوان و اینكه دیوان كیفری بین‌المللی یك تاسیس حقوقی تازه تشكیل است و هیچ‌گونه رویه‌ای در این گونه موارد؛ یعنی تعلیق تدابیر تحقیقی یا تعقیبی ندارد، از این رو تصمیم دادستان در قضیه اوگاندا (صدور كیفر خواست) در واقع اولین تصمیم قضایی دیوان می‌باشد كه به منظور ایجاد توازن میان تحقق صلح و اجرای عدالت در جریان یك درگیری مسلحانه جاری منجر به ارتكاب گسترده جرایم بین‌المللی، اتخاذ می‌شود. زبان‌های رسمی دیوان همان زبان‌هایی است كه به‌عنوان زبان‌های رسمی سازمان ملل شناخته شده‌اند، اما زبان‌های كاری دیوان، زبان‌های انگلیسی و فرانسه هستند. مقر دیوان در لاهه مركز هلند خواهد بود. دیوان با دولت میزبان، موافقت‌نامه مربوط به مقر، كه به تصویب مجمع دولت‌های عضو این اساسنامه و سپس امضای رئیس دیوان از طرف مجمع می‌رسد منعقد خواهد كرد.

منبع نشریه قضاوت


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
دیوان كیفری بین‌المللی ؛ پایان یلدای مصونیت جنایتكاران

■ گفتار دوم: بررسی اساسنامه دیوان از منظر حقوق جزای اختصاصی
صلاحیت دیوان منحصر به خطیرترین جرائم مورد اهتمام مجموعه بین‌المللی بوده و به موجب اساسنامه، نسبت به جرایم زیر صلاحیت رسیدگی دارد:

الف - جنایت نسل‌كشی یا به تعبیر برخی از اساتید كشتار جمعی2
ماده 6 اساسنامه ی دیوان با اندكی تغییر همان ماده 2 كنوانسیون 1948 در رابطه با پیشگری و مجازات جنایت نسل‌كشی می‌باشد. طبق این ماده، نسل‌كشی هریك از اعمالی است كه به قصد نابود كردن تمام یا قسمتی از یك گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی ارتكاب می‌یابد. نسل‌كشی فقط به قتل عام قومی و گروهی محدود نمی‌شود و شامل مواردی چون ایراد صدمه شدید به سلامت جسمی یا روحی اعضای یك گروه، اعمال اقداماتی جهت جلوگیری از توالد و تناسل اعضای یك گروه، انتقال اجباری اطفال یك گروه به گروه دیگر و... نیز می‌باشد.
نكته‌ای كه باید به آن دقت شود این است كه جنایات نسل‌كشی می‌تواند هم در زمان جنگ و هم در زمان صلح اتفاق افتد.

ب- جرایم علیه بشریت3
حمله گسترده یا سازمان یافته بر ضد یك جمعیت غیر نظامی كه با علم به آن ارتكاب می‌یابد. از مصادیق این اعمال می‌توان به قتل، ریشه‌كن كردن، به بردگی گرفتن، اخراج یا كوچ اجباری یك جمعیت، شكنجه، تجاوز جنسی. برده‌گیری جنسی، فاحشگی اجباری، حاملگی اجباری، عقیم كردن اجباری، ناپدید كردن اجباری، تبعیض نژادی، حبس كردن یا ایجاد محرومیت شدید آزادی جسمانی بر خلاف قواعد اساسی حقوق بین‌الملل، تعقیب و آزار مداوم گروه یا مجموعه‌ای مشخص به دلایل سیاسی. نژادی. ملی، قومی، فرهنگی، و... اساسنامه در ادامه برخی از اعمال فوق‌الذكر را شكافته و تعریف می‌كند.

ج - جنایت جنگی4
ماده 8 اساسنامه دیوان، جنایات جنگی را در دو دسته تقسیم‌بندی كرده است:
1ـ نقض فاحش كنوانسیون‌های 12 اوت 1949 ژنو در رابطه با حقوق بشردوستانه در جنگ‌ها
2 ـ نقض فاحش قوانین و عرف‌های مسلم حقوق بین‌الملل و حاكم بر منازعات مسلحانه بین‌المللی كه به واسطه كنوانسیون1907 لاهه شكل قانونی به خود گرفته است.
برخی از مصادیق جنایات جنگی عبارتند از: كشتار جمعی، شكنجه. رفتارهای غیر انسانی، تبعید و كوچ اجباری، گروگان گیری. حملات بر ضد مردم غیر نظامی یا نظامیانی كه مشاركت مستقیم در مخاصمه ندارند، تجاوز جنسی، خشونت جنسی، تخریب و ضبط گسترده اموال كه ضرورت‌های نظامی آن را توجیه نمی‌كند، بسیج اجباری یا داوطلبانه كودكان زیر پانزده سال برای جنگ و …اساسنامه قواعدی را ناظر بر مخاصمات مسلحانه بین‌المللی و همچنین مخاصمات مسلحانه غیر بین‌المللی (جنگ‌های داخلی) در خود جای داده است. ماده 8 اساسنامه با تفكیك میان شورش‌های داخلی و منازعات مسلحانه غیر بین‌المللی، شورش‌ها را از شمول خود خارج می‌كند؛كه این امر دست دولت‌ها را برای برخی افراط‌ها در رابطه با شهروندانشان باز می‌گذارد.
ماده 124 اساسنامه مقرر می‌دارد كه هر دولت عضو می‌تواند تا مدت 7 سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه نسبت به خود صلاحیت دیوان را نسبت به جرایم مذكور در ماده 8 (جنایات جنگی)، هنگامی كه یكی از اتباعش آن را مرتكب شده باشد یا در قلمرو آن دولت ارتكاب یافته باشد، نپذیرد.
حق تعلیق جنایات جنگی تا 7 سال از سوی یك دولت و عدم استفاده از آن توسط دولت عضو دیگر سبب می‌شود در جنگ‌هایی كه نیروهای هر دو دولت مذكور حضور دارند دیوان نسبت به یك متهم صلاحیت رسیدگی داشته باشد و نسبت به متهم دیگری كه در همان جمع شركت كرده است صلاحیت نداشته باشد. این خود یكی از مشكلات اساسنامه دیوان است. ضمن این كه امكان تعلیق جنایات جنگی در عمل به تضعیف دیوان منجر می‌شود.
صلا‌حیت جهانی‌در رسیدگی به جنایات جنگی هم در حقوق بین‌الملل قراردادی و هم در حقوق بین‌الملل عرفی پذیرفته شده است. مبنای قراردادی اعلا‌م صلا‌حیت جهانی توسط كنوانسیون‌های ژنو 1949 و در ارتباط با مواردی از نقض كنوانسیون‌ها كه نقض فاحش نامیده می‌شود، بنا نهاده شد. به موجب مواد مربوط هر یك از كنوانسیون‌ها، دولت‌ها باید متهمین را صرف‌نظر از ملیت آنها مورد تعقیب قرار داده و آنها را در دادگاه‌های خود محاكمه كرده یا برای محاكمه به دولت دیگر تسلیم كنند. گرچه در كنوانسیون‌ها، صراحتا نیامده است كه اعمال صلا‌حیت، صرف‌نظر از محل ارتكاب جرم هم قابل اعمال است اما از این كنوانسیون‌ها به عنوان پایه‌گذار صلا‌حیت جهانی تعبیر می‌شود. به این ترتیب، كنوانسیون‌های ژنو، نخستین نمونه‌های صلا‌حیت جهانی در حقوق قراردادی هستند. به علاوه كنوانسیون‌ها از موارد صلا‌حیت اجباری هستند زیرا دولت‌ها را ملزم به اعمال صلا‌حیت می‌كنند.
دولت‌ها ضرورتا ملزم به محاكمه متهمین نیستند اما در مواردی كه خود اقدام به محاكمه كنند؛ باید رویه‌های لا‌زم را برای تحویل متهم به دولت دیگر كه یك ادعای محمول به صحت در مورد وی به عمل آورده است، ایجاد كنند. اگر دولت‌ها از تحویل متهم به دول دیگر خودداری كنند باید خود قوانین كیفری لا‌زم را برای محاكمه متهمین صرف‌نظر از تابعیت آنها با كشور محل ارتكاب جرم داشته باشند. كنوانسیون‌های ژنو، صراحتا اجرای صلا‌حیت را به متهمینی كه در سرزمین دولت دستگیر شده‌اند محدود نمی‌سازد. از یك نظر این بدان معناست كه دولت‌ها می‌توانند [و] در حقیقت باید (حداقل در مواردی كه چنین رسیدگی‌هایی در سیستم حقوق ملی آنها پذیرفته شده باشد) در مورد متهمانی كه خارج از سرزمین آنها به سر می‌برند مبادرت به تحقیق و رسیدگی كنند.
در حالی كه مقررات قراردادی مربوط، محدود به موارد نقض فاحش می‌شوند، صلا‌حیت جهانی در حقوق بین‌الملل عرفی به گونه‌ای تلقی می‌شود كه كلیه موارد نقض قوانین و عرف‌های جنگی را كه جنایت جنگی محسوب می‌شوند در بر گیرد. این موارد شامل مواردی از نقض جدی مربوط به ابزارها و روش‌های جنگی است كه در شمار موارد نقض فاحش به شمار نمی‌روند. این نظریه هم كه نقض جدی حقوق بین‌الملل بشردوستانه در مخاصمات داخلی نیز باید جنایت جنگی محسوب شوند كاملا‌ پذیرفته است. به این ترتیب این تخلفات هم كه شامل موارد نقض جدی ماده 3 مشترك كنوانسیون‌های ژنو و پروتكل دوم الحاقی هستند، مشمول صلا‌حیت جهانی می‌شوند.

د- جنایت تجاوز5
با این كه واژه تجاوز در منشور ملل متحد بسیار به كار رفته است ولی در هیچ كجای منشور از آن تعریفی ارائه نشده است. ماده 39 منشور ملل متحد احراز عمل تجاوز و اعمال اقدام‌های مقتضی در این رابطه برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین‌المللی را از وظایف شورای امنیت دانسته است.
عدم تعریف تجاوز، موجب شده كه امور بین‌المللی در آن جا كه با عنوان تجاوز تلاقی داشته است دچار ركود و انسداد شود مثلا اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی در سال 1954 تهیه شد اما به علت عدم تعریف تجاوز مورد بررسی قرار نگرفت. سرانجام مجمع عمومی سازمان ملل متحد با تشكیل كمیته كاری ویژه‌ای سعی در تعریف تجاوز نمود و بعد از 20 سال در سال 1974 قطعنامه 3314 با عنوان «قانون نامه تعریف تجاوز» به تصویب مجمع عمومی سازمان مللل متحد رسید. طبق این قطعنامه تجاوز عبارت است از «استفاده از زور توسط یك كشور علیه حاكمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی كشور دیگر یا به طریق دیگری ناسازگار با منشور ملل متحد».
مصادیق تجاوز بسیار متنوع است مانند حمله به یك كشور. انضمام سرزمین كشوری دیگر به خاك خود با توسل به زور، بمباران سرزمین‌های یك كشور، حمله به نیروی هوایی، دریایی و زمینی یك كشور، محاصره بنادر یك كشور و... با اینكه گمان می‌شد با تعریف تجاوز مشكلات مبتلابه جامعه بین‌المللی حل خواهد شد ولی مواضع دولت‌ها در عرصه بین‌المللی نشان داد كه پایبندی چندانی به این قانون ندارند و آن را سندی الزام‌آور محسوب نمی‌كنند.
شق د بند 1 ماده 5 اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی، رسیدگی به جرم تجاوز را در صلاحیت دیوان دانسته است ولی اساسنامه تعریف تجاوز و شرایطی كه دیوان تحت آن می‌تواند به این موضوع رسیدگی كند را طبق مواد 121 و 123 منوط به تشكیل كمسیونی برای بررسی این موضوع و انضمام این تعاریف وشرایط به اساسنامه دیوان در كنفرانس باز نگری‌ای كه هفت سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه دیوان تشكیل می‌شود، نموده است. چرا كه در مذاكرات1998 رم برای ایجاد دیوان كیفری بین‌المللی، دولت‌ها اعلام كردند كه قطنامعه 3314 را به عنوان تعریف تجاوز به رسمیت نمی‌شناسند.
ذیل بند 2 ماده 5 اساسنامه دیوان بیان می‌دارد كه مقررات راجع به تجاوز باید با مقررات مربوط در منشور ملل متحد هماهنگ باشد. آنچه در این بین آشكار است تمایل شورای امنیت به انحصار اختیار تعیین و تشخیص تجاوز و عدم واگذاری آن به نهاد بین‌المللی دیگری است؛ در حالی كه سایر كشورها سعی در ارایه تفسیری موسع از تجاوز دارند.
به هر حال اعمال صلاحیت نسبت به رسیدگی به جرم تجاوز، مطابق قسمت اخیر ماده 5 (كه به مواد 121 و 123 ارجاع داده است) تا تعریف جرم مزبور (كه در جریان كنفرانس بازنگری در سال 2009 قرار است ارائه گردد كه ظاهرا موضوع به سال 2010 موكول شده است6.) معلق خواهد ماند نتیجه اینكه تا زمان ارائه تعریف جامع و مانع در مورد جرم تجاوز مطابق فصل هفتم منشور ملل متحد كه وظیفه پاسداری از صلح بین‌المللی و جلوگیری از تجاوز واحراز آن را به شورای امنیت سازمان ملل متحد واگذار نموده است، این شورا صالح به رسیدگی است.
لازم به تذكر است كه در كنفرانس رم، ایران و مكزیك مخالف صلاحیت شورای امنیت بودند كه نهایتا قرار بر این شد كه صلاحیت دیوان نسبت به رسیدگی به جرم تجاوز شناسائی شود. النهایه اعمال آن موكول به تعریف تجاوز گردید. باید خاطر نشان ساخت كه شورای امنیت كه با اراده ایالات متحده آمریكا در سال‌های اخیر به تشكیل دادگاه هائی در رابطه با جرائم ارتكابی در قلمرو یوگسلاوی سابق و روآندا دست زده است طبعا مایل به این تفسیر از منشور است كه پاسداری از صلح بین‌المللی و مآلا تشكیل محاكم بین‌المللی كیفری به عهده شورای مذكور است. به همین خاطر است كه ایالات متحده آمریكا اساسا از تشكیل و تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی كه مستقل از شورای امنیت بتواند به جرائم بین‌المللی رسیدگی نماید ناخشنود بوده و هست و علت اینكه تا كنون روی خوش به دیوان نشان نداده، نیز همین است. از میان كشورهای زیادی كه عضو دیوان نیستند، تنها كشور فعال در مبارزه با دیوان، آمریكاست، هر چند تلاش آمریكا موفقیتی نداشته و در ممانعت از عضویت كشورهای علاقه‌مند، موفق نبوده است. گفته می‌شود علت مخالفت آمریكا با دیوان، این بوده كه ممكن است اتباعش مورد تعقیب در دیگر كشورها قرار بگیرند. اما به نظر می‌رسد علت اصلی این جریان، كنترل ضعیف شورای امنیت بوده است. آمریكا كه از ابتدا برای در دست داشتن كنترل دیوان توسط شورای امنیت یا بهتر بگوییم خودش، تلاش می‌نمود، پس از ناكامی در این تلاش‌ها با استفاده از ماده 98 اساسنامه تاكنون با حدود 100 كشور توافق نامه‌هایی را به امضا رسانده است كه بر اساس این توافق‌ها اتباع آمریكا در خاك این كشورها از نوعی مصونیت برخوردار می‌شوند و به دیوان تحویل داده نخواهند شد. همچنین كنگره آمریكا در اول ژوئیه 2003 ارسال كمك‌های مالی و نظامی خود به 47 كشور را قطع كرد. قطع این كمك‌ها به دلیل عدم امضای موافقتنامه‌های موسوم به موافقتنامه‌های اعطای مصونیت با آمریكا است.
صدمین كشور عضو دیوان، مكزیك بود كه علیرغم مخالفت آمریكا و تلاش برای عدم عضویت آن به دلیل هم مرز بودن و روابط اقتصادی دو كشور نهایتا عضو دیوان شد. یا در مورد پرونده دارفور سودان، آمریكا بالاجبار قبول كرد كه این قضیه از طریق شورای امنیت به دیوان بین‌المللی كیفری ارجاع شود كه برای آمریكایی‌های پر مدعا این یك شكست تلقی می‌شود. آمریكاییان، در طول مذاكرات، تلاش می‌كردند تا میان بدها،كه مجبور به همكاری با دیوان هستند، و خوبها، كه شهروندان خود را در محاكم داخلی محاكمه می‌كنند، تفكیك ایجاد كنند لذا بعد از اینكه دولت آمریكا امضای خود را از اساسنامه رم پس گرفت، این برداشت شد كه دیوان كیفری بین‌المللی نقشه‌ آمریكایی‌ها برای در دام انداختن سایر كشورها بوده و پس گرفتن امضای آمریكا از معاهده را در جهت منافع این كشور تفسیر كردند. این كه برخی جدا شدن آمریكا از این دیوان را در جهت منفعت‌طلبی دولت آمریكا تفسیر می‌كنند، نمی‌تواند كاملا مقبول واقع شود؛ چراكه دیوان صلاحیت دارد در مورد دولت‌هایی كه به عضویت آن درنیامده‌اند به صورتی عمل كند كه اشخاص حقیقی را پای میز محاكمه بیاورد و عدم عضویت دولت‌ها نمی‌تواند راه فراری از محاكمه توسط دیوان باشد.
لازم به ذكر است كه صلاحیت دیوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقی منتفی است چرا كه اغلب كشورهای حاضر در كنفرانس رم از جمله ایران با درج مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی در اساسنامه مخالفت كردند چرا كه معتقد بودند مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی متضمن مشكلات فراوانی از حیث مفهوم، بار دلیل، اجرا و غیره خواهد بود. وانگهی حقوق داخلی بسیار از كشورها مفهوم مسئولیت اشخاص حقوقی را نمی‌شناسد. بدین ترتیب اگر این معنا در اساسنامه آورده شود ممكن است تعداد زیادی از دولت‌ها اساسنامه را نپذیرند. البته این كشورها قبول داشتند كه مسئله مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی موضوع قابل بحثی است اما در شرایط فعلی (یعنی سال 1998) با وجود اختلاف‌های بسیار و كمبود وقت و اختلاف تفاسیر، اساسنامه می‌بایست به مسئولیت كیفری اشخاص حقیقی اكتفا كند. در این میان تنها فرانسه بودكه بر صلاحیت دیوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقی پافشاری داشت. از منظر ضمانت اجراهای كیفری در نظر گرفته شده طبق ماده 77 اساسنامه، دیوان به یكی از دو مجازات حبس به مدت حداقل 30 سال یا حبس ابد (در مواردی كه اهمیت جرم ارتكابی و اوضاع و احوال محكوم علیه آن را ایجاب كند) حكم می‌دهد. یكی از دلایلی كه آمریكا از فرستادن پرونده محاكمه صدام به دیوان استقبال نمی‌كرد همین مجازات حبس ابد بود زیرا افكار عمومی عراق نیز حبس ابد را برای وی كافی نمی‌دانست و اكثریت مردم عراق در انتظار زمان اعدام صدام به سر می‌برند لذا فرستادن پرونده به دیوان برابر با فرار صدام از مجازات اعدام بود. اجرای مجازات حبس در سرزمین دولتی امكان پذیر است كه محكومان دیوان را بپذیرد. در صورتی كه دولتی به شرح مذكور تعیین نشود مجازات در كشور میزبان دیوان، یعنی هلند، اجرا خواهد شد.

■ گفتار سوم: ساختار اساسنامه دیوان
اساسنامه مركب از یك مقدمه و 13 فصل و 128 ماده است. ساختار اساسنامه نیز به همان صورتی است كه قبلا از سوی كمیته مقدماتی در ژانویه 1998 [و در] زوتفن هلند پیشنهاد شده بود باقی ماند. اساسنامه با یك سند نهایی كه به تاریخچه اقدامات مجمع عمومی سازمان ملل درمورد تاسیس دیوان پرداخته همراه است. به علاوه، اساسنامه شامل 4 ضمیمه یعنی قطعنامه مصوب كنفرانس رم، اسامی كشورهای شركت‌كننده در كنفرانس رم، و اسامی سازمان‌های غیردولتی شركت‌كننده در كنفرانس نیز هست. اساسنامه سند رسمی سازمان ملل متحد است و بدین لحاظ به تمام زبان‌های رسمی سازمان ملل یعنی انگلیسی، فرانسه، عربی، چینی، اسپانیولی و روسی تنظیم گردیده كه همگی سندیت دارند. اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی قبل از هر چیز یك معاهده چند جانبه بین‌المللی است، بدین معنا كه شماری از دولت‌ها با یكدیگر توافق می‌نمایند كه دادگاهی بین‌المللی مطابق با صلاحیت‌ها و وظایف مذكور در اساسنامه تشكیل گردد و مرتكبین جرائمی را كه در اساسنامه آمده است به مجازات برساند. دولت‌ها، با توجه به مقررات اساسنامه، متعهد می‌شوند كه با محكمه جدیدالتاسیس همكاری نموده و آرای صادره از آن را اجرا نمایند

الف ـ اصول اختصاصی
مبنای این اساسنامه كه حق شرط نیز بر آن پذیرفته نیست، بر 5 اصل بنا شده است:
اصل اول، اساس صلاحیت دیوان بر دو عنصر استوار است: یكی قلمرو سرزمین یك كشور و دوم تابعیت فرد.
یعنی در صورتی كه ارجاع كننده وضعیت، دیوان یا دادستان باشد برای اعمال صلاحیت دیوان لازم و كافی است كه یكی از دو دولت (دولتی كه در قلمرو وی جرم واقع شده است و یا دولت متبوع متهم) عضو اساسنامه باشد و یا صلاحیت دیوان را پذیرفته باشند.
پس اگر یك ایتالیایی در ایران مرتكب جرمی شود، قابل تعقیب در دیوان بین‌المللی می‌باشد، چون ایتالیا (دولت متبوع مجرم)، عضو دیوان است. همچنین اگریك ایرانی در ایتالیا مرتكب جرم شود دیوان صلاحیت رسیدگی دارد چون كشور محل وقوع جرم (ایتالیا) عضو دیوان است؛ علیرغم اینكه كشور متبوع فرد مجرم(ایران) عضو دیوان نیست. نتیجه اینكه صلاحیت دیوان در مورد ایران قابل اعمال نیست چون عضو اساسنامه تلقی نمی‌شود.
اما در فرضی كه موضوع از سوی شورای امنیت به دیوان ارجاع شده است رضایت هیچ دولتی شرط اعمال صلاحیت دیوان نیست. بدین ترتیب ملاحظه می‌گردد كه از اصل عدم تاثیر معاهده نسبت به دولت‌های ثالث تا حدود زیادی در اساسنامه دیوان به نفع صلاحیت دیوان عدول شده است. توجیه مسئله در فرض اخیر یعنی در صورتی كه موضوعی از سوی شورای امنیت به دیوان ارجاع گردید چنین است كه شورای امنیت به موجب اختیارات ناشی از فصل هفتم منشور ملل متحد این اختیار را داشته و دارد كه به طریق مقتضی به اقداماتی كه برای حفظ صلح و امنیت جهانی لازم است دست بزند. معذلك آنچه قابل توجه می‌باشد این است كه قدر متیقن، اختیارات شورای مذكور انجام اقداماتی در رابطه با جرم تجاوز و نهایتا اقدام برای حفظ صلح بوده است و نه اقدام برای رسیدگی به منازعات مسلحانه داخلی (غیر بین‌المللی) و یا همه مواردی كه در اساسنامه به عنوان جرائم علیه بشریت از آنها نام برده شده است. به علاوه چنانچه حوزه صلاحیت دیوان در آینده (یعنی كنفرانس بازنگری در سال 2009) نسبت به جرائمی از قبیل تروریسم و مواد مخدر توسعه یابد شورای امنیت اختیار خواهد یافت كه طیف بسیار گسترده‌ای از جرائم عرفی و معاهداتی را به دیوان كیفری بین‌المللی ارجاع نماید. لازم به تذكر است كه دیوان تنها نسبت به رسیدگی به جرائم اشخاص حقیقی عادی صلاحیت خواهد داشت به‌علاوه مصونیت‌های مقامات رسمی نیز موجب نمی‌گردند كه دیوان نتواند صلاحیتش را نسبت به آن اشخاص اعمال نماید.
اصل دوم، اصل تكمیلی بودن دیوان7 است كه، مقرر می‌دارد، دیوان تنها زمانی می‌تواند احراز صلاحیت نماید كه نظام حقوقی ملی قادر به اعمال صلاحیت نباشد. البته اساسنامه دیوان بین‌المللی كیفری صلاحیت تكمیلی را تعریف نمی‌كند. در این اساسنامه فقط دوبار از صلاحیت تكمیلی سخن رفته است: در بند ده مقدمه و در ماده یك. از اشاره به‌این دو منبع در ماده هفده اساسنامه دیوان بین‌المللی كیفری مشخص است كه تفسیر اصل صلاحیت تكمیلی، كلید قابلیت پذیرش قضایا نزد دیوان بین‌المللی كیفری محسوب می‌شود.
غالب نمایندگان شركت‌كننده در كنفرانس رم به این نكته تاكید داشته‌اند كه اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی نمی‌بایست صلاحیت رسیدگی به جرائمی را كه مطابق قوانین داخلی كشورها به محاكم ملی داده شده است نفی نماید؛ بلكه دیوان باید تكمیل‌كننده صلاحیت محاكم ملی باشد. بدین معنا كه تنها در صورتی كه دادگاه‌های ملی صلاحیت دار قادر یا مایل به رسیدگی به جرایم موضوع اساسنامه نباشند دیوان كیفری بین‌المللی صلاحیت رسیدگی به آن جرائم را داشته باشد. با وجود آنكه پاره‌ای از كشورهای شركت‌كننده در این مباحثات پیشنهاد نموده بودند كه تعریفی از تكمیلی بودن صلاحیت دیوان در اساسنامه منظور شود نهایتا توافقی در این مورد صورت نپذیرفت.
اصل تكمیلی بودن صلاحیت دیوان، رابطه دادگاه‌های داخلی با دیوان بین‌المللی كیفری را مشخص می‌كند. صلاحیت رسیدگی ابتدائا با دادگاه‌های داخلی است كه تحقیق و تعقیب را شروع كند و اگر نخواستند یا نتوانستند، دیوان رسیدگی خواهد كرد. این صلاحیت مانند صلاحیت مراجع حقوق بشری نیست. آنجا اول باید مراجعه به دادگاه‌های داخلی انجام شود و اگر نتیجه عادلانه حاصل نشد به مرجع بین‌المللی می‌توان مراجعه كرد. شایان توجه است كه اولا دادگاه ملی صلاحیت دار كه رسیدگی وی مانع از رسیدگی دیوان خواهد شد منحصر دادگاه‌های ملی كشورهای عضو اساسنامه نیست بلكه چنانچه جرمی در صلاحیت دادگاه دولتی باشد كه به عضویت اساسنامه درنیامده است رسیدگی در دادگاه مذكور نیز مقدم بر رسیدگی دیوان خواهد بود. (مستفاد از ماده 17 اساسنامه)
ثانیا دادگاه صلاحیت‌دار دادگاهی است كه به موجب قوانین ملی صلاحیت رسیدگی به جرم مورد نظر را داشته باشد. بنابراین در صورتی كه محاكم ملی كشوری (مانند ایران) از قانون گذار خود صلاحیت رسیدگی به جرائم نسل‌كشی، تجاوز، جرائم جنگی و جرائم علیه بشریت را دریافت نكرده باشند، نمی‌توانند به عنوان دادگاه صلاحیت‌دار به رسیدگی جرمی كه در صلاحیت دیوان است تلقی شوند. این بدان معناست كه دولت‌هایی كه مایل به رسیدگی به جرائم مذكور هستند می‌بایست به لزوم قانون گذاری در این خصوص توجه نمایند. بر خلاف دیوان بین‌المللی دادگستری (ICJ ) كه پذیرش صلاحیت آن محتاج اعلام اراده دولت عضو (به انحای مختلف) و مستقل از عضویت در منشور ملل متحد و اساسنامه دیوان می‌باشد، صلاحیت دیوان كیفری بین‌المللی با تصویب اساسنامه و عضویت در آن از سوی دولتی مطابق بند 1 ماده12 از سوی آن دولت به رسمیت شناخته می‌شود. دیوان بین‌المللی كیفری هر ادعای صلاحیتی را با صرف‌نظر از اصل صلاحیتی آن خواهد پذیرفت. اساسنامه دیوان بین‌المللی كیفری هیچ‌گونه سازوكاری ارائه نمی‌دهد كه كشورها بتوانند از طریق آن یكدیگر را از بروز تعارض صلاحیتی احتمالی، همچنین از مسئله محاكمه مجدد مطلع سازند. بنابراین، اساسنامه، مسائل ناشی از صلاحیت متقارن را حل نمی‌كند؛ هرچند چنین سازوكاری را زمانی كه دادستان، تحقیقی را آغاز نماید ارائه می‌دهد. (ماده 18 ـ بند 1) از اصل صلاحیت تكمیلی، دو مانع برای تعقیب توسط دیوان بین‌المللی كیفری قابل استنتاج است. نخست عنصر زمان است كه بر اساس آن وظیفه اولیه تعقیب با كشورهاست نه با دیوان. اولین چیزی كه دادستان دیوان پس از وقوع جنایت باید انجام دهد این است كه صبر كند و ببیند چه اتفاقی می‌افتد. این را نیز می‌توان عدم محاكمه مجدد موقت نامید. تا زمانی كه تحقیق توسط یك كشور در حال انجام است، دادستان دیوان نمی‌تواند قضیه را نزد دیوان بین‌المللی كیفری مطرح نماید.
مانع دوم این است كه‌ اصل صلاحیت تكمیلی نیز مانعی نهایی دارد؛ اگر كشوری اقدام كرده باشد و پرونده ملی مختومه شده باشد،‌ پرونده نزد دیوان بین‌المللی كیفری نیز مختومه تلقی می‌شود، مگر اینكه یكی از معیارهای تعقیب مجدد مطرح شود. بنابراین در نهایت، اعمال اصل صلاحیت تكمیلی، به ایجاد منع محاكمه مجدد منتهی می‌شود.
اخیرا مجلس شورای اسلامی طرح نحوه رسیدگی به شكایات جنایات نسل‌كشی و ضدبشریت و تعدیات ناشی از نژادپرستی را تصویب كرده كه شورای نگهبان هم ایرادهایی را به آن وارد كرده است البته باید خاطرنشان كرد كه از مطالعه سوابق امر این طور برمی‌آید كه تهیه طرح برای پركردن خلا مربوط به صلاحیت تكمیلی در مورد ایران نبوده است و انگیزه طرح این بوده كه در مورد برخی جرایم مهم بین‌المللی به دادگاه‌های ایران صلاحیت جهانی اعطا شود اما نتیجه تصویب طرح در عمل این است كه چنانچه طرح مزبور، مقررات در تعاریف اساسنامه دیوان را لحاظ كرده باشد كه در مورد نسل كشی و جنایات ضدبشریت همین طور هم به نظر می‌رسد می‌تواند خلاء قانونی موجوددر مورد اصل صلاحیت تكمیلی را پر كند و از این دیدگاه اقدام بسیار مثبتی است. در عین حال می‌توان ابراز تاسف كرد كه طرح اولیه تهیه شده در مجلس دچار تغییرات زیادی گشته و ناقص شده است برای پوشش مسائل مطروحه در رابطه با اصل صلاحیت تكمیلی لازم است كه این طرح تمام عناوین مجرمانه مذكور در اساسنامه را، منهای تجاوز كه تعریف نشده است ذكر نماید در حالی كه در مورد جنایات جنگی دراین طرح اصلا صحبتی به میان نیامده است، در ضمن ماده 5 طرح مزبور اشعار می‌دارد: متخلفان از این قانون طبق قانون مجازات اسلامی مجازات خواهند شد!
این مطلب در صورتی صحیح است كه عناوین مجرمانه نسل‌كشی و جنایات ضد بشریت درقانون مجازات اسلامی وجود داشته باشد در حالی كه چنین عناوینی در این قانون نداریم. طرحی نیز توسط معاونت امور بین‌الملل قوه قضائیه تحت عنوان قانون مجازات جرایم بین‌المللی تهیه شده كه اولا با ملاحظه مسائل مربوط به صلاحیت تكمیلی تنظیم شده و ثانیا تمامی عناوین مجرمانه مذكور در اساسنامه را داراست كه این امر مانع هرگونه اشكال تراشی توسط دیوان مبنی بر عدم تمایل یا عدم توان دولت جمهوری اسلامی ایران در رسیدگی به جرایم مهم بین‌المللی خواهد شد.
اصل سوم مبنی بر این است كه اساسنامه در ارتباط با فجیع‌ترین جنایاتی كه موجب نگرانی كامل جامعه بین‌المللی است طراحی شده است. این اصل در انتخاب نوع جرایم مربوطه و نیز تعیین شرایط تحقق جرم موثر بوده است. درحال حاضر ژنوسید،‌جرائم جنگی و جرائم علیه بشریت در صلاحیت دیوان است و اینها در خصوص سه دیوان بین‌المللی دیگر (در مورد یوگسلاوی سابق، روآندا و سیرالئون) هم به همین شكل است. قرار است در كنفرانس سال 2009 (كه البته به ژوئن 2010 موكول گردید) تجاوز، تروریزم و مواد مخدر بار دیگر مورد بررسی قرار بگیرند.
اصل چهارم این بود كه اساسنامه حتی‌الامكان در چارچوب حقوق بین‌المللی عرفی بگنجد دلیل این رهیافت افزایش مقبولیت این اساسنامه بود لذا مجازات اعدام از اساسنامه حذف گردید در واقع اكثر كشورها خواستار لغو این مجازات بودند تنها در این میان كشورهای عربی و اسلامی معتقد به درج مجازات اعدام در اساسنامه بودند ولی النهایه این صلاحیت به دیوان داده نشده تا مجرم را به مجازات مرگ محكوم كند. شاید اگر اعدام را می‌گذاشتند خیلی از كشورها عضو دیوان نمی‌شدند. اما در اساسنامه تصریح شد كه این معنا تاثیری بر قوانین داخلی كشورها نخواهد داشت.
به موجب ماده 180 اساسنامه: هیچ موردی از موارد مذكور در این فصل از اساسنامه بر اجرای مجازات‌هایی كه قوانین ملی مقرر كرده‌اند، تاثیر نمی‌گذارند همچنانكه بر قوانین كشورهایی كه مجازات‌های مشروحه در این فصل را در قوانین خود پیش‌بینی نكرده‌اند، بی‌تاثیر هستند.
اصل پنجم، استقلال دادستان است. در روش طرح دعوی در دیوان در طرح سال 94،‌ بحث استقلال دادستان مطرح نبود و طرح اولیه این بود كه شورای امنیت سازمان ملل، طرح دعوا كند. ولی با نصب دادستان در اساسنامه مصوب 98، این موضوع كمرنگ‌تر شد و اكنون سیستم بین‌المللی قابل اعتمادتر است و دادستان میتواند مستقل‌تر عمل كند و این موضوع برخلاف خواسته آمریكایی‌هاست كه نقش بیشتری برای شورای امنیت می‌خواستند.
ب ـ اصول عمومی حقوق جزا در اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی
فصل سوم اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی به بیان اصول كلی حقوق كیفری اختصاص یافته است: اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اصل عطف بماسبق شدن مقررات اساسنامه، اصل برائت، مسؤلیت كیفری فردی، عدم صلاحیت دیوان نسبت به اشخاص كمتر از 18 سال، عدم تأثیر سمت رسمی افراد، مسؤلیت فرماندهان نظامی و سایر مقامات ما فوق، نفی مرور زمان، عنصر معنوی جنایت، موجبات معافیت از مسؤلیت كیفری، اشتباه در حكم یا موضوع،‌ دستور مقامات مافوق، تجویز قانونی و اعتبار امر مختومه.
هیچ‌كس را نمی‌توان به خاطر یك جرم دو بار در دیوان محاكمه كرد؛ همچنین كسی كه به موجب حكم دادگاهی دیگر به خاطر جنایتی محكوم شده است در دیوان محاكمه نخواهد شد. محاكمه افراد در دیوان حضوری است و دیوان فردی را به صورت غیابی محاكمه نمی‌كند.
تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی مبتنی بر یك معاهده است، به عبارت دیگر شماری از دولت‌ها توافق كرده اند كه مرجعی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم موضوع اساسنامه تاسیس نمایند. به موجب اصل اثر نسبی معاهدات، معاهده تنها نسبت به كشورهای معاهد لازم الاجرا ست. دولت‌های ثالث علی الاصول تعهد نسبت به اجرای معاهده منعقده بین سایر دولتها ندارد. بدین ترتیب هرگاه دولتی به عضویت دیوان كیفری بین‌المللی درنیاید علی‌الاصول حقوق و تكالیفی در دیوان نخواهد داشت زیرا عدم عضویت یك دولت به این معناست كه وی صلاحیت دیوان كیفری را نپذیرفته است.

