X
تبلیغات
وبلاگ حقوقی،اجتماعی رامین خوارزم

وبلاگ حقوقی،اجتماعی رامین خوارزم
مسئولیت كیفری و مدنی پزشك

چكیده: در این مقاله ابتدا دیدگاه فقهای عظام اعم از شیعه یا سنّی با رعایت شرایطی دربارة دو مبنای «طبابت واجب كفایی است» و «قاعدة احسان» بررسی شده است. سپس نگارنده به مسئولیت كیفری یك پزشك از لحاظ تعریف این اصطلاح، مواد قانونی و ... توجه كرده است.

در پایان اقوال فقهای عظام در مورد مسئولیت مدنی همچنین شرایط عدم مسئولیت پزشكی ومسألة برائت مورد دقت واقع شده است.

كلید واژه‏ ها:  قاعدة احسان، طبابت واجب كفایی است، مسئولیت پزشكی، مسألة برائت، مسئولیت مدنی.

تاریخچة پزشكی بشر از بدو تكوین انسان تاكنون در صحنة پیكار برای تندرستی و سالم زیستی اهمیت ویژه ‏ای دارد. دراینكه چه زمان و دركجا و به وسیلة چه كسی بنیان علم طب و جراحی به نفع بشر گذاشته شده، حرفها بسیار است ولی قدر مسلّم اینكه كشف علم طبابت را نمی‏توان در یك قوم یا ملتی خاص محدود و محصور كرد. جادوگران یمن تا كاهنان بابل در آفرینش این دانش حیرت ‏انگیز و حیاتی بشر شریكند، چه بسا أقوامی كه روزگاری با استفاده از اصول و قواعد علوم پزشكی دردها و آلام دردمندان زمان را مداوا می‏كردند و در كشاكش تهاجمات طومار حیاتشان به هم پیچیده و از صحنة حیات فراموش شده‏اند ولی دانش آنان در قالب موازین علمی نسل در نسل به بازماندگان و اقوام دیگر انتقال یافته و در مسیر جاویدان تاریخ به راه خود ادامه می‏دهد.

هدف نهایی علم طبابت، پیشگیری و درمان مرض و صدمه، آسوده كردن دردمندان و رهایی آنها از چنگال بیماری است. اگر در گذشته مردم و حكیمان بر اساس نیاز روابط خود را تنظیم می‏كردند و از این گذر تا حدّی از آلام دردمندان تسكین می‏یافت، امروزه از یكطرف با وجود پیشرفتهایی شگرف كه نصیب علم پزشكی شده تا حدّی كه عمیقتر از گذشته به ایراد جرح و قطع نسوج بدن جهت سلامت می‏پردازند و از طرف دیگر با دخالت قوای حاكم كه باگذشت زمان سعی بر این دارد تمامی رفتارهای فرد در اجتماع را تحت قواعد خاصی درآورد تا هركس به حقوق و تكالیف خود اهتمام ورزد، رابطة بیمار و پزشك تحت نظم و قانون درآمده است كه در بند 2 مادة 59 قانون مجازات اسلامی به برخی از این روابط اشاره می‏كند. علی القاعده ایراد جرح با هر قصد و انگیزه‏ای خلاف قانون است و مرتكب آن تحت تعقیب و مجازات قرار می‏گیرد. اینكه افراد خاصی به امتیاز حرفه‏شان مصون از آن باشند استثنا و خلاف قاعده‏ای است كه نیاز به نص قانونی دارد، به همین لحاظ این ماده در مقام شمردن شرایطی جهت عدم تعقیب كیفری اشخاص واجد صلاحیتی است كه اعمال طبی یا جراحی انجام می دهند كه در واقع انجام این اعمال مبتنی بر دو اذن قانونگذار و بیمار است. مسألة دیگر مسئولیت مدنی این اشخاص در صورت تشدید بیماری در اثر عملیات پزشكی علی‏رغم رعایت موازین علمی و فنی و نظامات دولتی است كه مادة 319 قانون مجازات اسلامی صراحتا˝ در رفع مسئولیت كیفری پزشك برآمده اما مسئولیت مدنی پزشك را مرتفع نساخته است. به هر حال در تجزیه و تحلیل مانحن فیه از دو جنبة نظری و قانونی به بحث پرداخته شده است.


دیدگاه  فقهای عظام
فقهای عظام اعم از شیعه یا اهل سنّت بر اساس مبانی و اصول نشأت گرفته از دین مبین اسلام با رعایت شرایطی به ارتفاع مسئولیت پزشك قائل شده‏اند كه قبل از پرداختن به نظریات آنها، به بررسی دو مبنا می‏پردازیم:

الف. طبابت «واجب كفایی» است:
  برپا بودن جامعه و چرخیدن نهادهای آن به آثار ناشی از سلامت جسمی و روحی افراد وابسته است. لذا جامعه از بدو تكوین به طبیب و طبابت به لحاظ فایدت به دیدة احترام نگریسته و بزرگترین مصالح از نظر هر مذهبی (از جمله اسلام) حفظ و سلامت نفس[2] اعم از جان وعضو است. به همین جهت طبابت از ضروریات و نیازمندیهای زندگی اجتماعی محسوب می‏شود كه بزرگان دین درمقام ارزشگذاری و اهمیت دادن به آن، علم را به دو بخش علم الأبدان (طبابت) و علم الأدیان (الهیات) تقسیم كرده‏اند]كلینی1413 ج 1: 37[. فقها نیز در بحث واجب كفایی به عنوان مثال متعرض آن شده‏اند. بدین تفصیل كه جامعه واعضای آن باید خود را در قبال أمراضی كه سلامت هر فرد را تهدید می‏كند، مسئول ببینند ولی در صورتی كه عضوی از این جامعه تحت عنوان پزشك كه متخصص این امور است درصدد رفع این خطر برآمد دیگر تكلیف از عهدة دیگران ساقط می‏شود. حال مسأله این است كه اگردر اثر این فعل طبیب، خساراتی به بار آید از دید این بحث، طبیب تا چه اندازه‏ای مسئول است؟ به نظر می‏رسد وقتی انجام فعلی مثل معالجه برای جامعة اسلامی واجب شد و صاحب صلاحیتی نیز با عمل به فنون طبابت به نمایندگی از جامعه با أخذ رضایت و برائت قبلی خود را مكلف به انجام آن دید، بعید است در قبال عواقب ناگواری، مسئولیت جزایی یا مدنی پیدا نماید، چون منتفع اصلی عمل پزشك، مریض و جامعه است و مطابق این قاعدة مهم فقهی «مَن لَه الغنم فَعَلیه الغُرم»( جعفری لنگرودی 1377: 787) [3].

اگر قرار است جبران خسارتی شود متوجه خود مریض و جامعه می‏باشد. البته اكثر فقها وارد بحثی بدین شكل نگردیده ‏اند، ولی عبدالقادر عوده در كتاب خود (1373 ج1: 331) با بیان قاعدة كلی، مستنبط از فقه اهل سنّت، درخصوص مسئولیت پزشك معتقد است كه وقتی چیزی واجب شد و مقید به هیچ شرطی نگردید در صورتی كه عمل به آن موجب خسارت گردد، مسئولیتی متوجه پزشك نخواهد بود.

ب. قاعدة احسان: مبنای دیگری كه در مورد رفع مسئولیت پزشك می‏توان از محتوای كلام فقها بر اساس آیة شریفة «ما عَلَی الْمُحسِنیِنَ مِن سَبِیلٍ»  ] توبه: 91 [  به دست آورد، قاعدة احسان است. البته شمول این قاعده به لحاظ انطباق مفهوم آن با اعمالی كه از  روی حُسن نیت و صداقت انجام می‏گیرد، بر مصادیق زیادی قابل تعمیم است كه از جملة آنها می‏توان عمل پزشك را نام برد. صاحبنظران مسائل فقهی غالبا˝  كاربرد این قاعده را در مواردی می‏دانند كه ضرری ناخواسته یا گریزناپذیر به دلیل انجام عمل صادقانه و خیرخواهانه‏ای محقق شود (كلینی1413 ج 6: 48)

یعنی در مانحن فیه اگر طبیبی مطابق دانش طبابت و تحصیل برائت از مریض با قصد  و احتمال علاج وی دست به عملیات درمانی بزند و حاصل زحماتش برحسب اتفاق پیشامد و ضرری ناخواسته باشد مطابق این قاعده باید پزشك  را به حال خود گذاشت و مسئولیتی متوجه او نكرد چون طبابت روی این مریض از موارد أعمال حَسَن است و در نتیجه طبیبی كه  تعدی وتفریط نكرده است از مصادیق محسنین می‏باشد.[4] از احادیث زیر این برداشت می‏شود چون درغیر این صورت علاج بسیاری از بیماران به بن‏بست می‏كشد یعنی اگر بیمار را به حال خود رها كنیم خدشه در سلامتی او ایجاد می‏گردد ولی در صورت مداوا و جراحی احتمال نجات او هست، در اینجا بدون شك اقدام به معالجة او هرچند ممكن است موجب خطر گردد جایز است، شاهد این سخن روایات متعددی است كه از ائمة معصومین(ع) در این زمینه نقل شده است؛ از جمله روایتی كه احمد بن اسحاق نقل می‏كند: «فرزندی داشتم كه گرفتار سنگ كلیه یا مثانه شد به من گفتند تو شریك خون فرزندت هستی ناچار نامه‏ای به امام حسن عسگری(ع) نوشتم، حضرت در جواب فرمودند: تكلیفی بر عهدة شما به خاطر آنچه كه انجام دادی نیست، هدف تو معالجه بود ولی اجل او در آن بوده كه انجام شده» (كلینی1413 ج 6: 53)

  حدیث دیگری از امام صادق(ع) در این زمینه نقل شده كه شكافتن زخمها و سوزاندن زخم و استفاده از بعضی موارد سمّی برای معالجه اشكال ندارد هرچند گاهی منجر به مرگ بیمار شود ( كلینی1413 ج 8: 193-194) در صحیحة أبان ابن تغلب از امام صادق(ع) روایت شده است:

قال(ع): كان المسیح(ع)  یقول: إن التاركَ شفاء المجروح مِن جُرحِه شَریكُ جارحِه، لامَحاله و ذلك إن الجارحَ أرادَ فساد المجروح، و التارك لاشفائه لَم یَشاءَ صلاحاً فاذا لم  یَشأ صلاحُه فقد شاء فسادُهُ إضطراراً فكذلك لاتُحد ثوابا لحكمةِ غیر أهلها فتجهلوا و لاتمنعوها أهلها فتأثموا فلیكن أحدكم به منزله الطبیب ألمداوی اِن رأی موضعاً لدوائه و الا أمسك(حر عاملی 1412 باب 4 ح 2؛ ج 5 باب 2؛ كلینی 1413 ج 8: 345)

یعنی حضرت مسیح(ع) فرمود: «كسی كه معالجة مجروحی را ترك  بكند، بی ‏تردید در گناه با عوامل جراحت وی شریك است. زیرا جارح، فساد مجروح را اراده نموده است و تارك شفای مجروح، اصلاح را اراده نكرده است و هرگاه كه اصلاح وی را اراده نكند، اضطراراً فساد مجروح را اراده كرده است و حكمت را به نااهل نگویید كه نادانید و از اهل آن نیز دریغ مدارید كه گناهكارید و باید هر یك از شما همانند طبیب با تجربه‏ای باشید كه اگر موضع و موردی را برای مداوا یافت، مداوا كند و الا از درمان دست برمی‏دارد». شاید ممكن است اشكال شود كه به دلیل عموم قاعدة «لایبطل دم امرنی مسلم» باید ضمانت دیه را ثابت دانست. در پاسخ می‏گوییم ما هم معتقد به سقوط دیه نیستیم، بلكه در اینگونه موارد چون طبیب از باب قاعدة احسان و وجوب معالجه اقدام نموده است، دیه از بیت المال پرداخت می‏شود.

مسئولیت كیفری پزشك

تعریف مسئولیت پزشكی
بعضی از نویسندگان در تعریف مسئولیت پزشكی گفته‏ اند: مسئولیت پزشكی عبارت است از اثر جنایت پزشك مانند قصاص، تعزیر یا ضمان.

از نظر ایشان مسئولیت پزشكی می‏تواند دارای دو جنبة اخلاقی و حرفه ‏ای باشد، جنبة اخلاقی آن به اخلاق و آداب عمومی كه واجب است پزشك آنها را مراعات نماید، تعلق دارد و جنبة حرفه‏ای آن متعلق به حرفة پزشكی و قواعد و اصولی است كه پزشك ملزم به انجام آن می‏باشد. موجبات مسئولیت پزشك را اینگونه دسته‏ بندی كرده ‏اند:

1ـ عمد؛ 2ـ خطا؛ 3ـ مخالفت با اصول حرفة پزشكی؛ 4ـ ندانستن اصول حرفة پزشكی؛ 5ـ تخلف از اذن بیمار؛ 6ـ تخلف از اذن ولی بیمار؛ 7ـ فریب؛ 8ـ ترك معالجه؛ 9ـ معالجات ممنوع؛ 10ـ افشای اسرار بیماران. بنابراین موضوع مسئولیت پزشكی بررسی انواع جنایات پزشك، اثبات اینكه آیا این جنایات سبب ایجاد مسئولیت برای او می‏شود یا خیر، بیان چگونگی اثبات آن علیه پزشك و ذكر آثاری كه بر این اثبات مترتب است، می‏باشد. بعضی دیگر از حقوقدانان مسئولیت پزشك را از اقسام مسئولیت حرفه‏ای می‏دانند و بنابراین نخست باید مسئولیت حرفه‏ای را تعریف كنیم. قبلا˝ گفته شد كه مسئولیت انواع مختلفی دارد، اینك از دیدگاه دیگر ممكن است مسئولیت با توجه به حرفة شخص و در بین صنف خاصی مورد نظر باشد، در این صورت چنانچه فردی از آن حرفه مرتكب اعمالی بر خلاف اخلاق، عرف یا مقررات آن حرفه گردد، با او برخورد می‏شود. به همین ترتیب در حرفة پزشكی مجموعة قواعد و مقرراتی وجود دارد كه رعایت آنها از طرف پزشكان لازم است و در صورت تخلف مجازاتهایی بر متخلفین اعمال می‏شود. این مسئولیت را كه ناشی از تقصیر انضباطی می‏باشد، مسئولیت حرفه ‏ای می‏گویند.

ممكن است فردی مرتكب خطای حرفه ‏ای شود كه با توجه به نتیجه ‏اش مسئولیت جزایی، مسئولیت مدنی یا تنبیه انضباطی برای او در نظر گرفته شود. در مواردی هم امكان دارد كه دارای مسئولیت توأم جزایی و مدنی باشد یا علاوه بر اینها از نظر انضباطی نیز مسئول شناخته شود.

بررسی مواد قانونی

قانون مجازات اسلامی در بخش دیات چنین مقرر می‏دارد:

مادة 294: دیه مالی است كه به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی یا اولیای دم داده می‏شود.

مادة 295: دیه در مواردی پرداخت می‏شود كه یكی از آن، مورد زیر است:

ـ قتل یا جرح یا نقص عضو كه به طور خطای شبه عمد واقع می‏شود و آن در صورتی است كه جانی قصد فعلی را كه نوعا˝ سبب جنایت نمی‏شود، داشته باشد و قصد جنایت را نسبت به مجنی علیه نداشته باشد مانند آن كه كسی را به قصد تأدیب به نحوی كه نوعا˝ سبب جنایت نمی‏شود، بزند و اتفاقا˝ موجب جنایت گردد یا طبیبی مباشرتا˝ بیماری را به طور متعارف معالجه كند و اتفاقا˝ سبب جنایت او شود.

تبصره: هرگاه بر اثر بی‏احتیاطی یا بی‏مبالاتی یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوط به امری قتل یا ضرب یا جرح واقع شود به نحوی كه اگر آن مقررات رعایت می‏شد حادثه‏ای اتفاق نمی‏افتاد قتل یا ضرب یا جرح در حكم شبه عمد خواهد بود. قانون مجازات در بخش موجبات ضمان چنین مقرر می‏دارد:

مادة 316: جنایت اعم از آنكه به مباشرت انجام شود یا به تسبیب یا به اجتماع مباشر و سبب، موجب ضمان خواهد بود.

مادة 317: مباشرت آن است كه جنایت مستقیما˝ توسط خود جانی واقع شده باشد.

مادة 318: تسبیب درجنایت آن است كه انسان سبب تلف شدن یا جنایت علیه دیگری را فراهم كند و خود مستقیما˝ مرتكب جنایت نشود به طوری كه اگر نبود جنایت حاصل نمی‏شد، مانند آن كه چاهی بكند و كسی در آن بیفتد.

مادة 319: هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد در معالجه‏هایی كه شخصا˝ انجام می‏دهد یا دستور آن را صادر می‏كند هرچند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف شدن جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود، ضامن است.

مادة 320: هرگاه ختنه‏ كننده در اثر بریدن بیش از مقدار لازم موجب جنایت یا خسارت شود، ضامن است گرچه ماهر بوده باشد.

مادة 321: هرگاه بیطار و دامپزشك گرچه متخصص باشد در معالجه حیوانی هرچند با اذن صاحب او باشد موجب خسارت شود، ضامن است.

مادة 322: هرگاه طبیب یا بیطار (دامپزشك) و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید، عهده‏دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.

همچنین در باب حدود مسئولیت جزایی كه مواد 49 تا 62 را شامل می‏شود چنین آمده است: مادة 59 مورد زیر جرم محسوب نمی‏شود.

ـ هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع كه با رضایت شخص یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی ونظامات دولتی انجام شود در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.

مادة 60: چنانچه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی یا مالی یا  نقص عضو نیست و در موارد فوری كه اجازه گفتن ممكن نباشد طبیب ضامن نمی‏باشد ( قوانین و مقررات  جزایی)

مسئولیت مدنی پزشك

برای اینكه ببینیم پزشك در چه صورت دارای مسئولیت است نخست باید با ماهیت مسئولیت پزشكان در نظام حقوقی ایران آشنا شویم.

مادة اول قانون مسئولیت مدنی مقرر می‏دارد: «هركس بدون مجوز قانونی، عمدا˝ یا در نتیجة بی‏احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی و یا به هر حق دیگری كه به موجب قانون برای افراد ایجاد گردیده لطمه‏ای وارد نماید كه موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‏باشد».

بنابراین هدف از مسئولیت مدنی جبران خسارت زیان دیده است و نیز مسئولیت مدنی به دو نوع قراردادی (ضمان ناشی از عقد) و قهری(ضمان ناشی از قانون) تقسیم می‏شود.

ضرر اگر ناشی از نقض تعهد میان مسبب ضرر و زیان دیده باشد مسئولیت قراردادی به وجود می‏آید و اگر به دلیل نقض تعهد قانونی كه اضرار به غیر را ممنوع می‏كند باشد، مسئولیت قهری شكل می‏گیرد.

حال باید دید رابطة پزشك و بیمار آیا یك رابطة قراردادی است یا خیر؟ و اگر قراردادی است از چه نوع است؟

ضرورت پاسخگویی به این سؤالات  ناشی از آثاری است كه بر هر یك از مواد فوق الذكر مترتب است. مثلا˝ در رابطة قراردادی تضامن برخلاف اصل است مگر اینكه در قرارداد تصریح شود.

بنابر توضیحاتی كه داده شد پزشك در صورتی دارای مسئولیت مدنی خواهد بود كه مرتكب جرم مدنی شود و جرم مدنی با توجه به مادة 1 قانون مسئولیت مدنی شامل عملی است  كه موجب ورود ضرر و زیان و یا خسارت به دیگری شده و عامل آن ملزم به جبران ضرر و زیان و یا رفع خسارت است.  (حقوق جزای عمومی ج 1: 202)

بررسی اقوال فقهای عظام

شهید ثانی ـ قدس سره ـ  در شرح لمعه در كتاب دیات در مورد مسئولیت طبیب اینگونه بحث می‏كند: طبیب آنچه را از نفس یا عضو به خاطر معالجه كردنش تلف می‏كند از مال خودش ضامن است چون تلف مستند به فعل است و نباید خون انسان مسلمان به هدر برود و نیز  او (پزشك) در انجام فعل قاصد بود و خطا در نتیجه حاصل شده پس مانند این است كه فعلش شبیه عمد باشد، هرچند احتیاط نماید و جدّیت به خرج دهد و مریض نیز اذن به علاج داده باشد؛ چون هیچ یك از اینها دخالت در عدم ضمان طبیب ندارد و با خطای محض ضمان محقق می‏شود و در اینجا به طریق اولی ضمان تحقق می‏یابد.

البته در مورد ضمان طبیب میان فقها اختلاف نظر است. ابن ادریس معتقد است: «اگر طبیب با علم و جدّیت كار نماید به دلیل اصل برائت ضامن نیست و ضمان با اذن مریض ساقط می‏گردد چون علاج فعلی جایز است كه ضمان را به دنبال ندارد». شهید در جواب می‏گوید: «استناد به اصل برائت به دلیل وجود اصل اشتغال درست نیست و اذن مریض نیز در علاج است نه در اتلاف و نیز هیچ منافاتی بین جایز بودن فعل از نظر شرعی و ضمان ندارد، مانند كسی كه برای تأدیب می‏زند» و از امام علی(ع) روایت است كه فرمود: «ختنه‏ كننده اگر آلت بچه را قطع كند، ضامن است».

سیدنا الاستاذ حضرت امام خمینی(س) در كتاب تحریر الوسیله ] ج 2: 689 [ در مورد مسئولیت طبیب معتقد است: «اگر از نظر علمی و عملی كوتاهی كند هرچند مأذون باشد ضامن هر آن چیزی است كه به  خاطر علاج كردنش تلف می‏كند و نیز طبیب ضامن است اگر بدون اذن ولی مریض یا بدون اذن مریض بالغ اقدام به معالجه نماید هرچند عالم مبرزی نیز باشد و اگر مریض یا ولی‏اش به پزشك حاذق اجازه داد و تلف نیز حادث گردید قولی وجود دارد كه می‏گوید ضامن نیست ولی قول اقوی ضامن بودن طبیب از اموالش است.

ظاهر در برائت طبیب و مثل او ... یا ابراء كردن مریض قبل از علاج است و ابرای مریض اگر بالغ و عاقل باشد و علاج منتهی به قتل نشود درست است و بعید هم نیست ابرای مریض بالغ و عاقل كفایت كند حتی اگر علاج منجر به قتل گردد.

بنابر قول مشهوری كه در كتاب مسالك شهید ثانی ـ قدس سره ـ‌ نیز هست و نیز در كتاب غنیه دعوی اجماع به آن شده است ضامن نیست به هر حال روایت معتبرة سكونی به نقل از امام صادق(ع) به آن دلالت می‏كند كه فرمود امام علی(ع) فرمودند: «كسی كه طبابت یا دامپزشكی كند باید از ولی‏اش برائت اخذ نماید والا ضامن است و مراد از ولی كسی است كه صاحب امری باشد.

مرحوم شیخ محمد نجفی صاحب جواهر الكلام ]ج 43: 78[ و محقق حلی ـ قدس سرهما ـ در شرح شرایع اسلام در این خصوص چنین بحث می‏كند: «پزشك هر چند حاذق، از جهت معالجه كردن طفل یا مجنون بدون اذن ولی‏اش كه به تلف منجر شود ضامن است ولو قاصر نباشد». در این خصوص هیچ اختلافی بین فقها نیست بلكه در كتاب تنقیح اجماع است كه پزشك قاصرالمعرفه ضامن هر آن چیزی است كه به خاطر علاجش تلف می‏شود و نیز پزشك ضامن تلف ناشی از معالجة عاقل مختاری است كه بدون اذن واقدام به درمانش می‏نماید. در كتاب مجمع البرهان آمده كه طبیب در صورت قصور در علاج، ضامن هر آن چیزی است كه تلف می‏كند چه حاذق باشد چه نباشد، خواه مریض یا ولی مریض به او اذن داده باشد یا نداده باشد كه ظاهر عدم اختلاف در این مورد است. در كتاب ریاض آمده كه اگر طبیب قاصر المعرفه باشد یا بدون اذن معالجه كند در جایی كه اخذ اذن شرط است، ضامن است كه ظاهرا˝  اختلاف در آن وجود ندارد. مقدس اردبیلی در این خصوص به نفی اختلاف میان فقها تصریح دارد و ادامه می‏دهد كه قبلا˝ شنیده بودم ولی به علم و اذن نرسیدم و به هر حال اشكال ندارد، آنجا كه اذن لازم است و طبیب از گرفتن اذن قصور كرده باشد ضامن است زیرا سقوط ضمان به دلیل سقوط سبب ضمان محقق می‏شود و با اذن در جرح جهت علاج هرچند تلف مترتب گردد، ضمان ساقط می‏گردد هرچند اقوی در ضمان طبیب است زیرا قاعدة ضمان به هر حال مشمول متلفی است. مخصوصاً در مورد خون كه خون مرد مسلمان نباید هدر رود.  به هر حال اگر طبیب در علم و عمل عارف باشد و مریض به او اذن درعلاج بدهد و طبیب قصور در طبابت نكند و در نتیجه علاجش منتهی به تلف نفس یا نقص عضو گردد، ابن ادریس در اینجا می‏گوید طبیب به دلیل اصل برائت، ضامن نیست؛ چون ضامن با اذن ساقط می‏گردد و نیز طبابت فعل جایزی از نظر شرع است كه ضمان را به دنبال ندارد.

در كتاب سرائر آمده كسی كه طبابت یا دامپزشكی می‏كند  باید از ولی كسی كه طبابت او را می‏كند و یا صاحب حیوان برائت را اخذ نماید والا طبیب ضامن تلف است. همین حكم در موردی كه طبیب جرحی را روی غیربالغ یا مجنون وارد می‏آورد، هست.

به هر حال اگر قائل به این باشیم كه طبیب ضامن نیست، بحثی نیست و اگر  گفتیم  ضامن است او ضامن از مال خودش است میان فقها اختلافی در این مورد نیست. زیرا از مصادیق شبه عمد است با قصد فعل بدون قتل، كه دیه در این خصوص بر عهدة خود جانی است، فلذا صاحب جواهر ـ قدس سره ـ می‏فرمایند: «در این موضوع مخالفی نیافتم (هرگاه طبیب، كسی را معالجه بكند، ولی این كار را بدون اجازه از مریض یا اولیای وی انجام بدهد یا اجازه بگیرد و خطا بكند، ضامن است)» ( نجفی بی تا ح 43: 441) و در كتاب مجمع البرهان مقدس اردبیلی (كتاب الدیات: 1) نیز آمده است كه در این موضوع خلافی نیست. صاحب ریاض نیز می‏فرماید: «در این موضوع اختلافی نیافتم» ( طباطبایی ج 3: 596  ) شهید اول در لمعه و شهید ثانی در الروضه البهیه (ج 4: 108  ) و امام خمینی(س) در تحریرالوسیله ( ج 5: 504 م 4 )همگی بر این عقیده ‏اند.

پایان بخش نخست



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
مسئولیت كیفری و مدنی پزشك

محقق حلی در شرائع در این باره می‏فرماید: «الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه، ان كان قاصرا˝ او عالج طفلا˝ او مجنونا˝، لاباذن الولی أو بالغا˝ لم یأذن»( 1374 ج 4: 231 )

هرگاه طبیب اجازه بگیرد و خطا هم نكند، ولی اتفاقا˝ عمل او منجر به تلف شود در این مورد اكثر فقهای شیعه قائل به ضمان طبیب هستند و ظاهرا˝ غیر از ابن ادریس كسی مخالفتی ندارد.

شهید اول در لمعه در این باره می‏فرماید: «... و ان احتاط و اجتهد و اذن المریض». یعنی طبیب حتی اگر احتیاط بكند و كوشش نماید و مریض نیز اجازه داده باشد، ضامن است و شهید ثانی ] 1412 ج 10: 108 – 110 [ در تحلیل نظریة وی می‏فرماید اجتهاد طبیب تأثیری در عدم ضمان، در اینجا یعنی خطای طبیب، ندارد چون كه ضمان حتی در خطای محض محقق است و در اینجا اولی است كه قائل به ضمان بشویم.

محقق حلی در شرائع  (1374 ج4: 231 )  در این باره می‏فرماید: «و لو كان الطبیب عارفا˝، و اذن له المریض فی العلاج، فآل الی التلف، قیل: لایضمن لان الضمان یسقط بالاذن لانه فعل سائغ شرعا˝. قیل: یضمن لمباشرته الاتلاف و هو اشبه». یعنی «اگر طبیب عارف باشد (حاذق باشد) و مریض به او اجازة علاج داده باشد ولی مداوا  منجر به تلف شود، گفته شده است كه ضامن نیست؛ چون كه ضمان با اذن ساقط می‏شود و به دلیل اینكه فعل شرعا˝ جایز است و گفته شده كه به دلیل مباشرت طبیب در اتلاف ضامن است این قول اشبه است».