■ گفتار چهارم: تحلیل عملكرد دیوان كیفری بین‌المللی

انسان از همان ابتدای خلقت به دنبال عدالت در جهان بوده است. امروزه با زیاد شدن جمعیت جهان و محدود شدن منابع انرژی، این عدالت زیر سوال رفته است، وجود جنگ‌های نابرابر در طول یكصد سال اخیر شاهدی بر این ادعاست. همان‌طوری كه قابل مشاهده است، بعد از جنگ جهانی اول درسال 1919 و در مذاكرات مربوط به صلح ورسای، سخن از محاكمه جنایتكاران جنگی و پیشنهاد تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی جنبه جدی‌تری به خود می‌گیرد و محاكمه امپراتور آلمان به عنوان یك توافق بین‌المللی تصور می‌شود و متاسفانه با توجه به ملاحظات سیاسی در آن زمان هیچ نتیجه‌ای از این توافق گرفته نمی‌شود. یا می‌توان در دهه 90 به تشكیل دو دادگاه بین‌المللی برای محاكمه جنایتكاران در یوگسلاوی سابق و روآندا اشاره كرد كه درسال‌های 1993 و 1994 تشكیل شدند و این دادگاه‌ها نیز نتوانستند احكام خود را عمل نمایند زیرا از ضمانت اجرایی لازم برخوردار نبودند.
این نمونه‌ها و تجارب نشان می‌دهند كه ملل جهان به‌دنبال تشكیل دادگاهی عادل، مستقل و موثر بودند كه بتواند بدون توجه به ملاحظات سیاسی و بدون وابسته بودن به یكی از قطب‌های اقتصادی عمل نماید. لذا بعد از آغاز بكار دیوان كیفری در سال 2002 همگان بر این تصور بودند كه رویای دادگاه عادل و مستقل بین‌المللی به وقوع پیوسته است ولی در این خصوص نگرانی‌هایی بین كشور‌های عضو و كشورهایی كه هنوز به اساسنامه نپیوسته‌اند (از قبیل ایران) وجود دارد.
در این خصوص بایستی به رابطه دیوان و شورای امنیت اشاره نمود چراكه در كنفرانس رم، كشورهای زیادی بر استقلال دیوان از شورای امنیت همواره تاكید می‌نمودند و در مقابل ایالات متحده بر نقش ممتار شورای امنیت تاكید مینمود كه حاصل این اختلافات سرانجام این بود كه اساسنامه دیوان كیفری در دو نقطه به شورای امنیت نقش ممتازی بدهد. یكی اعطای حق ارجاع امر به دیوان است بدون آنكه رضایت هیچ دولتی شرط صلاحیت دیوان باشد و دوم مقرراتی است كه در ماده 16 اساسنامه آمده است. به موجب این ماده شورای امنیت حق دارد كه از دیوان بخواهد كه تحقیق یا تعقیب امری را به مدت 12 ماه معلق نماید و این درخواست می‌تواند پس از انقضای 12 ماه مجددا تجدید گردد. بدین ترتیب اساسنامه به شورای امنیت حق وتوی موقت در اعمال صلاحیت دیوان را اعطاء نموده است. شناسائی حق مزبور بی تردید معنایی جز فلج كردن رسیدگی دیوان و نقض استقلال آن ندارد. حقیقت این است كه دولت‌های حامی دیوان كیفری مستقل در مقابل فشار ایالات متحده تسلیم شده‌اند البته فراموش نكنیم كه فشار افكار عمومی جهانی اجازه نخواهد داد كه شورای امنیت تنها به لحاظ ملاحظات سیاسی پاره‌ای از اعضاء (به ویژه آمریكا و انگلیس) همیشه بتواند روند تعقیب و تحقیق را در دیوان متوقف سازد.
این یك واقعیت است كه منشور ملل متحد وظیفه حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و احراز وقوع تجاوز را به عهده شورای امنیت نهاده است. معذلك این بدان معنا نیست كه منشور ملل متحد رسیدگی قضایی به جرائمی كه علیه صلح و امنیت بین‌المللی ارتكاب می‌یابند را به عهده شورا نهاده باشد و یا شورا بتواند راسا دادگاه‌های كیفری بین‌المللی تاسیس نماید. بعلاوه ناتوانی عملی شورای مزبور در احراز تجاوز به دلیل ماهیت سیاسی آن به ویژه نفوذ سیاسی پاره‌ای از اعضای شورا، این ارگان منشور را به وسیله‌ای برای حفظ صلح در معنا و زمانی كه با منافع اعضای قدرتمند آن ارتباط دارد تبدیل نموده است. بنابراین اگر قرار است جامعه بین‌المللی به تاسیس دادگاهی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم بین‌المللی دست یازد، شورای امنیت می‌بایست از اختیارات ادعایی خود در مورد تشكیل دادگاه بین‌المللی دست بر دارد. بعلاوه شورای امنیت یك مرجع قضایی نیست و رسیدگی به جرم تجاوز نیز، می‌بایست در دامنه صلاحیت دیوان كیفری بین‌المللی قرار گیرد.
وضعیت پیشرفت تایید اساسنامه رم كه دیوان كیفری بین‌المللی را تاسیس می‌كند نشان می‌دهد كه موانع قانون اساسی در كشورهای مختلف موانع كم اهمیتی نیست. تظاهر به اینكه این موانع وجود ندارد، با واقعیت تطبیق نمی‌كند. ولی می‌توان امیدوار بود كه راه‌حل‌هایی برای حل آنها پیدا شود و این موانع از سر راه برداشته شود. كمی قوه تخیل لازم است كه حقوقدانان در جمع از آن بی بهره نیستند. ولی باید یك تمایل سیاسی واقعی برای تایید اساسنامه وجود داشته باشد. اگر چنین تمایلی وجود نداشته باشد، موانع مربوط به قانون اساسی در واقع بهانه‌هایی بیش نیست. نمونه بارز آن هم عملكرد ایالات متحد آمریكاست. بنابراین كشورها، سازمان‌های بین‌المللی، سازمان‌های غیردولتی و افكار عمومی باید برای تایید سریع و جهانشمول اساسنامه رم تجهیز شوند تا این رویای كهن بشریت برای برقراری عدالت جزایی بین‌المللی یك رویا باقی نماند بلكه بدل به واقعیتی ملموس و كامل و قوی شود. تحقق عملی هرچه سریع‌تر قدرت دیوان كیفری بین‌المللی می‌تواند بر بی‌خیالی یا مقاومت كشورهایی كه اساسنامه رم را تایید نمی‌كنند یا بر ضد آن تبلیغ می‌كنند پیروز شود، و این واقعیت جدید در آینده موفق خواهد شد بر كل جامعه بین‌المللی تحمیل شود.
البته، دیوان كیفری بین‌المللی، مثل هر نهاد بین‌المللی، بی عیب و نقص نیست. ولی اگر وجود نمی‌داشت، بی‌تردید می‌بایستی آن را ایجاد كرد. حال كه وجود دارد، پس باید كوشش نمود به آن كارآیی لازم بخشیده شود، بویژه آنكه این نهاد پاسخگوی آرزوی بسیار عمیق ملت‌های درد كشیده در طول تاریخ است. به ویژه ضرورت وجودی آن پس از واقعه ۱۱ سپتامبر 2001 بیشتر احساس شد. در هر صورت امروزه میدان عمل وسیعی برای مدافعان دیوان كیفری بین‌المللی وجود دارد. دولت‌ها نه فقط باید اساسنامه رم را هرچه سریع‌تر تایید كنند، بلكه باید تمام اقدامات لازم را برای درج آن در قوانین داخلی خود و تصویب قانونی كه همكاری كامل آنها را با دیوان تضمین كند و البته تامین لوازم اجرای مفاد آن را به عمل آورند. در این مورد نیز مسائل گوناگونی وجود دارد ولی به نظر نمی‌آید كه غیرقابل حل باشد. ضرورت دارد كه این موانع برطرف شود، دیوان كیفری بین‌المللی نباید یك صدف خالی باشد بلكه باید، همچنان كه اساسنامه پیش بینی كرده، به نحوی واقعی و موثر، مكمل مراجع داخلی باشد.
بدون شك ایجاد چنین دیوانی كه به محاكمه مجرمان بین‌المللی خواهد پرداخت می‌تواند مثبت و قابل توجه ارزیابی شود. زیرا دیوان می‌تواند زمینه اصلی برای توسعه و رعایت حقوق بشر جهت حفظ صلح و حمایت از امنیت بین‌المللی باشد. مسلما دیوان ضمن بهره‌برداری از اصول كلی حقوق بین‌المللی می‌تواند با تصمیمات خود درآینده به شكل منبعی برای وضع عرف‌های بین‌المللی جدید حقوق بین‌الملل درآید. اگر دیوان كیفری بین‌المللی بخواهد در صحنه بین‌المللی مفید و معتبر باشد، لازم است كه مستقل، بیطرف، عادل و مقتدر باشد. دیوان هرگز نباید تحت تاثیر و یا قیمومت هیچ یك از كشورها و یا سازمان‌های بین‌المللی حتی شورای امنیت قرار گیرد. بدیهی است كه یكی از راههای حفظ استقلال و بی‌طرفی دیوان عدم وابستگی مالی آن به یكی از قطبهای اقتصادی میباشد. استقلال اركان دیوان مخصوصا قضات و دادستان آن نسبت به اقدامات خود باید تضمین گردد. زیرا موفقیت چنین دادگاهی در عرصه بین‌المللی مرهون آن است كه پرسنل و كارمندان و خصوصا قضات آن معین و مشخص بوده، از استقلال كامل و امنیت شغلی و تصدی برخوردار بوده، و از مداخله مستقیم و یا غیر مستقیم سازمان‌های بین‌المللی و یا كشورها در تصمیمات آنها مصون باشند. بالاخره دادگاه كیفری بین‌المللی باید بتواند یك سیستم مقتدر و منصفانه و عادلانه‌ای را در رسیدگیهای كیفری و محاكمه و مجازات مجرمان بین‌المللی پایه‌ریزی نماید، تا بتواند آن شكافی را كه از ناتوانی دادگاه‌های داخلی در رسیدگی به پرونده‌های كیفری بین‌المللی ناشی میشود پر نماید.

■ نتیجه
در ابتدای مقاله بیان شد كه تاسیس یك دیوان كیفری بین‌المللی تنها راه برای تضمین اعمال یك صلاحیت كیفری بین‌المللی هدف‌دار، عینی و بی‌طرفانه و در نتیجه تحقق عدالت كیفری است؛ اگرچه دستیابی به این اهداف آرمانی برای بشر كاری بس دشوار است، ولی وقتی از حقوق بشر به عنوان یك رویدادِ والا، صحبت می‌كنیم به هیچ‌ وجه استفاده‌ گزینشی از آن تاثیری در ماهیت والای آن نخواهد داشت. اگر بانیان حركت‌های اجتماعی در جامعه ملل، جهت‌گیری‌های متفاوت از آنچه كه موضع اولیه‌شان بوده است داشته باشند، این نمی‌تواند نفس آن حركت را زیر سوال ببرد. ابعاد حقوق بشر آن‌قدر وسعت پیدا كرده است كه باید با دید جدیدی به آن نگاه شود. امروز شاهد پیدایش یك وجدان بین‌المللی هستیم، همه‌ این عوامل حاكی از این است كه یكی از ارزش‌های بنیادین در حال شكل‌گیری است كه هر عضو جامعه بین‌المللی به عنوان حفظ منابع جامعه بشری می‌تواند علیه دولت خاطی موضع‌گیری كند.
حقوق بین‌الملل پاره‌ای تجربیات در قاعده‌مند ساختن تعارضات مثبت صلاحیتی با به كارگیری انتقال دادرسی فراهم می‌كند. این سازوكار تضمین می‌كند كه جرائم بدون تعقیب باقی نمی‌مانند، در عین حال كه به منافع كشورهای ذی‌نفع و نیز قربانیان و متهم احترام می‌گذارد. لذا دیوان بین‌المللی كیفری باید ابتكار عمل را به دست گیرد و نقش هماهنگ‌كننده را در این میان ایفا كند. نتیجه اینكه مهم نیست متهم در چه محكمه‌ای محاكمه می‌شود، بلكه مهم این است كه او بداند كه محاكمه خواهد شد و یلدای مصونیت بی‌كیفرمانی8 پایان می‌پذیرد.

6- گفتنی است نخستین نشست بررسی بازنگری در اساسنامه رم در شهر كامپالا كشور اوگاندا، از 31 مه تا 11 ژوئن 2010 برگزار خواهد شد. این نشست جدای از مجمع سالیانه كشورهای عضو (ASP) دادگاه كیفری بین‌المللی (ICC)، متشكل از اجلاس‌های ویژه این كشورها به منظور انجام اصلاحاتی در اساسنامه رم و بررسی چگونگی اجرا و اثرات آن است. افزودنی است در نوامبر 2009، ASP در مورد مسایل مورد بررسی در همایش بررسی، هم از نظر اصلاحیه‌ها و هم از نظر تأثیرسنجی‌ها، تصمیم‌گیری كرد. در این اجلاس، كشورهای عضو اساسنامه دیوان، اصلاحات پیشنهادی زیر را مورد بحث قرار خواهند داد: بازنگری در ماده 124 اساسنامه‌ رم؛ جرم تجاوز؛ گنجاندن استفاده از برخی سلاح‌ها به عنوان جرایم جنگی در منازعات مسلحانه‌ای كه ماهیت بین‌المللی ندارند. ناگفته نماند هر چند ایالات متحده آمریكا در (ICC) عضویت ندارد اما دولت آقای اوباما جهت افزایش كارایی و در عین حال افزایش قابلیت آن در نظام های قضایی محلی جهت تحت تعقیب قرار دادن موارد نقض حقوق بشر، در پی یافتن راهی برای همكاری با این نهاد بین‌المللی است. به همین منظور هیأت ناظران آمریكا نیز در اجلاس مذكور شركت نمودند. افزودنی است ایالات متحده در سال 2000 اساسنامه رم را امضا كرد، اما شرط الزام آور بودن این پیمان برای كشور، تصویب آن از سوی مجلس سنا است.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
حل و فصل مسالمت آمیز مناقشات بین المللی

ویسنده : محمود پورتیموریان دانشجوی کاردانی حقوق

 
مقدمه: در طول تاریخ علی رغم آنکه صلح خواهی و زندگی مسالمت آمیز یکی از آرمانها و آرزوهای بشر بوده ولی جنگ و خونریزی نیز همواره جزء جدایی ناپذیر زندگی بشر بوده و با توجه به فرهنگ ها و اینکه دولت ها در جهان دارای دارای اهداف و منافع مشترکی نیستند و برای همین موضوع و برای رسیدن به اهداف خود با دیگر کشورها درگیر رقابت شده و در بعضی از مواقع این رقابت با تنش همراه است و به اختلاف و نزاع تبدیل می شود مناقشه در طول تاریخ به یک فرایند اجتماعی تبدیل شده است و در اکثر جوامع وجود دارد . در قدیم دولتها برای رفع اختلافات خود به زور متوسل می شده که این امر(زور)همواره وقوع جنگ را به همراه داشته و جنگ برای کشور متخاصم و مدافع هزینه های جانی و مالی بالایی را به بار می آورد به صورتی که از سالهای 1500 تا 1940 بیش از 275 جنگ(جنگهایی که بیش از 50 هزار سرباز در آن شرکت داشتند) در صحنه های جهانی به وقوع پیوسته است و در این میان اکثر کشورهای جهان از تعرض و تجاوز مصون نبوده اند از این رو تلاش شد تا جنگ در جهان بین المللی یک ابزار ناکار آمد برای حل اختلافات مطرح شود در گذشته جنگهایی که بین دولتها به وقوع می پیوست به دلیل عدم وجود تجهیزات و پیشرفتهای نظامی محدود بوده اما با پیشرفت علم و دستیابی بشر به تجهیزات مدرن نظامی از حالت محدود خارج و گسترده شده و این امر باعث شده که خسارات رو به فزونی رود و در این راستا برای جلوگیری از جنگهای خونین و خاتمه بخشیدن به جنگهای شروع شده از مشغله های مهم بشر بوده که توجه بشر به سوی حل و فصل مناقشات به شیوه های مسالمت آمیز سوق داده شود.
 
حل و فصل مناقشات به شیوه مسالمت آمیز: همانطور که در مقدمه ذکر گردید بشر با توجه به اینکه هزینه های بالایی را دراثر وقوع جنگها پرداخت نموده به فکر حل و فصل اختلافات به صورت مسالمت آمیز افتاده که یکی از اسنادی که تا کنون تهیه شده و مورد قبول قریب الوقوع کشورهای جهان قرار گرفته (منشور ملل متحد)است که از مهمترین اهداف منشور حفظ امنیت و صلح بین المللی است که در ماده 1 منشور به آن اشاره شده است .
 
طبق ماده 2 بند3 منشور کلیه اعضا اختلافات بین المللی خود را با وسایل مسالمت آمیز به طریقی که صلح بین المللی و عدالت را به خطر نیندازد حل خواهند کرد و در همان ماده بند4 توسل به زور را ممنوع کرده است و سبب اهمیتی که موضوع حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی داشته ، فصل ششم را به آن اختصاص داده اند. پس از تصویب منشور تا کنون 4 بار در مجمع عمومی سازمان ملل بر ضرورت حل و فصل مناقشات بین المللی به صورت مسالمت آمیز تاکید کرده است. 1- قطعنامه 2625 درسال1970- اعلامیه اصول حقوق بین المللی مربوط به روابط دوستانه و همکاری بین دولتها 2- قطعنامه590 در سال1982- اعلامیه مانیل در مورد حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات 3- قطعنامه کمیته ششم در9نوامبر سال1987 مربوط به حل و فصل اختلافات به صورت مسالمت آمیز 4- قطعنامه کمیته ششم در 11نوامبر سال1988 مربوط به حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی علی ایحال برای حل و فصل اختلافات بین المللی باید در ابتدا جامعه بین المللی را شناخت و اینکه چه رابطه ای با یکدیگر دارند.
 
اعضای جامعه بین المللی عبارت است از: 1-دولتها 2- سازمانهای بین المللی 3- اشخاص
این سه عضو در روابط بین المللی چه نوع رابطه دارند: 1- رابطه دولتها با همدیگر 2- روابط دولتها با سازمانهای بین المللی 3- روابط سازمانهای بین المللی با همدیگر 4- روابط اشخاص (با تابعیت و اقامت گاههای مختلف)با همدیگر 5- روابط اشخاص با دولتها

روشهای حل و فصل اختلافات به صورت مسالمت آمیز:
1- غیر حقوقی(دیپلماتیک): 1- مذاکره 2- میانجیگری 3- اقدامات جمیله 4- سازمانهای بین المللی
2- حقوقی: 1- میانجیگری 2- داوری 3- سازمانهای بین المللی (قضایی)
 
مذاکره: مذاکره یکی از معمول ترین، آسان ترین، عمده ترین و موثرترین گزینه برای حل اختلافات بین المللی است با مذاکره می توان از برخوردهای نظامی و مسلحانه که میان دولتها اتفاق افتاده جلوگیری کرد . مذاکره هسته مرکزی فعالیتهای دیپلماتیک و جزء لاینفک همکاری های بین المللی در زمینه سیاسی، اقتصادی ، علمی و فرهنگی می باشد کشورهایی که به مذاکره متوسل می شوند عمدتاً دو اصل اساسی را در روابط خود در نظر دارند. 1- اصل حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی 2- اصل عدم استفاده از تهدید و توسل به زور
 
میانجیگری ابزاری کارآمد: در گذشته بسیاری از متفکران و صاحب نظران، دولتها و سازمانهای بین المللی با ارائه پیشنهاد و راهکار و ضوابطی برای پیشگیری از بروز جنگ وپایان دادن به جنگها و در جستجوی صلح بودند که در این اثنا روشهای گوناگونی برای حل و فصل مناقشات ارائه داده که میانجیگری یکی از آنها بوده و از جایگاه بالایی برخوردار بوده است میانجیگری عبارت است از اقدامات دولت یا کشور ثالث مبنی بر اینکه برای حل مناقشه یک راه حل ارائه نموده و طرفین را به جهت مذاکره با خود جهت ایجاد تفاهم وتوافق دعوت نموده است و اگر این پیشنهاد پذیرفته شد مناقشه حل شده است و اگر پذیرفته نشد میانجیگر آنقدر راه حل و پیشنهاد ارائه نموده تامورد پذیرش طرفین قرار گیرد میانجیگر و میانجیگری دارای چند خصوصیت است و خصوصیت اصلی میانجیگر این است که می تواند میانجیگری را نپذیرد واینکه دولتهای ثالث در مورد پذیرش پیشنهادهای میانجیگیری اجباری ندارندو نظر میانجی برخلاف داور الزامی و اجباری نیست و طرفین می توانند نپذیرند.
 
اقدامات جمیله: قدرتی ثالث (اعم از فردی یا جمعی) که در اختلاف ذینفع نباشد می کوشد که زمینه های تفاهم بین دو کشور را فراهم آورد و به طور محرمانه پیشنهادهای خود را به طرفین اختلاف بقبولاند و می کوشد که طرفین اختلاف را به مذاکره رودر رو ترغیب نماید بدون آنکه خود مستقیماً درمذاکرات دخالت داشته باشد.
 
سازمانهای بین المللی: اگر اختلاف به حدی باشد که صلح و امنیت بین المللی را به خطرنیندازد و فقط تهدیدی باشد سازمان ملل فقط به دادن توصیه در خصوص حل مناقشه و اختلاف اکتفا نموده ولی اگر اختلاف به حدی باشد که صلح و امنیت جهانی را با خطر جدی مواجه نماید سازمان ملل به توصیه اکتفا ننموده و دستوری صادر می نماید مانند تحریم اقتصادی، تحریم تجاری و... برای حل مشکل و اختلاف
 
میانجیگری (حقوقی): طرفین برای حل اختلاف خود یک یا چند میانجیگر را انتخاب نموده تا با استفاده از مفاد قانون و مقررات راه حلی را پیشنهاد نماینـد تا اختلاف حـل وفصـل گردد ولی دراین راستا حکمـی صـادر ننموده و فقط به دادن پیشنهـاد اکتفـا می نمایند.
 
داوری: طرفین اختلاف شخصی یا اشخاصی را به عنوان داور انتخاب نموده که در چهار چوب قانون و مقررات نسبت به رسیدگی اختلاف اقدام نموده و پس از رسیدگی حکمی صادر نمایند و این حکـم پس از صدور قطعـی و لازم الاجـرا می باشد و طرفین باید آن را اجرا نمایند.

سازمانهای بین المللی: سازمانهای بین المللی (قضایی)2 قسم می باشند 1- موردی مانند دادگاه توکیوو دادگاه نورنبرگ 2- دائمی یا نهادی

نتیجه گیری: با عنایت به اینکه آرزوی دیرینه بشر زندگی در صلح و امنیت بوده و خواسته تمام مردم جهان عدالت و آرامش است . لذا می بایست سازمانهای بین المللی و دولتها از جنگ و خونریزی دوری نموده و برای حل و فصل اختلافات و مناقشات بین المللی خود از بهترین و آسان ترین راه حل استفاده نمایند که با توجه به تعریف ها و موارد ذکر شده میانجیگری یکی از بهترین و کم هزینه ترین راهکارها می باشد و با توجه به اینکه در اساس آیین میانجیگری در کنفرانسهای صلح لاهه (1899و1907)آمده است دولتها باید قبل از توسل به زور اختلافات خود را با میانجیگری حل و فصل نمایند.
 
میانجیگری 2 نوع می باشد:
1- میانجیگری قبل از وقوع درگیری : حل اختلاف قبل از بحرانی شدن بسیار آسان تر و سریع تر است در این مورد میانجیگری روش کارآمد وموثر شناخته شده است.
2- میانجیگری پس از وقوع درگیری: درموقعی که نیروهای نظامی طرفین اختلاف با یکدیگر درگیر بوده میانجیگری مشکل می باشد و احتمال موفقیت تا حدی کاهش می یابد در این گونه اختلافات باید راهکاری دقیق و موثر پیشنهاد شود تا موفقیت آمیز باشد و اختلاف حل گردد. علیهذا برخی از کشورها قصد نفوذ و بهره برداری از منابع دیگر کشورها به نفع خود را داشته که این امـر باعث بروز اختـلاف می گردد و در برخی از موارد به حمله نظامی منجر می شود و برای حل اختلاف و جلوگیری از جنگ و خونریزی باید سازمانهای بین المللی و دولتها باید مداخله نمایند.
 
لذا برای حل این اختلافات پیشنهاداتی به شرح ذیل ارائه می گردد:
 
پیشنهادات:
1- سازمان ملل باید اقدامی نماید تا اینکه حل مسالمت آمیز اختلافات به رویه ای جهانی تبدیل شود وفقط به تصویب منشور اکتفا ننماید و تمام دولتها اختلافات خود را به صورت مسالمت آمیز حل و فصل نمایند.
2- اگر کشوری با اقدامات خود باعث شد که صلح و امنیت بین المللی به خطر بیفتد با مجازاتهای سنگین مانند انواع تحریم ها مواجه و به کشوری که بهترین راهکار را برای حل مناقشات ارائه نماید امتیازی بین المللی داده شود تا همگان به این امر در جهت جهانی شدن حل مسالمتا آمیز اختلافات تشویق شوند.
3- دولتهای بزرگ صرفاً به دلیل بشر دوستانه به میانجیگری دست نمی زنند بلکه همواره، همراه با انگیزه بشر دوستانه اهداف سیاسی را نیز دنبال می کنند و میانجیگری آنها از بعد توسعه طلبانه و دفاعی برخوردار است که این امر باعث یک جانبه گرایی می شود لذا اگر در امر میانجیگری از دولتها کوچکتر که توانسته اند از نظر سیاسی خود را از دولتها بزرگ دور نگه دارند و در نتیجه به عنوان یک کشور بی طرف شناخته شدند و از مقبولیت بین المللی در خصوص حمایت از صلح طلبی برخوردار هستند می توان به عنوان میانجیگر استفاده نمود. به طوری که به نظر می رسد برخـی کشور هـای دارای اختلاف این دولتهـا را به دولتهـا بزرگ ترجیح می دهند ودر امر میانجیگری موفقترهستند.
 