اما ابن ادریس كه مخالف با این نظریه می‏باشد بیان می‏دارد: «طبیب اگر عالم باشد و كوشش نماید و مرض و درمان آن را تشخیص دهد، ضامن نیست؛ اگرچه مریض در اثنای معالجه بمیرد، یا بیماری‏اش تشدید شود یا اعضا و حواسش ناقص شود». ابن ادریس سه دلیل برای نظریة خود بیان می‏كند:

الف. اصالت برائت، چون كه اگر طبیب متصف به صفات مذكوره باشد ضمانی ندارد.

ب. اذن مریض، چون كه مریض برای درمان و معالجه اجازه داده است و اذن مریض مسقط ضمان است اگرچه مریض اقدام نموده است.

ج. علاج و مباشرت فعلی است كه از نظر شرعی و عقلی جایز است و هرگاه كه عمل از نظر شرعی مباح باشد طبیب ضامن نیست.

شهید ثانی در پاسخ ابن ادریس می‏فرماید: اولا˝، اصالت برائت جاری نمی‏گردد چون كه اشتغال الذمة طبیب كه بر اساس روایات وارده، ذمة طبیب به سبب طبابت مشغول می‏باشد و اصالت برائت ضمان زمانی جاری است كه دلیل اجتهادی بر اشتغال نباشد در حالی كه وجود روایاتی بیان می‏دارد طبیب ذمه‏اش مشغول است. ثانیا˝، اذن از ناحیة مریض، اذن در معالجه و درمان است نه اذن در اتلاف. ثالثا˝، منافاتی بین جواز فعل و ضمان نیست مانند زدن به قصد تأدیب كه مجاز است ولی موجب ضمان می‏باشد.

از امیرالمؤمنین(ع) روایت شده است كه ختّان كه حشفة پسر نابالغ را قطع می‏كند ضامن است] 1412 باب24 ح 1 [. شهید ثانی در پایان می‏فرماید: «بهتر است كه در این مورد به اجماع اعتماد بكنیم چون كه روایت به دلیل وجود سكونی ضعیف است».

در هر صورت فقهای امامیه، در مورد عدم مسئولیت كیفری طبیب در معالجاتش از نظر قصاص اتفاق نظر دارند. اما طبیب را به هر صورت از نظر پرداخت دیه مسئول می‏دانند. مگر اینكه طبیب قبل از درمان از مریض در این مورد برائت حاصل نماید و نظریه اجماعی است كه در قانون مجازات اسلامی مادة 319 از نظریة مشهور تبعیت نموده است. «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد، در معالجه‏هایی كه شخصا˝ انجام می‏دهد یا دستور آن را صادر می‏كند، هر چند با اذن مریض یا ولی امر باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارات مال شود، ضامن است».

ظاهرا˝ این ماده با بند 2 مادة 59 قانون مجازات اسلامی در تعارض است: «...هر نوع عمل جراحی یا طبی شروع كه با رضایت شخص یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانون آنها ورعایت موازین فنی وعلمی و نظامات دولتی انجام شود، در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود...». مطابق مادة فوق، چنین عملی جرم نیست. یعنی مسئولیت كیفری از نظر قصاص ندارد. ولی به دلیل مادة 319 قانون مجازات اسلامی بر طبیب ثابت است. چنین تفسیری كه مطابق با اصول قانونی و نظریات فقهای شیعه است، با اصول منطق سازگاری ندارد؛ زیرا در موارد فوری باعث خودداری پزشكان از معالجه می‏شود كه درواقع موجب خودداری از امر واجب می‏گردد، مگر اینكه معتقد باشیم كه در مورد بند 2 مادة 59 دیه نیز برعهدة طبیب نخواهد بود كه این تفسیر با نظریات فقهای شیعه سازگاری ندارد.

مستندا˝ نظریة فوق الذكر فقها كه اجماعی است می‏توان روایت سكونی از امام صادق(ع) باشد «قال امیرالمؤمنین من تطبب او تبیطر فلیأخذ البرائه من ولیه الا فهو ضامن» ] 1412 ج 11 باب24 ح 1 [. یعنی  هركسی كه طبابت كند یا حیوان را مداوا كند،  باید برائت از ولی مریض بگیرد، در غیر اینصورت ضامن است.

محقق حلی(ره) در این مورد به  روایت مذكور به دلیل نیاز ضروری به علاج استناد كرده و می‏فرماید: «لان العلاج مما تمس الجاجه الیه، فلو لم یشرع الابراء، تعذر العلاج» ] 1374 ج 4: 232 [ یعنی چون معالجه از جمله چیزهایی است كه حاجت به سوی آن می‏كشاند پس اگرابراء مشروع نباشد، معالجه كردن متعذر می‏شود. شهید اول در لمعه نیز بر همین نظر است و در غنیه نیز به این موضوع ادعای اجماع شده است.

شرایط عدم مسئولیت پزشكی

پس از آنكه اركان مسئولیت پزشكی را از نظر قانون مورد بررسی قرار دادیم، باید توجه داشته باشیم كه این مسئولیت درشرایط معینی برداشته می‏شود البته در بعضی موارد مسئولیت مدنی و در بعضی دیگر مسئولیت كیفری و بالاخره ممكن است هر دو نوع مسئولیت رفع شوند.

1) اجازة قانونگذار
اولا˝ طبابت از نظر شرع و قانون، عملی مباح و جایز محسوب می‏شود و حتی در شرایطی، فقها آن را واجب وترك معالجه را حرام  و مستوجب گناه و معصیت الهی می‏دانند. این مسأله  به قدری اهمیت داشته كه بعضی فقها به دلیل وجوب، اخذ اجرت در مقابل آن را جایز نمی‏دانستند. بنابراین قانون به كسانی‏كه صلاحیت اشتغال به این حرفه را دارند، اجازة فعالیت داده است و اولین شرط عدم مسئولیت یعنی مشروعیت پزشكی را فراهم آورده است و همان‏طور كه قبلا˝ گفتیم مبنای این مشروعیت علاوه بر سنّت نبی اكرم(ص) و ائمة معصومین(ع) دلیل وجوب حفظ نفس محترمه است كه در شریعت مقدس اسلام توجه خاصی بدان شده است و طبابت به عنوان حرفه‏ای كه مقدمة این وجوب را فراهم می‏سازد واجب  یا حداقل جایز است.

اما قانونگذار صلاحیت پزشكان را نامحدود نمی‏داند و محدودة آن را مشخص كرده است. محدودة صلاحیت پزشكان اولا˝، به داشتن پروانة رسمی پزشكی كه بعد از گذراندن دوره ‏های نظری و عملی خاص در دانشكده‏ ها و مراكز آموزش عالی كشور و اخذ مدرك پایانی به آنها داده می‏شود، بستگی دارد و بدون داشتن پروانة رسمی، اقدام به اعمال پزشكی جرم محسوب شده و مسئولیت كیفری به دنبال دارد و درصورتی كه منجر به خسارت شود مسئولیت مدنی نیز خواهد داشت.

ثانیا˝، محدودة عمل پزشكان نیز مشخص شده و از آنجا كه امروزه طبابت به رشته‏های مختلف تخصصی تقسیم شده است، جز در موارد  فوریتهای پزشكی، طبیب نمی‏تواند در غیر رشتة تخصصی خود وارد عمل شود و نیز در زمینة تجویز داروها محدودة عمل پزشك منحصر به داروهای مجاز می‏باشد و رضایت بیمار هم نمی‏تواند مسئولیت پزشك را در صورت خروج از محدودة مجاز از بین ببرد.

ثالثا˝،  در مواردی كه پزشك مرتكب جرم تعزیری و عمدی شود پروانة پزشكی او لغو می‏شود و در این صورت اگر به طبابت بپردازد عمل او به عنوان دخالت غیرمجاز در امور پزشكی تلقی می‏شود.

بنابراین قانونگذار محدودة شروع، ادامه و ختم فعالیت پزشك را  مشخص نموده كه عدم رعایت هر یك از آنها می‏تواند برای او ایجاد مسئولیت كند.

2) قصد درمان
دومین شرط عدم مسئولیت پزشك، داشتن قصد درمان در اقدامات پزشكی است نه چیز دیگری از قبیل كسب تجربه، تجارت یا آزمایشهای علمی. اما با توجه به پیشرفت علم پزشكی و وسعت یافتن قلمرو آن بهتر است به جای این شرط، عدم مسئولیت را قرار دهیم.

3) مشروعیت اعمال پزشكی
بند 2 مادة 59 قانون مجازات اسلامی، شرعی بودن عمل طبی را در عدم مسئولیت پزشك شرط می‏داند. مادة 6 آیین‏نامة انتظامی پزشكی مقرر می‏دارد: «اشتغال به امور مخالف شئون پزشكی ممنوع است». ارتكاب این موارد كه شورای نگهبان آن را منصرف به اشتغالات حرام دانسته، موجب مسئولیت كیفری خواهد بود.

4) رعایت موازین پزشكی

علاوه بر رعایت موازین شرعی، قانونگذار در مادة 59 قانون مجازات اسلامی رعایت موازین فنی و علمی را نیز در عدم مسئولیت كیفری پزشك شرط كرده است.

5) رضایت بیمار

در اینجا رضایت به معنی اذن است كه بیمار قبل از درمان به پزشك می‏دهد و شروط اذن را در مبحث مربوطه مورد بررسی قرار دادیم و در اینجا نیز می‏گوییم رضایت باید از شخصی كه اذن او معتبر است صادر شده باشد و نیز آگاهانه باشد یعنی پزشك آگاهیهای لازم در مورد نوع درمان و عواقب آن را به بیمار گوشزد كند و اگر بخواهد با رفتار یا گفتار خلاف واقع موجب جلب رضایت بیمار شود به عنوان طبیب غار (فریب ‏دهنده) مسئول خواهد بود و خود نیز در صورتی كه اذن بیمار محدود باشد باید در همان محدوده عمل كند.

اما در مورد شكل رضایت به نظر می‏رسد به هر صورت كه باشد اعم از شفاهی یا كتبی، صریح یا ضمنی و خلاصه به هر صورت كه مبین رضایت بیمار باشد، كفایت می‏كند.

از آنجا كه رضایت یك حق خصوصی است در صورتی كه پزشك قبل از درمان آن را اخذ نكرده باشد و بیمار بعدا˝ گذشت كند مسئولیت پزشك منتفی می‏شود.

قانون مجازات اسلامی، اخذ رضایت را در موارد اضطراری لازم ندانسته و در این موارد پزشك مسئولیتی نخواهد داشت. از جمع بند 2  مادة 59 و مادة 60 چنین نتیجه گرفته می‏شود كه در موارد اضطراری، عدم اخذ رضایت فقط مسئولیت كیفری را برمی‏دارد.

6) اخذ برائت

قانونگذار ایران، اخذ برائت را رافع مسئولیت پزشكی می‏داند البته باید دانست كه در این صورت مسئولیت مدنی برداشته می‏شود.

با وجودی كه مادة 60 قانون مجازات اسلامی در این موارد اطلاق دارد اما مادة 59 به عنوان مقید عمل می‏كند و نشان می‏دهد كه پزشك در صورت تقصیر، هرچند كه برائت گرفته باشد،  مسئول است و همان‏طور كه در بحث ابراء گذشت، برائت دهنده باید دارای شرایط خاصی باشد و برائت باید از روی آگاهی و ارادة آزاد صورت گرفته باشد. در مورد این شرط هم باید گفت در موارد اضطراری نیازی به اخذ برائت نیست و پزشك طبق قانون از هرگونه مسئولیتی معاف خواهد بود. شاید مبنای این قانون، قاعدة لزوم حفظ نفس و یا قاعدة احسان باشد]حقوق پزشكی ج 4: 101، 122[.

برای اینكه پزشك بتواند به حالت ضرورت استناد نماید و بدون اخذ رضایت و برائت اقدام كند سه شرط لازم است:

الف. وجود خطر شدید جانی كه اثبات آن برعهدة خود پزشك است و در صورت اختلاف، نظریة پزشكی قانونی ملاك قرار می‏گیرد.

ب. بیمار قادر به اجازه دادن نباشد.

ج. تا زمانی كه ضرورت باقی است، رضایت و برائت لازم نیست.


برخی استثنائات حكومتی نیز در این مورد وجود دارند كه نیازی به اخذ برائت و رضایت نیست و پزشك در صورت عدم تقصیر مسئول نخواهد بود و آن مواردی است كه قانونگذار به پزشك اذن داده باشد، چرا كه اذن او حاكم به اذن بیمار است.
بررسی مسألة برائت

صاحب مفتاح ‏الكرامه در بررسی مسألة برائت، نخست نظر علامه را چنین بیان می‏كند: در برائت طبیب به وسیلة ابرای قبل از معالجه، نظر است و این ناشی از آن است كه از یكسو مورد نیاز ضروری مردم است و نیز قول علی(ع) كه فرمود: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه والا فهو ضامن» در تأیید آن وجود دارد و از سوی دیگر ابرای قبل از استحقاق باطل است و باز روایتی از علی(ع) در این مورد آمده است كه ایشان ختنه‏ كننده‏ای را كه حشفه پسر بچه را قطع كرده بود، ضامن دانستند و این قول حسن است.

ظاهر عبارت این است كه ابراء كننده همان مریض است، همچنان كه ظاهر عبارات شرایع و ارشاد و لمعه و صریح عبارت تحریر هم همین است و در نافع چنین آمده است: «اگر مریض ابراء كند یا ولی ابراء كند» و شارحان نیز از كلام او تبعیت كرده‏اند و شهیدان در غایه ‏المراد و مسالك و الروضه نیز همین نظر را دارند ولی ابن ادریس حكم را مربوط به ابرای ولی دانسته و بعد گفته است اگر خود مریض عاقل ومكلف باشد و به امر طبیب عمل كند، طبیب ضامن نیست چه برائت گرفته باشد و چه نگرفته باشد و نظر محقق هم كه از قول او در نكت ‏النهایه آمده چنین است كه اذن در مباحث باعث سقوط ضمان است.

صاحب مفتاح بعداً در ادامة مطالب خود می‏فرماید: «ما در اینكه اذن در جنایت باعث سقوط ضمان می‏شود تامل می‏كنیم هر چند كه این مسأله مشهور است» و شهید در غایه ‏المراد فرموده است اگر مریض یا ولی او قبل از فعل، طبیب را بری كنند و شیخان و اتباع ایشان و ابوالصلاح گفته‏ اند طبیب بریء الذمه می‏شود چون این مسأله از نیازهای ضروری است و مردم از معالجه بی‏ نیاز نیستند فلذا اگر طبیب یا دامپزشك بفهمد كه هیچ‏گونه خلاصی از ضمان ندارد در این صورت از معالجه دست بر‏می‏دارد. در حالی كه ضرورت آن غیر قابل انكار است، پس باید ابراء مشروع باشد تا حاجت ضرورت را دفع كند و دلیل دیگر آن، روایت سكونی از امام جعفر صادق(ع) است و این قول را قاعدة  «المؤمنون عند شروطهم» تأیید می‏كند و مراد از ابراء، عدم مؤاخذه و عدم ثبوت حق است در صورتی كه موجب آن حاصل شود و هیچ استبعادی در لزوم وفای به شرط نیست به این معنا كه در آن صورت حقی ثابت نشده یا اینكه بگوییم ثابت شده و ساقط می‏شود بنابراین از قبیل اسقاط غیر ثابت نیست پس تأمل كن.

اما اختلاف بیشتر فقها در این است كه ابراء كننده چه كسی است آیا ولی مریض است یا خود مریض؟ یا هر دو؟ صاحب مفتاح می‏گوید معنی روایت این نیست كه سبب ابراء ایجاد شده باشد و صاحب مسالك و كاشف‏اللثام كه چنین برداشت كرده و بر اساس آن گفته‏اند ولی باید ابراء كند، مطلب را درست متوجه نشده‏اند؛ زیرا معنای تطبب این است كه اراده انجام آن را كرده باشد نه اینكه انجام داده باشد و این با عرف و فهم فقها مساعد است و دلایلی كه آورده و گفته ‏اند صرف حاجت باعث مشروعیت حكم نمی‏شود، درست نیست چون ما احكام بسیاری داریم كه با وجود مخالفت ادله، تنها به صرف حاجت، صادر شده‏اند و ضعف روایت هم با شهرتی كه معلوم است و حتی در كلام مخالفین هم نقل شده جبران می‏شود و من در این زمینه مخالفت صریحی نیافتم و ظاهر كلام مصنف هم در اینجا و در ارشاد و تحریر هم تردد است و در پایان نتیجه‏گیری می‏كند كه این مسأله آن چنان كه از ظاهر الغنیه و التنقیح برمی‏آید به حدّ اجماع رسیده و از آنجا كه مورد نیاز ضروری مردم است و نیز معلوم نیست كه ادلة ضمان در جنایت شبیه عمد، بعد از اذن و ابراء، شامل ما نحن فیه بشود بنابراین مقتضای اصل، عدم ضمان است و قبلا˝ هم گفتیم ثابت نشده كه هر اتلافی موجب ضمان است چرا كه گاهی بر مریض واجب است كه به طبیب مراجعه كند و بر طبیب هم واجب است كه او را معالجه كند.

صاحب جواهر در دنبالة مطالب خود در زمینة برائت طبیب چنین می‏فرماید: (آیا بری می‏شود) پزشك (به وسیلة ابرای قبل از معالجه؟گفته شده: بله) بری می‏شود و قائل این قول هم شیخان و پیروان آنها هستند ـ به دلیل روایت سكونی از ابی عبدالله(ع) كه فرموده است: امیرالمؤمنین(ع) فرمودند: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البراءه من ولیه، و الافهو ضامن» و به این دلیل كه معالجه و درمان از چیزهایی است كه مورد احتیاج مردم است و اگر ابراء را مجاز شرعی ندانند، در این صورت مسألة درمان متعذر خواهد شد و بعضی گفته‏اند پزشك با ابرای قبل از علاج، از مسئولیت بری نمی‏شود زیرا كه این، اسقاط حق است قبل از ثبوت آن.
دیگر كسانی كه ابراء را قبل از معالجه، جایز می‏دانند عبارتند از ابوالصلاح، ابن براج در مهذب ظاهراً و در كتاب الاجاره صریحاً، آبی، فخرالمحققین، شهید، ابوالعباس، مقداد، مقدس اردبیلی و فاضل الریاض بنا بر آنچه كه از برخی از آنها حكایت شده است، بلكه در مسالك آن را مشهور دانسته و در الغنیه به طور ظاهر یا صریح، آن را مورد اجماع دانسته است. ولی قول دیگر را هیچ قائلی قبل از مصنف نگفته است. هر چند كه از ابن ادریس حكایت شده كه او هم گفته است: «بری نمی‏شود چون اسقاط حق است قبل از ثبوت آن».

بله، ظاهرا˝ فاضل هم در این مسأله مردد بوده است همان‏طور كه مصنف هم در اینجا فقط به نقل دو قول اكتفا كرده و ممكن است كه دلیل تردد این باشد كه خبر مزبور را حمل بر برائت مجانی یا مالی بعد از جنایت كرده باشند و این احتمال ظاهر است و چه بسا كه لفظ «ولیه» سبب چنین احتمالی باشد ولی با این وجود این احتمال ضعیف است و احتیاج هم به تنهایی نمی‏تواند دلیل باشد بر اینكه حكمی را كه مخالف ادله است، شرعی بدانیم و همین وجه است كه صاحب مسالك به آن اشاره می‏كند و قبل از آن هم ترجیح این وجه را از قواعد علامه و تمایل به آن را از تحریر فاضل حكایت می‏كند. ولی ضرورت دارد كه احتمال مزبور هیچ منافاتی با ظاهر خبر كه در احكام شرعی حجت است، نداشته باشد؛ همان‏گونه كه ضعف سند منافاتی با جبران آن به عمل اصحاب ندارد و نیاز ضروری مردم نیز این مسأله را تأیید می‏كند و تمام اینها كافی است برای خروج از قاعدة عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن. علاوه بر این، اگر به عنوان شرط در عقد اجازة طبیب اخذ شود باید به آن ملتزم باشد، چرا كه در آن صورت مانند اشتراط سقوط خیار حیوان و مجلس است كه تحت قاعدة «المؤمنون عند شروطهم» واقع می‏شود.

علاوه بر تمام اینها، چون در اموال از جمله حیوانات كه مورد بیطره (دامپزشكی) واقع می‏شوند، امكان قطع به این مسأله وجود دارد و دلیل آن هم این است كه چنین كاری، اذن در اتلاف است به گونه‏ای كه جاری مجرای افعال عقلاست در سایر اتلافها و بنابراین چنین اذنی به حكم ضرورت، چنان اقتضایی دارد.

و بدین گونه این مسأله در مورد غیر اموال هم كه اذن در آنها وجود دارد مثل علاج كه جاری مجرای فعل عقلاست، توجیه می‏شود پس از مقولة ابرای قبل از ثبوت حق نیست، بلكه از قبیل اذن در چیزی است كه این اذن، عدم ثبوت آن چیز را اقتضا می‏كند، مثل اذن در خوردن مال و ظاهرا˝ در این مسأله، اگر مریض از سلامت عقل برخوردار باشد، اذن ولی كفایت نمی‏كند؛ زیرا در آن حالت اصلا˝ ولی ندارد بلكه خودش به نفس خود اولی است و اینكه بعد از مرگ، ولی طلب خونبها می‏كند باعث نمی‏شود كه سلطنت مریض را بر نفس خود در زمان حال بردارد و آنچه در خبر مزبور آمده است حمل بر ارادة ولی در این مورد می‏شود كه شامل مریض و صاحب مال می‏باشد.

وقول شهید در غایه ‏المراد و كتابهای دیگر به اعتبار اذن ولی یا مریض است كه حمل می‏شود بر تفصیلی كه ما ذكر كردیم، نه اینكه مرادشان، اكتفا، به اذن ولی باشد در حالی كه مریض دارای عقل كامل است و مصنف در نكت النهایه در كتاب الدیات، در مورد این خبر چنین گفته است:

«لفظ ولی در خبر برای این است كه در صورت تلف، او خون بها را طلب می‏كند؛ پس وقتی كه به دلیل ضرورت، ابراء قبل از استقرار حق، مشروع باشد انصراف دارد به كسی كه در صورت وقوع مورد ابراء، متولی مطالبه است. پس ابراء از جانب مریض، هیچ استبعادی ندارد چرا كه معالجه از افعال مأذون فیه و جایز است و مجنی علیه اگر اذن در جنایت بدهد، ضمان ساقط می‏شود، چه رسد به اینكه اذن متعلق به فعل مباح باشد» البته اگرچه نظر ما را رد نمی‏كند ولی محل نظر است و باید تامل كرد.

تمام آنچه گفتیم در صورتی است كه طبیب خودش متولی علاج باشد، اما اگر بگوید «به گمانم این دارو برای این درد نافع است یا بگوید اگر من بودم چنین می‏كردم» و مانند اینها، یعنی مباشرت در علاج نكند، قول موجه آن است كه ضامن نیست، هر چند كه مریض به اختیار خود یا اگر اختیار ندارد ولی او آن كار را از روی اعتماد به قول طبیب انجام داده باشد، به دلیل اصل و دلایل دیگر.

در مواردی كه طبیب، نتیجة معالجه را نمی‏داند و اظهار بی‏اطلاعی می‏كند ولی چون احتمال مرگ در صورت عدم معالجه وجود دارد، مریض به گفتة او عمل می‏كند، باز هم قول موجه آن است كه ضامن نیست.

شاید خبر احمد بن اسحاق مروی در كتاب كافی در باب نوادر در آخر كتاب عقیقه، حمل بر همین مطلب بشود.

از این خبر چنین استفاده می‏شود كه معالجه حتی در صورتی كه گمان به سلامتی یا احتمال آن وجود دارد جایز است. خبرهای دیگری هم وجود دارند كه نظیر این معنا را افاده می‏كنند.

و الحمدلله رب العالمین

منابع


ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1377). ترمینولوژی حقوق. تهران: كتابخانة گنج دانش.

ـ حر عاملی، محمدبن حسن. (1412). وسائل الشیعه الی التحصیل مسائل الشریعه. بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.

ـ حقوق پزشكی.

ـ حقوق جزای عمومی.

ـ خمینی، روح‏الله. (1361). تحریرالوسیله. تهران: مكتبه الاعتماد.

ـ شهید ثانی،‌ زین‏الدین بن علی. (1412). الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.

ـ طباطبایی كربلایی، علی بن محمدعلی. (1412). ریاض المسائل فی بیان احكام. بیروت: دارالهادی.

ـ عوده، عبدالقادر. (1373). التشریح الجنائی الاسلامی. بی‏جا: نشر میزان.

ـ قوانین و مقررات جزایی.

ـ كلینی، محمدبن یعقوب. (1413). اصول كافی. بیروت: دارالاضواء.

ـ مقدس اردبیلی، احمدبن محمد. (1378). مجمع‏الفایده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان. قم: جماعه المدرسین.

ـ محقق حلی، جعفر بن حسن. (1374). شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. تهران: دانشگاه تهران، موسسة چاپ و انتشار.

ـ موسوی بجنوردی، سید محمد. (1372). قواعد فقهیه. تهران: میعاد.

ـ موسوی بجنوردی، سید محمدحسن. (1419). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.

ـ نجفی، محمدحسن. (بی‏‏تا). جواهرالكلام فی شرح شرایع الاسلام. بیروت: دارالاحیاء.
 
[1] . مدیر گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی پژوهشكدة امام خمینی و انقلاب اسلامی، دانشیار و عضو هیأت علمی دانشگاه تربیت معلم.

[2] . «وَ مَن‎ْ اَحْیاها فَكَأنَّما أحْیا النّاسَ جَمیِعا˝» (مائده: 32)

[3] . كسی كه بهره می‏برد، خسارات هم به عهدة اوست.

[4] . برای مزید آشنایی با قاعدة احسان رجوع شود به: ( موسوی بجنوردی 1419 ج 4؛  1372:  31-43)


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
مسئولیت مدنی تکلیف به جبران خسارت

مقدمه
مسئولیت مدنی تکلیف به جبران خسارت وارد به اشخاص است که منشأ آن عدم اجرای قرارداد ، زیان ناشی از جرم یا شبه جرم می باشد. اگر نقض تکلیف و ضرر ناشی از آن به زیان زننده قابل استناد باشد مسئولیت مدنی ایجاد می شود ولی اگر تقصیر و اقدام متعهد له یا زیان دیده درمیان باشد و یا هشدار کافی و مؤثر به زیان دیده داده شده باشد و یا اگر عامل زیان با حسن نیت بوده و قصد احسان داشته باشد و یا عدم مسئولیت شرط شده باشد , متعهد از مسئولیت معاف خواهد بود.
با توجه به این که در کشور ما در باره شرط عدم مسؤو لیت و حقوق مصرف کننده مقررات مدون وجود ندارد, مطالعه در مورد آن اهمیت مضاعفی می یابد. با توجه به این که تحقیقات انجام شده علیرغم زحمات بسیار نویسندگان آنها تمامی سؤالات را پاسخ نمی دهد .نویسنده تلاش نموده است با توجه بیشتر به متون فقهی در تکمیل ااین تحقیقات، گامی هر چند کوچک برداشته شود.

شرط عدم مسئولیت در حقوق ایران
از جمله سؤالاتی که در این باره قابل طرح است، عبارت است از:
1- آیا شرط عدم مسؤلیت, مصداق اسقاط ما لم یجب و در نتیجه باطل نیست؟
2- آیا شرط عدم مسئولیت, نسبت به مسئولیت قهری نیز قابل قبول است ؟
3- در صورتی که فروشنده با سوء نیت عیب را مخفی نموده و شرط عدم مسئولیت نماید و یا متعهد مرتکب تقصیر عمد و در حکم عمد گردد تیز شرط عدم مسئولیت نافذ است ؟
4- تاثیر بطلان شرط عدم مسئولیت, بر قرارداد چیست ؟

در این مقاله ادله فقهی و حقوقی صحت شرط عدم مسئولیت را بر شمرده ایم و سپس از قانون و رویه قضایی به عنوان ابزارهای مقابله با درج بی رویه شرط عدم مسؤولیت یاد کرده ایم .در ادامه, قصد مشروط علیه و معقول بودن و سایر شروط نفوذ شرط عدم مسئولیت نیز احصاء شده اند و در پایان آثار شرط و نیز اثر بطلان شرط بر عقد بررسی گردیده است .