((باشد که درجهان شاهد هیچ گونه جنگ و خونریزی نباشیم.))
آنكه عدالت را برنتابد ستم را سخت تر یابد. حضرت علی (ع)


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
روش های شناخت حقوق بین الملل

الف . كلیات
بنابر آنچه در منشور ملل متحد آمده است، سازمان ملل باید همچون هسته ای مركزی ، هماهنگ كنندة اقداماتی باشد كه برای برقراری صلح و امنیت بین المللی و توسعة روابط دوستانة میان كشورها براساس اصل تساوی حقوق و خود مختاری ملل و حصول همكاریهای بین المللی در قلمرو و امور اقتصادی، اجتماعی ، فرهنگی و ترغیب دولتها به رعایت حقوق بشر و آزادیهای اساسی به عمل می آید. از این روی، همة كشورها باید، به لحاظ عضویت در سازمان، تعهداتی را كه به موجب منشور به عهده گرفته اند و كلیه اختلافات بین المللی خویش را از راههای مسالمت آمیز، براساس اصول عدالت و حقوق بین الملل ، حل و فصل نمایند و در روابط خود را تهدید به زور یا استفاده از آن بر ضد تمامت ارضی یا استقلال یكدیگر خودداری ورزند.

زمانی كه منشور به تصویب شماری از كشورهای جهان رسید، بسیاری از متفكران و صلح دوستان گمان می كردند كه سازمان ملل و تشكیلات وابسته به آن از جمله دیوان بین المللی دادگستری خواهند توانست با نهادین كردن اصول و قواعد بین المللی ، اصل زیبای «جهان فارغ از جنگ» را بر روابط بین الملل حاكم گردانند؛ اما حوادثی كه ظرف این چهل و چند سال در گوشه و كنار عالم به وقوع پیوسته است نشان می دهد كه جنگ و ستیز بر سركسب منافع بیشتر همچنان بر دوام بوده و اختلافات میان كشورها افزایش یافته و پریشیدگیها و تنشهای زیادی دامنگیر آنان شده است ، تا حدی كه بی نظمی و آشفتگی جایگزین آن نظامی گردیده كه منشور بدان پرداخته و از آن سخن گفته است.

پیش از این، میثاق جامعة ملل نیز از كشورها خواسته بود كه ، برای پایداری صلح و استقرار امنیت بین المللی، به مقررات حقوق بین الملل احترام گذارند و به تمام تعهدات بین المللی خویش عمل كنند. واضعان میثاق، برای هموار كردن راه صلح و ترغیب كشورها به ایجاد نظم عمومی بین المللی، از آنان دعوت كرده بودند كه اختلافات خود را از راههای مسالمت آمیز ، از جمله اقامة دعوی در مراجع دعوی داوری و قضایی، فیصله دهند تا از این رهگذار نهاد قانون و قاضی جایگزین هرج و مرج و دفاع از خود گردند. به همین سبب، اندك زمانی پس از تشكیل جامعه ملل ، دادگاهی جهانی به نام «دیوان دائمی دادگستری بین المللی» بنیاد گذاشته شد كه تا پایان جنگ دوم دوام آورد. جامعه ملل و دیوان دائمی در طول حیات موثر خود به اختلافات زیادی رسیدگی كردند، اما هیچ كدام نتوانستند در مقام شخصیتی مستقل در مقابل متجاسران به حریم حقوق بین الملل ایستادگی كنند و صلح و امنیت را بر جهان مستولی گردانند.

در بدو امر شاید این تصور پیش آید كه نویسندگان میثاق و منشور، با دور ماندن از واقعیات سیاسی جهان، به مفاهیمی از حقوق بین الملل دل بسته بودند كه هنوز از انسجام كافی برخوردار نبود، همچنانكه این فكر نیز وجود دارد كه حقوق بین الملل اصولاً واقعیت ندارد و آنچه در این قالب نمایان شده همان حربه ای است كه كشورهای قدرتمند جهان برای تجاوز به حاكمیت كشورهای ضعیف و درهم كوبیدن استقلال و تمامت ارضی آنان ساخته و پرداخته اند. این ادعا كه بیانگر درماندگی كشورهای ضعیف در قبال قدرتهای زورگو و متجاوز است این پرسش را به میان می آورند كه آیا حقوق بین الملل به راستی قالبی در هم شكسته و بی محتوا است؟ و اگر چنین نیست این نظام تا چه میزان قادر به ادارة روابط بین الملل و حفظ صلح وامنیت جهانی است؟ پاسخ به این پرسش چندان آسان نیست و مستلزم شناخت اجتماعی نظام بین المللی و معرفت منطقی به اصول و قواعد آن است كه هریك برای خود دارای روشی جداگانه است. این دو روش، با اینكه در پاره ای از موارد با هم تناقض دارند، در تحلیلی نهایی مكمل یكدیگرند.

روش شناخت اجتماعی نظام بین الملل، كنار گذاشتن بینشهای نظری حقوق بین الملل و پرداختن به واقعیات موجود و«استخراج صبورانه و دقیق داده های تاریخی و اجتماعی است كه «محتوای زنده یا ماده »قاعده حقوقی را تشكیل می دهد»

اما، روش معرفت منطقی اصول و قواعد حقوق بین الملل ، تبیین سرشت و شیوة استدلال حقوقی است كه در استنباط صحیح احكام حقوقی و شناخت و تحلیل مقررات حقوق بین الملل و سرانجام معرفی نظام حاكم بر روابط بین الملل تاثیری در خور دارد.

با استفاده از روش نخست، جامعة بین المللی ابتدا كالبد شكافی میشود، آنگاه حیات آن در حركت مورد مطالعه قرار می گیرد (روش استقرایی)؛ همچنانكه با بهره گرفتن از روش دوم، صحت و سقم آن قضایا و احكام ارزیابی میگردد كه مقدمه احكام دیگر است (روس استنتاجی ) این دو روش یعنی مشاهده عینی وقایع و استدلال صحیح و منطقی، اگر هماهنگ شوند راه تحلیل نظام بین الملل و تبیین خصوصیات آن همواره می گردد و حقوق بین الملل در جایگاه خود قرار می گیرد.

روش منطقی كه شیوه های استنباط قواعد را معین می كند، با ایجاد رابطه ای منظم میان اصول و قواعد، نظامی منسجم و مبتنی بر سلسله مراتب برپا می دارد كه در آن قاعده اعتبار خود را از قاعدة برتر می گیرد. این روش اصولاً به رابطة حقوق با واقعیات حیات اجتماعی نمی پردازد، زیرا حقوق را همچون ساختاری دستوری بر قاعده بنیادین یا مفهومی مبتنی نموده كه برای ایجاد وحدت میان قواعد «فرض » شده است.

البته، اگر هدف از تحقیق فقط پرداختن به مسائل محض حقوقی یا شالودة نهادی حقوقی باشد این روش خود به تنهایی بسنده می نماید، اما اگر غرض جستجوی مبنای قواعد و مقررات باشد، عدم كفایت آن آشكار میگردد؛ زیرا مبنای حقوق واقعیاتی است كه در بیرون ساختار آن قرار گرفته و فقط با استفاده از روش جامعه شناسی ، یعنی از طریق مشاهده عینی، می توان به آنها پی برد.

در بررسی جامعه شناختی قواعد و مقررات هر نظام، حقوق صرفاً به صورت قلمروی بسته مورد مطالعه قرار نمی گیرد بلكه همچون بخشی از واقعیت بررسی می گردد. به لحاظ چنین مطالعاتی ، تاثیر حقوق برواقعیت اجتماعی و نفوذ واقعیت اجتماعی (یعنی آنچه در بیرون از قلمرو و حقوق قرار دارد و در ایجاد و بقا وزوال قاعده حقوقی موثر است) بر حقوق آشكار میشود. بنابراین، دریافت نقاط ضعف یا قوت و میزان رشد و میزان رشد و توسعه هر نظام حقوقی زمانی میسر است كه آن را جزئی از حیات اجتماعی تلقی كنیم؛ زیرا «در واقع ، حیات اجتماعی تنها با حقوق به نظم در نمی آید بلكه عواملی دیگر مثل آداب و رسوم و اعتقادات اخلاقی، مذهبی ، مكتبی ، سیاسی ، اقتصادی و حتی موقع جغرافیایی كشورها، تراكم جمعیت، میزان قدرت نظامی ، امكانات سوق الجیشی قومی نیز در ساخت این نظم دخیل است» به دیگر سخن، هر قاعدة حقوقی به محیطی معین تعلق دارد و از نیروهایی سرچشمه می گیرد كه در فضای متعلق به آن قرار گرفته است. این نیروها كه «ماده» قاعده حقوقی را تشكیل می دهد، اگر با «صورت» قاعدة هماهنگی كند، وضعی مناسب برای جامعه پدید می آورد كه معرف رشد و توسعه و میزان اهمیت آن جامعه است به هیم جهت اثر هر قاعده در هر محیطی متفاوت است: بسا قاعده ای كه در محیطی مفید و در محیط دیگر زیانبار است.

حقوق بین الملل نیز، همانند هر نظام حقوقی دیگر، قلمروی است كه شناخت آن مستلزم استفاده از هر دو روش منطقی و جامعه شناختی است؛ زیرا در ساخت این نظام عوامل غیر حقوقی بسیاری نفوذ كرده است كه در كنار هر استدلال حقوقی باید آنها را در نظر گرفت. به اعتقاد یكی از صاحبنظران «بحث و اندیشه درباره مضمون اصلی حقوق بین الملل فقط بخشی از تحلیل است. برای اینكه كار تحقیق به سامان برسد، باورهای بین المللی ، سلوك كشورها و اخلاق بین المللی نیز باید ارزیابی گردد تا تصویری تمام عیار (از حقوق بین الملل) پدید آید» از این روی ، دل بستن به صورت حقوق و از یاد بردن «ماده » آن در روابط بین الملل، كه قواعد خاص بر قواعد عام غلبه دارد، پایه های هر استدلال حقوقی را سست می كند و جزمهای منطق انتزاعی را بر روابط میان كشورها حاكم می سازد. به همین سبب ، برای شناخت نظام بین المللی كافی نیست كه فقط منطقی قواعد و مقررات و سلسله مراتب میان آنها بررسی گردد؛ زیرا «این قواعد محتوایی دارند كه به لحاظ تفاوتهای عمیق نژادی و تاریخی ملل و عدم تساوی كشورها در بهره مند بودن از منابع ثروت و بسامان یا نابسامان بودن روابط متقابل آنان و نیازهای جدید سازمان بین المللی شكل گرفته است».

اما بررسی واقعیات بین المللی در اوضاع و احوال فعلی از آن روی لازم می نماید كه «حقوق بین الملل كنونی :
1 ـ هنوز بخش اعظمی از روابط بین الملل را به نظم نكشیده و مقرراتی برای آن تدوین نكرده است؛

2 ـ در حال حاضر از عهدة تنظیم آن وضعیت هایی كه تقسیم ناعادلانه قدرت سیاسی در جامعه بین المللی نتیجه آن است عاجز مانده است؛

3 ـ از واقعیت «پویایی اجتماعی » غافل مانده است. وانگهی، از آنجا كه هنوز قدرتی فراملی به وجود نیامده كه بتواند كشورها را ملزم به رعایت مقررات بین المللی بنماید، این واقعیت را زیر پا گذاشته است؛

4 ـ نظام دستوری ایستایی شده كه غالباً پاسخگوی نیازهای جامعة بین المللی نیست، زیرا ابزاری لازم برای تجدید نظر در مقررات و در نتیجه الغای مقررات حقوق مهجور و غیر قابل اجرا و مباین بازیست اجتماعی بین المللی در دست ندارد».

رهافت جامعه شناختی تنها روشی است كه به مدد آن می توان به كنه واقعیات بین المللی پی برد و كاستیهای حقوق بین الملل سنتی را برطرف ساخت. این روش با اینكه ظاهر با روش منطقی شناخت قواعد در تناقض است اما، در واقع ، آن را به كمال می رساند و غبار از چهره آن می زادید. عبارت دیگر ، این دو روش ، با اینكه دارای دیدگاهی متفاوت با دیگری است ، موضوعی واحد دارند كه آنها را به هم پیوند می دهد به این معنی كه « اگر حقوق جزمی ، موضوعی را از درون كاوش می كند ، جامعه شناسی آن را از بیرون نظاره می نماید». بدین ترتیب، فقط با مطالعة جامعه شناسی حقوق بین الملل می توان معلوم كرد كه چرا حقوق بین الملل فقط بخشی از روابط بین الملل را تنظیم كرده و از حل مسائلی كه بر سر آن تضادهای سیاسی بسیار وجود دارد عاجز مانده است. بنابراین، پرداختن به واقعیات بین المللی ، پیوندی میان آنچه «هست» و آنچه «باید باشد»ایجاد می كند و یا دست كم از تعارض این دو مفهوم می كاهد. در نتیجه ، می توان گفت كه هدف از مطالعه جامعه شناختی حقوق بین الملل نفی حقوق و فلسفه وجودی آن نیست بلكه گسترش دیدگاههایی است كه در رشد و تكامل این نظام تاثیری بسزا دارد.

ب . فرایند تاریخی روشهای شناخت علمی قواعد و مقررات حقوق بین الملل
روشهای شناخت اصول و مقررات حقوق بین الملل ، به موازات تحولاتی كه در روشهای شناخت علمی پدیده های طبیعت روی داده است، رشد و تكامل یافته و به مرحلة امروزین خود رسیده است. این روشها در هر عصری از مبنایی الهام گرفته كه برای حقوق در نظر گرفته شده است؛ چنانچه زمانی تحت تاثیر نظریة جامعه واحد جهانی و حقوق طبیعی، گاهی تابع پوزیتیویسم منطقی و زمانی دیگر منعكس كنندة نظریه های جامعه شناختی بوده است.

نظریه پردازان حقوق بین الملل در قرون وسطی كه از پیروان ارسطو و توماس اكویناس بودند، با اعتقاد به اینكه بشر موجودی است كه به زندگی اجتماعی تمایل دارد، حقوق را برای هر جامعه سیاسی ضرورتی حیاتی به شمار می آورند و مدعی بودند كه حقوق از دو قسمت تركیب یافته است : یكی حقوق طبیعی كه انعكاسی از نظام الهی است و انسان آن را به مدد عقل و غایت اجتماعی در می یابد، و دیگری حقوق موضوعه كه انسان به اراده خود و به لحاظ منفعتی كه در آن دارد پدید می آورد.

مكتب حقوق طبیعی كه سودای حقوق آرمانی و جهانی می داشت با القای این نظریه كه حقوق طبیعی متضمن قواعدی است كه در هر زمان و در هر مكان پاسخگوی نیازهای بشری است، بی آنكه به حد و حدود و یا نحوه اجرای این قواعد بپردازد و با اتكا به بینشهای ذهنی محض و رد هر نوع استدلال و تجربه، یقین و قطعیت در معرفت را اساس احكام خود قرار داده بود. ویتوریا و فرانچسكو از جمله پیروان سرسخت این مكتب بودند.

اما در قرن هفدهم به لحاظ تحولات شگرفی كه در اوضاع و احوال اجتماعی جهانیان پدید آمده بود، سرانجام عقل جانشین جزم گردیده و روش عقلی شناخت مقررات حاكم بر زندگی اجتماعی نخستین جلوه های خود را آشكار ساخت. دكارت (1596 ـ 1650 ) نخستین متفكری است كه پس از فروپاشی مكتب اسكولاستیك توانست علم و فلسفه را با هم آشتی دهد و خردگرایی را جانشین پندارهای یقینی كند.

«وی برای اینكه بتواند مسائل مربوط به واقعیت را استنتاج كند با استفاده از روش ریاضی، آن اصل بدیهی را مبنای كار خود قرارداد كه شك دربارة حقیقت آن متضمن باشد» برای یافتن این اصل ، دكارت به روش حذف روی آورد و كوشید تا هر چه را كه بدیهی نیست رد كند.

به عبارت دیگر، دكارت با اعتقاد به اینكه «منطق اصولاً برای تبیین آنچه شناخته شده مفید است و نه برای كشف آنچه ناشناخته مانده است»، استدلال و تعقل خود را برمبنای معلومات استوار نمود و از آن نردبانی برای رسیدن به نادانسته ها ساخت.

چندی بعد، بندیكتوس اسپینوزا (1632 ـ 1677) با استفاده از روشهای علوم محض، خاصه هندسه ، دستگاه فلسفی خود را مبتنی بر دلیل و برهان نمود. وی بر خلاف دكارت كه معتقد بود «جهان مادی ماطبق اصول علمی گسترش می یابد و نفس انسانی به اقتضای اصول اخلاق آزادانه عمل می نماید» نفس را راس هرم تصورات قرارداد و خدا را راس جهان واقعیات و به این ترتیب، كوشید تا با استنتاج هندسی، همه تصورات را از یك تصور جامع بیرون كشد. وی ، با استفاده از همین روش، در رساله الهیات و سیاست به تبیین علوم سیاسی كه تا آن زمان ناشناخته بود پرداخت ، اسپینوزا در این كتاب بر این نكته اصرار ورزیده است كه «غرض وی از مطالعه مسائل سیاسی این نبوده است كه نظریه ای نویا آرمانی بسازد و بپردازد بلكه خواسته است با توضیح و تبیین دقیق وضع و حال خاص طبیعت انسانی و اخذ نتیجه های لازم از آن ، نظریه ای ترتیب دهد كه با واقعیات هماهنگی داشته باشد. به این سبب، برای اینكه در قلمرو و علوم سیاسی آن بیطرفی را كه لازمة تحقیق در مفاهیم ریاضی است حفظ نماید، كوشیده است كه رفتار انسان را آن گونه كه هست دریابد.پس ، آن را نه به سخره گرفته و نه از آن شكوه نموده است».

گروسیوس نیز، با جدا كردن حقوق از الهیات ، فقط آن قوانینی را با طبیعت انسان سازگار دانست كه مبنایی عقلی داشته باشد و منتسكیو روح قانون را در روابطی ضروری جستجو نمود كه از طبیعت اشیاء ناشی می شود. وی، با اعتقاد به اینكه حقوق متغیری است از اوضاع و احوال تاریخی و اقلیتی و مذهبی، هرگونه نظم یقینی را نفی كرد و به تفكری علمی روی آورد.

چندی بعد، با ظهور پوزیتیویسم ، حقوق طبیعی و روشهای فلسفی شناخت مبنای آن به كنار گذاشته شد و در نتیجه مفاهیم صوری اعتبار یافت. پوزیتیویسم (اثبات گرایی ) دكتر ینی بود كه فقط به حقوق موضوعه می پرداخت و آن را همچون پدیده ای غیر ذهنی مورد مطالعه قرار می داد. این مكتب، كه خود را انقیاد اصول پیش ساخته ذهنی رها ساخته بود، اساساً به حقوق طبیعی و ذاتی و مفاهیم متافیزیكی و اشرافی وقعی نمی نهاد .

حقوق دانان اثبات گرا، با كنار گذاشتن بینشهای انتزاعی فلسفی ، هم خود را بیشتر مصروف توضیح متون قانونی می كردند و از انتقاد آن دوری می جستند . اینان به جای جستجوی مبنای حقوق به نهادهایی پرداخته بودند كه عینیت داشت. موزر نخستین صاحب فكری است كه در قرن هیجدهم برای نخستین بار مفهوم پوزیتیویسم را در قلمرو و حقوق بین الملل داخل نمود. به نظر وی هدف حقوق بین الملل تبین و توضیح آن قواعدی است كه كشورها از آن پیروی می كنند و به آن اعتبار می دهند ؛ از این روی ، معتقد بود كه كار حقوق بین الملل باید تحقیق در ریشه قواعد و بررسی رویه بین الملل باشد و نه تنفیذ مفاهیم حقوق بین الملل. این مكتب كه حقوق را تا حد یك «فن» ساده تنزل می داد و غایت آن را نادیده می گرفت و حقوق دان را در بند الفاظ خشك و تفسیرهای قانونی می انداخت مورد انتقاد كسانی قرار گرفت كه مبنای حقوق را در آداب و رسوم و عرف ملی هر كشور جستجو می كردند؛ چنانكه ساوینی در قرن نوزدهم در پاسخ به پروفسور تیبو استاد دانشگاه «ینا»، كه به تقلید از فرانسویان خواستار تدوین مقرراتی برای آلمان شده بود، جزوه ای تهیه كرده و ضمن آن نوشت كه آلمان هنوز به آن درجه از رشد و تعالی اجتماعی نرسیده است كه بتواند مجموعة مقرراتی موافق با خواستهای ملی داشته باشد. ساوینی برای توجیه این نظریه، مدعی بود كه «احساسات ملی هر قومی از ابتدا در ایجاد قواعد و مقررات حاكم بر روابط اجتماعی تاثیر داشته است. این احساسات خود مبنای آداب و رسومی شده است كه ، سرانجام ، به صورت عرف در آمده و حقوق یك ملت را به وجود آورده است. كار حقوقدان در این میان فقط غور و تفحض در این عرف و تنظیم علمی آن است. بنابراین آنچه مولد و خالق حقوق است وجدان یا روح ملی است نه اراده قانونگذار» ساوینی، با نظریه ای كه ترتیب داده بود. وجدان و باورهای عمومی را جایگزین عقل محض كرد و حقوق را تحت الشعاع تاریخ و روشهای شناخت آن قرارداد.

پس از چندی، دوركیم (1888 – 1917) با پیروی از این طرز تفكر، بررسی عینی وقایع اجتماعی را مبنای كار علوم اجتماعی قرارداد و ادعا كرد كه « نخستین و اساسی ترین قاعده این است كه وقایع اجتماعی را شیی (یعنی آنچه داده شده و یا بهتر بگوییم با مشاهده به ما تحمیل شده است) یا امری جدا از تفكر به شمار آوریم» یعنی پدیده های اجتماعی را «آنچنانكه هستند و جدای از موجودات خود آگاهی كه آنها به تصور خود در می آورند» مورد تامل قرار دهیم.

نظریه های دوركیم كه در زمان خود مورد استقبال بسیاری از حقوق دانان از جمله موریس هوریو و لئون دوگی قرار گرفته بود، پس از چندی، اثبات گرایان حقوقی را به خشم آورد تا آنجا كه جامعه شناسان اثبات گرا را در نظریه پردازانی خواندند كه «در قلمرو و علم نغمه سرایی می كنند» و این بدان سبب بود كه نظریه پردازان بعد از دوركیم ، با اندیشه های متفاوتی كه ابراز نموده بودند و این اندیشه ها با روشهای عینی پوزیتیویستهای جامعه شناس فاصله بسیار داشت، جامعه شناسی عینی رابه صورت جامعه شناسی ذهنی درآورده بودند.

هانس كلسن از جمله این اثبات گرایان حقوق است كه با پرداختن نظریه ای جدید (نظریه محض حقوقی) برای نخستین بار در مخالفت با جامعه شناسان ، تحقیق درباره مبنای جامعه شناسی حقوق را به كنار گذاشت و حقوق را به صورت محض مورد مطالعه قرارداد. وی با اعتقاد به اینكه هرنظام دستوری ناشی از «اراده» است، مدعی بود كه با مشاهده عینی وقایع اجتماعی و تبیین علی آن نمی توان به توصیف قواعدی پرداخت كه مبنایی ارادی و دستوری دارند. از این روی ، به نظر وی، حقوق بین الملل كه نظامی ارزشی است و در عمل و در نظر مبتنی بر معیارهای دستور است نمی تواند موضوع علمی قرار گیرد كه به تبیین واقعیات می پردازد.

كلسن، همانطور كه فرانسواژنی گفته است، در نظریة خود «از استدلال منطقی ابزاری برای تبدیل بینشهای انتزاعی به نظریه ای علمی ساخته، و با پنهان كردن واقعیات در حجاب نظریه های ذهنی، قالبهایی از كلمات جامد و احكامی به صورت فرمولهای خشك ارائه داده است، ودر نتیجه، از نظام حقوقی نمودار وسیعی از مقوله های متعدد و سخت پدید آورده كه هر یك با دیواره ای نازك از دیگری تفكیك شده است» به همین جهت، این نظریه، با اینكه در فاصلة زمانی میان دو جنگ بزرگ پیروان زیادی داشت، با شكست مواجه شد. نظریه كلسن بیشتر از آن جهت سست می نمود كه وی اصولاً منكر بررسی مبانی جامعه شناختی حقوق بود و گمان می كرد كه بررسی علی نظامهای دستوری، از جمله حقوق بین الملل ، نفی علت وجودی آنها است. اما كلسن از این واقعیت غافل مانده بود كه حقوق بین الملل را ، كه خود حاصل برخورد نظامهای ارزشی است، نمی توان تنها با اتكا به منطق جزمی مورد مطالعه قرارداد؛ زیرا این ارزشها وقایعی اجتماعی هستند كه فقط از رهگذر مطالعات جامعه شناختی می توان به حقیقت آنها پی برد. وانگهی «اگر حقوق بین الملل را فقط مجموعه قواعد و مقرراتی به شمار آوریم كه نتیجه اراده صریح یا ضمنی كشورها است، چگونه می توانیم الزام آور آن را توجیه كنیم؟…» حقوق بین الملل از همبستگی یا پیوستگی كشورها پدید آمده « و ترجمان حقوقی عینی است كه پیش از قواعد موضوعه وجود داشته و به این لحاظ از آن برتر است. بنابراین ،مبنای حقوق بین الملل آن همبستگی عملی است كه اعضای جامعه ملی و بین المللی را وحدت می دهد».

در این چند دهه اخیر، با اینكه معدودی از حقوق دانان بین المللی همچنان در بند پندارهای ذهنی خود باقی مانده اند بسیاری از حقوقدانان بلند آوازه بین المللی مثل «ماكسی هوبر ، شیندلر، بوركن ، آلوارز، ژرژسل، رویسن ، شوارزنبرگر، لاندهر، فریدمن، استون ، روتر ، میشل ویرالی و مهمتر از همه شارل دوویشر » برای شناخت حقوق بین الملل و تبیین قواعد آن به تحلیلهای جامعه شناختی روی آورده و بسیار كوشیده اند تا در كنار این تحلیلها از مقررات موضوعه و رابطة منطقی میان قواعد بین المللی غافل نمانند. در میان این بزرگان ، ماكس هوبر مقامی بس ارجمند دارد؛ زیرا وی در سال 1928 برای نخستین بار مبانی جامعه شناختی حقوق بین الملل را تحلیل نموده و راه را برای صاحب نظران دیگر از جمله دوویشر و دیتریش شیندلر و ویرالی هموار ساخت.

اما دسته ای دیگر نیز بوده اند كه از حقوق بین الملل فاصله گرفته و رشته جدیدی به نام « روابط بین الملل» به وجود آورده اند. این دسته كوشیده اند تا با التقاط بینشهای متفكران دوران گذشته با سیاست شناسان و مورخان معاصر، و استناد به آراء وئ عقایدی كه به نظر ایشان برای درك واقعیات بین المللی به حقیقت نزدیك تر است ، خود پایه گذار نظریه های جدیدی در قلمرو و مسائل مربوط به صلح، جنگ ،گروههای فشار ، تعادل قدرتها، بازی قدرتها و… شوند و از این طریق اوضاع و احوال سیاسی آینده جهان را تبیین نمایند. اینان ، بی آنكه توانسته باشند به درستی موضوع دقیق «روابط بین الملل» را معین بدارند ، قضایای خود را فقط بر مواضع سیاسی چند كشور مبتنی ساخته و پس از آن حكمی به اصطلاح علمی استنباط كرده اند كه از هر جهت سست می نماید با این حال، «روابط بین الملل»كه هنوز در مراحل اولیه رشد خود قرار دارد به شرطی می تواند از حالت فرض و تخیل به درآید و چارچوبی علمی پیدا كند كه پندارهای ذهنی را رها سازد و در تحلیلهای خود به قواعد موضوعة بین المللی و واقعیات مسلم اجتماعی توجه نماید ، رنه ژان دوپویی، چندی پیش با تحلیلی عمیق از مفهوم «جامعه بین المللی » نشان داد كه به راستی می توان «روابط بین الملل »را از محتوایی علمی برخوردار ساخت و بدان اعتباری درخور داد.

ج . طرح تحقیق
این واقعیت، كه حقوق بین الملل مجموعه قواعدی است كه برای اداره جامعه بین الملل ضرورت دارد، از اعتقاد جمعی سرچشمه می گیرد كه صدق آن را روشهای جامعه شناختی به اثبات رسانده است . از این روی، می توان گفت كه حقیقت نظام بین الملل ، یا به عبارت دقیق تر ماهیت مفاهیم حقوق بین الملل ، فقط با خرد انسانی یعنی ادارك دقیق نیازهای جامعه بین المللی روشن می گردد.

اما، از طرف دیگر، مفاهیم حقوق بین الملل باید پاسخگوی نیاز روزافزون جامعه بین المللی به نظم و امنیت باشد و این در صورتی میسر می گردد كه با استدلالی منطقی ـ كه حدی فراتر از فنون حقوق دارد ـ یعنی روش تحلیلی آن مفاهیم را پیدا كرد و سپس مورد منطبق گرداند. استدلال منطقی كه ابزار مفاهیم و عامل امتزاج آنها با هم است منظری كلی از نظام حقوق ترسیم می كند و نشان می دهد كه چگونه قواعد حقوقی در قالبهای شكلی جای می گیرند و به نظم در می آیند.

منطق سلوك علمی و روشهای شناخت اجتماعی نظام بین المللی ، فنون خاصی است كه شیوه های استنباط قواعد صحیح حقوق بین الملل و راههای دریافت حقیقت نظام بین الملل را می نمایاند و حقوق بین الملل را به تكامل می رساند. بدیهی است كه اگر حقوق بین الملل توانسته بود همانند سایر علوم نظری به صورت علمی دقیق و محض در آید امروزه نیازی نبود كه برای استخراج قواعد و شناخت نظام بین الملل از این دو روش استفاده كنیم. حقوق بین الملل در حال حاضر، نه تنها به تكامل نرسیده است بلكه مراحل اولیه رشد خود را می پیماند. ما برای اینكه بتوانیم علت این فروماندگی را دریابیم كار خود را از حقوق بین الملل موضوعه و آن را به لحاظ محیط نشو و نمایی كه دارد بررسی كرده ایم و در نتیجه نشان داده ایم كه چگونه حقوق بین الملل، تحت تاثیر عوامل غیر حقوقی و محیط اجتماعی ، تحت الشعاع مقررات حقوقی قرار گرفته است. البته مواردی را هم كه ایندو در هم تاثیر نداشته اند مشخص نموده ایم . به عبارت دیگر، ابتدا شرایط و نظم وجودی حقوق بین الملل را بررسی كرده ایم و آنگاه حیات آن را در حركت از نظر گذرانده ایم (قسمت اول ).

در قسمت دوم این تحقیق نیز ابتدا ماهیت شناخت حقوقی را در مقایسه با شناخت وقایع روشن ساخته ایم و سپس از شیوه استدلال حقوقی سخن به میان آورده ایم؛ خاصه آن استدلالی كه به كمك آن می توان راه حل صحیح مسائلی را در حقوق بین الملل پیدا كرد كه قواعد موضوعه آن را ننمایانده است.

نظم هستی و پویایی حقوق بین الملل
مطالعه جامعه شناختی حقوق بین الملل مستلزم تحقیق درباره رابطه حقوق بین الملل با واقعیات اجتماعی و بررسی چگونگی رشد و تحول آن است. از این جهت ، ما این بحث را به لحاظ اصول متدولوژیك به دو بخش تقسیم كرده ایم: در بخش نخست، رابطه حقوق بین الملل را با آن واقعیاتی بررسی كرده ایم كه بخودی خود بر جامعه كشورها تحمیل شده و مبنایی جز اجتماع سیاسی آنان نداشته است، و در بخش دوم ، حیات حقوق بین الملل را در حركت از نظر گذرانده ایم و از این طریق عوامل تغییر و علل بی ثباتی آن را مشخص نموده ایم.