گفتار اول : مفهوم و ماهیت شرط عدم مسئولیت
شرط عدم مسئولیت، شرطی است که به موجب آن مسئولیت ناشی از عدم اجرا قرارداد یا تاخیر آن پیش از این که تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پیدا شود اسقاط و سلب می‌گردد
1-شرط عدم مسئولیت و مفاهیم مشابه
برای تمییز و شناخت دقیق تر شرط عدم مسئولیت به بیان تفاوتهای آن با سایر مفاهیم مشابه می‌پردازیم:
الف - شرط عدم مسئولیت و وجه التزام
یکی از روش های تعیین میزان مسئولیت، وجه التزام است که بر اساس آن طرفین به طور قاطع میزان خسارت خسارت را معین می‌کنند
در تفاوت وجه التزام و شرط عدم مسئولیت باید گفت که: وجه التزام میزان خسارت را به طور مقطوع تعیین می‌نماید؛ ولی شرط محدود کننده و معافیت از مسئولیت، حداکثر میزان خسارت یا عدم لزوم جبران خسارت را معین می‌نماید.
مشابهت بین این دو زمانی آشکار می‌شود که طرفین برای تخلف از قرارداد، مبلغی قید نمایند ولی مشخص نکنند که آیا مبلغ مزبور به عنوان وجه التزام منظور نظر بوده است یا این که حداکثر میزان مسئولیت را تعیین کرده اند. در این وضعیت، دادگاه با توجه به اوضاع و احوال قضیه باید معلوم نماید که قصد طرفین وجه التزام بوده است یا این که می‌خواسته اند مسئولیت متعهد را محدود به مبلغ شرط شده نمایند.
ب - شرط عدم مسئولیت وشرط کاهش تعهد مدیون:
برخی نویسندگان تفاوتی بین شرط عدم تعهد و شرط عدم مسئولیت ننهاده اند
تفاوتهای بین این دو را می‌توان چنین خلاصه کرد:
1- در اعتبار شرط کاهش تعهد تردید کمتری وجود دارد، ولی اعتبار شرط کاهش و عدم مسئولیت محل گفت وگو است.
2- محدودیتها و موانع شرط عدم مسئولیت علاوه بر مرحله انعقاد در مرحله اجرا نیز ادامه دارد و عدم ارتکاب تقصیر سنگین شرط است ولی در مورد شرط عدم تعهد محدودیت فقط منحصر به انعقاد و درج شرط است و نفوذ آن در مرحله اجرا مانع دیگری ندارد.
ج - شرط عدم مسئولیت و بیمه مسئولیت
در بیمه مسئولیت، مسئولیت فاعل زیان برخلاف شرط عدم مسئولیت زائل نمی‌گردد. به عبارت دیگر در بیمه مسئولیت متضرر از عقد اصلی خسارتش جبران می‌شود در واقع تاکید برمسئولیت مدیون است و متضرر را حمایت می‌کند ولی شرط عدم مسئولیت موجب حرمان زیان دیده و معافیت مسئول و مرتکب می‌باشد.
ه - شرط محدودکننده مسئولیت ومحدودیت مسئولیت به وسیله قانون
در برخی موارد قانون، مسئولیت شخص مسئول را محدود و معین می‌کند. در این موارد بدون این که طرفین قرارداد، توافق نمایند، میزان مسئولیت به وسیله قانون محدود می‌گردد. به عنوان مثال در بند 5 از ماده 55 قانون دریایی ایران آمده است: متصدی باربری یا کشتی هیچ کدام در مورد فقدان و یا خسارت وارده بر کالا مسئولیتی زائد بر 20 میلیون ریال برای هر بسته کالا و یا واحد آن نخواهد داشت، مگر این که نوع و ارزش این گونه بار قبل از حمل، توسط فرستنده بار اظهار گردیده و در بارنامه دریایی نیز قید شده باشد.
و - اذن و عدم مسئولیت

باید توجه داشت اذن فی نفسه موجب سقوط ضمان نیست؛ مگر به قرینه یا تصریح ضمان نفی شده باشد ولی هرگونه شرط عدم مسئولیت وعدم ضمان ملازم با اذن است لذا رابطه بین این دو عموم وخصوص من وجه است ؛ یعنی شرط عدم مسئولیت مستلزم وجود اذن است ولی وجود اذن دلالت بر عدم مسئولیت ندارد.
ز- تبری، برائت و ابراء
برائت و ابراء دو مفید معنی معاف شدن است. فرق اصلی تبری و ابراء در آن است که در ابراء ، طلبکار داوطلبانه و پس از ایجاد دین آن را اسقاط می کند ولی در تبری ، متعاملین با یکدیگر بر سر عدم مسئولیت توافق می کنند.
2- انواع شروط معافیت از مسئولیت و محدودکننده آن

معافیت از مسئولیت را به انحاء مختلف می‌توان در قرار داد درج نمود گاهی با توسعه یا تضییق قوه قاهره و گاهی نیز نوع مسولیت یا میزان و مبلغ آن تعیین و تحدید می‌گردد و همچنین شرط کاهش مدت اقامه دعوا و سلب مسولیت اقامه دعوا پس از مدت زمان مشخص نیز در زمره آنهاست .
الف - شرط توسعه و تضییق قوه قاهره
اینگونه شروط به جای این که قوه قاهره را با حذف یکی از ویژگی های آن توسعه دهد حوادث معین را در حکم قوه قاهره قرارمی دهد . از چنین شروطی به عنوان شرط استثنای بعضی اسباب عدم اجرا تعبیر می‌کنند و معنی شرط این است که متعهد در برخی موارد استثنایی مسئول اجرا نشدن قرارداد نیاشد مانند این که در قرارداد حمل و نقل شرط شود متصدی ضامن تلف کالا در صورت بروز دزدی یا حریق نیست ، یا در قرارداد پیمانکاری شرط شود متعهد مسئول تاخیر ناشی از طغیان پیش بینی شده رو دخانه نیست.
شرط کاهش مسئولیت ممکن است قوه قاهره را توسعه دهد مثلا غیر قابل پیش بینی بودن را از شرایط حذف کند. در این صورت بدون وجود شرایط کامل قوه قاهره، مطابق قرارداد احکام و اوصاف قوه قاهره بر آن بار می‌شود.
ب -شرط تحدید نوع مسئولیت و میزان یا مبلغ آن
ممکن است شرط شود مدیون فقط مسئول خسارت مادی باشد و خسارات عدم النفع یا زیان معنوی به عهده او نباشد و یا مبلغ معینی به عنوان سقف خسارت پیش بینی شود یا بخشی از کرایه کاهش یابد. (ن. ک ماده 509و517ق. م) به طور مثال: شرکت راه آهن میزان مسئولیت خود را به این روش محدود می‌کند که در صورت تاخیر بیش از مدت تعین شده 50 درصد کرایه به مسافر عودت داده می شود
ج - شرط کاهش مدّتِ اقامه ی دعوا (تحدید مرورزمان)
محدود کردن مدت اقامه دعوا گامی‌است در جهت تحکیم قراردادها و کاستن نزاع ها و دعاوی حقوقی و افزایش امنیت حقوقی از این رو این شرط نه تنها مخالفتی با قانون و نظم عمومی‌ندارد بلکه باید آن را تامین کننده نظم عمومی ‌دانست.. بدیهی است در صورتی که شرط کوتاه کننده مدت مرور زمان به وسیله قانون منع شود چنین شرطی باطل خواهد بود.
د- شرط عدم مسولیت نسبت به اعمال خیارات
ممکن است بتوان شرط اسقاط خیارات موضوع ماده 448 را یکی از مصادیق شرط عدم مسئولیت بر شمرد این شرط امروزه در بسیاری ازقولنامه ها واسناد به صورت رسم القباله درج می‌شود. و حتی دفاتر اسناد رسمی‌ به موجب بخشنامه1093 – 35126 صادره از سازمان ثبت مکلفند کافه خیارات را از متعاملین سلب نمایند. برخی نویسندگان شرط اسقاط کافه خیارات را بی اساس دانسته اند. برخی دیگر شرط سقوط خیار تفلیس را با نظم عمومی‌ مغایر دانسته و شرط را بی اثر تلقی نموده اند. سقوط خیار تدلیس نیز با مخالفت جدی ترحقوقدان ها مواجه شده است.
نگارنده علی رغم فحص بسیار، نص فقهی دال بر صحت شرط اسقاط کافه خیارات نیافته است ؛ شرط اسقاط خیارات را که ماده448 پیش بینی نموده است شامل برخی خیارات، مانند: خیار مجلس و تأخیر می گردد و نمی‌توان شامل خیارات تدلیس، تفلیس و نیز خیار رؤیت دانست؛با توجه به رواج شرط عدم مسئولیت نسبت به عیوب وشرط اسقاط کافه خیارات شایسته است دادگاه ها در هنگام رسیدگی به دعاوی مطروحه صرفا به استناد درج شرط، دعوی مشروط علیه را رد ننمایند و به مسأله لزوم تفهیم به مشروط علیه و اوضاع و احوال قرارداد و معقول بودن شرط توجه نمایند ، به این موضوع در حقوق انگلیس توجه ویژه ای می شود و در هنگام درج شرط معافیت، تفهیم به مشروط علیه را در مرحله انعقاد شرط و عقد لازم می داند .

گفتار دوم: مبانی صحت و بطلان شرط عدم مسئولیت
1- مبانی صحت شرط عدم مسئولیت
موافقین شرط عدم مسئولیت به استناد ادله و مبانی فقهی و حقوقی این شرط را صحیح دانسه اند که این ادله را بررسی می نماییم .
1-1مبانی حقوقی صحت شرط عدم مسئولیت
برای توجیه حقوقی شرط به اصل آزادی اراده ، عرف و برخی قوانین می توان استناد نمود.
الف. ماده 386 قانون تجارت
قانون تجارت کشور گر چه عدم مسئولیت کلی متصدی حمل ونقل را قبول نکرده ولی انتهای ماده 386 مقرر داشته است : «قرارداد طرفین می‌تواند برمیزان خسارت مبلغی کمتر یا زیادتر از قیمت مال التجاره معین کند. » لذا به این ترتیب متصدی حمل ونقل می‌تواند با تعیین مبلغ کمی‌ خود را از قید مسئولیت رها کند.به عبارت دیگر شرط کاهش مسئولیت مورد قبول واقع شده است .
ب- ماده 381 قانون تجارت
در این ماده مقرر گردیده است «اگر عدل بندی عیب ظاهر داشته باشد ومتصدی حمل و نقل بار بدون قید عدم مسئولیت قبول کرده باشد مسئول آواری خواهد بود. » بنابراین متصدی حمل ونقل درصورتی مسوول آواری خواهد بود که مال را بدون قید عدم مسئولیت قبول کرده باشد و مفهوم مخالف آن چنین است که در صورت قبولی با قید عدم مسئولیت مسئول آواری نخواهد بود.
ج - ماده 230 قانون مدنی
این ماده مقرر می‌دارد: «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم کند.
بنابراین پذیرش وجه التزام نیز به نوعی پذیرش شرط عدم مسئولیت تلقی می‌گردد. با تعیین وجه التزام متعهد خود را از مسئولیت بیشتر، معاف می‌کند و از این بابت نوعی شرط عدم مسئولیت شمرده می‌شود و با وجود تفاوت بین شرط عدم مسئولیت و وجه التزام، درحالی که میزان خسارتی که وارد می‌شود از مبلغ وجه التزام بیشتر باشد با شرط عدم مسئولیت منطبق می‌گردد.
د – ماده 436 قانون مدنی
ماده 436 قانون مدنی جنین مقرر نموده است که « اگر بایع از عیوب مبیع تبری کرده باشد به این که عهده عیوب را از خود سلب کرده یا با تمام عیوب بفروشد مشتری در صورت ظهور عیب حق رجوع به بایع نخواهد داشت».
در این ماده امکان سلب نمون مسئولیت عیوب کالا پیش بینی شده است و این ماده شرط عدم مسئولیت را صحیح دانسته است .
ه - ماده 448 قانون مدنی
طبق ماده 448 قانون مدنی: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می‌توان ضمن عقد شرط نمود». در صورتی که طرفین معامله سقوط خیارات را شرط نمایند، در واقع مسئولیت خود را از این بابت سلب نموده اند. بنابراین شرط سقوط تمام یا برخی ازخیارات نوعی شرط عدم مسئولیت می‌باشد.
و - مواد 752 و 754 قانون مدنی
طبق ماده 752 قانون مدنی: «صلح ممکن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی در مورد معامله وغیرآن واقع شود. » بنابراین وقوع تنازع ضرورتی ندارد و اگر زمینه ایجاد دعوا باشد با انعقاد صلح از بروز نزاع پیش گیری می‌شود . شرط عدم مسئولیت نوعی صلح و مشروع خواهدبود، منتهی همانطورکه در ماده 754 مقررشده است هر صلح نافذ است جز صلح بر امری که غیرمشروع باشد.
ز - مواد 60 و 322 قانون مجازات اسلامی
برابر ماده 322 قانون مجازات اسلامی: «هرگاه طبیب یا بیطار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود ». مقنن در این ماده شرط عدم مسئولیت و برائت بین بیمار و معالجه کننده را مورد قبول دانسته است. از مواد قانونی که به آنها اشاره شد می توان صحت شرط عدم مسئولیت را استفاده کرد ولی در بند 8 ماده54 قانون دریایی شرط عدم مسئولیت باطل دانسته شده است، در این ماده مقرر شده است : « قید هر گونه شرط یا توافق در قرارداد باربری ، به منظور سلب مسئولیت متصدی باربری یا کشتی یا محدود کردن مسئولیت مزبور ، در مورد فقدان بار یا خسارات وارده به آن ناشی از غفلت و تقصیر و یا تسامح در انجام وظایف و تعهدات مصرحه در این فصل باطل و بلا اثر خواهد بود » .
باید توجه داشت که ماده 54 شرط عدم مسئولیت را به طور کلی باطل ندانسته است بلکه مقنن در صدد آن بوده است تا از فرار متصدی باربری از مسئولیت اجرای تکالیف قانونی مصرح در قانون جلوگیری کند و شرط عدم مسئولیت نسبت به آنها را بلا اثر دانسته است و حتی خود این ماده می تواند دلیل پذیرش صحت شرط عدم مسئولیت باشد چرا که ممکن است شرط عدم مسئولیت نیز در صورت غیر منصفانه بودن ، تحمیلی بودن و غرری شدن و برخی شرایط دیگر باطل و غیر قابل استناد باشد. .
1-2 مبانی فقهی صحت
برخی نویسندگان معتقدند، شروط عدم ضمان یا برائت از ضمان در فقه باطلند و دلیل این بطلان را نزد فقیهان بیم مخالفت شرط با نظم عمومی‌دانسته وگفته است فقها در پاره ای موارد بنا به ضرورت در رابطه پزشک و بیمار چنین شرطی را درست انگاشته اند. اما در پاسخ باید گفت: مصادیق بسیاری از شروط عدم مسئولیت در فقه صحیح دانسته شده و ازسوی دیگر نص صریحی مبنی بر بطلان شرط عدم مسئولیت وجود ندارد بجز اشکال «اسقاط ما لم یجب» که برخی فقها مطرح نموده اند و البته این اشکال مورد قبول برخی دیگر نمی‌باشد .
در روایت سکونی ، امام صادق (ع) فرمود: امیرالمومنین (ع) فرمود: هرکس طبابت می کند یا به معالجه حیوان می پردازد از ولیش برائت اخذ کند و الا ضامن است. این روایت مختص ضمان دیه نیست بلکه شامل ضمان اموال نیز می‌شود چرا که شامل دامپزشک هم شده است. علاوه بر روایات مذکور به قاعده شروط و قاعده سلطنت براموال می توان استناد کرد. برخی نویسندگان در اثبات صحت شرط عدم مسئولیت پزشک به قاعده شروط استناد کرده و نوشته اند: « قاعده المومنون عند شروطهم» تجویز مینماید پزشک در ضمن عقد اجاره خدمات خود تبری از مسئولیت را شرط کند و به تعبیر روشن تر همانگونه که می‌توان در ضمن قرارداد معامله تمام خیارات را اسقاط کرد و در حالی که بعضی ازخیارات مدتی بعد از معامله تحقق می‌یابد ولی چون با انجام معامله زمینه آن فراهم شده است می‌توان ضمناً آن را اسقاط کرد.
پذیرش عرف و نیازجامعه
با وجود شرط عدم مسئولیت بهاء خدمات و نیز قیمت مورد معامله کاهش می‌یابد وعرف نیز شرط عدم مسئولیت را پذیرفته است چرا که نباز جامعه چنین اقتضا دارد و از نتایج حاصل از درج چنین شرطی که گاهی با هدف کاهش دعاوی وجلوگیری از نزاع در معاملات پیش بینی ودرج می‌گردد وگاهی نیز فقدان چنین شرطی که ممکن است با کاهش رغبت به ارئه برخی خدمات منجر گردد زمینه را برای پذیرش عرف فراهم می‌سازد به طور مثال با توجه به نیازعمومی ‌به معالجه اگر شرط برائت پزشک پذیرفته نشود پزشکان از معالجه خودداری می‌نمایند و ازخوف مسئولیت به جراحی و اعمال مخاطره آمیزپزشکی مبادرت نمی‌نمایند. و همانطور که برخی فقها گفته اند: «مشهور بین اصحاب آن است که ابراء قبل از معالجه صحیح است و روایات نیز این موضوع را تجویز نموده است .

2-  مبانی عدم صحت شرط عدم مسئولیت
برخی در مخالفت با شرط عدم مسئولیت اشکالاتی را مطرح نموده اند که به آن اشاره می‌نماییم.
الف - شرط عدم مسئولیت موجب اختیاری شدن اجرای تعهد است
در این حالت شرط عدم مسئولیت ممکن است چنین تصویر شود که فرد در عین حالیکه در قرارداد متعهد می‌شود شرط کند نسبت به انجام تعهد مسئولیتی نداشته باشد و چنین شرطی نوعی شرط ارادی است که اجرای قراداد و یا عدم آن با اراده یک طرف قرارداد منوط گرداند و تعهد جوهرخود یعنی التزام را از دست می‌دهد در نتیجه شرط خلاف مقتضای عقد است؛ یا به تعبیر برخی نویسندگان، شرط عدم مسئولیت متعهد متخلف با نتیجه تعهد که پیدایش تکلیف همراه با ضمانت اجراست ، تضاد دارد و تعهد مفهوم حقوقی خود را از دست می دهد .
در پاسخ به این اشکال باید گفت: در صورتی که شرط عدم مسئولیت را باطل بدانیم همان هدفی را که متعهد له خواسته است تامین می‌گردد و قرارداد اجرا نشده می‌ماند.
ب - شرط عدم مسئولیت یا برائت اسقاط مالم یجب است.
اسقاط ما لم یجب را برخی نویسندگان باطل دانسته اند و از آنجا که شرط عدم مسئولیت را نیز اسقاط مالم یجب می‌دانند، نتیجه می گیرند که شرط عدم مسئولیت نیز باطل است. ولی باید توجه داشت که در مورد اسقاط ما لم یجب استدلال به بطلان فاقد استحکام بوده و متکی به نص نمی‌باشد.

گفتار سوم : احکام شرط عدم مسئولیت و آثار آن
1- شرایط نفوذ شرط عدم مسئولیت
شرط عدم مسئولیت , مانند هر قرارداد باید همراه قصد و بدون اکراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فریب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانین امری را نیز نقض ننماید؛ در غیر این صورت نباید آن را نافذ دانست.اخلاق , نظم عمومی و قوانین امری از عوامل کنترل شرط عدم مسئولیت به شمار می روند.
الف - وجود قصد
شرط عدم مسئولیت وقتی می‌توان موثر باشد که مقصود متعاملین بوده و هردو از آن آگاه باشند. صورت دیگر شرط عدم مسئولیت در قالب ایقاع شرط عدم مسئولیت تنها با اراده مدیون یا متعهد می‌باشد. یکی ازمهمترین این موارد حالتی است که متعهد در تعهد به نفع ثالث در قبال عدم انجام آن شرط عدم مسئولیت یا تحدید مسئولیت می‌کند. در این موارد ثالث نمی‌تواند اجرای تعهد به نفع خود را مطالبه نماید و شرط تحدید مسئولیت یا عدم مسئولیت درقبال ثالث را نادیده انگارد ؛ زیرا در اینصورت در واقع متعهد به تعهدی که نخواسته پای بند و ملتزم می‌گردد.
فرض دیگری که ممکن است شبیه شرط عدم مسئولیت به اراده یکجانبه تصور شود. فرضی است که تولید کننده محدودیت ها و خطرات ناشی از به کارگیری کالا را به نحو متعارف به خریدار گوشزد و ضمیمه کالا نماید. ولی به نظر می رسد عدم مسئولیت در این قبیل موارد نیز از باب قاعده اقدام قابل تحلیل است زیرا که خریدار علی رغم هشدار و تحذیر علیه خود اقدام نموده و هشدار را نادیده انگاشته است.
ب - معقول بودن و رعایت اصل قسط
شرط عدم مسئولیت باید منصفانه و معقول باشد و مهمترین معیارهای معقولیت آن است که باید معنای واضح داشته و معلوم باشد و به طور خاص و نه کلی مشخص شود لذا شرایط معافیتی که با تعبیر«هرگونه ضرر» یا «هرگونه عیب» مطرح می‌شود معقول نیست. چرا که زمینه سوءاستفاده از حق و بی عدالتی و بر هم خوردن تعادل قرارداد فراهم می‌گردد و به فریب و تعدی به طرف دیگر معامله می‌انجامد.
ج - عدم مخالفت با قوانین حمایتی
در مواردی مقنن برای حمایت از مصرف کننده یا فرد غیرحرفه ای وگیرنده خدمات شرط عدم مسئولیت را غیر معتبردانسته است. مثلاً ماده 669 قانون موجبات و عقود لبنان هر نوع قرارداد که مسئولیت مهندس یا بنا را از عیوب ساختمان رفع و سلب نماید یا حتی تخفیف دهد مجاز ندانسته است.
در ایران ماده 5- لایحه حمایت از حقوق مصرف کنندگان که به منظور تامین حمایت دولت از حقوق مصرف کنندگان تهیه و به مجلس ارائه شده است، مقرر نموده است کلیه عرضه کنندگان وسایل نقلیه، وسایل خانگی، ماشین آلات، تاسیسات صنعتی، کالاهای مصرفی بادوام مکلفند ورقه تضمین نامه که در بردارنده مدت و نوع تضمین کالاها باشد، همراه صورت حساب فروش ارائه نماید و در تبصره 3 همان ماده تصریح نموده است شرط عدم مسئولیت تضمین یا تحصیل برائت از ضمان (گارانتی )توسط عرضه کنندگان باطل و بلا اثر می‌باشد.
د- عدم علم به عیب و کتمان آن
فروشنده حرفه ای نسبت به عیوب عالم فرض می‌گردد چرا که شخصی که به طور حرفه ای در زمینه ای فعالیت می‌کند بدون آگاهی کامل نباید اقدام نماید و نتیجه مترتب برتشبیه فروشنده حرفه ای به کسی که عالم به عیب است آن است که شروط کاهش یا اسقاط مسئولیت او باطل است.
ه - عدم ارتکاب عمد یا تقصیر سنگین
نمی‌توان پذیرفت کسی که به عمد و به قصد اضرار یا با عمل در حکم عمد باعث ورود خسارت گردیده خود را با شرط عدم مسئولیت از جبران خسارت معاف سازد بنابر این اگر در قراردادی شرط عدم مسئولیت شود و نسبت به شمول آن شرط به صورت وقوع تقصیر سنگین از جانب متعهد سکوت اختیار کنند وجود شرط مذکور مانع مسئولیت متعهد و ضامن او نمی‌شود یعنی مدلول آن شرط، تقصیر سنگین را شامل نمی‌شود. تقصیر سنگین در برخی موارد از جمله شرط عدم مسئولیت، معادل تقصیر عمدی بشمار می‌آید. به نظر می رسد اگر شرط عدم مسؤولیت ناظر به نقض عمدی قرارداد و اضرار عمدی باشد ، صحیح نیست ولی اگر شرط عدم مسؤولیت ناظر به تقصیر سنگین باشد و در اوضاع و احوال قرارداد پذیرش آن عرفأ معقول باشد بجز آسیبهای وارده به جسم و به شرط آنکه آلوده به تدلیس و سوء نیت نباشد بتوان آن را پذیرفت .

2- قلمرو شرط عدم مسئولیت
موافقین شرط عدم مسئو لیت در امکان درج و انعقاد شرط عدم مسئو لیت نسبت به مسئولیت قرار دادی تردیدی ندارند ولی راجع به شمول شرط به مسئولیت قهری تردید شده است .
الف - شرط عدم مسئولیت نسبت به مسئولیت غیرقرادادی
منتقدین به اسقاط مسئولیت قهری گفته اند شرط عدم مسئولیت هرگز نمی‌تواند مسئولیت قهری را از بین ببرد زیرا برائت در این موارد خلاف نظم عمومی ‌و باطل است. باید توجه داشت که از امکان صلح برای جلوگیری ازنزاع احتمالی درمورد معامله وغیرآن که درماده 752 قانون مدنی مقررشده است . می‌توان صحت شرط عدم مسئولیت را پذیرفت .
سوالی که مطرح می‌شود آن است که اگرشرط عدم مسئولیت در قراردادی درج شود مسئولیت قهری باقی است یا مسئولیت قهری نیز از بین می‌رود؟
یکی از نویسندگان معتقد است: اگر مدیون به موجب شرطی از مسئولیت قراردادی معاف شده باشد اگر خود را میان مسئولیت قراردادی و قهری مخیر بدانیم مسئولیت قهری به قوت خود باقی است و دائن می‌تواند بر اساس آن و با اثبات خطای مدیون مطالبه خسارت کند زیرا این مسئولیت (مسئولیت قهری )به دلیل مخالفت بانظم عمومی‌از تاثیر شرط عدم مسئولیت مصون است. به عبارتی گویا شرط عدم مسئولیت قراردادی فقط موجب انتقال بار اثبات از مدیون به دائن است.
ولی به نظر برخی مانند سنهوری که این تخییر را نمی‌پذیرند با فرض صحت شرط عدم مسئولیت قراردادی موضوع مسئولیت قهری از بین می‌رود.
این تحلیل منطقی به نظر می‌رسد زیرا در صورتی که مدیون مرتکب عمد یا تقصیر سنگین نشده باشد پذیرش دعوی مسئولیت قهری موجب گشودن باب منازعه و اتلاف وقت و کاهش ارزش درج شرط عدم مسئولیت می‌گردد چرا که یکی از آثار مهم شرط عدم مسئولیت بستن باب نزاعها و دادن فرصت ابتکار و فعالیت است و هنگامی‌که مدیون عمد یا عمل درحکم عمد مرتکب نشده است نباید دعوی مسئولیت قهری را مسموع دانست.
ب - شرط عدم مسؤولیت نسبت به نقض اساسی قرارداد
در صورتی که شرط سالب مسولیت از جمله شروط اصلی و راجع به مقتضای عقد باشد نگرانی برهم خوردن عدالت قراردادی جدی تراست و برای پرهیز از این خطر ممکن است مخالفین شرط ، حتی عقد را نیز به علت اصلی و عمده بودن شرط در تیررس نظریه بطلان قرار دهند ولی نویسندگان حقوقی معتقدند نقض تعهد اساسی و مقتضای عهد مانع اعتبار شرط عدم مسئولیت نیست چرا که :« در مورد اثر اصلی (مقتضای عقد)...شرط عدم مسئولیت به معنی نفی مقتضی و جوهر عقد نیست زیرا با وجود شرط طلبکاری می تواند الزام متعهد را به طور مستقیم از دادگاه بخواهد و در صورت عدم امکان الزام متعهد و اجرای آن بوسیله دیگران عقد را به هم بزند . این قاعده که شرط عدم مسؤولیت نمی تواند طرف قرارداد را از مسئولیت در قبال نقض جدی یعنی اساسی قرارداد حمایت کند در برابر رشد فزاینده و تهدید کننده قراردادها ها مطرح شد و در آرای متعدد تصریح شد.
ج - شرط عدم مسئولیت نسبت به فعل ثالث
ممکن است مسئولیت ناشی از فعل ثالث از بیم نقض نظم عمومی باطل دانسته شود ولی نویسندگان معتقدند چنین شرطی صحیح است.
نکته قابل توجه در این گونه قراردادها آن است که مرتکب عمل زیانبار که شخص ثالث محسوب می شود نمی تواند به شرط عدم مسئولیت کارفرما و زیان دیده استناد کند . زیرا در انعقاد قرارداد نقشی نداشته است.
د – شرط عدم مسئولیت به نفع شخص ثالث
بدیهی است ایجاد حق یا تکلیف قراردادی برای اشخاص ، مستلزم دخالت اراده آنهاست ولیدر برخی موارد ممکن است بدون وجود اراده و به صورت ایقاع نیز حقی ایجاد شود .اما آیا می توان به نفع شخص ثالث شرط عدم مسئولیت درج نمود؟
در پاسخ باید گفت چون ثالث از این شرط منتفع می شود مانند تعهد به نفع ثالث و به استناد ادله صحت قراردادها مانند آیه شریفه أفوا بالعقود و قاعده شروط می توان آن را صحیح دانست . در متون فقهی نیز شرط به نفع ثالث معتبر دانسته شده است . مانند: شرط حق فسخ عقد به نفع ثالث و یا صحت شرط تعلق سود مضاربه به نفع فرد کسی که نقشی در قرارداد نداشته است