بخش نخست

شرایط و نظم هستی حقوق بین الملل
كار اصلی حقوق . سازمان دادن جامعه، یعنی مهار كردن غریزة خود پرستی و خشونت ، تامین زیست اجتماعی و هماهنگ كردن فعالیت های مادی و معنوی اعضای جامعه ، و مبنای آن، «شیوه های عمل و فكر و احساسی» است كه در بیرون از افراد قرار گرفته و آنها را مطیع خود ساخته است.

حقوق همیشه با مبنای خود فاصله دارد. این فاصله به تناسب اوضاع و احوال اجتماعی گاه زیاد و گاه بجا و موزون است. فاصله زیاد بیانگر عدم تعادل قاعده یعنی مقاومت مبنا در قبال صورت و فاصله موزون نشانه استواری قاعده یعنی هماهنگی مبنا با صورت است. این فاصله در نظامهای استبدادی، بسیار و در نظامهای آزادمنش ، اندك است. به همین سبب، در نظامهای استبدادی برای اجرای مقررات حقوقی، حكومت به خشونت دست می زند و در نظامهای آزادمنش ، اجبار و الزام به رعایت قاعدة حقوقی با ملایمت ظاهر میشود.

درنظامهای نوع اول، ضمانت اجرای قاعده حقوقی عمومیت ندارد؛ زیرا صورت قاعده از مبنای خود تبعیت نمی كند و قانون به اعتبار اشخاص وضع می شود، به این معنی كه وضعیتهای خاص بر وضعیتهای عام غلبه دارد. اما در نظامهای نوع دوم، ضمانت اجرای قاعده حقوقی، عام الشمول و یكسان است؛ زیرا قانون به اعتبار نوع رابطه ایجاد می گردد و در نتیجه وضعیتهای عام بر وضعیتهای خاص برتر می نماید« در این قبیل نظامها، قاعده حقوقی تا آن زمان دوام می آورد كه داده های اجتماعی ارزش اولیه خود را حفظ نمایند».

اما در نظام بین الملل، صورت قاعده همیشه از مبنای خود تبعیت نكرده و در نتیجه میان الزام به رعایت مقررات آزادی اعضای جامعه تعادلی وجود نداشته است؛ چنانچه در حقوق بین الملل قراردادی، كه توافق اراده كشورها منبع صوری قواعد و مقررات به شمار آمده است، می بینیم كه چنین توافقی از لحاظ جامعه شناسی گاه حاصل غلبه اراده یكی بر دیگری و زمانی نتیجه هماهنگی واقعی ارادة طرفین بوده است. حقوق بین الملل در صورت نخست همان نظام كلاسیكی است كه با فشار وزور بر كشورهای دیگر تحمیل شده (حقوق بین الملل اروپایی در قرن نوزدهم و اوایل قرن بیستم)و امروزه مبانی آن همچنان به اعتبار خود باقی است، و حقوق بین الملل در مفهوم دوم همان مجموعة قواعد و مقرراتی است كه از 1946 تا به حال ، با توجه به واقعیات حیات اجتماعی، در جامعة بین المللی پدیدار گشته و ادارة بخشی از روابط بین الملل را به عهده گرفته است.


پایان قسمت اول
نویسنده : دكتر هدایت الله فلسفی


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
روش های شناخت حقوق بین الملل

بند اول : حقوق بین الملل كلاسیك
نظام بین الملل كلاسیك كه، همانند نظامهای استبدادی ،نظامی از هم گسسته است هیچگاه میان آزادی اعضای جامعه بین الملل و الزام ناشی از واقعیات تعادلی بایسته ایجاد نكرده و این بدان سبب بوده است كه جامعة بین المللی اعضایی داشته كه هر یك ، به لحاظ سوابق نژادی و تاریخی و نابرابری در برخورداری از منابع اقتصادی و قلت روابط متقابل اجتماعی، با دیگری متفاوت بوده است. در این جامعه «ناهمگن» منافع فردی پیوسته بر منافع جمعی غلبه داشته و مقررات اجتماعی از عمومیت برخوردار نبوده است. وانگهی ،الزامی كه در مقررات حقوق بین الملل كلاسیك وجود داشته با آن الزامی كه در مقررات داخلی یافت می شود یكسان نبوده و با آن تفاوت داشته است ؛ زیرا الزام به رعایت مقررات داخلی عمومیت دارد و حال آنكه الزام بین المللی همیشه جنبه ای شخصی داشته و كشوری را درمقابل كشور دیگر قرارداده است.

به عبارت دیگر، در نظامهای داخلی اگر افراد قاعده ای حقوقی را نقض كنند جامعه خود دست به كاری نمی زند بلكه دولت در مقام نهاد برتر بی درنگ از خود واكنش نشان می دهد و متجاوزان به حریم قانون را مجازات می كند و در نتیجه بر اوضاع و احوال اجتماعی مسلط می گردد. اما در حقوق بین الملل كلاسیك ، نظام اجرای مقررات بین المللی هیچگاه گستردگی و عمومیت نداشته است و پیوسته یك یا چند دولت در مقابل دولت یا دولتهای خاطی قد علم كرده و خواستار اجرای قاعده ای حقوقی شده اند. سیستم دفاع جمعی كه برای تنبیه كشورهای متجاوز به حریم مقررات بین المللی درنظام منشور پیش بینی شده نیز براساس چنین بینشی به وجود آمده است.

بنابراین ، در جامعه بین المللی «به رغم گسترش اقدامات فراملی {تاثیر مقررات كلاسیك بر نظام معاصر تا آنجا بوده كه}فقط دولتها می توانند ضامن اجرای مقررات بین المللی باشند […] در نتیجه ، این دولتها در همان حدی كه واضع و ضامن اجرای قاعدة حقوقی هستند می توانند از حدود آن تخطی نمایند، آن را تهدید كنند، و سرانجام آن را از میان بردارند». از این روی، می توان چنین نتیجه گرفت كه در جامعة بین المللی كه ساختاری كلاسیك دارد فقط می توانند در قبال نقض مقررات حقوق بین الملل از خود واكنش دهند. با این حال، واكنش آنان نیز در حدی پذیرفته است كه اجرای قاعده اساساً برای آنان متضمن «منفعتی حقوقی» باشد، به این معنی كه دولت مدعی نقض قاعدة حقوقی نه تنها باید ثابت كند كه دولتی دیگر مرتكب خلاف شده و در نتیجه به حریم حقوق بین الملل تجاوز كرده است بلكه باید این امر را نیز مدلل بدارد كه نقض چنین قاعده ای اساساًبه امتیازاتی كه از این قاعده به دست آورده آسیب رسانده است. البته ، امكان دارد گفته شود كه تكلیف جمعی، كه مفهومی جدید در حقوق بین الملل است و كاملاً با مفهوم «تكلیف »موجود در حقوق بین الملل كلاسیك تفاوت دارد، می توان برای هر یك از اعضای جامعه بین المللی این امكان را فراهم آورد كه در قبال نقض مقررات عام بین المللی (غیر قراردادی) ایستادگی كنند و خواستار اجرای صحیح قواعد حقوقی و مجازات كشور خاطی شوند. این نظریه ، با اینكه تلویحاًبه تایید دیوان بین المللی دادگستری رسیده است، واقعیت ندارد و نمی تواند توجیه كننده ضمانت اجرای مقررات بین المللی باشد . پیش از این ، ژرژسل نیز با عنوان كردن «نظریة اشتغال مضاعف »به چنین تكالیفی اشاره كرده بود. وی معتقد بود كه «هر دولت نه تنها می تواند در قبال منافع خاص خود در مقابل دولت متجاوز ایستادگی كند بلكه قادر است در مقام عضوی از اعضای جامعه بین المللی نیز بر ضد متجاسران به حریم حقوق بین الملل قیام نماید و خواستار اجرای مقررات شود . این نظریه ، با اینكه به تدریج و به موازات مطرح شدن نظریه های مربوط به حمایت بین المللی از حقوق بشر و پدیدار گشتن مفهوم جدید « حق مردم در تعیین سرنوشت خویش » در حقوق بین الملل معاصر وارد شده و در نوع خود حكایت از تحولاتی دارد كه اخیراًدر این نظام به وجود آمده است ، با واقعیت سازگار نمی نماید؛ زیرا با تعمیم قاعدة دفاع از منافع اجتماعی به تمام اعضای جامعه بین المللی به دولتها در اداره روابط بین الملل اقتداری بیش از حد داده است. بدیهی است دفاع از منافع اجتماعی در حقوق بین الملل كلاسیك هیچگاه عمومیت نداشته و در نتیجه كمتر دیده شده است كه دولتی برای حراست از منافع عمومی (حفظ محیط زیست، حفظ صلح و امنیت جهانی و…) خود را به خطر انداخته و با دولتی دیگر به مقابله برخاسته باشد.

قواعد حقوق بین الملل كلاسیك، نه تنها عمومیت حقوق داخلی را نداشته، از ثبات چندانی هر برخوردار نبوده است. تجربه نشان داده كه نظام داخلی هر كشور ، هنگام شورشهای سخت، ثبات و تداوم خود را از دست داده است. در یك چنین اوضاع و احوالی ، قانونگذار داخلی با وضع قوانین پی در پی و در نظر گرفتن وضعیتهای خاص از اصول قانونگذاری عدول نموده و ثبات و تداوم نظام حقوقی را بر هم زده است.

این عدم ثبات، كه در نظامهای داخلی حالتی استثنایی دارد، در نظام بین الملل كلاسیك همیشه به صورت یك اصل ظاهر شده است و این بدان سبب بوده كه جامعه بین المللی به لحاظ اختلافات دامنه دار بین المللی ، همواره صحنة نبرد و كار زار كشورها بوده است. این اختلافات ، كه امروز اسباب و علل حادتری پیدا كرده است، تعادل جامعه و ثبات نظام بین المللی را از میان برده و مانع از آن شده است كه در موردی رفتار مكرر كشورها مبنای عرفی ثابت گردد.

مسلم است كه در هر جامعه ، قانون بی ثبات، عداوت و كینه ای بی حد و حصر بر ضد قانونگذار پدید می آورد و اجرای مقررات حقوقی را با مشكل مواجه می سازد. در این قبیل موارد، حتی اگر دولت افراد را به اطاعت از قانون ناگزیر كند، هرگز نمی تواند مانع از مقاومت روانی آنها شود. همین مقاومتها خود در مواردی مبنای انقلابها و طغیانهای داخلی بوده است.

در جامعه بین المللی نیز اگر قاعده حقوقی با زور به اجرا درآید و كشوری خاطی ناگزیر به اطاعت از مقررات بین المللی شود، رعایت مقررات به لحاظ افراد آن كشور به مثابه تسلیم در مقابل كشورهایی است كه از نقض آن مقررات آسیب دیده اند. امروزه با اینكه سازمان ملل متحد و دیگر سازمانهای بین المللی ، در مقام تابعان جدید حقوق بین الملل ، فن ساخت قواعد و مقررات بین المللی را تا حدی دگرگون كرده و كوشیده اند كه اصولی ثابت برای سازمان نهادین جامعة بین المللی به وجود آورند تا، به لحاظ آن، سلسله مراتبی در نظام بین الملل پدید آید، كشورها برای حفظ منافع خویش همچنان در قبال اجرای قواعد و مقررات بین المللی مقاومت می كنند، زیرا این قواعد را نتیجه توزیع ناعادلانه قدرت میان اعضای جامعه بین المللی میدانند . اقدامات جمعی چند میلیتی بر ضد عراق كه با نقض مقررات حقوق بین الملل حاكمیت كشور كویت را نقض كرده بود (1990) ـ و واكنش متقابل در قبال این اقدامات (1991) به خوبی نشان داد كه قاعده حقوق بین الملل در قلمرو مربوط به سازمان نهادین جامعه بین المللی هنوز نتوانسته است خود را از بند نظام كلاسیك برهاند و به صورت قاعده ای با ثبات درآید.

مقررات حقوق بین الملل كه برای ادارة روابط میان كشورها به وجود آمده همیشه مشروعیت خود را از اصولی برگرفته كه در هر زمان ، به لحاظ اوضاع و احوال اجتماعی ، از اعتباری خاص برخوردار بوده است.

درنظام بین الملل ، بر خلاف نظامهای داخلی كه قانون مشروعیت خود را از قانون اساسی و اصولی شكلی به دست آورده است، قواعد بین المللی مشروعیت خود را از اصولی كسب كرده كه به لحاظ واقعیت های اجتماعی پدید آمده است.

اصل ملیتها و پس از آن اصل حق مردم در تعیین سرنوشت خود، اصولی است كه بیش از هر اصل دیگر در ساخت قواعد و مقررات بین المللی موثر بوده است . اصل ملیتها ، كه صورت اولیه اصل حق مردم در تعیین سرنوشت خویش است، با اعلامیه استقلال امریكا و اعلامیه حقوق بشر فرانسه (انقلاب كبیر) به وجود آمده تا اینكه سرانجام ، پس از آنكه در چند اصل از اصول چهارده گانه ویلسون بدان اشاره شد، مبنای مقرراتی برای حمایت از اقلیتها و تاسیس نهادی جدید به نام «نمایندگی » گردید. اما از آنجا كه این اصل در اجرا با اصول دیگر مثل اصل «مرزهای طبیعی»و «حقوق تاریخی » و «برتری فرهنگی » در تعارض بود چندان تحولی در حقوق بیت الملل ایجاد نكرد.

در هنگامه جنگ جهانی دوم، منشور اتلانتیك به این اصل صورتی دیگر داد و با اعلام اینكه هر گونه تغییر در حدود جغرافیایی كشورها باید بر اساس اراده آزاد مردم ذینفع به وجود آید ، اصل «حق مردم در تعیین سرنوشت خویش » را پایه گذاری نمود اصل مزبور با اینكه در كنفرانسهایی كه متفقین برای ترسیم نقشه جهان (خصوصاً اروپا) تشكیل داده بودند مورد اعتنا واقع نشد و بعد از آن هم به صورت اصلی سیاسی در آمد و در مقابل اصول دیگر مثل اصل «زمین استراتژیك» قرار گرفت ، به لحاظ اعتباری كه منشور ملل متحد (بند 2 ماده 1 و ماده 55 ) بدان داده بود، در صدر تمام میثاقهای مربوطه به حقوق بشر گرفت و پس از چندی (24 اكتبر 1970) با تصویب قطعنامه (25) 2625 مجمع عمومی در زمره اصول حقوق بین الملل درآمد. این متون بین المللی و سایر اسنادی كه در این زمینه به امضای دسته ای از كشورها (غیر متعهد ها، كشورهای امضا كننده سند نهایی كنفرانس هلسنكی ) رسیده است، با اینكه اعتبار حقوقی یكسانی ندارند، همگی مبین وفاق عام جامعة بین المللی در قبال استعمار زدایی است. به همین جهت، می توان گفت كه اصل «حق مردم در تعیین سرنوشت خویش » در این قلمرو قاعده ای موضوعه به شمار می آید؛ هر چند دامنة این حق، اشكال به اجرا در آوردن آن و هویت اقوامی كه می توانند در پی استقرار حق خویش باشند هنوز روشن نشده است . این ابهام از آنجا سرچشمه می گیرد كه این باز نیز ، اصل حق دولتها (اصل كلاسیك حقوق بین الملل ) در حفظ حاكمیت خود در مقابل اصل «حق مردم در تعیین سرنوشت خویش» قرار گرفته و مانع از رشد آن شده است. به همین سبب، تا به حال شاهد بوده ایم كه «حق مردم» در مواردی ضامن استقلال و در موارد دیگر عامل تهدید آن بوده است و در نتیجه ، كشورهایی كه از ثمرات اعمال این حق هول و هراسی نداشته اند، از آن وسیله ای برای پیشبرد سیاست خارجی خود ساخته اند.

بند دوم : حقوق بین الملل معاصر

تا اینجا ما از آن قواعد و مقرراتی سخن گفتیم كه به لحاظ جبر تاریخی بر كشورهای جهان تحمیل شده است. حال ، باید به آن قواعد و مقرراتی بپردازیم كه مبنایی واقعی داردو، با ارادة آزاد تابعان حقوق بین الملل ، در قالبهای معینی به نام عرف و معاهده قاعده سازی آشكار شده است.

عرف و معاهده در این مفهوم هر دو سرشتی واحد دارند؛ زیرا هر یك مبین حقوق ذاتی یا آن نظام اجتماعی است كه پیش از انعقاد معاهده یا شكل گرفتن عرف وجود داشته است. به همین جهت، اعتبار و ارزش حقوقی این قبیل قواعد و مقررات مبتنی بر اراده كشورها نیست؛ هرچند اینان در عمل بدان استناد كنند و آن را مبنای اعمال حقوقی خود قرار دهند.

این قواعد و مقررات از یك طرف حاصل همبستگی های مادی اعضای جامعة بین المللی است كه، به موازات عظیم اجتماعی ، برای رفع نیازهای روزمرة خود به یكدیگر نزدیك شده اند و از طرف دیگر منبعث از همبستگیهایی معنوی است كه تارهای آن به تدریج در جامعه بین المللی معاصر تنیده شده و انس و الفتی هرچند اندك میان آنان پدید آورده است.

عرف و معاهدات عام، به لحاظ آثاری كه از خود به جای می گذارند، یكسان هستند و تفاوتی با هم ندارند، زیرا هر دو به یك صورت « صلاحیت ها را تعیین می كنند و وضعیتهای حقوقی انتزاعی را به نظم در می آورند»

از این روی ، عرف معاهده هر كدام به صورتی بیانگر منافع مشترك كشورها هستند. بدیهی است اگر حدود این منافع روشن باشد محتوای حقوق بین الملل نیز روشن تر و موارد انكار آن كمتر خواهد بود.

منافع مشترك، عامل انعقاد معاهدات جمعی و مبنایی واقعی برای قانونگذاری بین المللی است؛ زیرا تمام كشورها بر سر حفظ آن همداستان اند و اصولاً هیچ كشوری خود به تنهایی یارای حراست از آن را ندارد. به همین دلیل ، اجرای این قبیل معاهدات اصولاً مشكلی ایجاد نمی كند زیرا روابط متقابل كشورها و اساس اقتدار آنها را دگرگون نمی سازد و به منافع حیاتی (سیاسی) آنان لطمه نمی زند. تعهداتی كه كشورها در منشور، معاهدات مربوط به حقوق دریاها، معاهدات كنسولی و دیپلماتیك ، معاهدات(1969)، اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری و به ویژه اعلامیه های مربوط به صلاحیت اجباری دیوان بین المللی (بند 2 از ماده 36) و… پذیرفته اند، همه حاكی از وجود این منافع و در نتیجه اقتدار حقوق در روابط بین الملل و اطاعت از مراجع بیطرف برای حل اختلافات و بحرانهای بین المللی است، تا آنجا كه كشورهایی هم كه به این معاهدات نپیوسته اند از لحاظ روانی خود را مقید به رعایت هم كه كرده اند؛ زیرا این قواعد و مقررات برای آنان حالت عرفی جهانی پیدا كرده است.

البته، نباید از این نكته غافل ماند كه انعقاد این معاهدات همیشه مبتنی بر چند شرط جامعه شناختی نظیر آرامش فضای سیاسی در جامعه بین المللی و همبستگی معنوی میان كشورها در قلمرو موضوع معاهدات یاد شده بوده است.به همین سبب، در تحلیلهای حقوقی مربوط به معاهدات قاعده ساز بیشتر سعی می شود تا، به تناسب موضوع، واقعیت همبستگی میان كشورها روشن شود و این خود دلیلی است بر اینكه معاهدات قاعده ساز ثمرة تعهدات دو جانبه مستقلی نیست كه در كنار هم قرارداده شده باشد.

تحلیل محتوای این قبیل معاهدات به خوبی نشان می دهد كه حقوق با مبنای خود فاصلة چندانی ندارد و با واقعیت اجتماعی هماهنگی می كند، زیرا آزادی طرفین آن با خشونت محدود نشده است، هرچند گاه اتفاق افتاده كه طرفین معاهده ای قاعده ساز بر سر تفسیر قاعده ای با یكدیگر اختلاف پیدا كرده اند؛ با این حال، چنین اختلاف نظری به معنی آن ایستادگی و مقاومتی نبوده است كه تابعان حقوق در قبال مقررات تحمیلی كلاسیك از خود نشان داده اند. در این قبیل موارد، «حقوق تا آن حد با خود پیوستگی دارد كه هر تغییر و تحول اجتماعی را می پذیرد و بی درنگ خود را با آن هماهنگ می كند؛ زیرا ، همانطور كه بیسمارك معتقد بود، سیاست بین الملل (و حقوق بین الملل) همچون مایعی است كه ، به اقتضای اوضاع و احوال ،گاه غلیظ می گردد اما اگر فضای سیاسی تغییر كند باز به حالت اولیه خود در می آید و رقیق می شود». در نتیجه، می توان گفت كه وضعیتهای حقوقی ناشی از عرف یا معاهدات قاعده ساز واجد سه خصوصیت است : یكی اینكه كلیت دارد، دیگر اینكه دارای تداوم است و آخر اینكه الزام آور است.

1 . عرف و معاهدات قاعده ساز:
وضعیت های حقوقی ناشی از عرف یا معاهدات قاعده ساز، كلی است زیرا انتزاع بسیار دارد. البته، این بدان معنا نیست كه این قواعد به لحاظ این كلیت بر تمام یا لااقل بر بسیاری از تابعان حقوق بین الملل حاكم است بلكه غرض این است كه مقررات بین المللی به این لحاظ ، بی آنكه به طرفین معاهده كاری داشته باشد، فقط به نوع رابطه می پردازد.

همین كلیت سبب شده است كه برابری حقوقی تابعان حقوق مطرح گردد و قاعده حقوقی الزام آور شود. برابری كشورها اصولاً به این معنا است كه آنان در قلمرو روابط بین الملل از صلاحیتهایی مشابه برخوردارند . با این حال، این مفهوم آنگاه با واقعیات هماهنگ می نماید كه هر كشور ، به لحاظ منافع مشترك جامعه بین المللی ، خواستار تحقیق وضعیتی حقوقی شود كه متضمن چنین منافعی است. در نتیجه اگر این مفهوم در محدودة سازمان نهادین جامعة بین المللی مطرح شود، محتوایی نخواهد داشت، زیرا در جامعه بین المللی دولتهایی وجود دارند كه برای ادارة روابط بین المللی از امتیازاتی خاص برخوردارند و در مقام «هیات مدیره جهانی» بر دیگر كشورها تسلط یافته اند. به همین جهت، می بینیم در سازمان ملل متحد، كه اساساً بر پایة برابری كشورها استوار شده است، كشورهایی وجود دارند كه در قلمرو حفظ صلح و امنیت جهانی (سازمان نهادین جامعه بین المللی ) از اختیارات استثنایی برخوردار شده اند.

2 . دوام و استمرار عرف و معاهدات قاعده ساز:

دومی خصوصیت این قبیل وضعیتهای حقوقی ، دوام و استمرار آنها است، زیرا هر امتیار حقوقی در صورتی معتبر است كه دوام داشته باشد. با این حال ، این نكته را نیز باید در نظر داشت كه هر تحولی كه در روابط اجتماعی پدید می آید وضعیت حقوقی مربوط به آن را نیز متحول می سازد.

بنابراین ، هیچ وضعیت حقوقی دوام ابدی ندارد. در نتیجه، هرگاه قاعده ذاتی یا به عبارت دیگر سازمان اجتماعی متحول می شود، وسیلة ابزار آن یعنی قاعدة موضوعه نیز تغییر پیدا می كند.

3 . الزام آور بودن عرف و معاهدات قاعده ساز:

سومین خصوصیت وضعیتهای حقوقی ناشی از این دو منبع. الزام آور بودن آنها است ، زیرا اگر قاعده حقوقی متضمن هیچ الزامی نباشد اصولاً نمی تواند مبین قاعدة ذاتی حقوق بین الملل باشد. با این وصف، الزام آور بودن قاعده آمره بودن آن نیست. در نظام بین الملل، هر قاعده ممكن است قاعده ای تكمیلی یا تفسیری باشد و به طور غیر مستقیم ایجاد الزام كند، همچنانكه هر قاعده نیز ممكن است اختیاری باشد و فقط در صورت الحاق رسمی تابعان حقوق به آن الزام آور گردد. به همین سبب، گاه این تو هم پیش می آید كه رعایت این گونه قواعد و مقررات فاقد ضمانت اجرا است. این تفسیر به هیچ روی صحیح نیست؛ زیرا این قواعد اساساً دارای ضمانت اجرا هستند، منتها در صورتی این ضمانت اجرا موثر است كه كشوری به آن قواعد پیوسته باشد. این قواعد ، كه در حقوق داخلی به ندرت به چشم می خورند، در حقوق بین الملل شیوع بسیار دارند؛ چرا كه در حقوق بین الملل معاصر قواعد حقوقی به شرطی الزام آورند كه دولتها به میل خود آنها را پذیرفته باشند. با این حال الزام آور بود قاعده حقوقی به معنای آن نیست كه جامعة بین المللی می تواند كشورهایی را كه به معاهدات قاعده ساز ملحق شده اند وادار به اجرای مقررات ناشی از آن معاهدات نماید، زیرا در جامعه بین المللی هنوز دستگاه نهادینی وجود ندارد كه بتواند ضامن اجرای موثر قواعد و مقررات الزام آور بین المللی باشد.

حال كه به ماهیت اصول و قواعد بین المللی و مقام و موقع آنها در روابط بین الملل پی بردیم می خواهیم بدانیم كه جامعه بین المللی برای تدوین و توسعه حقوق بین الملل چه ابتكاری كرده است و آیا اصولاً این ابتكارات خود می تواند مبنایی برای قانونگذار بین المللی باشد؟