3- آثار شرط عدم مسئولیت

در این بخش به آثار شرط نسبت به طرفین، ثالث و وراث ونیز اثر بطلان شرط اشاره می‌نماییم.
الف - اثر شرط نسبت به طرفین
شرط عدم مسئولیت در صورت نفوذ، تعهد جبران خسارت را ازبین می‌برد وزیان دیده نمی‌تواند به هیچ عنوان پولی مطالبه کند یا الزام او را از دادگاه مطالبه نماید. اثر دیگر شرط عدم مسئولیت آن است که بار اثبات را از دوش مدیون تعهد قراردادی برداشته و به عهده طلبکار می‌نهد و اوست که باید تقصیر عمدی مدیون را اثبات کند. برای مثال در قرارداد حمل ونقل که شرط عدم مسئولیت درآن شده است زیان دیده در صورتی می‌تواند جبران خسارت خود را بخواهد که تقصیرعمدی متصدی را در دادگاه اثبات کند .
ب - اثر شرط نسبت اشخاص ثالث
همانطور که برخی نویسندگان گفته اند: نباید پنداشت که طلبکار(درمانحن فیه خریدار نهایی) هیچ ارتباطی با طلب بدهکار قبلی ندارد، خوانده (مدیون ) می‌تواند هر ایراد یا دفاعی در برابر طلبکارخود دارد در مقابله با دعوی دیگری نیز استفاده کند مگر دفاعی که سبب آن بعد از ایجاد حق مستقیم به وجود آمده باشد . از جمله این دفاع ها وجود شرط عدم مسئولیت است. . شرط عدم مسئولیتی که با رعایت ضوابط درج شده است را نباید به بهانه نسبی بودن قراردادها از لحظه ای که کالا را به دیگری منتقل نموده است بی اعتبار دانست. شرط عدم مسئولیت نیز مانند مدت قرارداد قید تعهد است و تعهدات متعاملین را توصیف می‌کند، بنابراین مدعی نمی‌تواند به تعهد استناد کند ولی قیود و شرایط آن را نادیده بگیرد. لذا شرط عدم مسئولیت فی مابین متعاملین برابر اشخاص ثالث نیز معتبراست و منافاتی با اصل نسبی بودن قراردادها ندارد.
باید توجه داشت در صورتی که زیان دیده وجود تقصیر سنگین یا نقض تکلیف قانونی را مبنای دعوای خود قرار دهد دیگر شرط عدم مسئولیت کارایی خود را از دست می‌دهد و قوانین حمایتی که برای حفظ حقوق مصرف کننده تدوین شده در مورد عرضه وسایل نقلیه، وسایل خانگی، ماشین آلات، تاسیسات صنعتی و کالای مصرفی که با جسم و جان مصرف کننده ارتباط دارد شرط عدم مسئولیت را باطل و بلااثر دانسته است (ماده 5 لایحه حمایت ازحقوق مصرف کننده )

ج - اثرشرط عدم مسئولیت نسبت به وارثان
اثر شرط عدم مسئولیت مانند سایرقراردادهای خصوصی، محدود به شخص زیان دیده نیست وارثان متوفی نمی‌توانند به استناد اصل نسبی بودن قراردادها مفاد شرط عدم مسئولیتی که به نفع مدیون درج شده است را نادیده بگیرند.

د - اثر بطلان

اگر قرارداد به طورصحیح منعقد شده باشد بطلان شرط عدم مسئولیت به دلایلی همچون مخالفت با نظم عمومی‌و…موجب بطلان عقد نمی‌گردد.
سیماتیراس استاد دانشگاه یونان در این باره معتقد است: به طورکلی بطلان شرط موجب بطلان قرارداد نمی‌باشد و قرارداد به اعتبار خود باقی است.
ماده 118 قانون دریایی مصوب 1343 نیز بطلان شرط عدم مسؤولیت را مبطل قرارداد ندانسته است :
از سوی دیگر تالی فاسد اعتفاد به بطلان قرارداد آن است که اثر دلخواه مدیون متعهد را تأمین می‌کند در حالی که باید با بلا اثر دانستن شرط عدم مسئولیت، مسئولیت قراردادی برقرار باشد، تا طلبکار بتواند خسارت ناشی از عدم انجام تعهد را مطالبه و دریافت کند. ولی نتیجه بطلان قرارداد آن است که طلبکار و متعهد له نتواند اجرای قرارداد و جبران خسارت را مطالبه کند. البته بدیهی است که امکان و فرصت اقامه دعوی مسئولیت قهری وجود دارد .

نتیجه گیری

به موجب شرط عدم مسئولیت, مسئولیت ناشی از عدم اجرای قرارداد یا تاخیر آن پیش از این که تخلف از قرارداد رخ دهد و خسارت پیدا شود اسقاط و سلب می‌گردد. برای اثبات صحت شرط عدم مسئولیت می توان به روایات و قواعد فقهی از جمله قاعده شروط و تسلیط استناد نمود علاوه بر این در متون قانونی منع و نهی از این شرط دیده نمی شود و مواد 10, 230 , 436 , 448 , 752 و754 قانون مدنی و مواد 381 و 386 قانون تجارت بر پذیرش این شرط از سوی مقنن دلالت دارد . اشکالاتی همچون اسقاط ما لم یجب بودن این شرط نیز، وارد نمی باشد؛ چرا که متکی به نص نبوده و علاوه بر این حتی فقها و حقوقدان هایی که آن را باطل دانسته اند. اسقاط خیارات, تبری از عیوب مبیع و برائت طبیب را پذیرفته اند.
شرط عدم مسئولیت , مانند هر قرارداد باید همراه قصد و بدون اکراه بوده و آلوده به سوء استفاده، فریب ، غرر و اضرارعمدی نباشد و قوانین امری را نیز نقض ننماید؛ در غیر این صورت نباید آن را نافذ دانست.اخلاق , نظم عمومی و قوانین امری از عوامل کنترل شرط عدم مسئولیت به شمار می روند.حقوق انگلیس در برخورد با این شروط بر لزوم تفهیم به مخاطب تأکید داشته و نیز با تصویب قوانین خاص مصرف کننده را حمایت نموده وعلاوه بر این، دادگاه های این کشور نیز با تکیه بر قواعدی نظیر تفسیر ابهامات علیه استناد کننده از تحمیل شروط غیر منصفانه جلوگیری نموده است .
در صورتی که مدیون مرتکب عمد یا تقصیر سنگین نشده باشد پذیرش دعوی مسئولیت قهری موجب گشودن باب منازعه و اتلاف وقت و کاهش ارزش درج شرط عدم مسئولیت می‌گردد چرا که یکی از آثار مهم شرط عدم مسئولیت بستن باب نزاعهای جزیی و بیهوده و دادن فرصت ابتکار و فعالیت است و هنگامی‌که مدیون عمد یا عمل درحکم عمد مرتکب نشده است نباید دعوی مسئولیت قهری را مسموع دانست. در پاسخ به این که آیا می توان به نفع شخص ثالث شرط عدم مسئولیت درج نمود؟ باید گفت چون ثالث از این شرط منتفع می شود مانند تعهد به نفع ثالث و به استناد ادله صحت قراردادها مانند آیه شریفه " أفوا بالعقود" و قاعده شروط می توان آن را صحیح دانست ؛ در متون فقهی نیز شرط به نفع ثالث معتبر دانسته شده است .
کمترین اثر شرط عدم مسئولیت آن است که بار اثبات را از دوش مدیون تعهد قراردادی برداشته و طلبکار باید تقصیر عمدی را اثبات کند.
اثر شرط عدم مسئولیت مانند سایرقراردادهای خصوصی، محدود به شخص زیان دیده نیست و بازماندگان نیز که به قائم مقامی ‌او می‌توانند درخواست جبران زیان کنند باید مفاد شرط عدم مسئولیت را محترم شمارند .همچنین شرط عدم مسئولیت فی مابین متعاملین برابراشخاص ثالث نیز معتبر است و منافاتی با اصل نسبی بودن قراردادها ندارد. البته باید توجه داشت در صورتی که زیان دیده وجود تقصیر سنگین یا نقض تکلیف قانونی را مبنای دعوای خود قرار دهد دیگر شرط عدم مسئولیت کارایی خود را از دست می‌دهد و قوانین حمایتی که برای حفظ حقوق مصرف کننده تدوین شده در مورد عرضه وسایل نقلیه، وسایل خانگی، ماشین آلات، تاسیسات صنعتی و کالای مصرفی که با جسم و جان مصرف کننده ارتباط دارد شرط عدم مسئولیت را باطل و بلااثر دانسته است (ماده 5 لایحه پیشنهادی حمایت از حقوق مصرف کننده ) .
بطلان شرط عدم مسئولیت به دلایلی همچون مخالفت با نظم عمومی ‌و…موجب بطلان عقد نمی‌گردد ؛ ماده 118 قانون دریایی مصوب 1343 نیز بطلان شرط عدم مسؤولیت را مبطل قرارداد ندانسته است .

کتابنامه
1- امیری قائم مقامی،عبدالمجید، حقوق تعهدات، ج2،چاپ اول ،میزان و دادگستر ، 78
2- بهروم،مهد علی، سوء عرضه در حقوق انگلیس و تدلیس در حقوق اسلام، ترجمه قنواتی و عبدی پور، بوستان کتاب، قم، 1380
3- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فرهنگ عناصر شناسی ، چاپ اول،گنج دانش، 82..
4- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، فلسفه حقوق مدنی (عنا صرعمومی عقود)چاپ اول، تهران، گنج دانش، 1380.
5-شهیدی، مهدی، آثارقراردادهاوتعهدات، چاپ دوم ، ناشرمجد،82.
6- قیصری، احمد، آثارالتزام درقانون مدنی لبنان، پایان نامه تحصیلی، راهنما دکتر شهابی، دانشکده حقوق تهران 1335
7- کاتوزیان، ناصر، الزامهای خارج از قرارداد،ج1 ، چاپ دوم، دانشگاه تهران، 1378 .
8-  کاتوزیان، ناصر ،قواعد عمومی قراردادها، ج 5،چاپ دوم ، شرکت انتشار1376.
9- کاتوزیان، ناصر قواعدعمومی قراردادها، ، ج 4 چاپ اول ، بهنشر ، 1368 .

منابع عربی :

10. سنهوری،عبدالرزاق احمد، الوسیط، ج1، بیروت، داراحیاءالتراث، بی تا .
11. العاملی ، زین الدین بن علی ( شهیدثانی) ، مسالک الافهام ج15 و ج 1، چاپ اول موسسه معارف اسلامی 1416هجری
12. کلینی ، کافی، غفاری، علی اکبر، ج 7،دار الکتب الإسلامیه، چاپ سوم، 1367.
13. .محمود سوادی، عبد الباقی، مسولیة المحامی المدنیة عن اخطائه المهنیة، ، چاپ دوم، مکتبة دار الثقافة، 1999
14. نراقی،احمد ، مستندالشیعه، ج14 ، چاپ اول، مشهد، مؤسسه آل بیت، 1418 ه
15. هاشمی شاهرودی، محمود ، کتاب الاجاره، ج2 چاپ اول موسسه دائره المعارف فقه الاسلامی 1423
مقالات
1. کنت، سیمانیتراس، اعتبار شروط عدم مسئولیت، ترجمه محمد اشتری، نشریه موسسه حقوق تطبیقی شماره1
2. صفایی، حسین، مفهوم تقصیر سنگین درارتباط با شرط عدم مسئولیت، مجله حقوقی ش4، زمستان 64
3 .مکارم شیرازی،ناصر، مقاله آیا طبیب ضامن است ؟ مجله درسهایی از مکتب اسلام، شماره 10 سال 65



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
پژوهشی در مسوولیت مدنی محجورین و سرپرستانشان

مقدمه

موضوع مسوولیت محجورین(*) با توجه به حمایت قانون از ایشان از مباحث مهم حقوق مدنی و کیفری است. مسوولیت ایشان از دیدگاه جزایی به واسطه فقدان عنصر معنوی تحقق پذیر نمی باشد، اما از آنجا که ضمان یا همان مسوولیت مدنی قایم به وجود عنصر عمد نیست، قانون برای محجورین مسوولیت قایل شده است. در برخی نظام های حقوقی مانند کامن لا، مسوولیت محجورین و سرپرستان ایشان تابع مقررات عام مسوولیت مدنی است و قواعد خاصی در این زمینه وجود ندارد، اما در حقوق ایران گرچه مسوولیت محجورین صراحتا در قانون مدنی(ماده 1216) به رسمیت شناخته شده است اما با تصویب قانون مسوولیت مدنی پس از آن، با طرح موضوع مسوولیت سرپرست محجورین، تعارضاتی حادث شده که از دید حقوقدانان نیز پوشیده نمانده است. در این مقاله سعی بر آن شده است که ضمن تبیین ماهیت این تعارضات، جایگاه مسوولیت محجورین و سرپرستانشان در حقوق ایران روشن گردد، ان شاء الله.

مسوولیت مدنی محجورین در حقوق ایران


ماده 1216 قانون مدنی مقرر داشته است: « هرگاه صغیر یا مجنون یا غیر رشید باعث ضرر شود ضامن است.» این ماده به صراحت مسوولیت مدنی کلیه محجورین را پذیرفته است.

الف)تعریف محجورین

محجور از ریشه حجر به معنای منع گرفته شده است و در اصطلاح کسی را محجور می گویند که از پاره ای تصرفات حقوقی منع شده است یعنی فاقد «اهلیت استیفاء » است.ماده 1207 ق.م. محجورین مدنی را صغار و افراد غیر رشید و مجانین برشمرده است.

مفهوم صغر در برابر کبر استعمال می شود و کسی را که به سن بلوغ نرسیده باشد صغیر می گویند.امروزه مفهوم صغیر در فقه و حقوق مدنی یکسان بوده و آن فرد غیر بالغ است، اما مطابق ماده محذوف 1209 ق.م. صغیر به کسی گفته می شد که به سن هیجده سال تمام نرسیده باشد.