بند سوم : تدوین و توسعة حقوق بین الملل
فن ساخت اصول و قواعد بین المللی از عرف موجود و یا به عبارت دیگر تغییر حقوق بین الملل عرفی به حقوق نوشته را اصطلاحاً تدوین حقوق بین الملل و گسترش و تنظیم اصولی آن را «توسعه حقوق بین الملل » نام نهاده اند.
تدوین و توسعه حقوق بین الملل پیشینه ای دیرین ندارد ؛ زیرا حقوق بین الملل از بدو تولد خود در قالبی (عرف)جای گرفته بود كه انعطاف پذیری بسیار داشت و بدین لحاظ باحاكمیت مطلق كشورها چندان در تعارض نبود. اما در قرون نوزدهم، كه اوضاع و احوال جهان صورتی دیگر یافته بود ، كشورهای صنعتی و قدرتمند جهان كه نگران منافع اقتصادی خود در جامعه سازمان نایافته بین المللی بودند به توسعه حقوق بین الملل روی آوردند و خواستار تنظیم مقررات بین الملل عرفی شدند؛ با این حال ، چون نمی خواستند در حاكمیت بی چون، و چرای آنها تزلزلی پدید آید ، در اندیشه خود درنگ كردند، تا اینكه رشد فرایند روابط پیچیده اقتصادی و رقابت شدید میان این كشورها سرانجام آنان را وادار ساخت كه، برای تنظیم «رفتار اجتماعی» در قلمرو اقتصادی ، از تدوین حقوق بین الملل پشتیبانی كنند و خواستار آیینی خاص برای قانونگذار بین المللی شوند.
جنبشی كه به این صورت برای تدوین حقوق بین الملل به پاخاسته بود در پی آن بود كه ، با تبدیل عرف به معاهده و تعیین محتوای دقیق اصول عمومی انتزاعی ، ابهام از رخسار حقوق بین الملل بزداید و روابط سازمان نایافته كشورها را به نظم كشد.
در كنگره وین (1814 ـ 1815) این فكر تا حدی تحقق یافت و دولتهای شركت كننده در كنگره موفق شدند كه ، با تصویب معاهداتی ، مقررات مربوط به نظام رودخانه های بین المللی و منع خرید و فروش برده و وضعیت دیپلماتها را تدوین نمایند. به همین جهت ، از این زمان به بعد مرسوم گردید كه كنفرانسهایی بین المللی برای تدوین مقررات بین المللی بر پا شود تا كشورهای جهان قلمرو و مسائل مربوط به حقوق جنگ در زمین و در دریا، حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی ، وحدت حقوق بین الملل خصوصی، حمایت از مالكیت معنوی ، خدمات پستی و مخابرات دور، آیین دریانوردی و هوانوردی و سایر مسائل اجتماعی كه ضامن منافع مشترك جامعة بین المللی بود به گفتگو بنشینند و معاهده ای عام منعقد سازند.
این معاهدات با اینكه به مسائل خاصی پرداخته بود و در مواردی فقط به مناطقی معین از عام مربوط می شد ، مبین تلاش كشورها برای تدوین و توسعه حقوق بین الملل بود. به همین جهت، كنفرانسهای صلح 1899 ، 1907 لاهه، با استفاده از تجاربی كه كنفرانسهای پیشین در قلمرو مسائل مربوط به جنگ و حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی به دست آورده بودند، توانستند معاهدات مهمی را به تصویب كشورها برسانند و با این كار حركتی جدید در تدوین مقررات بین المللی پدید آورند. با این حال، كنفرانس دوم لاهه چون برنامة معینی در دست نداشت پیشنهاد كرد كه ، پیش از تشكیل كنفرانس سوم ، صلح كمیته ای ویژه مامور تهیه موضوعاتی بین المللی برای تدوین گردد تا كنفرانس سوم بتواند آنها را به كشورهای شركت كننده پیشنهاد كند. این كمیته پس از تشكیل به كار مشغول شد، اما بروز جنگ جهانی اول مانع از آن گردید كه بتواند گزارش نهایی خود را تهیه نماید.
بعد از جنگ جهانی اول ، تلاش چند كشور عضو موجب شد تا مجمع جامعه ملل در 22 سپتامبر 1924 با تصویب قطعنامه ای ، نهادی دائم برای تدوین حقوق بین الملل تاسیس كند (كمیته ای از كارشناسان )و آن را مامور نماید تا مقدمات تدوین حقوق بین الملل را به تدریج فراهم سازد. اعضای این كمیته ، كه هر یك نماینده برجسته ترین تمدنها و نظامهای حقوقی جهان بودند، ماموریت داشتند كه فهرستی از مقررات مورد علاقه كشورهای جهان را گردآورند، آنگاه با دولتها به مشورت بنشینند و سپس گزارش نهای خود را به مجمع تسلیم نمایند. اقدام مجتمع جامعه ملل نخستین حركتی بود كه در سطح جهانی برای توسعه و تدوین حقوق بین الملل به عمل می آمد ؛ از این روی ، نمی توان گفت كه كمیته ویژه فقط مامور یافتن راه حل برای چند مساله معین بود.
كمیته كه از هفده كارشناس برجسته بین المللی تشكیل شده بود، سرانجام پس از مدتی ، گزارش نهایی خود را به مجمع تسلیم كرد. مجمع جامعه ملل ، پس از دریافت این گزارش و مشورت با دولتها در سال 1972 تصمیم گرفت كنفرانسی دیپلماتیك برای تدوین سه موضوع از پنج موضوع پیشنهادی یعنی تابعیت ، آبهای سرزمینی و مسئولیت كشورها در قبال بیگانگان برپا دارد. در این كنفرانس كه از 13 مارس تا 12 آوریل 1930 در لاهه تشكیل شد، فقط مقررات مربوط به تابعیت تدوین گردید و معاهده ای در مورد آن به امضاء رسید.
شكست جامعه ملل در تدوین مقررات بین المللی نشان داد كه كشورها هنوز به درستی از طبیعت و ماهیت حقوق بین الملل اگاهی كافی ندارند. كشورهایی كه در آن زمان خواستار تدوین مقررات بین الملل شده بودند گمان می كردند كه حقوق موجود (عرفی) تا آنجا تكامل یافته است كه می تواند به صورت حقوق نوشته درآید؛ اما از این نكته غافل مانده بودند كه جامعه بین المللی مشكلات و مسائل بسیاری دارد كه حقوق موجود به آنها نپرداخته است. البته این بدان معنا نیست كه آنان خواستار بدعت در قلمرو حقوق بین الملل نبودند بلكه غرض این است كه این كشورها تصور می كردند حقوق موجود در قلمرو و مسائل اساسی یا همان مسائل محدودی كه انتخاب كرده بودند بحد كافی رشد یافته است. اما كنفرانس لاهه به خوبی نشان داد كه آنان تا چه حد در اشتباه بوده اند كه گمان می كرده اند تدوین حقوق بین الملل فقط پرداختن به حقوق موجود و تفصیل بعضی از مضامین حقوقی است.
پس از جنگ جهانی دوم، اكثر نویسندگان منشور ملل متحد، كه مایل نبودند مجمع عمومی به صورت قانونگذار بین المللی درآید، پیشنهاد كشورهایی را كه خواستار تفویض اختیاراتی به مجمع در این قلمرو شده بودند (تصویب معاهدات عام بین المللی با رای اكثریت اعضای مجمع و تحمیل مقررات آنها به كشورها) رد كردند، اما موافقت نمودند كه مجمع عمومی در این زمینه اقداماتی شایسته نماید. بنابراین، بند 1 از ماده 13 را تصویب كردند، و به موجب آن ، مجمع عمومی را قادر ساختند تا برای توسعه تدریجی حقوق بین الملل و تدوین آن توصیه نامه هایی به تصویب برساند. به این ترتیب ، «گامی موثر در جهت فعالیت مستمر سازمان ملل متحد در قلمرو حقوق بین الملل برداشته شد» و در نتیجه مجمع عمومی با استناد به همین ماده ، در نخستین اجلاس خود در 31 ژانویه 1947 قطعنامه ای ((1)94) به تصویب رساند و كمیسیونی (كه گاه از آن به نام كمیسیون هفده یاد شده است) برای توسعه تدریجی حقوق بین الملل و تدوین آن تاسیس كرد.
این كمیسیون ماموریت داشت تا، با مطالعاتی دقیق، روش كار مجمع عمومی را در این قلمرو معین بدارد. كمیسیون از 12 مه تا 17 ژوئن 1947 سی جلسه تشكیل داد و سرانجام در گزارشی كه تهیه كرد به مجمع توصیه نمود كه كمیسیونی به نام كمیسیون حقوق بین الملل با توجه به طرحی كه برای اساسنامه ای پیش بینی كرده بود، به وجود آورد. گزارش كمیسیون هفده متضمن طرح تفصیلی درباره مسائل اساسی مربوط به سازمان كمیسیون حقوق بین الملل و چگونگی كار آن بود. در این گزارش به اختلاف نظر اعضا درباره بعضی از مسائل از قبیل توسعه تدریجی و تدوین حقوق بین الملل نیز اشاره شده بود. در این مورد بعضی از اعضا عقیده داشتند كه میان توسعه تدریجی و تدوین حقوق بین الملل تفاوتی موجود نیست، زیرا در هیچ یك از این دو مورد كشورها ملزم به تبعیت از نظریات كمیسیون نشده اند مگر آنكه میان خود پیمان پدید آورند. اما دسته دیگر، برخلاف دسته نخست، معتقد بودند كه میان این دو مفهوم تفاوتی اساسی وجود دارد. اساسنامه كمیسیون حقوق بین الملل از نظر دسته دوم پیروی كرده است ؛ زیرا در ماده 15 خود توسعه حقوق بین الملل را به معنای تهیه پیش نویس معاهداتی دانسته است كه موضوعی جددی دارند و پیش از این در حقوق بین الملل موضوعه یا عرفی به آن پرداخته نشده است، همچنانكه تدوین حقوق بین الملل را نیز به معنای بیان دقیق و علمی مقرراتی به شمار آورده است كه در عرف ، رویة كشورها و دكترین از پیش موجود بوده است.
سازمان ملل متحد با استفاده از اختیارات خود و بهره برداری از نظریات كمیسیون تا به حال كنفرانسهایی در قلمرو و مسائل مختلف تشكیل داده و از این رهگذر توانسته است متونی تدوین نماید و آنها را به امضاء و تصویب كشورها برساند. معاهدات حقوق دریاها (4 معاهده ژنو ـ 1958)معاهده روابط دیپلماتیك (وین ـ 1961)معاهده منع تبعیض نژادی (نیویورك ـ 1961) معاهده روابط كنسولی (وین ـ 1963) معاهده حقوق معاهدات (وین ـ 1969) معاهده جانشینی كشورها در قلمرو و معاهدات (ون 1978) معاهده جانشینی كشورها در قلمرو و معاهدات (وین ـ 1983) معاهده جانشینی كشورها در قلمرو اموال، اسناد و بدهیها (وین ـ 1983) معاهده حقوق دریا (مونتگوبی ـ 1982) و معاهده حقوق معاهدات سازمانهای بین المللی (وین 1986) از جمله این متون هستند .
«البته ، نباید پنداشت كه كار تدوین حقوق بین الملل فقط به كنفرانسهایی از این قبیل اختصاص دارد. در مواردی اركان دیگر سازمان ملل، با استفاده از فنون و روشهای خاصی كه دارند، متونی به شكل قراردادی یا غیر قراردادی (قطعنامه ها) به تصویب رسانده ان كه هم در توسعه حقوق بین الملل موثر بوده است و هم در تدوین آن ، قطعنامه های مربوط به حقوق فضا، اعلامیه های مربوط به اصول روابط دوستانه (1970) منشور حقوق و تكالیف اقتصادی كشورها (1974) قطعنامه تعریف تجاوز (قطعنامه (24) 3314 مجمع عمومی 14 دسامبر 1974)و قطعنامه مربوط به عدم مداخله در امور داخلی كشورها (103/36، 9 دسامبر 1981)ازجمله متونی بوده اند كه در گسترش و تدوین حقوق بین الملل نیز تاثیر بسیار داشته اند»
در قلمرو و امور اقتصادی ، كمیسیون حقوق تجارت بین الملل نیز در توسعه و تدوین حقوق تجارت بین الملل اقدامات ارزنده ای كرده است و «تاكنون اقداماتی در جهت انعقاد معاهدات بین المللی ، وضع مقررات تجاری یكسان ، تهیه شكل معاهدات نمونه توصیه واژه های تجاری یكسان انجام داده است».
آنچه از اقدامات سازمان ملل متحد و به ویژه كمیسیون حقوق بین الملل در این قلمرو می توان دریافت این است كه « تدوین حقوق بین الملل »هنوز در مراحل ابتدایی رشد خود قرار دارد، زیرا مسائل اساسی حقوق بین الملل و مسائل مربوط به نظم عمومی بین المللی همچنان لاینحل باقی مانده است . ناتوانی سازمان ملل در تدوین مقررات مربوط به مسئولیت كشورها، استفاده از آبراههای بین المللی (بجز كشتیرانی ) و مبهم ماندن مفهوم قاعده آمره، همه و همه ، به خوبی بیانگر روند كند تدوین مقررات بین المللی است.
كمیسیون حقوق بین الملل كه از همان ابتدا به اهمیت كار خود مشكلات ناشی از آن آگاهی كامل داشت در نخستین اجلاس خود در 1949 اعلام كرد كه «هدف اساسی كمیسیون بررسی تمام مسائل حقوق بین الملل نیست كه بلكه تحقیق دربارة موضوعات خاصی است كه تدوین آن از هر جهت مناسب و ضروری به نظر می رسد». به همین جهت ، با اینكه اصولاً هدف از تدوین حقوق بین الملل جایگزین كردن مقررات عرفی در قالب معاهداتی الزام آور است ، كمیسیون با عدول ازاین تعریف ، توسعه مستمر حقوق بین الملل را مبنای كار خود قرارداده و كوشیده است كه بیشتر به تعالی حقوق بین الملل موجود بپردازد تا تغییر و تبدیل آن به مفاهیم جدید، و در نتیجه ، رابطة این مفاهیم را با مبانی كلاسیك همچنان حفظ كرده است. معاهداتی كه این طریق مقررات بین المللی را تدوین كرده و یا طرحهایی كه كمیسیون به این منظور به مجمع عمومی پیشنهاد كرده است همه مبین این واقعیت است كه كمیسیون حقوق بین الملل هیچگاه در بند آن نبوده است كه الزام موجود در حقوق بین الملل كلاسیك را مجدود كند و یا تمام قواعد موجود را، در قلمروی معین، یكجا جمع آوری نماید؛ زیرا در بیشتر موارد بر این نكته اصرار ورزیده كه در هر كجا قواعدی صریح پیش بینی نشده است عرف موجود قابل استناد خواهد بود. وانگهی، كمیسیون در بیشتر موارد از قواعد تكمیلی سخن گفته و، به این ترتیب، آزادی اراده دولتها را مبنای وضع قاعده برای حل مسائل و مشكلات عینی ناشی از روابط بین الملل شناخته است. گذشته از این ، به آزادی ارادة دولتها تا آنجا اهمیت داده است كه صراحتاً در طرحهای خود اعلام كرده كه این معاهدات (معاهدات عام ) نباید به پیمانها و موافقتنامه های معتبر میان كشورها لطمه وارد آورد؛ به همین جهت ، آثار این معاهدات را هیچگاه به گذشته سرایت نداده است.
البته كمیسیون حقوق بین الملل ، برای تدوین مقررات بین المللی ، پیوسته كوشیده است كه محتوای قواعد بین المللی را در پرتو مقررات عرفی و قراردادی و یا سایر منابع صوری بین الملل (قطعنامه ها)روشن بدارد و در مواردی نیز، با استفاده از مفاهیم حقوق داخلی به مقررات بین المللی نظمی نوین داده است.
به همین جهت ، كمیسیون حقوق بین الملل ، بی آنكه از منافع كشورها غافل مانده باشد، همواره به واقعیات بین المللی توجه داشته و در راه گامهای بلندی نیز برداشته است، چنانچه در متونی كه به تصویب رسانده از قواعدی حقوقی سخن به میان آورده است كه در حد خود می توانند پایه گذار نظمی عینی و جهانی باشند. با همة این احوال ، اگر كارنامه این كمیسیون را با توجه به تحولاتی كه در جهان روی داده است مورد مطالعه قرار دهیم در می یابیم كه كمیسیون در كار تدوین مقررات و توسعه تدریجی حقوق بین الملل چندان توفیقی نداشته است. تعارض منافع كشورها و اختلاف نظر میان صاحبنظران بین المللی در قبال راه حلهای مناسب، موجب شده است كه بسیاری از تصمیمات كمیسیون همچنان در قالب عبارات باقی بماند و بدان توجهی نشود. گذشته از این ، كمیسیون حقوق بین الملل با اینكه به مفهوم تدوین توسعه حقوق بین الملل حیاتی تازه داده است. باز همچون گذشته، نتوانسته خود را از قید و بندهای حقوق بین الملل كلاسیك برهاند و این بدان سبب بوده است كه بسیاری از كشورهای قدرتمند جهان مایل نبوده اند كه حقوق بین الملل ماهیت واقعی خود را بنمایاند؛ به همین جهت، فقط به این بسنده كرده اند كه حقوق موجود حفظ گردد و بعضی از مضامین آن حدی روشن تر پیدا كرد.
تدوین حقوق بین الملل اصولاً كار چندان آسانی نیست و با تدوین مقررات داخلی تفاوت بسیار دارد. علت تفاهم این دو مفهوم در نظامهای «بین المللی» و «داخلی» عدم تناسب بسیار زیاد عنصر قانونگذاری و عنصر مدون قاعده در حقوق بین الملل است : در كار تدوین حقوق بین الملل عنصر قانونگذار جنبه ای فرعی یا اتفاقی ندارد و به این لحاظ بر عنصر مدون قانون غلبه دارد. نتیجه ای كه از كار كنفرانسهای بین المللی در این قلمرو به دست آمده نشان می دهد كه حقوق موجود (عرفی)حقوقی جهانی نیست، به این معنی كه اصول آن مورد قبول همه كشورهای جهان واقع نشده است، كه اگر چنین می بود، مسلماً كار تدوین مقررات حقوق در اندك زمانی معقول به سامان می رسید. بنابراین، از آنجا كه عنصر قانونگذاری در حقوق بین الملل اهمیتی اساسی دارد، قلمرو و نظام بین الملل باید به لحاظ واقعیات جدید حیات اجتماعی هر چه بیشتر گسترده شود و اصول جدیدی جایگزین اصول كهنه و پوسیده دوران گذشته گردد؛ زیرا این اصول نتیجه توافق كشورهای قدرتمندی بوده كه برای حفظ آنها به وجود آمده و به زور بر كشورهای دیگر جهان تحمیل شده است. بنابراین، قانونگذاری بین المللی اصولاً مقوله دیگری غیر از تدوین مقررات بین المللی است كه جنبه ای سیاسی دارد. قانونگذاری بین المللی برای خود فن جداگانه ای دارد كه اگر بخواهند از آن استفاده كنند باید قبل از هر چیز هدف مادی خود را از وضع قاعده مشخص نمایند تا بتوانند طرحی درخور برای آن به وجود آورند؛ زیرا «قانونگذار قبل از آنكه به حد و حدود قاعده بپردازد ابتدا طرحی در ذهن خود ترسیم می كند تا بتواند قانونی مناسب برای آن پدید آورد». مسلم است كه تعیین هدف در كار قانونگذاری بین المللی چندان آسان نیست؛ زیرا در راه آن مشكلاتی وجود دارد كه از طبیعت جامعه شناختی كشورها سرچمشه می گیرد و آن فقدان «افكار عمومی بین المللی» و یا غافل ماندن از آن است كه، در صورت وجود می تواند پشتوانه ای استوار برای قانونگذاری بین المللی باشد.
در اندرون هر كشوری كه دارای نظام پارلمانی و دمكراتیك است غالباً افكار عمومی یكسانی وجود دارد كه مبنای روان شناختی كار قانونگذار داخلی است؛ اما در قلمرو نظام بین المللی چنین وضعیتی وجود ندارد زیرا افكار عمومی بین المللی فقط در مواقع بحرانی در قبال خطر مشترك شكل می گیرد و به وجود می آید
پی بردن به افكار عمومی بین المللی از آن روی لازم می نماید كه اعتبار هر قاعده حقوقی در این قلمرو و منوط به رضایت صریح یا ضمنی كشورهایی شده است كه از آن قاعده تبعیت میكنند.
هنگامی كه جنگ جهانی اول به پایان رسید، افكار عمومی بین المللی ، دولتهای جهان را ترغیب كرد تا جامعه ای از ملل برای استقرار صلح، جلوگیری از بروز خشونت و اداره صریح روابط بین المللی پدید آورند. اما همانطور كه می دانیم ـ این سازمان (جامعه ملل ) با اینكه براساس واقعیات بین المللی بنیاد گرفته بود، به لحاظ تاثیر و نفوذ اصول كلاسیك حقوق بین الملل (اصل تعادل قدرتها ، برتری قدرتهای بزرگ و…)هرگز نتوانست به آن افكار جامعه عمل بپوشاند . به همین جهت ، اندك زمانی بعد اساس آن در هم ریخت و آرزوهای بزرگ در خرابه های آن مدفون گشت.
اما با پایان گرفتن جنگ جهانی دوم، افكار عمومی كه به علل شكست جامعه ملل پی برده بود این بار، مصمم تر از گذشته بر آن شد تا با قرار دادن فرد در مركز روابط بین الملل ، «حق ملتها» را در مقابل «حق دولتها»قرار دهد تا از این رهگذر بتواند اصولی جدید جایگزین اصول كهنه و قدیمی سازد . به همین جهت ، منشور ملل متحد را با نام «مردم ملل متحد» گشود و به دولتها ماموریت داد كه برای حمایت از حقوق اساسی بشر، احترام به ارزش و شان انسانها، تساوی میان مرد و زن و بهبود زیست اجتماعی و آزادی بشر سازمانی جهانی بنیان نهند تا صلح و امنیت را بر پهنه گیتی مستقر گرداند. با این حال ، باز به لحاظ نفوذ همان اصول كلاسیك حقوق، نتوانست مقام افراد جهان را تا حد تابعان بلافصل حقوق بین الملل بالا برد و در نتیجه آنان را بر سرنوشت خویش حاكم گرداند.
این بود كه باز دولتها بر سرنوشت مردم حاكم شدند و به نام آنان اداره جامعة بین المللی را به عهده گرفتند.
البته، سازمان ملل با اینكه همانند جامعه ملل ساختاری كلاسیك دارد ظرف این چهل و چند سال توانسته است از وقوع جنگی دیگر در جهان جلوگیری به عمل آورد و گامهای موثری نیز در جهت همكاری اعضای جامعة بین المللی در زمینه های مختلف فرهنگی، اقتصادی ، سیاسی و اجتماعی بردارد؛ با این حال ، هرگز نتوانسته است مانع بروز جنگهای خونین منطقه ای شود و یا اقدامی موثر برای از میان بردن علل تجاوز به عمل آورد. وانگهی امروزه افكار عمومی بین الملل در جهتی دیگر سیر می كند زیرا واقعیات جدیدی در زندگی جهانیان ظاهر شده است كه با قواعد فرسوده بین المللی هماهنگی ندارد: توزیع نابرابر و ناعادلانة ثروتهای مشترك بشریت میان كشورها ، اختلاف سطح زندگی ملل ، فزونی یافتن شمار آوارگان و در نتیجه تشكل گروههای زیادی از افراد تیره روز، پدید آمدن واحدهای سیاسی مستقل جدید، نزدیك شدن مردم جهان به یكدیگر و در نتیجه آشكار گشتن اختلاف سطح توسعه و زندگی میان كشورهای پیشرفته و عقب مانده ، تفاوت زیاد درآمد سرانه كشورهای ثروتمند و محروم ، رشد فرایندخ جمعیت جهان ، كمبود مواد غذایی و مسائل بی شمار دیگر افكار عمومی بین المللی را بر آن داشته است كه بر لزوم حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی بیش از پیش اصرار بورزد تا دولتها نتواند به بهانة دفاع از حق حاكمیت خود حقوق افراد را پایمال كنند و در نتیجه، همچون حیوانات ستیزه جو، جهان را میدان طمع ورزیهای خویش سازند. با این وصف ، دولتها نیز بیكار ننشسته و همواره كوشیده اند تا با تهییج احساسات ملی مردم خود و بر افروختن آتش دشمنی میان اقوام و ملل از شوق جهانیان به این همبستگی عمیق بكاهند و آنان را در گرداب جنگهای بی پایان و بی حاصل فرو برند. شگفت آنكه كشورهای نوخاستة جهان كه جملگی خواستار تحول در حقوق بین الملل هستند نیز دردامن زدن به این آتش دست داشته اند از این روی ، در بیشتر موارد ، منافع ملی (دولتی)بر منافع بین المللی غلبه كرده و مانع رشد افكار عمومی بین المللی و در نتیجه تكامل حقوق موجود بین الملل گردیده است. مسلم است كه، در چنین اوضاع و احوالی ، به دشواری
می توان پذیرفت كه همه كشورهای جهان از حقوق و امتیازاتی یكسان برخوردارند و به یك صورت در اداره روابط بین الملل دست دارند .
 
پایان قسمت دوم
نویسنده : دكتر هدایت الله فلسفی


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
روش های شناخت حقوق بین الملل

بند چهارم : برابری كشورها
كشورهای جهان از آن رو با هم برابرند كه آزادانه خود را در انقیاد حقوق بین الملل در آورده اند تا براساس آن با یكدیگر همكاری كنند. بنابراین می توان گفت كه تمام كشورها در قبال حقوق بین الملل مساوی هستند. با این حال، نباید پنداشت كه برابری در قبال مقررات در حكم داشتن امتیازاتی برابر در جامعه بین المللی است زیرا فاصله میان اصل برابری و واقعیت اجتماعی بسیار است و نابرابری كشورها در عمل، به لحاظ این برابری حقوقی، از میان نرفته است.
كشورها اصولاًدر مقابل مقررات حقوق بین الملل از حقی مساوی برخوردارند ، به این معنی كه آنان همگی به صورتی یكسان در حمایت و در حوزة اقتدار آن قرار گرفته اند: هر كشور، به لحاظ این حق ، می تواند مانع از نفوذ و دخالت دیگری در امور خود گردد. وانگهی، از آنجا كه همه كشورها از اهلیت حقوقی یكسانی برخوردارند، هیچ كشوری را نمی توان با زور مجبور به قبول تعهداتی كرد.
اصل برابری كشورها، كه در قضایای مختلف پیوسته مورد استناد دادگاههای بین المللی قرار گرفته و همواره مبنای بسیاری از معاهدات بین المللی بوده در جریان تحولات جامعة بین المللی تكامل یافته است.
«اصل برابری» در دوران هرج و مرج روابط بین الملل متضمن آن مفهومی نبوده است كه ما امروزه از آن استنباط می كنیم . در قرون هفدهم و هیجدهم برابر كشورها اصولاً مفهومی نداشت، زیرا در آن دوران كشورهایی وجود داشتند كه از جهت مادی و معنوی برتر از دیگران بودند؛ به همین سبب، این مفهوم با مفاهیم دیگر مثل استقلال و حاكمیت چندان آمیخته بود كه یكسان می نمود اما در قرن نوزدهم این فكر قوت گرفت كه برابری كشورها نتیجه منطقی استقلال آنها است، در نتیجه ، اصل برابری در اسناد حقوقی پدیدار گشت و از این رهگذر دارای معنایی حقوقی شد. در این دوران ، اصل برابری از یك طرف به این معنا بود كه هیچ كشوری نمی تواند صلاحیت خود را به كشوری دیگر تعمیم دهد، و از طرف دیگر از آن چنین نتیجه گرفته می شد كه هیچ كشوری را نمی توان وادار به قبول تعهداتی بین المللی نمود. اما از آنجا كه كشورهای قدرتمند آن روزگاران حاضر نبودند حقوقی برابر با كشورهای كوچك داشته باشند این اصل را در عمل نادیده گرفتند و از آن در گذشتند. این كشورها كه به لحاظ اهمیت سرزمینی ،شمار جمعیت ، نژاد ، زبان و تمدن ، موقع جغرافیایی ، ثروتهای تحت الارضی و وضعیت اقلیتی با دیگران تفاوت بسیار داشتند نمی خواستند كه به آسانی از امتیازات خویش چشم پوشی كنند؛ به همین دلیل میان خود اتحادیه هایی (اتخاذ مقدس 1815 ـ 1830 اتفاق اروپایی ) به وجود آوردند و حاكم بر سرنوشت كشورهای كوچك شدند اما كشورهای كوچك كه نمی خواستند حاكمیت خویش را به كشورهای بزرگ بسپارند ، در قبال دست اندازیهای آنان ایستادگی كردند تا اینكه در اساس اتحاد آنان تزلزلی شدید پدید آوردند و سرانجام در 1914 ، یعنی در جریان بحران اتریش ـ صربستان با ایجاد تفرقه میان كشورهای بزرگ اروپایی آنان را از پای درآوردند هم از این زمان بود كه مفهوم برابری از مفاهیم استقلال و حاكمیت جدا شد و برای خود به صورت مفهومی دیگر درآمد؛ به این صورت كه هر كشور می توانست با استناد به این مفهوم با دیگر كشورها در سطحی برابر در ادارة سازمانهای بین المللی مشاركت نماید؛ هر چند كشورهای بزرگ باز به لحاظ امتیازاتی كه داشتند در پاره ای موارد دارای حقوقی ممتاز شدند. در همین ایام ، مفهوم برابری در قلمرو و روابط اقتصادی میان كشورها داخل شد و به این لحاظ دامنه ای وسیع تر یافت تا جایی كه ماده 22 (بند 5 ) میثاق جامعة ملل صراحتاً از آن یاد نمود و دولتهای نماینده (دولتهایی كه اداره سرزمینهای زیر سلطه كشورهای شكست خورده در جنگ جهانی اول را به عهده گرفته بودند) را موظف ساخت كه در قلمرو و امور تجاری و مبادلات بازرگانی با همه كشورهای عضو جامعه ملل به صورتی برابر رفتار كنند. در نتیجه ، اصلی دیگر به نام اصل عدم تبعیض پدید آمد و جامعه بین المللی را موظف ساخت كه مقررات بین المللی را به صورت واحدی به مورد اجرا گذارد و میان كشورها قائل به تبعیض نگردد.
مفهوم عمل به مثل نیز مفهوم دیگری بود كه از اصل برابری منتج شد و به موجب آن هر كشور موظف گردید در قبال هر امتیاز كه از كشوری اخذ می كند امتیازی مشابه به آن كشور اعطا نماید.
البته ، اصل برابری فقط به حقوق صلح مربوط نمی شد و حقوق جنگ را نیز در می گرفت به موجب این اصل ، همه كشورها در قبال حقوق جنگ تكالیفی مشابه داشتند و می بایست به یك صورت از عرف و مقررات حقوق جنگ تبعیت كنند. این اصل نه تنها متجاوز و قربانی تجاوز را موظف به تنبیه متجاوز بودند مكلف می ساخت كه در اجرای مقررات تنبیهی از حدود این مقررات تخطی نكنند.
بعد از جنگ جهانی دوم ، سرانجام «مردم ملل متحد» مصمم شدند كه سازمانی بین المللی براساس برابر مطلق (حاكمیت ) تمام اعضا بنیاد نهند؛ این بود كه برخلاف میثاق در منشور آشكار به این مفهوم اشاره كردند. پیش از این دولتهای ایالات متحد آمریكا ، بریتانیای كبیر، اتحاد شوروی و چین در اعلامیه 30 اكتبر 1945 مسكو نیز خواستار تاسیس سازمانی بین المللی براساس برابری مطلق (حاكمیت) همة «كشورهای شیفته صلح» شده بودند.
برابری مطلق (حاكمیت) كه منشور ملل متحد بدان تصریح كرده است ، ابهام بسیار دارد ، زیرا معلوم نیست كه آیا كلمه «Soverign » (انگلیسی ) یا «souveraine » (فرانسه ، صفت برابری «equality» یا«egalite » است مضاف الیه آن ، كه اگر این كلمه صفت برابری باشد به آن معنای خاصی نمی دهد و اگر مضاف الیه برابری باشد آن را از هر محتوایی تهی می سازد.
در كنفرانس سانفرانسیسكو ، زین الدین نماینده سوریه در مقام مخبر كمیته اول، در گزارش ژوئن 1945 خود پس از تحلیل این مفهوم چنین نتیجه گرفته بود كه برابری مطلق (حاكمیت) متضمن برابر حقوقی ، انتفاع از حقوق حاكمیت ، حفظ تمامت ارضی كشورها و انجام تعهدات بین المللی است.
بیست و پنج سال بعد ، یعنی در 24 اكتبر 1974 مجمع عمومی سازمان ملل متحد، در تفسیر عبارت برابری مطلق (حاكمیت) طی قطعنامه ای اعلام كرد كه « این مفهوم به معنای این است كه همه كشورها با هم برابرند ، یعنی دارای حقوق و تكالیفی برابر هستند. این كشورها، هرچند از لحاظ اقتصادی و اجتماعی و سیاسی با هم تفاوت دارند، اما همگی در جامعة بین المللی از حقوقی مساوی برخوردارند«Soverign » صفت است یا مضاف الیه . ولی اگر به اوضاع و احوال سیاسی سالهای بعد از جنگ توجه كنیم در می یابیم كه برابری نه متصف به صفت مطلق شده و نه به حاكمیت اضافه گردیده است، زیرا غرض نویسندگان منشور اساساً این بوده كه در قلمرو سازمان ملل بیشتر به حاكمیت كشورها توجه شود تا به تساوی آنان به همین جهت، جزم حاكمیت از ابتدا بر سازمان ملل سایه افكند و نابرابری آنان را در ادارة روابط بین الملل نتیجه داد.
برابر با دیگر كشورها زیر سلطة عملی كشوری دیگر برود، و از جهت دیگر این معنی را القاء می كند كه هر كشوری برای خود وضع حالی متفاوت از دیگران دارد، البته بی آنكه این وضع و حال خاص دلیلی بر مجاز بودن مداخلة یكی در امور دیگری باشد. برای نمونه، می توان كشوری را مثال زد كه دارای جمعیتی زیاد و اقتصادی صنعتی است و به این لحاظ از كشوری دیگر كه جمعیتی اندك و اقتصادی كشاورزی دارد متفاوت است. البته ، تردیدی نیست كه در این قبیل موارد همه كشورها، با اینكه هركدام موقعیتی خاص خود دارند، در قبال مقررات حقوقی دارای وضعی یكسان هستند. بنابراین ، ابتدا باید دید كه چگونه اصل برابری حقوقی در مقابل نابرابریهای موجود در جامعه بین المللی ابزار وجود نموده و آنگاه باید به این پرداخت كه این قاعده چگونه با واقعیات اجتماعی پیوند خورده است.
ابتدا این را بگوییم كه نابرابری كشور ضعیف با كشور قوی، از لحاظ حقوقی ، دلیل بر آن نیست كه كشور ضعیف خود را وابسته كشور قوی نماید؛ وانگهی ، اصل برابری اساساً خود مانعی در این راه به شمار می آید. با این حال ، اصل برابری حقوقی فقط بر بخشی از روابط بین الملل حاكم است، كه اگر در تمام این قلمرو و از اعتبار برخوردار می بود، كشورها همگی در كنار هم و برابر با هم به زیست اجتماعی خود ادامه می دادند و قانون بر اعمال آنان حكومت می كرد. اما هیچ گاه چنین نبوده است زیرا، همانطور كه كشورها به لحاظ علایق مشتركی كه دارند اردوگاههایی تشكیل داده اند كه خواه ناخواه كشورهای ضعیف را در بند خود كشانده است. در چنین اوضاع و احوالی ، طبیعی مینماید كه كشورهای كوچك اسیر جاذبة كشورهای بزرگ شوند و در نتیجه از برتری آنان سخن به میان آید. در واقع، كشور بزرگ با كشور كوچك از لحاظ حقوقی مساوی است، اما چون بر دیگری برتری عملی بزرگ می نماید و دارای جاذبه می شود، یعنی راقم سرنوشت خود را به بیرون از مرزهای ملی بسط می دهد. كشور بزرگ، كشورهای كوچك را با سیاست و یا با قدرت اقتصادی خود در بند نفوذ خویش می دهد و آنان را وابستة خود می سازد و در این قلمرو، بی آنكه برابری حقوقی مانعی به شمار آید، كشور كوچك بندة كشور بزرگ می گردد.
برتری كشورهای بزرگ به صورتهای مختلفی ظاهر میشود. یكی از مظاهر آن این است كه كشوری قدرتمند با كشوری ضعیف پیمان دفاعی مشترك ببندد و از این رهگذر اراده و خواست سیاسی خود را بر آن كشور تحمیل نماید. مسلم است كه، در یك چنین پیمانی، منافع كشور بزرگ بر منافع كشور كوچك برتری دارد، زیرا همكاری این دو كشور در این زمینه اصولاًفاقد تناسب است. بنابراین از آنجا كه حفظ و بقای این پیمان فقط در عهدة كشور قوی است، كشورهای بزرگ همواره سیاست كشور ضعیف را در تسلط خود دارند. البته ، كشور كوچك وقتی كه با كشوری قوی پیمان می بندد از قدرتهای دیگر دور می شود، با این حال، چون تعادل میان آنان را بر هم نمی زند (در مواردی تعادل قدرتهای بزرگ خود ضامن استقلال كشورها كوچك است ) همچنان در بند كشور بزرگ باقی می ماند.
برابری حقوقی گرچه چه مانع وابستگی كشورهای ضعیف و كشورهای بزرگ نیست اما این فایده را نیز دارد كه از لحاظ نظری و به طور غیر مستقم مانع از این می شود كه كشوری قوی بتواند به زور كشوری ضعیف را در پیمانی داخل كند و یا اینكه معاهده ای را بر آن كشور تحمیل نماید. با این وصف، این برابری حقوقی هرگز نمی تواند عامل بازدارندة كشور ضعیف در بستن پیمان با كشور قوی باشد. زیرا جرم حاكمیت متضمن این معنا است كه هر كشوری در تشخیص منافع ضروری و حیاتی خویش آزاد است. از این روی ، برابری حقوقی نه تنها نتوانسته است نابرابری عملی كشورها را از میان بردارد بلكه، از لحاظ روان شناختی ، آن را قابل تحمل نموده و موازنه ای میان خود و نابرابری عملی ایجاد كرده است. این موازنه در نظامهای آزادمنش و دمكراتیك نیز به چشم می خورد، زیرا در این نظامها آزادی و برابری اصولاً باید با ضرورتهای اجتماعی هماهنگی داشته باشد.
حال ، باید دید كه در روابط بین الملل كدام مفهوم بر دیگری غلبه دارد . البته، پاسخ به این سئوال چندان آسان نیست؛ با وجود این ، شاید بتوان گفت كه نابرابری عملی در روابط میان كشورها جلوه ای بیشتر داشته است برتری طبیعی یك كشور دیگر وقتی آشكار می شود كه موضوع روابط آنان مسائلی حیاتی باشد. به همین سبب، هرگاه این روابط در قلمرو و امور دیگر جریان داشته برابری حقوقی مبنای روابط بین المللی آنان بوده است.
در سازمان ملل متحد، نابرابری عملی حتی به صورت نابرابری حقوقی درآمده است. اختیارات اعضای دائم شورای امنیت در قلمرو و مسائل مربوط به صلح و امنیت جهانی شاهد این مدعا است؛ هر چند سازمان ملل تا به حال كوشیده است كه آثار این نابرابری را تعدیل نماید و ، در عمل ، اختیارات مجمع عمومی و دبیركل را در قلمرو و مسائل مربوط به شورای امنیت بسط دهد.

بخش دوم : پویایی حقوق بین الملل
همانطور كه دیدیم، هر نظام حقوقی با محیط اجتماعی خود پیوندی ناگسستنی دارد. به همین دلیل ، هر قاعدة حقوقی را باید با توجه به محیطی كه در آن به وجود آمده و رشد كرده است مورد توجه قرار داد.
هر اجتماع ، زمانی از نظم و ثبات برخوردار است كه قواعدی متناسب با واقعیات داشته باشند ؛ در غیر این صورت ، ستونهای نظم آن در هم می شكند و در ورطة آشوب فرو می رود. اما از آنجا كه این واقعیات پدیده های ثابتی نیستند، ودر اثر تحولات اجتماعی دگرگون می شوند و یا از میان می روند، قانون یا نظم اجتماعی موجود هم باید به تناسب آن تحولات تغییر كند و یا جای خود را به قانون یا نظمی دیگر دهد.
هماهنگی قواعد حقوقی و اوضاع و احوال اجتماعی فرض بنیادین هر نظام حقوقی است، به این معنی كه اگر در یك نظام حقوقی برای افراد آزادیهای زیادی در نظر گرفته باشند به این سبب بوده است كه فرض كرده اند افراد حریم واقعی آزادیهای اجتماعی را به خوبی شناخته و در حفظ آن كمر بسته اند، به همین جهت، اگر این تعادل به هم بخورد ـ یعنی میان حقوق و آزادیهای موضوعه فاصله ای عمیق پدیدار گردد ـ قانونگذار داخلی با وضع قانونی متناسب با واقعیات ، آن آزادیها را محدود می كند. البته ، گاه میان قاعدة حقوقی و واقعیت اجتماعی پدیده ای گذار حایل می شود و مانع از آن می گردد كه قاعده حقوقی به صورت طبیعی در قلمرو خود به اجرا در آید، و آن در وقتی است كه قانون به لحاظ اوضاع و احوال خاص فرصت اجازه دادن است كه قاعده حقوقی در آن حالات استثنایی به اجرا در نیاد. دفاع مشروع و اضطرار از جمله این موارد است.
حقوق بین الملل نیز، به سان هر نظام حقوقی دیگر، مقرراتی دارد كه باید به تناسب اوضاع و احوال اجتماعی زمان تغییر یابد تا بتواند از عهدة تنظیم روابط بین الملل برآید و در نتیجه نظم را جایگزین زور و هرج و مرج نماید؛ منتها ، در جامعه بین المللی هنوز قانونگذاری وجود ندارد كه بتواند همانند قانونگذار داخلی مقررات حقوقی را با تحولات اجتماعی هماهنگ سازد. معاهدات بین المللی نیز به دلیل ساختار معینی كه دارد نتوانسته است در مقام قانونگذاری بین المللی عامل این تغییر و تبدیل باشد؛ زیرا تجدیدنظر در هر معاهده غالباً منوط به اجازة آن كشورهایی شده است كه به معاهده پیوسته اند. با این حال، در جامعة بین المللی نیز گاه كشورها، به دلیل اضطرار یا دفاع مشروع و یا با استناد به اصل ضرورت یا اصل معاهده به مثل خود استثناء اجرای قاعده حقوقی را به حالت تعلیق درآورده اند.

بند اول: مقررات بین المللی و تحولات اجتماعی
الف. نظریة «بقای اوضاع و احوال زمان عقد معاهده»:
برای اینكه مقررات حقوق بین الملل با تحولات اجتماعی همگام گردد، علمای حقوق هر یك نظریه هایی ابراز كرده اند كه، از آن میان ، نظریه «ربوس سبك استانتیبوس » از اعتباری خاص برخوردار است. فونك برنتانو و سورل حقوقدانانی بودند كه این نظریه را در قلمرو حقوق بین الملل مطرح كردند. به موجب این نظریه هر تغییر اساسی كه در مبنای واقعی معاهده ای پدید آید آن معاهده را از اعتبار می اندازد یا دست كم از الزام آن می كاهد. به عبارت دیگر، قاعده ای كه بنابر آن معاهده فقط به شرط پایدار ماندن اوضاع و احوال خاص [R.S.S] منعقد شده است، گویای این معنا است كه اگر آن اوضاع و احوال دگرگون شوند معاهده نیز به تبع آن دگرگونیها از میان خواهد رفت. بنابراین ، چون معاهده برای تنظیم روابط معینی به وجود آمده است، اگر آن روابط در ظرف زمان دیگر مفهوم خود را از دست بدهد طبیعی مینماید كه آن معاهده نیز از هرگونه محتوا تهی گردد.
در اویل قرن بیستم بر این نظریه تا آنجا اقبال نمودند كه حتی كسانی ادعا كردند كه هر معاهده اصولاً با این شرط ضمنی منعقد شده است كه اگر در اوضاع و احوال اجتماعی مربوط به آن تغییری پدید آمد معاهده نیز باید به تبع آن دگرگون شود؛ زیرا حقوق و واقعیت خارجی پیوستة یكدیگرند و هر معاهده تا آن زمان دوام می آورد كه واقعیت خارجی مربوط به آن پایدار است. بنابراین، اگر تحولی به وجود آید و این هماهنگی بر هم بخورد ، قاعده حقوقی نیز اعتبار خود را از دست می دهد.
اما در اینجا پرسشی به میان می آید و آن این است كه آیا تغییر در اوضاع و احوال اجتماعی خود عامل بلافصل انقضای معاهده است؟در پاسخ به این سئوال انزویلوتی ایتالیایی معتقد است كه در قبیل موارد باید ارادة طرفین معاهده را ملاك كار قرارداد؛ زیرا حقوق بین الملل حقوق و تكالیف طرفین معاهده را پیوسته با این ملاك معین كرده است به این معین كه اگر طرفین معاهده خود اوضاع و احوال موضوعی یا حكمی معینی را مبنای توافق خویش قرار داده باشند، به محض اینكه تغییری در آن اوضاع و احوال به وجود آید، ارادة متوافق طرفین مبنای خود را از دست می دهد و در نتیجه معاهده قالبی بی محتوا می گردد . نظر آنزیلوتی ، با اینكه به ظاهر راست می نماید ،گویای واقعیت نیست و گرهی از كار كشورها در این قلمرو نمی گشاید ، زیرا اصولاً سخن بر سر این است كه طرفین معاهده غالباً به چنین تغییرات و تبدیلاتی صراحتاً اشاره نمی كنند، و در نتیجه، ممكن است كه آنان به هنگام وقوع تحولات اجتماعی برای تغییر معاهده نظر یكسانی نداشته باشند و یا اصولاً یكی از طرفین، با ادعای اینكه چنین تحولاتی به وقوع پیوسته است ، خودسرانه معاهده را فسخ نماید و در روابط بین الملل اخلال كند. وانگهی ، آنزیلوتی و بسیاری از بزرگان دیگر اساساً در استنباط مفهوم واقعی قاعدة ربوس… به خطا رفته اند، زیرا دریافت مفهوم این قاعده اصولاً مستلزم وقوف به ارادة صریح یا ضمنی قانونگذار نیست. فرض اراده در این مقوله فرضی لغو است و نمی تواند نمایانگر میزان اعتبار معاهده باشد.اعتبار یا بی اعتباری قاعده خود یك واقعیت است و به اراده قانونگذار متكی نیست. البته ، در این قبیل موارد ممكن است قانونگذار به دلایلی به وقوع تحولات و آثار آن بر اعتبار قاعده اشاره كند، اما این امر بر ذات قاعده و واقعیت اجتماعی مربوط به آن اثری نمی گذارد؛ زیرا آن وضعیت حقوقی كه در اثر تحولات اجتماعی بی اعتبار شده است ، به خودی خود ، برا اعتبار قاعده سایه می افكند و سرانجام اساس آن را در هم می شكند، حال چه قانونگذار با این تغییر موافقت كند و یا، برعكس ، در قبال آن ایستادگی نماید. قاعده بورس… درواقع قرینه قاعدة وفای به عهد است : هر معاهده ای باید محترم شمرده شود به شرط آنكه از لحاظ حقوقی قابل احترام باشد. بنابراین ، برای اینكه بتوانیم به اعتبار یا زوال یك قاعده حقوق بین الملل پی ببریم، قبل از هر چیز باید ماهیت جامعه شناختی آن قاعده را مورد بررسی قرار دهیم و این وقتی میسر است كه نقطه اتكای نیت واقعی طرفین معاهده را پیدا كنیم. بدیهی است كه این نقطة اتكا در طبیعت رابطه ای یافت می شود كه میان مقررات حقوقی معاهده و واقعیات اجتماعی به وجود آمده است.
قاعده ربوس… هیچگاه در قبال مقررات حقوق عرفی مورد استناد واقع نشده است؛ زیرا قاعده عرفی آنچنان با واقعیت اجتماعی در هم آمیخته شده كه اگر كوچكترین تغییری در آن واقعیت به وجود آید قاعده حقوقی بی درنگ خود را با آن هماهنگ می سازد.حقوق عرفی اصولاً با منافع همة كشورها هماهنگی می كند و به این لحاظ مبتنی بر شرایط و اوضاع و احوالی یكسان است. به همین جهت، زوال این اوضاع و احوال و یا تغییری كه در آن پدیدار می گردد عرف را خود به خود دگرگون می سازد و یا بطور كلی آن را از میان بر می دارد.
اصل ربوس… معمولاً در قبال معاهداتی (معاهدات عام، معاهدات خاص )مورد استناد واقع شده است كه محدودیت زمانی نداشته اند. با این حال ، گاه طرفین یك معاهده ، كه قلمرو زمانی معینی داشته است، در خود معاهده به این اصل اشاره كرده و خواستار آن شده اند كه اگر تغییری در اوضاع و احوال بنیادین معاهده به وجود آید آن را فسخ خواهند كرد.
دسته ای از این معاهدات غالباً مبنا و هدف ثابتی دارند كه در اثر گذشت زمان كمتر دچار دگرگونی می شوند، مثل معاهدات مرزی. اما دستة دیگر، برعكس، برمبنا و هدفی استوار شده اند كه اگر اندك تغییری در آن پدید آید معاهده را متلاشی خواهد ساخت، مثل آن معاهداتی كه فقط به لحاظ منافع موقت سیاسی طرفین یا برتری اتفاقی یكی بر دیگری منعقد شده اند. البته ، نباید از یاد برد كه هر معاهده حقوقی اصولاً برای این بسته میشود كه ثباتی در روابط میان كشورها به وجودآید؛ با این حال، این قبیل معاهدات به دلیل مبنای متزلزلی كه دارند، در اثر بهم خوردن تعادل در قدرت یا اوضاع و احوال خاص سیاسی، اعتبار خود را از دست می دهند.
برای مثال ، در 30 مارس 1856 قدرتهای بزرگ اروپایی كه بر روسیه تزاری چیره شده بودند ، با بستن معاهده ای ،دریای سیاه را بیطرف اعلام كردند و پس از آنكه روسیه را ناگزیر به امضای آن نمودند ، برای حضور نیروهای دریایی آن كشور در آبهای دریای سیاه محدودیتهای به وجود آوردند؛ اما در 1870 یعنی چهارده سال بعد، پس از نبرد فرانسه و آلمان كه اقتدار سیاسی كشورهای اروپایی زوال یافته بود روسیه از این تغییر و تحول بهره گرفت و خواستار لغو معاهده شد. روسیه همچنین، با ادعای اینكه این معاهده متضمن مقرراتی ناعادلانه است، عینی نبودن قواعد مندرج در معاهده را یادآور شده بود كه در نوع خود دلیلی بر بی ثباتی معاهده به شمار می رفت.
پیمانهای اتحاد و دوستی نیز چنین حالتی دارد ، زیرا این قبیل پیمانها اصولاً حاصل یك سال بودن موقت منافع دو كشور ومخالفت با كشوری دیگر است.بدیهی است كه چنین هدفی هیچگاه ثابت نمی ماند، زیرا دراین قبیل پیمانها «احترام به قول و پیمان در قبال حفظ منافع عالی كشورها استواری خود را از دست می دهد» و موجب می شود كه پیمان از میان برود.

ب . ورود اصل ربوس… به قلمرو بین الملل موضوعه :
پس از جنگ جهانی اول نویسندگان میثاق جامعه ملل، با وضع ماده 19 از پیوستگی نزدیك قاعده حقوقی و واقعیت خارجی مربوط به آن سخن به میان آوردند و اعلام كردند كه «مجمع می تواند در هر زمان از كشورهای عضو بخواهد معاهداتی را كه در اجرا با مشكل روبرو شده است مورد بررسی قرار دهند (این مجمع می تواند خواستار تجدیدنظر )در وضعیتهایی شود كه بقای آنها صلح جهانی را به مخاطره می افكند» اگر به مفاد و مضمون ماده 19 دقیقاً توجه كنیم در می یابیم كه این ماده حدود اصل ربوس… را نادیده گرفته و گاه از آن فراتر رفته است. مفهوم ربوس… مفهومی حقوقی است و از این جهت به خودی خود عامل زوال معاهدات به شمار می رود، به این معنی كه اگر در اوضاع و احوال مربوط به زمان عقد تغییری پدید آید معاهده اعتبار خود را به لحاظ همین واقعیت از دست می دهد. اماماده 19 یا تصریح به موافقت طرفین معاهده ، از اراده آنان سخن گفته و در نتیجه به دلیل اوضاع سیاسی (و نه حقوقی ) خواستار تجدید نظر در معاهدات بین المللی شده است. این نكته با اینكه در قلمرو و جامعه شناختی این مفهوم نیست، از لحاظ پویایی حقوق بین الملل حایز اهمیت است، زیر نشان می دهد كه چگونه عوامل خارجی بر قاعده عینی حقوق اثر می گذارد .
ماده 19 با تصریح به اینكه مجمع می تواند از اعضای جامعه بخواهد كه معاهدات را مورد بررسی قرار دهند… به طور ضمنی یادآور این نكته شده كه دعوت از كشورها اصولاً متضمن این واقعیت است كه در جامعه بین المللی معاهداتی وجود دارند كه با اوضاع و احوال زمان هماهنگی ندارد. به همین جهت، می توان گفت كه ماده 19 میثاق، قاعده ربوس… را از جهتی محدود كرده و از جهت دیگر توسعه داده است: از یك طرف آن را محدود كرده است زیرا به مجمع ماموریت داده كه كشورها بخواهد تا با بررسی معاهدات ، آنها را مورد تجدیدنظر قرار دهند و حال آنكه می دانیم اصل ربوس… فقط متضمن بی اعتباری معاهده است و هیچگاه به این نمی پردازد كه چه قاعده ای باید جایگزین قاعده زوال یافته شود. اما از طرف دیگر ، با تعمیم این قاعده به وضعیتهایی كه ممكن است صلح را به خطر اندازد، بر این نكته اصرار ورزیده كه اگر وضعیتهای موجود حقوقی موافق نظر دسته ای از كشورها نباشد دولتهای دیگر با تجدیدنظر در آن وضعیتهای از بروز چنین خطری جلوگیری نمایند. این بخش از ماده 19 در وقتی مصداق داشت كه كشوری اعلام می كرد از وضعیتی حقوقی به تنگ آمده است و در صورتی كه در آن تغییری ایجاد نشود، خود به زور، در مقام تغییر آن برخواهد آمد. از این روی، دعوت مجمع از كشورها می توانست موید تایید سیاسی نظر آن كشور و یا تلاش برای ایجاد مصالحه میان موافقان و مخالفان آن نظر باشد.
با این وصف ، قاعده ربوس… در دوران حیات جامعه ملل هیچگاه مصداق عملی نیافت، زیرا اجرای آن منوط به نظر متفق همة اعضای حاضر در مجمع جامعة ملل ( به استثنای كشورهای طرف اختلاف ) شده بود. نویسندگان ماده 19 میثاق اساساً در پی این بودند كه با چنین تدبیری وضعیتهای نابهنجار بین المللی را با نظر موافق كشورهای ذینفع تغییر دهند و در نتیجه، دنیای پرتشنج، و نا آرام را به محیطی سرشار از دوستی و همرنگی مبدل سازند؛ اما چون نتوانستند از نفوذ و اقتدار اصول كلاسیك حقوق بین الملل بكاهند توفیق نیافتند.
ولی منشور ملل متحد با توجه به علل شكست جامعه ملل در اجرای این قاعده ، این بار بی آنكه آشكارا به قاعدة ربوس… اشاره كند ، در ماده 14 به مجمع عمومی اختیار داده است كه برای كاهش تشنجات بین المللی ناشی از وصعیتهای نابهنجار تدابیری بیندیشد و توصیه نامه هایی صادر كند، همچنانكه در ماده 13 نیز به این مجمع ماموریت داده است كه اقداماتی برای گسترش دامنه حقوق بین الملل به عمل آورد. بنابراین، اگر میان كشورها اختلافی در این مورد به وجود آید، مجمع عمومی موظف است كه آنها را در یافتن راه حلی مسالمت آمیز یاری دهد و یا در نهایت به آنها توصیه كند كه ، با اقامه دعوی در مراجع قضایی بین المللی، اختلافشان را فیصله دهند. به همین صورت ، شورای امنیت نیز می تواند براساس مقررات فصل ششم ، برای جلوگیری از وقوع بحرانهای بین المللی، از طرفین دعوی بخواهد كه اختلاف خود راه از راههای مسالمت آمیز خاتمه دهند( ماده 33). معاهده 1969 وین در مورد حقوق معاهدات ، كه به همت مجمع عمومی در 1969 به امضای كشورها رسید و در 27 ژانویه 1980 به اجرا گذارده شد، نیز استناد به قاعدة ربوس… را فقط در زمانی جایز دانسته است كه تغییر در اوضاع و احوال زمان عقد معاهده مبنای اساسی رضایت طرفین معاهده را بر هم زده و اجرای معاهده را با دشواری روبرو ساخته باشد (ماده 62) بدین ترتیب، معاهده 1969 وین، برخلاف مقررات عرفی دوران گذشته، قاعده ربوس… را به معاهدت دائم و یا نامحدودی زمانی مقید نكرده و در نتیجه این امكان را به وجود آورده است كه برای معاهدات نابرابر نیز چاره ای اندیشیده شود. با این حال، بند 2 از ماده 62 همین معاهده ، پیمانهای مرزی را از شمول این اصل خارج كرده و آنگاه تصریح نموده است كه، اگر تغییر در اوضاع و احوال زمان عقد معلول نقض مقررات معاهده یا هر تعهد بین المللی دیگر در قبال سایر طرفین معاهده باشد، نمی توان به قاعده ربوس… استناد كرد.
قاعده ربوس… در مقررات منشور و معاهده 1969 برای این به وجود آمده است كه میان حقوق و واقعیت اجتماعی فاصله ای موزون پدید آید. با وجود این، در عمل دیده شده است كه هرگاه كشورها خواسته اند از زیر بار تعهدات بین المللی شانه خالی كنند این قاعده را دستاویز قرار داده و مدعی تغییر اوضاع و احوال زمان عقد معاهده مورد نظر شده اند. بدیهی است، در چنین حالتی، طرفین دیگر معاهده نیز كه منافع خود را در خطر دیده اند همواره در رد این ادعا قیام كرده اند و به این ترتیب از برخورد نظرهای این دو دسته گاه تنشهایی حاد پدید آمده است.
در نظامهای داخلی، هرگاه چنین اختلافاتی میان افراد به وجود آید قاضی، با استناد به حقوق داخلی، دعوای میان آنان را فیصله می دهد؛ اما در نظام بین المللی، از آنجا كه حل و فصل دعوی با حكم ترافعی تفاوت دارد، قاضی بین المللی نمی تواند در همه موارد به داوری بنشیند و براساس موازین حقوقی دعاوی بین المللی رافیصله دهد. زیرا حقوق بین الملل هنوز بخش اعظمی از روابط بین الملل را به نظم نكشیده است و در نتیجه نمی توان انتظار داشت كه كشورها در قبال هر قضیه ای رفتاری معین داشته باشند. تضاد منافع بسیار میان كشورها گویای این واقعیت است كه حقوق بین الملل همگام با تحولات اجتماعی رشد و توسعه نیافته است. وانگهی، تا به امروز ، به همان نسبت كه روابط بین الملل توسعه یاقته و پیوستگیهای كشورها جهان زیادتر شده، بر تعارض منافع میان كشورها نیز افزوده شده است. بنابراین در اوضاع و احوال فعلی عالم، حقوق بین الملل جامعه حقیری را می ماند كه جسم رشد یافته ای را با آن پوشانده باشند. به همین جهت، در قلمرو و بعضی از مسائل ، دولتها همچنان قاضی اعمال خویش اند. بدیهی است اگر افسار گسیختگی كشورها به همین صورت تداوم یابد آن نظم اندكی هم كه در جامعه بین المللی به وجود آمده است از میان خواهد رفت و پس از چندی كره خاك به نابودی كشانده خواهد شد . بنابراین ، جامعه بین المللی باید در پی این باشد كه آزادی كشورها را محدود كند و حد منافع آن را معین بدارد. عقد پیمانهای بین المللی بعد از بروز اختلاف و یا حكم دادگاهی بین المللی ، هرچند تا حدودی به بحران خاتمه می دهد، اما به طور كلی راه حل قطعی نیست: ایجاد وضعیت حقوقی جدید ، چارة موثرتری است كه اگر تحقیق یابد پایه های نظم عمومی بین المللی مستحكم تر و ثبات روابط میان كشورها استوارتر خواهد گردید . به همین سبب ، دیده شده است كه در غالب معاهدات ، كشورها از اختلافات حقوقی و اختلافات غیر حقوقی سخن به میان آوردند.
در اختلاف حقوقی، سخن بر سر تفسیر یا اجرای قاعده موجود است و در اختلاف سیاسی، دعوی بر سرچگونگی وضعیت حقوقی جدید . به تعبیری دیگر ، هرگاه از اختلاف حقوقی میان دو كشور صحبت به میان می آید مقصود این است كه آنان در نحوه تفسیر یا اجرای قاعده ای كه وجود دارد ، و هر دو به آ ن احترام میگذاردند ، اختلاف دارند ، و آن زمان كه از اختلاف سیاسی گفتگو می شود غرض این است كه هر دو یا یكی از آنان خواستار تغییر قاعده یا ایجاد وضعیت حقوقی جدید هستند اختلاف غیر حقوقی ،خصیصه جامعه شناختی اجتماع میان كشورها یعنی فاصله عمیق میان قلمرو حقوق بین الملل و قلمرو و منافع ملی است. بنابراین ، اختلافاتی كه در قلمرو مسائل مربوط به تفسیر بنیادین اوضاع و احوال زمان عقد به وجود می آید اختلافاتی نیست كه بتوان آنها را با استناد به موازین حقوقی موجود حل و فصل نمود. با این وصف، اگر این قبیل اختلافات در مراجع قضایی بین المللی مطرح شوند این پرسش به میان می آید كه قاضی بین المللی با استناد به كدام قاعده می تواند به چنین اختلافاتی رسیدگی كند؟: اگر قاضی با توجه به حقوق موجود بخواهد فصل دعوی كند، در واقع بی آنكه قادر باشد وضعیت حقوقی جدیدی به وجود آورد فقط اختلاف سیاسی را به اختلاف حقوقی مبدل می نماید؛ در نتیجه ماهیت اختلاف همچنان برجای می ماند و در اثر گذشت زمان دوباره ظاهر میشود. زیرا اصولاً هیچ مرجع قضایی نمی تواند به تغییر حقوق بین الملل و به ویژه تغییر معاهده حكم كند، همچنانكه هیچ ركن سیاسی بین المللی نیز قادر نیست قاعده ای را از اساس دگرگون سازد مگر اینكه آن ركن سیاسی بین المللی ، با اعمال فشار سیاسی، طرفین را ترغیب كند كه با موافقت یكدیگر حقوق موجود را تغییر دهند و وضعیت حقوقی جدیدی را جایگزین وضعیت زوال یافته نمایند. به همین دلیل، منشور ملل متحد به جای اینكه فقط به ماهیت حقوقی اختلافات اندیشیده باشد، جهت سیاسی آن را نیز مدنظر قرارداده و به مجمع و شورا ماموریت داده است كه طرفین این قبیل اختلافات را به پذیرش راه حل سیاسی یا حقوقی تبلیغ نمایند. بنابراین ، «سازمان ملل می تواند همچون هسته ای مركزی، هماهنگ كنندة اقداماتی باشد كه برای برقراری صلح و امنیت بین المللی و…» به عمل می آید. به اعتقاد بسیاری از صاحبنظران این سازمان می تواند با نزدیك كردن كشورها به یكدیگر و ایجاد همبستگی عمیق میان آنان در مقام دولتی جهانی، مسئولیت ادارة روابط بین الملل را بعهده گیرد، و به زعم پاره ای دیگر ، سازمان ملل فقط در حد یك نهاد بین المللی باقی می ماند و هرگز به آن درجه از تكامل كه خاص جوامع داخلی است نخواهد رسید؛ زیرا جامعه بین المللی ساختاری متفاوت از جامعه داخلی دارد و نمی تواند با داشتن چنین شالوده ای همان روندی را طی كند كه جوامع داخلی از آن گذر كرده و به مرحلة تكامل یافته امروزی رسیده اند.
البته ، انتخاب هر یك از این دو نظریه مستلزم شناخت جامعه بین المللی و تعیین وجوه افتراق و اشتراك آن با مواجع داخلی است، كه ما در بند دوم بخش به آن می پردازیم تا معلوم شود آیا دولت جهانی تحقیق خواهد پذیرفت یا نه؟

بند دوم : سازمان روابط بین الملل و تحولات اجتماعی
از دیرباز تاكنون همواره این سوال مطرح بوده است كه آیا افراد بشر سرانجام به آن درجه از رشد و تكامل دست خواهند یافت كه بتوانند دولتی جهانی برپا دارند و در نتیجه به جای جنگ و ستیزه ، نظم و عدالت را بر سرنوشت خویش حاكم گردانند؟
كسانی كه به این پرسش پاسخ مثبت داده اند ادعا كرده اند كه افراد بشر در سیر تكامل اجتماعی خود با تشكل در گروههای متعدد و پراكنده ، سرانجام به لحاظ دلبستگیهای مادی و معنوی مشترك و اوضاع و احوال اقلیمی خاص، دولتهای گوناگون پدید آورده اند كه امروزه جملگی اعضای جامعة بین المللی به شمار می روند. به نظر اینان اگر این دولتها در روند همین تكامل با پی بردن به منافع مشترك عالی تر، به هم نزدیك تر شوند روزی فرا خواهدرسیدكه ازادغام آنهادولتی جهانی به وجود آید. طرفداران این فكر برای اثبات نظریه خویش از كشورهایی شاهد مثال آورده اند كه ابتدا به صورت كنفدراسیون و سپس به شكل دولت فدرال یا دولت بسیط درهم ادغام شده اند (آلمان فدرال، ایالات متحد آمریكا، سویس).
اما دسته دیگر، برخلاف دسته نخست ، معتقدند كه چون ساختار جامعه شناختی سازمان جهانی (اداره امور جهان ) عمیقاً از ساختار جامعه شناختی دولت ملی متفاوت است دولت جهانی هرگز تحقق نخواهد یافت. به نظر این دسته ، آن منافع مشترك هم كه از آن سخن رفته و مبنای تشكل گروههای ملی معرفی شده است، هر چند می تواند عامل موثری در ایجاد دولت جهانی باشد، اما خود به تنهایی بسنده چنین سازمانی نیست؛ زیرا احساس تعلق به جامعه واحد كه در هر كشور وجود دارد عامل روان شناختی موثرتری است كه به آسانی در جامعه بین المللی پدیدار نمی گردد این احساس منبعث از آن تفاوتهایی است كه میان ملتها وجود داشته و مبنای اصلی تشكل آنها در قبال تهاجمات خارجی بوده است. به همین سبب، اگر این خطرات فزونی یابند، این احساس قوی تر می شود و جامعه از وحدت بیشتر برخوردار می گردد.
نظر دوم با واقعیت هماهنگی بیشتری دارد، زیرا تاریخ نشان میدهد كه عامل تحول كنفدراسیون كشورها به كشور فدرال و یا كشور بسیط، همبستگیهای مادی آنها نبوده است بلكه احساس خطر مشتركی بوده كه آنان را از بیرون تهدید می كرده است. به همین جهت ، می بینیم كه سازمان ملل متحد، با اینكه جمیع كشورها را در خود جای داده و همواره كوشیده است تا وحدتی میان آنان پدید آورد، نتوانسته در مقام دولتی فراملی ، حاكمیتهای متعدد را در هم می آمیزد و از آنها حاكمیتی واحد به وجود آورد.
این سازمان با اینكه رسالتی جهانی دارد، به دلیل وجود اعضای مستقل ، آن اقتداری را كه خاص دولتهای ملی است نداشته و كار آن فقط آشتی دادن حاكمیت دولتهای عضو با اصل همكاری بین المللی بوده است.
البته به غیر از سازمان ملل متحد و سایر سازمانهایی كه در جهت ایجاد همكاریهای مختلف بین المللی فعال هستند. سازمانهای منطقه ای دیگری نیز وجود دارند كه هدف اصلی آنها ایجاد وحدت میان كشورهای عضو در قلمرو و مسائل مربوط به امور گمركی و اقتصادی است. این سازمانها، با اینكه هر یك همچون شخصیتی مستقل از كشورهای عضو عمل می نمایند و در نتیجه آرام آرام در جهت نوعی فدرالیسم بین المللی حركت می كنند ، نه تنها به ایجاد «دولت جهانی» كمك نكرده اند كه سدی عظیم در این راه بوده اند زیرا هر یك از آنها با دنبال كردن منافع مشترك منطقه ای بر تفرقه و تشتت میان كشورهای جهان افزوده است.
البته ، سازمان ملل متحد كه بر خرابه های جنگ جهانی دوم بنا شده است همواره بر آن بوده كه این جنگ عاملی برای وحدت برای كشورهای جهان ایجاد نماید؛ اما چون نتوانسته میان آنان احساس مشتركی در قلمرو مسائل بین المللی پدید آورد، در بسیاری از موارد، ابزاری برای اعمال سیاستهای ملی قدرتهای بزرگ شده است سبب این است كه سازمان ملل متحد از اعضایی متجانس تشكل یافته كه هر یك به لحاظ منافع خاص خود پیوسته با دیگری در تعارض بوده است بنابراین هرگز نمی تواند امید داشت كه سازمان ملل متحد، كشورهای جهان را در حد اعضای یك جامعه ملی به هم پیوند دهد و از آنها یك جان و یك روح به وجود آورد .
وانگهی، در هر كشور، عینیت هر قاعده از انطباق ارادة قانونگذار یا اراده جمع (قانون اساسی ) و عمومیت موضوع داخلی استنباط می گردد. اراده جمیع در این قبیل جوامع نمایانگر تجانس معنوی گروه كثیری از افراد است كه در سندی اساسی تجلی و مظهر هویت ملی افراد آن پدید نیامده است ، به هیچ روی نمی توان از اراده جمع و قواعد و مقررات كلی سخن به میان آورد، مگر اینكه جزم حاكمیت دولتها از میان برود و به جای آن ملتها راقم سرنوشت بین المللی خویش شوند. بنابراین، در جایی كه هنوز دولتها عامل تعیین سرنوشت افراد در جامعه بین المللی هستند، چگونه می توان انتظار داشت كه سازمانها بین المللی و به ویژه سازمان ملل متحد، با تكیه بر اسناد بنیادین یا منشوری كه براساس حاكمیت مطلق كشورهای امضا كننده به وجود آمده است، زمینه ساز وحدت میان كشورها و در نتیجه استقرار دولتی جهانی باشند؟ كار اصلی سازمانهای سیاسی بین المللی، در اوضاع و احوال فعلی جهان ، فقط ایجاد هماهنگی میان منافع جمعی و منافع فردی دولتها است. از این روی همه سازمانها و به ویژه سازمان ملل متحد پیوسته كوشیده اند دولتها را ترغیب نماینده كه به ارادة خود، در مواردی ، از حق حاكمیت ملی به نفع جامعة بین المللی درگذرند ؛ هر چند در این قبیل موارد باز همان كشورها، و یا به عبارت دقیق تر كشورهای بزرگ صاحب نفوذ، خود عامل اجرای این محدودیت ها شده اند و در نتیجه هركجا منافعشان اقتضا كرده است تعهدات بین المللی خویش را گستاخانه زیر پا گذاشته اند!!

استنباط نظریه
با توجه به آنچه گفته شد، چنین می نماید كه حقوق بین الملل دیری است كه دچار بحرانی سرنوشت ساز شده است این بحران ، كه از ابتدا روندی كند و آرام داشته است، نتوانسته همانند بحرانهای داخلی به انقلابی موثر بینجامد و مقررات كهنه و فرسوده بین المللی را به یكباره از میان بردارد و در نتیجه گذشته را از حال جدا سازد.
با این وصف، حقوق بین الملل از 1946 تا به امروز به تدریج از گذشته خود فاصله گرفته و مقرراتی جدید به ارمغان آورده است، چنانكه نخست در مفهوم حاكمیت دولتها تغییراتی ژرف پدید آورده و به اعتبار آن «جنگ » را رسماً ممنوع كرده و آیینهایی نسبتاً موثر برای حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی و تقلیل سلاحهای نظامی پیش بینی نموده است، آنگاه با شناسایی قواعد آمره بین المللی اراده دولتها را در تعیین حدود منافع ملی محدود كرده و سپس «حق مردم در تعیین سرونوشت خویش»را در قلمرو و نظام بین المللی وارد نموده و از این رهگذر میلیونها انسان را از بند استعمار رها ساخته و آنان را در اداره جامعه بین المللی سهیم نموده است؛ همچنانكه امروز نیز به دنبال آن تحولات به حمایت از جنبشهای رهایی بخش ملی برخاسته و آنان را در رسیدن به اهدافشان یاری می دهد. بنابراین، تحولاتی كه از آن زمان تاكنون در حقوق بین الملل به وجود آمده است، نه تنها دولتها را در بند تكالیفی جدید انداخته بلكه حصار حاكمیت آنان را نیز تا حدی شكسته و میان آنان همبستگیهایی معنوی ایجاد كرده و از این طریق ارزشهای فراملی برای جمیع آنان هدیه آور است.
فزونی یافتن شمار سازمانهای بین المللی پس از جنگ جهانی دوم و دخالت و نفوذ به حل اختلافات خود از طریق دیپلماسی جمعی از طرف دیگر نیز، در بسیاری از موارد، منبع قواعد و مقررات بین المللی را دگرگون ساخته و اراده ای سیاسی را جایگزین اراده حقوقی كشورها كرده است. به همین سبب كشورهای ضعیف ـ كه بیشترین اعضای این سازمانها را تشكیل داده اند ـ كوشیده اند تا ، با استفاده از فرایند تصمیم گیری در این مجامع، جهت تحول حقوق بین الملل را به نفع جامعة بین المللی تغییر دهند و همبستگی مستحكمی میان خود پدید آورند.
گذشته از این تغییرات و تبدیلات ، حقوق بین الملل معاصر ، با مطرح كردن حقوق اساسی بشر و ملزم كردن دولتها به رعایت آن، زمینه تحولی عظیم را فراهم ساخته است كه اگر تحقیق یابد می تواند ساختار كلاسیك نظام بین الملل را در هم بریزد و آن انقلابی را كه بسیاری از بزرگان (دوگی، ژرژسل، ماكس هوبر، شیندلر ،…) در انتظارش بودند سرانجام در قلمرو و جامعة بین المللی به وجود آورد.
با همه این احوال ، تحولات به وجود آمده در حقوق بین الملل در آن حد نبوده است كه بتواند در ساختار سیاسی جامعه بین المللی تغییری اساسی ایجاد نماید و دولتها را وادار به تبعیت از قواعد عام بین المللی كند.
به هین جهت ـ همانطور كه در چند دهه اخیر شاهد بوده ایم ـ جنگهای منطقه ای به رغم ممنوعیت جنگ، رواج بسیار داشته و نظم عمومی بین المللی ، به لحاظ روشن نبودن محتوای قواعد آمره، استقرار نیافته و تعارض میان حق ملتها و حق دولتها، به دیلیل برتری منافع دولتهای بزرگ و قدرتمند جهان، همچنان بر دوام بوده و سرانجام حقوق بشر كه مضمون اصلی هر نظام حقوقی است از حمایت بین المللی موثری برخوردار نبوده است.
از این روی، تغییرات به وجود آمده در حقوق بین الملل در قالبهایی متناسب با واقعیات اجتماعی جای نگرفته و موازنه ای میان قاعده حقوق بین الملل و آن واقعیات ایجاد نشده است، به این صورت كه با چونان گذشته منافع فردی دولتها بر منافع جمعی آنان یعنی حفظ صلح و امنیت جهانی ، حق مردم در تعیین سرنوشت خویش ، حراست از شان و منزلت انسان، حفظ میراث مشترك افراد بشر، بقای محیط زیست و نظم نوین اقتصادی بین المللی غلبه داشته و مانع رشد و تعالی آن شده است . بنابراین می توان گفت كه :
حقوق بین الملل در اوضاع و احوال كنونی جهان، مجموعه قواعد و مقرراتی است كه با ایجاد تعادل میان منافع ملی و منافع بین المللی (بین الدول) ناظر بر همكاری میان دولتهای جهان است.
این قواعد و مقررات كه از ضمانت اجرای موثری برخوردار نیست ، به لحاظ تحولاتی كه در واقعیات اجتماعی بین المللی پدید آمده است، با بحرانی روبرو شده كه به رغم ایستادگی دولتها آرام، آرام آن را در جهت حمایت از حقوق ملتها سوق می دهد.
 
پایان
نویسنده : دكتر هدایت الله فلسفی


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
تحریم‌های جمعی توسط سازمان ملل متحد

با توجه به تجربیات قدرتهای متحد در جنگ جهانی اول، یک سیستم تحریم اقتصادی جمعی به عنوان مجازات جامعه بین‌المللی علیه کشور خاطی در مواد 16 و 17 میثاق جامعه ملل درج گردید. ماده 16 اعضا را ملزم می‌کرد روابط تجاری و مالی خود را با هر عضوی که بر خلاف تعهداتش در چهارچوب میثاق متوسل به جنگ شود قطع کنند. نظام تحریم در میثاق، نظام منسجم و متمرکزی نبود. این نظام حتی عملآ نیز اجرا نشد. به عنوان نمونه در سال 1935، متعاقب حمله ایتالیا به اتیوپی، برخی از اعضا جامعه درخواست تحریم ایتالیا را نمودند که به دلایلی از جمله مخالفت فرانسه این درخواست عملی نشد.

هنگام تأسیس سازمان ملل، نویسندگان منشور ملل متحد در صدد ایجاد نظام قوی تر برآمدند. مهمترین اقدام آنها در تحقق این هدف، تمرکز قدرت تصمیم گیری در شورای امنیت بود. بحث تحریم در فصل هفتم منشور آورده شده است. بر اساس این فصل تشخیص وقوع تهدید یا نقض صلح و یا تجاوز بر عهده شورای امنیت گذاشته شده است که در کنار این مسأله، یک سلسله اختیارات، برای تصمیماتی که شورا راجع به حفظ صلح و امنیت بین‌المللی اتخاذ می‌کند در اختیار آن قرار داده است. در دسته اول، اقداماتی قرار می گیرند که شامل استفاده از زور نمی‌باشد. ماده 41 منشور، این اقدامات را «شامل متوقف ساختن تمام یا قسمتی از روابط اقتصادی و ارتباطات راه آهن، دریایی، هوایی، پستی، تلگرافی، رادیویی و سایر وسایل ارتباطی و قطع روابط سیاسی» برشمرده است.

برقراری تحریم از جمله اقدامات غیرنظامی پیش بینی شده در ماده 41 منشور است که شورای امنیت می‌تواند پس از شناسایی نقض صلح و یا وقوع عمل تجاوز علیه دولتی اعمال کند. در دوره جنگ سرد، شورای امنیت فقط در دو مورد علیه دولت معینی تحریم اعمال کرده است. یک‌بار در سال 1996، علیه رودزیای جنوبی تحریم لازم الاجرا ولی محدود اعمال کرد. و متعاقباٌ در سال 1968، تحریم اعمال شده علیه این کشور را به کلیه صادرات و واردات از آن کشور تسری داده و کمیته ای تأسیس کرد که گزارش های مربوط به اجرای تحریم علیه رودزیای جنوبی را مورد بررسی قرار دهد (سندز، 2001، ص 332).

برای دومین بار شورای امنیت در ماه نوامبر 1977، به اتفاق آراء از کلیه دولتها خواست که ارسال هرگونه سلاح و تجهیزات نظامی را به آفریقای جنوبی متوقف سازند و متعاقب آن کمیته ای به منظور بررسی اجرای تحریم تأسیس کرد. در دوره بعد از جنگ سرد، شورای امنیت علیه شش دولت تحریم کامل یا محدود اعمال کرده است که عبارتند از: لیبی، لیبریا، عراق، سومالی، یوگسلاوی و هائیتی. میزان تحریم‌های اعمال شده در این دوره سه برابر دوره قبل از جنگ سرد می‌باشد (ریسمن[1]، 1998، ص 96). افزایش تعداد تحریم‌های اعمال شده این تصور را پدید می آورد که این ابزار اجرایی شورای امنیت در مقایسه با توسل به قوه قهریه، بویژه برای اعضای دائم شورای امنیت، هزینه کمتری در بردارد، بنابراین چه بسا ممکن است که شورای امنیت در آینده بدون آنکه با مشکلی برخورد کند، علیه دولت یا دولتهای دیگر نیز تحریم برقرار سازد (خرّازی، شماره 15، ص 219).

علاوه بر شورای امنیت، مجمع عمومی نیز در سه مورد ضمن تصویب قطعنامه‌هایی علیه سه دولت، تحریم اعمال کرده است. لیکن بر خلاف تصمیمات شورای امنیت، قطعنامه‌های مجمع عمومی جنبه توصیه داشته و ضمانت اجرای آنها افکار عمومی بین‌المللی است، در صورتی که تحریم‌های اعمال شده از سوی شورای امنیت تحریم‌های لازم الاجرا می باشند که بر اساس ماده 25 منشور تبعیت از آنها برای کلیه دولتهای عضو سازمان ملل الزامی است.

شورای امنیت از اعمال تحریم یکی از اهداف ذیل را دنبال می‌کند:


1_ ممکن است به منظور تغییر رفتار یک دولت، علیه آن، تحریم محدود یا کامل اجرا گردد. به عنوان مثال اعمال تحریم علیه لیبی از آن جهت صورت گرفت که آن دولت حاضر نبود دو تبعه خود را که متهم به دست داشتن در انفجار هواپیمای پان امریکن می باشند، برای محاکمه به آمریکا یا انگلیس مسترد کند.

2_ ممکن است برای محدود کردن جنگ، علیه دولتی تحریم اعمال شود. به عنوان مثال در اعمال تحریم تسلیحاتی علیه سومالی و یوگسلاوی سابق تحریم کنندگان این اهداف را دنبال می‌کرده‌اند.

3_ اعمال تحریم ممکن است مقدمه ای برای بکار گرفتن قوه قهریه ای از سوی سازمان ملل علیه یک دولت باشد. به عنوان نمونه، توسل به زور علیه عراق در قضیه تجاوز آن دولت علیه کویت، پس از اعمال تحریم لازم الاجرا از سوی شورای امنیت صورت گرفت.

4_ برقراری تحریم ممکن است اهداف اعلام نشده ای را نیز دنبال کند (خرّازی، همان).

یکی از کاملترین و گسترده ترین تحریم‌های صورت گرفته توسط شورای امنیت، تحریم عراق با تصویب قطعنامه 661 در 6 اوت 1990 می‌باشد. قطعنامه 661، جزئیات منع هرگونه روابط اقتصادی، نظامی و مالی با دولت عراق و کویت تحت اشغال را تدوین کرده است (البته تحویل دارو و مواد غذایی بنا به ملاحظات انسان دوستانه، از دامنه شمول تحریم مستثنی بود). علاوه بر دولتهای عضو سازمان ملل، دولتهای غیر عضو سازمان نیز ملزم به رعایت تحریم علیه کویت اشغال شده و عراق شده‌اند (بند 5 قطعنامه).

شورای امنیت به موجب همان قطعنامه اعمال تحریم، کمیته‌ای مرکب از کلیه اعضای شورای امنیت به منظور نظارت بر حسن اجرای تحریم تأسیس کرد. بر اساس قطعنامه 687، تحریم علیه عراق فقط طبق تصمیم شورای امنیت قابل لغو است و شورای امنیت هر 60 روز یک‌بار رفتار عراق را نسبت به تبعیت از آتش بس بررسی و در خصوص لغو یا ادامه تحریم تصمیم گیری خواهد کرد. قطعنامه فوق احراز سه شرط را جهت لغو تحریم علیه عراق ضروری دانسته:

1_ شناسایی مرزهای تعیین شده توسط سازمان ملل متحد بین عراق و کویت؛

2_ پرداخت سهمیه مقرر توسط دولت عراق به صندوق پرداخت غرامت؛

3_ از بین بردن سلاحهای کشتار جمعی و تأسیسات تولید سلاحهای شیمیایی و اتمی عراق (میرزایی ینگجه، 1376، ص 445).

از شرایط مشخص می‌گردد که ادامه تحریم به خاطر خطری است که از جانب عراق متوجه حفظ صلح و امنیت بین‌المللی است. تفاوت عمده ای که تحریم اخیر با تجربه‌های قبلی شورای امنیت دارد در آن است که این بار تصمیم شورای امنیت به صورت بی سابقه ای از سوی دولتها رعایت شد. نهایتاً این تحریم‌ها پس از سقوط رژیم صدام، بر اساس قطعنامه 1483 (2003)[1] لغو گردید.

3) اثرات تحریم‌ها


اثرات تحریم‌ها و مجازاتها بطور کلی بستگی به اهدافی که تعقیب می‌شود، دارد. اهداف اولیه به رفتار کشور تحریم شده و اهداف ثانویه به وضعیت داخلی و انتظارات کشور تحریم کننده مربوط می‌شود. در اکثر موارد، تحریم‌های بین‌المللی اقتصادی تأثیر اقتصادی قابل ملاحظه ای داشته‌اند، اما موفقیت سیاسی آنها خیلی کمتر بوده است (گالتون[2]، 1967). خصوصاٌ زمانی که کشور مورد تحریم از لحاظ اقتصادی وابستگی کمی به کشور تحریم کننده داشته و سایر کشورها نیز کشور تحریم کننده را در اجرای تحریم همراهی نکنند.

در تحریم‌های جمعی توسط سازمان ملل متحد، نیز اگرچه کمیته‌هایی برای نظارت بر اجرای تحریم، زیر نظر شورای امنیت تأسیس شده‌اند، لیکن در کل اجرای تحریم‌ها کلاً به عهده دولتها واگذار شده است. لذا چنانچه کشورهای جهان در خصوص این تحریم‌ها یا روشی که در آن چنین تحریم‌هایی می‌بایست اجرا گردد توافق و هماهنگی نداشته باشند، اینگونه تحریم‌ها اثر چندانی نخواهند داشت. از طرف دیگر جهان بازرگانی همیشه قادر به کشف روزنه‌های گریز از این تحریم‌ها هستند. افزون بر این، آثار بشردوستانه منفی تحریم‌های بین‌المللی بر آسیب‌پذیرترین اقشار مردمِ دولتِ هدف، همواره یکی از نگرانی عمده جامعه بین‌المللی بوده است. یکی از نمونه‌های تحریم‌های بین‌المللی که باعث شد مردم کشوری در وضعیت اسفناک اقتصادی و اجتماعی قرار گیرند، کشور عراق در زمان رژیم صدام می‌باشد، به گونه‌ای که عده‌ای ادامه تحریم‌ها را نامشروع دانسته و خواستار لغو آن گردیدند (برای اطلاع بیشتر ر.ک به: طباطبایی، 1379، ص 71).

اگرچه در منشور ملل متحد استفاده از تحریم‌ها توسط شورای امنیت برای تعدیل رفتار دولتی که صلح و امنیت را به خطر می اندازد مجاز می‌باشد، لیکن باید این پرسش را مطرح کرد که چنان‌چه هدف تحریم قابل تحقق نباشد، تا چه مدت باید آن را ادامه داد؟ با وجود این که آثار تحریم بر دولت خاطی در درازمدت مشخص می‌گردد، ولی افزایش بی‌رویه مدت اعمال تحریم‌ها فقط می‌تواند موجب شود که هزینه‌های بشردوستانه آنها افزایش یافته و عوارضی ببار آورد که در ابتدا پیش بینی نشده بود. از سوی دیگر در چنین شرایطی خاتمه دادن به تحریم‌ها این خطر را به همراه دارد که مقامات دولت‌های خاطی از این قبیل مشکلات تشویق شوند که ملت خود را سپر بلا قرار دهند. لذا با توجه به ویژگی عام الشمول بودن موازین حقوق بشردوستانه بین‌المللی، شورای امنیت ملزم است که این موازین را جهت حمایت از افراد غیرنظامی مراعات نماید. برای تحقق این هدف می‌توان ترتیبات عملی را به این ترتیب پیاده نمود: ضرورت ارزیابی تأثیر بالقوه تحریم‌ها قبل از تصویب تحریم و در طول مدت اجرای آن و سپس ضرورت نظارت بر اعمال تحریم‌ها بر مبنای اطلاعاتی که به این ترتیب به دست می آید و در صورت ضرورت تعدیل تحریم‌ها به منظور تضمین مطابقت آنها با موازین مربوط به حقوق بشردوستانه بین‌المللی (ممتاز، 1378 و ملوی، 1995).

آثار تحریم‌ها بر تجارت آزاد و حق توسعه و همین‌طور نتایج مخرب آن بر همسایگان دولت هدف تحریم نیز به نسبت مسائل مهمی را مطرح می‌سازد که مستلزم ارزیابی هوشیارانه است. نکته آخر اینکه، تحریم‌ها، حتی آنهایی که توسط سازمان ملل متحد وضع شده‌اند، دارای انگیزه سیاسی بوده و به صورت گزینشی اعمال شده و به شدت دست‌کاری گردیده‌اند . و در بعضی موارد بعضی از اعضای شورای امنیت اهداف خاصی را دنبال می‌کنند و سعیشان بر این است که منافع و اهداف موردنظر خود را در اجرای این تحریم‌ها تأمین نمایند. تحریم علیه عراق و لیبی از جمله این نمونه‌ها هستند.

نتیجه :

همانگونه که در بررسی قبلی مشخص گردید، تحریم‌ها از جمله ابزار و اقداماتی هستند که از دیرباز چه به نحو خصوصی یا به نحو دولتی و همچنین به عنوان یک ضمانت اجرا در موارد تهدید یا نقض صلح برای وادار کردن دولتها جهت تغییر رفتار خود به کار گرفته شده‌اند .

تحریم‌های خصوصی که توسط افراد و گروههای خصوصی و ملی سازماندهی می‌شوند بندرت مسئولیت بین‌المللی دولت را در پی دارند. و مشروعیت این نوع تحریم‌ها مورد تردید واقع نشده است.

تحریم‌های دولتی معمولأ توسط کشورهای نیرومند به عنوان ابزار سیاست خارجی به کار گرفته شده‌اند. هدف از این گونه تحریم‌ها وادار کردن دولت هدف به تغییر در رفتارهای سیاست خارجی‌شان می‌باشد. لذا این تحریم‌ها صرفاُ اهداف اقتصادی را دنبال نمی‌کنند، بلکه دستیابی به اهداف سیاسی، اجتماعی یا نظامی ممکن است جزء برنامه‌ها و انگیزه‌های کشور تحریم کننده باشد. تحریم‌های دولتی ممکن است تنها نسبت به دولت هدف برقرار گردد (تحریم اولیه)، یا اینکه دایره شمول آن گسترش داشته و شامل کشورهایی که با دولت هدف، دارای روابط تجاری یا مالی و... هستند، گردد (تحریم ثانویه).

اگرچه در گذشته این نوع تحریم‌ها به استناد اصل حاکمیت کشورها مجاز تلقی می گردید، لیکن امروزه بر اساس حقوق بین‌الملل معاصر از جمله قطعنامه‌های ارکان ملل متحد، اصل عدم مداخله در امور داخلی و خارجی کشورها، حق توسعه و ... تحریم‌های بین‌المللی که از سوی کشورها بر علیه کشورهای دیگر اعمال می گردند، خصوصاُ تحریم ثانویه، غیرمجاز بوده و مشروعیت آن مورد تردید می‌باشد. لیکن با توجه به اینکه در حقوق بین‌الملل توسل به اقدامات متقابل در مقابل کشورهای ناقض حقوق بین‌الملل با شرایطی مشروع است، کشورها می‌توانند از تحریم‌ها به عنوان اقدام متقابل استفاده نمایند.

در این زمینه ایرادی که به طرح مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها وارد است این است که به دولت‌ها اجازه می دهد به صرف طرح ادعای نقض حقوق بین‌الملل از سوی کشور دیگر، به اقدامات متقابل از جمله تحریم متوسل شوند که این می‌تواند آثار و تبعات سوء برای جامعه بین‌المللی در پی داشته باشد.

تحریم‌های جمعی که توسط میثاق جامعه ملل و منشور سازمان ملل متحد (ماده 41) پیش بینی شده‌اند از جمله ابزارهای اجرای تصمیمات این سازمانها می باشند. شورای امنیت در دوره جنگ سرد، تنها در دو مورد و پس از جنگ سرد در چندین مورد از این ابزار استفاده کرده است. یکی از کاملترین و گسترده ترین این تحریم‌ها علیه عراق در سال 1990 پس از تجاوز عراق به کویت صورت گرفت.

در خصوص اینکه تحریم‌های بین‌المللی چه آثاری را در پی دارند بستگی به اهداف مورد نظر کشور تحریم کننده یا سازمان ملل دارد. اکثر این تحریم‌ها اگرچه آثار سوء اقتصادی در پی داشته‌اند لیکن در تغییر رفتار کشور مورد تحریم چندان موفق نبوده‌اند. دلیل این مسأله را باید در توانمندی کشور مورد تحریم و واکنش منفی سایر کشورها جستجو کرد.

مآخذ

1ـ ایوانز، گراهام و نونام، جفری؛ فرهنگ روابط بین‌الملل؛ ترجمه حمیرا مشیرزاده و حسین شریفی طرازکوهی (تهران، نشر میزان، 1381).

2ـ برکشلی، فریدون؛ تحریم بین‌المللی آمریکا و کشورهای جهان سوم؛ راهبرد؛ شماره 12، زمستان 1375.

3ـ خرازی، کمال؛ تحولات مربوط به سیستم امنیت دسته جمعی در دوره بعد از جنگ سرد؛ مجله تحقیقات حقوقی؛ شماره 15.

4ـ روسو، شارل؛ حقوق مخاصمات مسلحانه؛ ترجمه سیدعلی هنجنی (تهران، دفتر خدمات حقوقی بین‌المللی، 1369).

5ـ زهرانی، مصطفی؛ تحریم اقتصادی ا زنظر تا عمل؛ مجله سیاست خارجی؛ شماره 11، سال یازدهم، بهار 1376.

6ـ شاو، ملکم؛ حقوق بین‌الملل؛ ترجمه محمدحسین وقار (تهران، انتشارت اطلاعات، 1374).

7ـ طباطبایی، سیداحمد؛ تحریم‌های اقتصادی شورای امنیت سازمان ملل متحد علیه عراق و حقوق بشردوستانه؛ مجله مجتمع آموزش عالی قم، شماره ششم، سال دوم، تابستان 1379.

8ـ ظریف، محمدجواد و میرزایی، سعید؛ تحریم‌های یکجانبه آمریکا علیه ایران؛ مجله سیاست خارجی؛ شماره 1، سال یازدهم، بهار 1376.

9ـ فیوضی، رضا؛ مسئولیت بین‌المللی و نظریه حمایت سیاسی (تهران، انتشارات مرکز مطالعات عالی بین‌المللی، 1352).

10ـ قوام، عبدالعلی؛ اصول سیاست خارجی و سیاست بین‌الملل (تهران، انتشارات سمت، 1372).

11 ممتاز، جمشید؛ انطباق تحریم‌های شورای امنیت با حقوق بشردوستانه بین‌المللی؛ مجله سیاست خارجی؛ شماره چهارم، سال سیزدهم، 1378.

12 ممتاز، جمشید؛ ایران و حقوق بین‌الملل (تهران، نشر دادگستر، 1376).

13ـ ممتاز، جمشید؛ مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها؛ بولتن مرکز مطالعات عالی بین‌المللی؛ 1379.

14ـ میرزایی ینگجه، سعید؛ اعمال تحریم توسط شورای امنیت علیه عراق؛ مجله سیاست
خارجی؛ شماره دوم، سال یازدهم، تابستان 1376.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم
تحریم های بین المللی، ابزار سیاست ملی یا ضمانت اجرایی بین المللی 

چکیده

از قرن نوزدهم به همراه پیشرفت انسان در عرصه علم و تکنولوژی، نیاز جوامع به یکدیگر افزایش یافته، به گونه‌ای که امروزه هیچ کشوری را نمی‌توان یافت که خود را بی نیاز از سایر کشورها بداند. بر این اساس یکی از راههای اعمال فشار بر کشورهای نقض کننده حقوق بین‌الملل، استفاده از ابزار تحریم‌های بین‌المللی است، تا کشورهای مذکور رفتار خود را تعدیل نمایند. اگر چه در مواردی کشورهای قدرتمند از این ابزار سوء استفاده کرده و از آن در جهت منافع ملی و سیاست‌های سلطه گرانه خود استفاده کرده‌اند، لیکن استفاده از تحریم بین‌المللی به عنوان اقدام متقابل و نیز نوعی اقدام جمعی از سوی شورای امنیت مشروع بوده و چنانچه انجام آن با بررسی وضعیت کشور خاطی و نقاط ضعف آن همراه باشد و برای هر کشور تحریم خاص اعمال گردد، می‌توان به کارایی تحریم به عنوان ضمانت اجرایی مؤثر امیدوار بود.

واژگان‌کلیدی: تحریم‌های بین‌المللی، تحریم اولیه، تحریم ثانویه، سازمان ملل متحد، اقدام متقابل، کشور نقض کننده، کشور تحریم کننده.مقدمه

امروزه تحریم‌های بین‌المللی به عنوان ابزاری برای اعمال فشار اقتصادی بر کشورها از سوی جامعه جهانی در جهت تعدیل در سیاست‌ها و رفتار آنها مطرح است. در حال حاضر این نقش به شورای امنیت سازمان ملل متحد که مسئولیت حفظ صلح و امنیت بین‌المللی را بر اساس منشور ملل متحد بر عهده دارد، واگذار شده است. اما استفاده از تحریم‌های تجاری با هدف تأمین منافع خاص کشور تحریم کننده و بدون توجه به منافع و خواستهای سایر اعضای جامعه جهانی و بر خلاف اصول و موازین بین‌المللی، سیاستی است که در سالهای اخیر از سوی پاره‌ای از قدرتها، خصوصاً ایالات متحده آمریکا علیه برخی از کشورهای در حال توسعه که سیاستها و مواضعشان با منافع آنها سازگاری نداشته اعمال شده است. ایالات متحده آمریکا یکی از طرفداران پر و پا قرص تحریم‌های اقتصادی و سیاسی برای دستیابی به اهداف مورد نظر در سیاست خارجی خود بوده است. جمهوری اسلامی ایران پس از پیروزی انقلاب اسلامی، همواره مورد غضب رژیم ایالات متحده بوده و از اول خرداد سال 1359 تاکنون مورد تحریم این کشور واقع شده است و قانون داماتو یکی از شدیدترین نوع از این تحریم‌ها می‌باشد که حتی اقدام به وضع مجازات علیه شرکت‌های خارجی طرف قراردادهای نفتی با ایران کرده است. هدف این مقاله، پرداختن به انواع تحریم‌های بین‌المللی و روشن ساختن مشروعیت یا عدم مشروعیت آنها از دیدگاه حقوق بین‌الملل می‌باشد. بر این اساس ابتدا به بحث پیرامون مفهوم و سابقه تحریم می پردازیم، سپس انواع تحریم‌ها و مشروعیت هر کدام را مورد بررسی قرار می دهیم، آنگاه در پایان آثار اینگونه تحریم‌ها را بر روی رفتار کشور مورد تحریم، ارزیابی می نماییم.

1) مفهوم تحریم و سابقه تاریخی آن


اصطلاح تحریم(Boycott) عبارت است از امتناعی نظام یافته از برقراری روابط اجتماعی، اقتصادی، سیاسی یا نظامی یک دولت یا گروهی خاص از دولت‌ها برای تنبیه یا ایجاد رفتار مورد قبول. با وجود این، کاربرد آن بیشتر در روابط اقتصادی بین‌المللی رایج است و کالاها و خدمات تولیدی یک دولت خاص بایکوت می‌شود. تحریم ممکن است عام یعنی شامل همه کالاها و خدمات و یا خاص و محدود به یک نوع یا دسته خاصی از کالاها باشد (ایوانز و نونام، 1381، ص 96).

ذکر این نکته مهم است که گرچه در تحریمها عنصری از تنبیه وجود دارد، اما صرفاً به منظور ایجاد شرایط دشوار برای مردم کشور مورد تحریم نبوده و در واقع هدف آن ایجاد تغییراتی در رفتار سیاسی دولت این کشور است. عده‌ای نیز مهمترین کارکرد تحریم را بازدارندگی می دانند (ظریف، 1376، ص 92).

سابقه تحریم به سرنوشت «کاپیتان چالزسی بایکوت» یک ملاک انگلیسی در «Famine-Riddenn» ایرلند در اواخر دهه 1870 برمی‌گردد. در این جریان کاپیتان به خاطر رفتار ظالمانه نسبت به کشاورزان از سوی مجمع زمین ایرلند، از لحاظ اقتصادی و اجتماعی در انزوا قرار گرفت. با شروع این قرن، اصطلاح از کاربرد رایج خود در حقوق روابط کار به صحنه بین‌المللی انتقال یافت و دچار تغییرات و پیشرفت های بعدی شد.

تحریم در روابط بین‌الملل ابتدا جنبه خصوصی یا ملی داشته و اتحاد و یکپارچگی افرادی را توصیف می‌کرد که تصمیم داشتند به منظور وادار کردن کشور خارجی یا اتباعش به انجام رفتار معین، روابطی با افراد دارای ملیت خارجی نداشته باشند. این اصطلاح بعدها گسترش پیدا کرد؛ به طوری که شروع چنین اقداماتی از سوی یک کشور را نیز در برگرفت. قطع روابط مالی و اقتصادی با کشورهای دیگر و اتباعشان، ممکن است توسط یک کشور یا چندین کشور که مشترکاً عمل می‌کنند، به عنوان یک نوع فشار اقتصادی یا خصومت، هم در زمان جنگ و یا صلح انجام گیرد. تحریم همچنین ممکن است به عنوان یک مجازات اقتصادی جمعی در موارد تهدید یا نقض صلح از سوی سازمان ملل متحد علیه کشور خاطی بکار گرفته شود.

تحریم، به «تحریم اولیه» و «تحریم ثانویه» تقسیم می‌گردد. در صورتی که تحریم تنها به روابط دو کشور مربوط ‌شود، به طوری که کشوری از برقراری تجارت یا تبادل خدمات یا سایر روابط اقتصادی و اجتماعی با کشور دیگری امتناع نماید، این تحریم اصطلاحاً «تحریم اولیه» یا ابتدایی که دامنه شمول آن محدود می‌باشد، خوانده می‌شود. گاهی کشوری ممکن است دامنه تحریم را گسترش داده و از برقراری روابط بازرگانی، مالی و سایر روابط با سایر کشورهایی که با کشور مورد تحریم دارای روابط می باشند خودداری نماید که اصطلاحاُ این نوع تحریم، «تحریم ثانویه» نامیده می‌شود. گاهی در تحریم ثانویه، کشور تحریم کننده از این هم فراتر می رود و همچون قانون داماتو آمریکا علیه ایران برای کشورها و یا شرکتهایی که با کشور تحریم شده روابط مالی و غیره برقرار نمایند مجازات تعیین می‌کند (کاش[1]، 1982، ص 74). باید به این نکته توجه داشت که هدف از تحریم که همانا وارد کردن کشور تحریم شده به انجام رفتار معین یا وادار کردن خسارت به آن کشور می‌باشد، تحریم را از دیگر تدابیر اقتصادی که در راستای پیشرفت اهداف اقتصادی یک کشور انجام می‌شود، همچون تعرفه‌ها، ممنوعیت صادرات یا واردات و ... مجزا می‌کند.

2) انواع تحریم و مشروعیت آنها

1_2_ تحریم‌های خصوصی (یا ملی)


گاهی تحریم ممکن است توسط افراد، گروهها یا تشکیلات غیردولتی به منظور وادار کردن کشور خارجی یا اتباعش یا حتی دولت متبوع خود این افراد به انجام رفتار مشخصی صورت گیرد.

نخستین تحریم سرزمینی بزرگ، در بین سالهای 1905 تا 1931، توسط مردم چین صورت گرفته است. در این فاصله زمانی یازده تحریم بوسیله گروههای بازرگانی چینی سازماندهی گردید، که نه مورد از آنها علیه واردات از ژاپن انجام گردید. از جمله تحریم‌های بسیار مؤثر مردم چین بین سالهای 1931 تا 1933، پس از اشغال منچوری توسط ژاپن انجام شد که هدفش تجارت ژاپنی‌ها بود. این تحریم خوب سازماندهی شده بود و توانست حمایت نیمه رسمی دولت حاکم چین را به دست آورد. در زمان تحقیق و تفحص جامعه ملل، نماینده چین ادعای ژاپن را که تحریم بایستی محکوم گردد را رد کرد و بر اهمیت آن به عنوان وسیله صلح‌آمیز دفاع از خود که نسبت به یک ملت یاغی نظامی گرا قابل استفاده می‌باشد، تأکید نمود.

نمونه‌های دیگری از تحریم‌های خصوصی می‌توان ذکر کرد: تحریم مردم هندوستان علیه انگلستان (1896، 1905، 1930)، تحریم مردم ترکیه علیه امپراطوری اتریش _ مجارستان (1909، 1908) و تحریم مردم مصر علیه انگلستان (1924). از دهه 1920 نیز اتحادیه‌های کارگری زیادی تحریم‌هایی را علیه حکومت های دیکتاتوری و دیگر رژیم ها آغاز نمودند. برای نمونه، کارگران باراندازها و اتحادیه‌های ملوانان، غالباً از کار بر روی کشتی‌های کشورهای تحریم شده، کشتی‌هایی که در بندرهای مورد تحریم لنگر می‌انداختند و یا کشتی‌هایی که بار کشورهای تحریم شده را حمل می‌کردند، خودداری می‌نمودند. از این جمله‌اند: اقدام مؤسسه بین‌المللی کارگران ساحلی علیه کوبا (1962)، اقدام باراندازهای هلندی علیه افریقای جنوبی (1963)، اقدام باراندازهای ایتالیایی علیه یونان (1969) و اقدام باراندازهای مختلف علیه شیلی (1973). معمولاُ با الهام از تحریم‌های دولتی رسمی، شرکتهای اصلی، شرکت‌های چندملیتی، محدودیـت هایی را در مورد رفتار تجاری شرکتهای وابسته شان قرار می دهند. برای مثال در قضیه Fruehauf Corporation V. Massardy در خصوص تحریم ایالات متحده بر علیه کوبا (1960)، مالکان خصوصی کشتی تحت فشار شرکتهای نفتی از هرگونه حمل و نقل به کوبا یا از کوبا خودداری نمودند (قید ILM. 1966, p. 976) (Esso). از 1951 تا 1953، به دنبال ملی شدن صنعت نفت در ایران نیز تانکرهای حمل کننده نفت ایران، ایران را مورد تحریم قرار دادند.

تحریم‌های خصوصی معمولاُ مطابق با حقوق ملی مورد قضاوت قرار می گیرند، مگر اینکه دولت آنها را آغاز کرده یا دستور داده باشد یا به وسیله معاهدات دوجانبه یا چندجانبه، دولت متعهد شده باشد که جلوی تحریم را بگیرد. و اگر مشخص شود که یک تحریم خصوصی غیرقانونی بوده تنها در موارد نادری همچون موارد مربوط به نقض قواعد حمایت از زندگی و اموال بیگانگان، مسئولیت بین‌المللی دولت مطرح خواهد شد
(فیوضی، 1352).

2_2_ تحریم‌های دولتها علیه یکدیگر


در کنار تحریم‌های خصوصی که کاربرد محدودی دارند، یکی از موارد شایع استفاده از تحریم‌ها، تحریم‌های دولتی است. اصولاُ یکی از فنون مؤثر و کارآمد در اجرای سیاست خارجی برای تحقق هدفها و تأمین منافع ملی، استفاده از ابزارهای اقتصادی، مالی، تجاری و تکنولوژیک است. در این راستا دولت استفاده کننده از این حربه‌ها سعی می‌کند دولتهای دیگر را به تغییر در رفتارهای سیاست خارجی شان وادار کند، به گونه‌ای که دگرگونیهای حاصل از داده‌های سیاست خارجی دیگران، منافع دولت استفاده کننده را از ابزارهای مورد نظر در پی آورد. بهره گیری از این حربه‌ها به عصر کنونی روابط بین‌الملل منحصر نیست بلکه در گذشته نیز دولتها سعی کرده‌اند از این طریق، دیگران را به تسلیم در مقابل خواسته‌های خود وادار کنند (قوام، 1372، ص 210).

تاکنون تحریم‌های اقتصادی یک ابزار سیاسی مهم و بعضاً تأثیرگذار در دست کشورهای نیرومند جهان بوده است. آمریکا یکی از طرفداران مهم تحریم‌های تجاری، اقتصادی و سیاسی برای دستیابی به اهداف مورد نظر در سیاست خارجی خود بوده و برنامه‌های گسترده تحریم‌های اقتصادی و تجاری را طی سالهای پس از جنگ جهانی دوم به اجرا گذشته است . (ملوی[1]، 1995، ص 1). برای نمونه به چند مورد از مهمترین آنها اشاره می نمائیم:

در منطقه آمریکای لاتین، سیاست تحریم آمریکا علیه کوبا از دید صاحب نظران، نمونه ای آشکار از فشار اقتصادی به عنوان ابزار سیاست خارجی آمریکا محسوب می‌شود. یکی از شاخص ترین ویژگی‌های سیاست خارجی آمریکا بر ضد کوبا این بود که آمریکا علاوه بر فشار اقتصادی که بر مردم کوبا وارد می‌کرد، دیگر کشورها را نیز برای تداوم پشتیبانی از اهداف خود در برابر کوبا تحت فشار سیاسی قرار می داد.

روابط خصمانه آمریکا با لیبی پس از به قدرت رسیدن سرهنگ قذافی نیز در همین مقوله جای می‌گیرد. ایالات متحده همواره از تحریم اقتصادی به عنوان واکنشی مناسب در برابر تروریسم بین‌المللی یاد می‌کند. در این میان لیبی به دلیل حمایت از برخی نهضتهای آزادی بخش جهان به یکی از هدفهای اصلی آمریکا در مبارزه با تروریسم بین‌المللی تبدیل شده است. آمریکا به بهانه اینکه دولت لیبی حامی تروریسم است و لذا تهدیدی جدی علیه جامعه جهانی است، تحریم‌های اقتصادی علیه او وضع کرده است. پس از واقعه لاکربی، تحریم‌ها از حالت یک جانبه به وضعیت بین‌المللی تغییر شکل داد، زیرا آمریکا توانست پای سازمان ملل متحد و شورای امنیت را به میان بکشد (برکشلی، 1375، ص 126).

و بالاخره جمهوری اسلامی ایران پس از پیروزی انقلاب اسلامی، از اول خرداد سال 1359 تاکنون همواره مورد تحریم اقتصادی آمریکا قرار گرفته است. نمونه اخیر از این نوع تحریم‌ها که از جمله تحریم‌های ثانویه محسوب می‌گردد و واکنش شدید جامعه جهانی را در پی داشت، قانون داماتو می‌باشد. کلینتون رئیس جمهور آمریکا در تاریخ 5 اوت سال 1996، لایحه تحریم اقتصادی _ نفتی ایران را که طرح آن سال قبل توسط سناتور جمهوری خواه آلفونسو داماتو به سنای آمریکا ارائه شده بود تصویب کرد. بر اساس این لایحه که با امضای رئیس جمهور جنبه قانونی پیدا کرده است، هر شرکت و یا بنگاه اقتصادی که با ایران قرارداد نفتی به مبلغ چهل میلیون دلار یا بیشتر امضا کند و در نتیجه اجرای چنین قراردادی ظرفیت تولید و یا توان نفتی ایران تقویت شود، تحت تحریم دولت آمریکا قرار خواهد گرفت و مجازاتهایی علیه این شرکتها وضع خواهد گردید. آمریکا از سال 1947 میلادی تاکنون حدود هفتاد مورد تحریم علیه سایر کشورها به مرحله اجرا درآورده، ولی این نوع تحریم در میان فهرست تحریم‌های آن کشور بی سابقه است. از طرف دیگر تحریم‌های دولتی ممکن است به صورت جمعی بوسیله دولتهایی علیه دولت یا دولتهای دیگر صورت بگیرد. مهمترین تحریم جمعی، تحریم اسرائیل توسط کشورهای اتحادیه عرب می‌باشد که به عنوان قانون یک شکل، تحریم اسرائیل در سال 1954 تصویب گردید و بوسیله 20 کشور عضو به صورت قانون داخلی درآمد. این تحریم که عناصر یک تحریم ابتدایی و همچنین تحریم ثانویه را در بر دارد، بوسیله یک دفتر مرکزی تحریم، سازماندهی شده بود. در سال 1979 نیز سازمان کشورهای عرب صادر کننده نفت، چنین تحریمی را علیه مصر به خاطر گفتگوهای صلح آن کشور با اسرائیل به اجرا گذاشتند (سندز[1]، 2001، ص 333). در رابطه با بحران گروگانگیری 1980 / 1979 نیز تدابیر اقتصادی قهری بوسیله کشورهای غربی علیه ایران اعمال گردید.

از دیدگاه حقوق بین‌الملل در زمینه تحریم‌هایی که از سوی یک کشور علیه کشور دیگری اعمال می‌شود، سه نظر مختلف وجود دارد: «نظریه حاکمیت کشور»، «نظریه بی طرفی» و «نظریه منع قانونی».

در نظریه «حاکمیت کشور» استدلال این است که چون کشورها دارای حاکمیت هستند، می‌توانند در تنظیم روابط خارجی خود با دیگر کشورها آزادانه عمل کنند. این قاعده هم در روابط سیاسی و هم روابط اقتصادی وجود دارد. بنابراین نظر، یک کشور برای پیشبرد اهداف سیاسی خویش می‌تواند کشور دیگری را تحت فشار اقتصادی قرار دهد. این نظر به طور مشخص از اواسط قرن هیجدهم توسط اشخاصی همچون واتل، حقوقدان سوئیسی عنوان گردید. از دید این گروه وظایف و تکالیفی که یک دولت نسبت به کشور خویش دارد نسبت به تکالیف آن دولت در قبال کشورهای دیگر و جامعه بین‌المللی در اولویت قرار دارد (زهرانی، 1376، ص 18). این افراد برای تأیید نظر خود به آراء قضایی و پاره‌ای از قطعنامه‌های مجمع عمومی سازمان ملل استناد می‌نمایند. در رأی دیوان بین‌المللی دادگستری در خصوص شکایت نیکاراگوئه علیه آمریکا در 1986 آمده است: در صورت فقدان یک معاهده یا نوعی تعهد روشن قانونی، هیچ کشوری مکلف نیست که روابط تجاری خاصی را بیش از آنچه که به مصلحت می‌داند ادامه دهد (گزارش دیوان بین‌المللی دادگستری[2]، 1986).

همچنین در قطعنامه‌های مجمع عمومی از جمله قطعنامه شماره 1803 مورخ 14 دسامبر1962، بر اصل حاکمیت دولت‌ها بر منابع طبیعی خود مورد تأیید قرار گرفته است. اعلامیه 1974 درباره حقوق و وظایف اقتصادی با اتکا به اصل آزادی ملل در تعیین سرنوشت خود، هر یک از اعضای جامعه بین‌المللی را در انتخاب طرف مقابل خود در داد و ستد آزاد گذاشته است (ماده 4 منشور حقوق و وظایف اقتصادی دولت‌ها).

ماده یک (بند دوم) میثاق بین‌المللی مربوط به حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی 1966 نیز اعلام می دارد که کلیه ملت ها می‌توانند برای نیل به اهداف خود، منابع و ثروت های طبیعی خود را بدون لطمه به تعهدات ناشی از همکاری اقتصادی بین‌المللی مبتنی بر منافع مشترک و حقوق بین‌الملل، آزادانه به مصرف برسانند.

نظریه دوم، «نظریه بی طرفی» است. این دیدگاه مابین دو رویکرد «حاکمیت کشور» و «منع قانونی» قرار دارد. این نظریه، جنگ مستقیم اقتصادی از سوی یک کشور علیه کشور دیگر را مجاز می‌داند، ولی بدنبال آن است که اثرات مضر و زیان آور آن را بر روی طرفهای ثالث به حداقل رساند. رویکرد بی طرفی آنچه را که به عنوان تحریم اولیه شناخته می‌شود مجاز می‌‌داند، ولی محدودیتهایی برای نوع ثانویه آن قائل شده است. در حالی که از دید نظریه حاکمیت کشور، هیچ تفاوت قابل ملاحظه ای بین درجات مختلف تحریم وجود ندارد و هر کشوری مجاز است از برقراری روابط اقتصادی با دیگران به هر دلیلی امتناع کند.

بر اساس «نظریه منع قانونی»، نه تنها تحریم ثانویه، بلکه تحریم اولیه نیز مجاز نیست. این نظریه که از دو رویکرد قبلی جدیدتر است، عمدتاً از نظریه‌های اقتصادی _ سیاسی کلاسیک لیبرال ناشی شده است. اقتصاددانان سیاسی کلاسیک _ لیبرال، مدافعان سرسخت تجارت آزادند، لذا هرگونه اختلال عمدی و آگاهانه در جریان طبیعی و عادی معاملات اقتصادی را موجب خسارت و آسیب به اقتصاد جهانی می‌دانند (زهرانی، همان، ص 19).

البته در تأیید این نظریه، حقوقدانان بین‌المللی، خصوصاُ از کشورهای در حال توسعه، دلایلی برای غیر مجاز بودن تحریم‌های یک جانبه در حقوق بین‌الملل ارائه کرده‌اند. به اعتقاد اینان، اقدامات یک جانبه دولتها برای اعمال اقدامات اقتصادی قهرآمیز علیه سایر دولتها هیچ مبنایی در حقوق بین‌الملل ندارد. یکی از دلایلی که عمدتاُ از سوی کشورهای در حال توسعه مطرح می‌شود، آن است که بند 4 ماده 2 منشور ملل متحد در خصوص تعهد اعضا از خودداری از توسل به زور تنها شامل زور نظامی نمی‌باشد بلکه زور سیاسی و اقتصادی را نیز در بر می‌گیرد. از طرف دیگر، اعلامیه 1970، در خصوص اصول حقوق بین‌الملل حاکم بر روابط دوستانه نیز، از دولت‌ها می خواهد که در روابط بین‌المللی خود از کاربرد زور از طریق نظامی، سیاسی و یا به هر نحوی دیگر خودداری نمایند (والاس، 1382، ص 311).

در مقابل کشورهای توسعه یافته بر این عقیده‌اند که با توجه به تفسیر عینی منشور من‌جمله به کار رفتن عبارت «نیروی نظامی» در مقدمه منشور و ماده 51 در خصوص دفاع مشروع، کلمه زور در ماده 2 (4)، به معنای زور مسلحانه می‌باشد (شاو، 1374، ص 407). اینان در تأیید دیدگاه خود به قطعنامه تعریف تجاوز 1974 اشاره می‌نمایند که در آن در تعریف تجاوز، منحصراً به جنبه‌های نظامی آن توجه شده است و اشکال دیگر آن را در نظر نگرفته است.

اما در بسیاری از قطعنامه‌های مجمع عمومی سازمان ملل متحد، تمام اشکال اجبار در زندگی بین‌المللی از جمله فشارهای اقتصادی حتی در صورت مبهم بودن این واژه محکوم شده است. در ذیل به پاره‌ای از این قطعنامه‌ها اشاره می‌نمائیم:

مجمع عمومی سازمان ملل در قطعنامه‌ای تحت عنوان «اقدامات اقتصادی به عنوان وسیله اجبار سیاسی و اقتصادی علیه کشورهای در حال توسعه» به شدت از کشورهای صنعتی می خواهد که از موضع برتر خود به عنوان وسیله اعمال فشار اقتصادی با هدف ایجاد تغییر در سیاستهای اقتصادی، سیاسی، تجاری و اجتماعی سایر کشورها استفاده نکنند (قطعنامه شماره 210، 1991).

کنفرانس تجارت و توسعه ملل متحد (آنکتاد) در قطعنامه ای تحت عنوان «عدم قبول اقدامات اقتصادی قهرآمیز» تصریح می‌کند که: تمام کشورهای توسعه یافته باید از اعمال محدودیت های تجاری، محاصره، ممنوعیت معامله و سایر مجازاتهای اقتصادی مغایر با مقررات منشور ملل متحد ... علیه کشورهای در حال توسعه، به عنوان شکلی از اجبار سیاسی که بر توسعه اقتصادی _ سیاسی و اجتماعی این کشورها اثر می‌گذارد، خودداری ورزند (قطعنامه شماره 152 ((IV، 1983).

تحریم‌های دولتی همچنین می‌تواند به عنوان ناقض حق توسعه، تلقی شود. در اعلامیه وین و برنامه عمل 25 ژوئن 1993، حق توسعه به عنوان حقی جهانی و جدایی ناپذیر حقوق اساسی بشر محسوب شده است. بند 4 قطعنامه کمیسیون حقوق بشر تحت عنوان «حقوق بشر و اقدامات قهرآمیز یک جانبه»، به صراحت محدودیتهای تجاری، محاصره، ممنوعیت معامله و مسدود کردن دارایی ها را به عنوان اقدامات مجبور کننده ای فهرست می‌کند که از لحاظ حقوق بشر جرم محسوب می‌شوند (قطعنامه 4 مارس 1994).

اصل عدم مداخله در امور داخلی و خارجی کشورها، یکی از اصول شناخته شده حقوق بین‌الملل می‌باشد، که در اعلامیه‌ها، منشورها و کنوانسیونها، مورد تأیید قرار گرفته است. از آنجا که در حقوق بین‌الملل عمومی هیچ قاعده‌ای وجود ندارد که کشورها را ملزم نماید که با تمام کشورها بدون تبعیض رابطه تجاری داشته باشند، لذا تخلف از منع مداخله ممکن است در موارد استثنایی مطرح گردد، آنهم با در نظر گرفتن انگیزه‌ها و اهداف کشور تحریم کننده، و اثرات ناشی از تحریم و رابطه وابستگی اقتصادی و آسیب پذیری میان کشورهای مربوطه. اما تحریم ثانویه که علیه کشورهای طرف ثالثی است که با کشور هدف در حال داد و ستد و معامله هستند، به عنوان مداخله غیرقانونی تلقی می‌گردد. ماده 32 منشور حقوق و وظایف اقتصادی دولتها اعلام می دارد که هیچ دولتی نمی‌تواند از اقدامات اقتصادی، سیاسی، یا هر نوع دیگر از این اقدامات، برای مجبور کردن دولتی دیگر به منظور فرمانبرداری از آن در اعمال حق حاکمیت خود، استفاده کند یا این اقدامات را تشویق نماید.

قطعنامه 2131 مجمع عمومی (1965) نیز اشاره می‌کند که «هیچ دولتی حق ندارد بطور مستقیم یا غیرمستقیم به هر دلیلی در امور داخلی یا خارجی دولت دیگری مداخله کند».

ممنوعیت ها و محدودیت های مربوط به استفاده از تحریم‌ها در بعضی از معاهدات دوجانبه تجارت و کشتیرانی همچنین در موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت 1947 (گات) و در معاهدات تشکیل دهنده گروهها و جوامع اقتصادی درج شده است. یک ممنوعیت صریح در مورد فشار اقتصادی در مواد 15 و 16 منشور سازمان کشورهای آمریکایی (1948) قید گردیده است (ظریف، همان، ص 97).

تکرار موضوع نامشروع بودن تحریم در قطعنامه‌ها و برخی معاهدات، نشان دهنده شکل گرفتن قاعده عرفی بین‌المللی در این خصوص می‌باشد. اگرچه مخالفت مستمر کشورهای غربی خصوصاُ ایالات متحده با نامشروع بودن تحریم‌های یک جانبه می‌تواند از اعمال قاعده عرفی در مورد این کشورها جلوگیری نماید.

با توجه به اینکه استفاده از تحریم‌ها به عنوان ابزار سیاست ملی در جهت تأمین هدف‌ها و منافع ملی نامشروع تلقی می‌شود، بسیاری از کشورهای توسعه یافته از جمله ایالات متحده مدعی هستند که این ابزار را به عنوان نوعی اقدام متقابل[1] مسالمت آمیز در برابر کشورهای ناقض تعهدات بین‌المللی به کار می گیرند. یکی از مواردی که اشاره به آن ضروری است، اقدامات متقابل ایالات متحده علیه جمهوری اسلامی ایران است. دولت آمریکا ادعا می‌کند که دولت ج.ا.ایران در زمینه‌هایی حقوق بین‌الملل را نقض کرده است. برای مثال، دولت ایران را متهم به همکاری با گروههای تروریستی و پشتیبانی از آنها می‌کند. یا ایران را متهم به نقض تعهدات خود در زمینه عدم دستیابی به سلاح هسته ای می‌کند. از این رو انواع تحریم‌ها را علیه ایران در داخل تصویب و به اجرا می‌گذارد.

حال این سؤال مطرح می‌شود که آیا کشورها می‌توانند در برابر نقض تعهدات بین‌المللی توسط سایر کشورها به تحریم‌ها به عنوان یک اقدام متقابل متوسل شوند؟ با وجود این که در جامعه ای که به سوی نهادینه شدن پیش می رود و می کوشد تشکیلاتی برای برخورد با نقض حقوق بین‌الملل بوجود آورد، اعطای چنین حق و امتیازی به دولت‌های شاکی یا دولت‌هایی که از نقض حقوق بین‌الملل متضرر شده‌اند، صحیح و عاقلانه به نظر نمی‌رسد، اما این تأسیس هنوز از جایگاه مستحکمی در حقوق بین‌الملل برخوردار است، اگرچه تلاش جامعه بین‌المللی در جهت نهادینه کردن اقدامات متقابل قرار دارد. از جمله می‌توان به طرح مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها برای اقدامات متخلفانه بین‌المللی اشاره کرد که در اجلاس پنجاه و سوم کمیسیون حقوق بین‌الملل در سال 2001 به تصویب رسیده است. در مواد 49 تا 54 طرح، ضمن پذیرش این تأسیس، شرایط و محدودیت هایی را برای آن مقرر کرده‌اند .(A/56/10, ch. IV.E.1)

بر این اساس با وجود نامشروع بودن تحریم‌ها در حقوق بین‌الملل، کشورها می‌توانند با توجه به شرایط انجام اقدامات متقابل در حقوق بین‌الملل در برابر کشور ناقض حقوق بین‌الملل، به تحریم متوسل شوند (روسو، 1369، ص 20 و ممتاز، 1376، ص 18). بدین ترتیب اقدامات و تصمیمات ایالات متحده آمریکا و برخی از دولت‌های پیشرفته صنعتی من‌جمله اعضای جامعه اقتصادی اروپا در جهت تحریم اقتصادی ایران به دنبال بحران دیپلمات‌های آمریکا در ایران و نیز تحریم اتحاد جماهیر شوروی به دنبال فعالیت نافرجام سازمان ملل متحد از لحاظ حقوقی قابل توجیه است و مغایر حقوق بین‌الملل نیست (ممتاز، همان، ص 18) و (همچنین ر.ک به: گزارش مصوب مجمع عمومی جامعه ملل مورخ 24 فوریه 1933 که مشروعیت تحریم انجام شده توسط چین به دنبال حمله برق آسای ژاپن به موکدن را پذیرفت).

البته شرایط توسل کشورها به اقدامات متقابل که در حقوق بین‌الملل پذیرفته شده و در طرح مسئولیت بین‌المللی دولت‌ها مصوب کمیسیون حقوق بین‌الملل آمده است در مورد تحریم‌ها نیز باید رعایت گردد.

یکی از شرایط بسیار مهم که در ماده 50 طرح به آن اشاره شده است رعایت قواعد آمره حقوق بین‌الملل است. به هیچ وجه دولتی نمی‌تواند برای جلوگیری از نقض حقوق بین‌الملل، قواعد آمره حقوق بین‌الملل را نقض کند. در این پیش نویس بر خلاف پیش نویس اول، کمیسیون حقوق بین‌الملل اقدام به فهرست کردن قواعد آمره نکرده است و لذا دست دولت‌ها را باز گذاشته است. این به نفع کشورهای کوچک می‌باشد که برخی از قواعدی را که احتمالاً هنوز تبدیل به قاعده آمره نشده‌اند، به عنوان قاعده آمره تلقی بکنند و جلوی نقض آن را در چهارچوب اقدامات متقابل بگیرند (ممتاز، 1379).

بر اساس همین ماده، دولت‌ها نمی‌توانند برای جلوگیری از نقض حقوق بین‌الملل، حقوق اولیه بشر و ترتیبات حقوق بشردوستانه را نقض کنند و این دو محدودیت، الهام گرفته از ماده 60 کنوانسیون وین (1969) در مورد حقوق معاهدات است که در آن جا هم گفته شده به هیچ وجه نمی‌توان این گونه ترتیبات را که در معاهدات آمده، به طور یکجانبه فسخ نمود. بدین ترتیب اگر تحریم اقتصادی صورت گرفته به گونه‌ای باشد که اصل حاکمیت کشورها بر منابع طبیعی که یک قاعده آمره می‌باشد را نقض نماید تحریم مذکور نامشروع خواهد بود. همچنین اعمال تحریم‌ها اگر به حق توسعه به عنوان یکی از حقوق اساسی بشر لطمه وارد کند، از دیدگاه حقوق بین‌الملل نامشروع خواهد بود.

از سوی دیگر بر اساس ماده 50، دولتی که می خواهد به اقدامات متقابل متوسل شود به هیچ وجه نمی‌تواند تعهدات مربوط به حل و فصل اختلافات را نادیده بگیرد؛ یعنی اگر بین دولت خاطی و دولتی که از نقض حقوق بین‌الملل متضرر شده ترتیباتی برای ارجاع اختلاف به روش های الزام‌آور حل و فصل اختلافات وجود داشته باشد، بایستی قبل از توسل به اقدام متقابل، اختلاف را به این مراجع ارجاع دهد. بنابراین چون ما با دولت ایالات متحده آمریکا قرارداد الجزایر را منعقد کرده ایم و تعهد کرده‌ایم که اختلافاتی را که با هم داریم، البته با تفسیر موسع قرارداد و بیانیه الجزایرء به دیوان داوری ایران و آمریکا ارجاع دهیم، بنابراین ایالات متحده باید قبل از توسل به اقدامات متقابل از جمله تحریم‌های اقتصادی، ادعای خود را در خصوص نقض حقوق بین‌الملل توسط ایران به این دیوان ارجاع دهد.

در این راستا، پس از اتخاذ ترتیبات در چهارچوب قانون داماتو _ کندی توسط ایالات متحده، دولت ایران دعوایی را در دیوان داوری ایران و آمریکا به ثبت رساند که با عنوان «دعوای الف _ سی» معروف است (ممتاز، 1379).

پس با در نظر گرفتن طرح مسئولیت دولت‌ها که به تصویب کمیسیون حقوق بین‌الملل رسیده، تحریم‌های ایالات متحده، مبنا و پایه حقوقی ندارد، البته به شرطی که طرح مسئولیت را به عنوان رأی و قاعده مسلم حقوق بین‌الملل تلقی کنیم.

از دیگر شرایطی که در ماده 51 طرح مسئولیت دولت‌ها مطرح می‌شود، اصل تناسب می‌باشد. یعنی اقدامات متقابل باید به گونه‌ای اتخاذ شود که برای دولت خاطی تأثیرات بسیار زیان آوری به دنبال نداشته باشد. لذا تحریم‌های اعمال شده نباید به گونه‌ای باشد که به استقلال سیاسی و حاکمیت دولت خاطی ضرر و زیان وارد کند.

نکته مهم این که بسیاری موارد طرح مسئولیت دولت‌ها ، از جمله مسائل مربوط به اقدامات متقابل مبتنی بر عملکرد دولت‌ها و مبتنی بر عرف بین‌المللی است و می‌تواند مورد استناد قرار گیرد.

بنابراین با توجه به این نکته که در منشور ملل متحد تنها توسل به زور نظامی ممنوع شده است و به عنوان قاعده آمره مطرح می‌باشد و با توجه به پذیرش تأسیس اقدام متقابل در حقوق بین‌الملل،کشورهای زیان دیده از نقض مقررات حقوق بین‌الملل تحت شرایطی حق دارند به تحریم‌ها از جمله تحریم اقتصادی متوسل شوند و این سلاحی است که صرفاً در اختیار شورای امنیت سازمان ملل قرار ندارد.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 1 خرداد1390 توسط حسین خوارزم