صغیر با رسیدن به سن بلوغ یعنی سن پانزده سال تمام قمری برای پسران و نه سال برای دختران (ماده 1210 ق.م) از صغارت و حجر خارج می گردد.

صغیر بر دو قسم ممیز و غیر ممیز است، صغیر غیر ممیز فاقد قوه ادراک و تمییز است اما ممیز مدرِک حسن و قبح بوده و می تواند در شرایطی صاحب اراده حقوقی باشد. در قانون مدنی اماره ای برای سن تمییز وجود ندارد اما در فقه امامیه با استناد به احادیثی شش یا هفت سالگی را اماره تمییز دانسته اند ؛ البته مستند فقها در این قضیه ( یعنی حدیث نبوی صلوات الله علیه که بیان می دارد فرزندان خود را از هفت سالگی امر به اقامه نماز نمایید) نمی تواند حجت معتبری برای این مورد باشد که اثبات آن خارج از موضوع این مقاله است. در حقوق فرانسه نیز همانند حقوق ایران تشخیص وجود قوه تمییز بر عهده دادگاه است. در حالت تردید در حدوث تمییز، باید بقای عدم تمییز را استصحاب کنیم.

مجنون کسی است که قوه عقل و درک نداشته و به اختلال قوای دماغی مبتلا بوده و مختل المشاعر است.جنون دارای درجاتی است، ودر حقوق ایران جنون در هر درجه ای که باشد موجب حجر است(ماده 1211 ق.م.). جنون بر دو قسم ادواری و دایمی می باشد که در هر دو حالت مسوولیت مجنون تحقق پذیر است.

سفه در برابر رشد به کار می رود. مطابق قانون غیر رشید یا سفیه کسی است که تصرف او در اموال و حقوق مالی خودش عقلایی نباشد( ماده 1208 ق.م.) و در واقع کسی است که عادت او اسراف و تبذیر در خرج است.اماره سن رشد که رسیدن به هجده سالگی تمام بود با اصلاحات سال 1362 در قانون مدنی، حذف شد اما امروزه با استناد به قانون راجع به رشد متعاملین( مصوب 1313 ه.) باز هجده سالگی تمام اماره رشد محسوب می شود؛ باید دانست که حجیت اماره، ظنی است ،و اثبات خلاف آن ،ممکن می باشد.

حجر سفیه بر خلاف سایر محجورین مطلق نبوده و محدود به امور مالی است اما در امور غیر مالی مانند طلاق سفیه دارای اهلیت می باشد. ملاک تمییز سفه و رشد ،تشخیص نفع و ضرر است نه حسن و قبح، چرا که حسن و قبح متعلق به امور جزایی است نه مالی، لذا می گویند رشید کسی است که اخذ و عطا (داد و ستد) را بداند.

ب)مبنای مسوولیت محجورین


در تحقق مسوولیت کیفری وجود عنصر معنوی یعنی سوءنیت ضروری و حتمی است و فقدان آن از عوامل رافع مسوولیت کیفری می باشد، لذا صغیر و مجنون فاقد مسوولیت کیفری هستند چراکه عمد و قصد برای آنها واقع نمی شود، اما مسوولیت مدنی با عوامل صغر و جنون رفع نمی گردد. در فقه امامیه در اثبات این قضیه دو دلیل ارایه شده است؛ اول آنکه احکام شرعی بر دو قسم است: الف) احکام تکلیفی که در آنها وجود بلوغ و عقل شرط است (یعنی وجود شرایط عامه تکلیف) مانند احکام حرمت و وجوب. ب) احکام وضعی که شامل همگان است مانند ضمان، لذا در صورت حدوث موجبات ضمان مانند اتلاف، محجور نیز ضامن است. دلیل دیگر که شهید اول رحمه الله علیه در کتاب قواعد آورده اند آن است که حجر صغیر و مجنون در افعال فعلیه موثر نیست و تاثیر آن در اسباب و افعال قولیه، یعنی عقود و ایقاعات و آنچه که نیاز به بیان صیغه دارد و در آنها قصد و رضا شرط است منحصر می باشد، لذا ورود زیان از جانب محجور ضمان آور است. ماده 1216 ق.م. با استناد به این قاعده فقهی وضع شده است، گرچه در آن نیازی به ذکر سفیه نبود، چرا که سفه در حقوق از عوامل رافع مسوولیت نیست، و بیان آن بدلیل متعلق بودن ماده به کتاب حجر و از باب تاکید بوده است.

ج) قلمرو مفهوم ضرر


لفظ ضرر در این ماده اگرچه مطلق است، لیکن ظهور در ضرر مادی دارد چراکه ضرر معنوی که غالبا متوجه عرض و شخصیت و اعتبار افراد است، جنبه کیفری دارد (تحت عناوین مجرمانه ای مانند تهمت و افترا و غیره)؛ و محجور نیز فاقد مسوولیت کیفری است.از سوی دیگر ایراد ضرر معنوی غالبا با اسباب قولیه صورت می گیرد و همانطور که عنوان شد مسوولیت آوری اسباب قولیه نیاز به قوه درک و تمییز دارد. لیکن خسارت معنوی که در قانون مسوولیت مدنی بدان اشاره شده است برای سفیه قابل تحقق است بدلیل قدرت داشتن بر تمییز حسن و قبح. در مورد صغیر و مجنون هم، ایراد خسارت معنوی از سوی ایشان برای سرپرستشان می تواند ایجاد مسوولیت کند که در ادامه -ان شاءالله- اشاره خواهد شد.

د) نحوه تادیه خسارت


زیان دیده می تواند با مراجعه به ولی یا قیم محجور که نماینده قانونی ایشان است، مطالبه خسارت کرده و ولی یا قیم نیز موظف است از محل اموال محجورین تادیه خسارت نماید؛ یا اینکه زیان دیده صبر نموده تا از محجور، رفع حجر گردیده و سپس مستقیما از خود او مطالبه نماید.موضوعی که وجود دارد، اما قانون بدان اشاره ای نکرده است ، عدم امکان بالفعل جبران خسارت توسط وارد کننده زیان است، یعنی اینکه اگر اموال محجور کافی برای جبران خسارت نباشد و یا اینکه محجور فاقد مالی باشد، تکلیف چیست؟ اگرچه این خسارت تا زمان تادیه به عنوان دین در ذمه باقی می ماند، اما این زمان ممکن است سالها طول بکشد ،لذا فلسفه ضمان که جبران خسارت زیان دیده است تحقق پیدا نکند، آنچه که می توانددر اینجا راهگشا باشد، بیمه مسوولیت است که در ادامه بیشتر توضیح خواهیم داد.

مسوولیت سرپرست صغار و مجانین

قانون مسوولیت مدنی در ماده هفت خود با مسوول شناختن سرپرست صغار و مجانین در صورت ایراد ضرر به غیر توسط ایشان، ابهاماتی را در باره ماهیت و مبنای این مسوولیت موجب شده است. ماده هفت این قانون مقرر می دارد: « کسی که نگه داری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرارداد به عهده او می باشد در صورت تقصیر در نگه داری یا مواظبت مسوول جبران زیان وارده از ناحیه مجنون یا صغیر می باشد و در صورتی که استطاعت جبران تمام یا قسمتی از زیان وارده را نداشته باشد از مال مجنون یا صغیر زیان جبران خواهد شد و در هر صورت جبران زیان باید به نحوی صورت گیرد که موجب عسرت و تنگدستی جبران کننده زیان نباشد.»

الف) نگاهی به قانون مسوولیت مدنی


این قانون در تاریخ 7/2/1339 ه. یعنی نزدیک به بیست و پنج سال پس از تصویت ماده 1216 قانون مدنی (مصوب 1/7/1314 ه.) به تصویب رسیده است. عام بودن این قانون در زمینه مسوولیت مدنی در ظاهر با قانون خاص پیش از خود، در زمینه مسوولیت محجورین، تعارضاتی ایجاد کرده است. قانون مسوولیت مدنی بر خلاف قانون مدنی که مبتنی بر فقه امامیه است، کاملا بر گرفته شده از قوانین مشابه خارجی بوده و همین امر، دلیل عمده به وجود آمدن این تعارضات است. ماده هفت ق.م.م. ملهم از قانون مدنی آلمان، مواد 829 و 832 می باشد؛ ماده 832 ق.م. آلمان می گوید: « کسی که به موجب قانون متعهد به مواظبت از شخصی است که بواسطه صغر خود یا وضع دماغی و جسمانی خویش نیاز به مواظبت دارد، ملزم به جبران خسارتی است که بوسیله این شخص بر اثر ارتکاب یک عمل غیر قانونی به دیگری وارد آورده است. تعهد جبران خسارت تحقق نمی یابد ، هنگامیکه او، به تعهد مواظبت خود عمل کرده باشد یا وقتیکه خسارت، حتی اگر وی چنانکه باید و شاید مواظبت به عمل می آورده، به بار می آمده است.همین مسوولیت متوجه کسی است که به موجب یک عقد خود را به اِعمال مواظبت متعهد می کند.»

با دقت در این ماده، اثر پذیری ماده هفت ق.م.م ایران از آن روشن می شود. نکته آخر آنکه، اگر چه قانون مسوولیت مدنی و ماده هفت آن نسبت به مواد قانون مدنی، عام لاحق محسوب می شوند، اما بنا بر اصل به هنگام تعارض، عام لاحق ناسخ خاص سابق نمی باشد.

ب) بررسی محشی ماده هفت ق.م.م


1) قانون در اینجا با عدم ذکر نام « سفیه» در کنار صغیر و مجنون، به اصطلاح در مقام بیان بوده است.ماده 1215 ق.م. نیز مقرر می دارد: « هرگاه کسی مالی را به تصرف صغیر غیر ممیز و یا مجنون بدهد، صغیر یا مجنون مسوول ناقص یا تلف شدن آن مال نخواهد بود.» در اینجا نیز قانون با عدم ذکر نام سفیه در کنار دیگر محجورین در مقام بیان بوده ،و آن اشاره به محدود بودن حجر سفیه و دارا بودن قوه ادراک و تمییز توسط اوست، لذا مسوولیت مدنی سفیه همانند مسوولیت کیفری او، تحقق پذیر است، در واقع اگر مبنای مسوولیت را در حقوق ایران نظریه «تقصیر» بدانیم، فرض تقصیر برای سفیه قابل تحقق است، چرا که وجود تقصیر فرع بر وجود قوه تمییز است که سفیه واجد آن می باشد. از سوی دیگر، این ماده اشاره به سرپرست محجور دارد و همانگونه که می دانیم، قیمومت بر سفیه محدود به امور مالی است.

موضوعی که اینجا می تواند مطرح شود آن است که ،اگر سفیه که ممنوع از انجام معامله است ، با فردی معامله نماید و بواسطه وجود سفه به فرد متعامل ضرر وارد نماید ، علاوه بر اینکه در چهار چوب قرارداد فیمابین مسوول جبران خسارت است ، با استناد به ماده هفت ق.م.م. می توان برای سرپرست سفیه نیز بواسطه اینکه مانع از انجام معامله نشده است، و در واقع به موجب تقصیر در نگه داری سفیه مسوولیت قایل شد، البته این در جایی است که متعامل نسبت به حجر سفیه جاهل است ، اما در موارد علم، مسوولیتی نه برای خود سفیه و نه برای سرپرست او پیدا نمی شود چرا که در این مورد به تعبیر مرحوم صاحب جواهر رحمه الله علیه، مالک سفیه را بر مال خود مسلط کرده و این امر حرمت مال او را ساقط می کند، لذا باید گفت که ماده 1215 ق.م. نیز ناظر به وجود جهل است ، چرا که بناء عقلا پرهیز از معامله با سفیه می باشد. در ایالات متحده نیز والدین موظف به آگاه کردن دیگران از حالات خطرناک فرزندان خویش هستند، وگرنه در قبال اعمال ایشان مسوول می باشند.

2) در ماده لفظ صغیر اطلاق داشته و اعم از صغیر ممیز و غیر ممیز است؛ اما از آنجایی که این ماده ناظر به مسوولیت والدین از باب تقصیر در نگه داری است ، در مواردی می توان والدین را از مسوولیت نسبت به اعمال طفل ممیز مبری دانست. قاعده ای در فقه وجود دارد تحت عنوان قاعده «تحذیر» که عنوان می دارد :« قد اعذر من حذر» ؛ در توضیح این قاعده عنوان شده است که تحذیر نسبت به صغیر و مجنون تحقق نمی یابد چرا که ایشان فاقد قوه تمییز هستند، لذا به عنوان مثال اگر طفلی به میدان تیر آمد و مورد هدف قرار گرفت ،رامی نمی تواند با استناد به این قاعده از خود رفع مسوولیت کند. با توجه به این قاعده و با وحدت ملاک گرفتن آن، می توان نتیجه گرفت که اگر چه ماده هفت ق.م.م. استوار بر فرض دایمی تقصیر سرپرست در نگه داری است،اما سرپرست می تواند با استناد به اینکه به طفل ممیز هشدار داده و او را منع کرده است از خود رفع مسوولیت نماید ، هرچند که در موارد دیگر استناد به این مطلب حجیتی ندارد چرا که تحذیر نسبت به فاقد قوه تمییز نفع و اثری ندارد.

با توجه به مطالب عنوان شده نیز می توان نتیجه گرفت که، مسوولیت اشاره شده در ماده هفت ق.م.م. مستقل از مسوولیت وارد کننده زیان است، و ناشی از تقصیر در تکلیف قانونی نگه داری است.

3) در بخشی از ماده آمده است: « کسی که نگه داری یا مواظبت مجنون یا صغیر قانونا یا بر حسب قرارداد بر عهده اوست». اول آنکه »نگه داری» و «مواظبت» گرچه در لغت تقریبا هم منا هستند و هر دو به محافظت و مراقبت تعریف شده اند، لیکن در سیاق متن قانون و با توجه به استعمال کلمه «یا»، در اینجا به یک معنی به کار نرفته اند، و می توان چنین تاویل کرد که نگه داری ناظر به بحث حقوقی حضانت و مواظبت ناظر به نظارت و مواردی است که سرپرستی بر حسب قرارداد ایجاد می شود. به عبارت دیگر نگه داری در مورد سرپرست قانونی و مواظبت ناظر به سرپرست قراردادی است.

الف) سرپرست قانونی

نگه داری قانونی صغار و مجانین در حقوق ایران تحت عنوان حضانت مطرح می شود. حضانت از حضن به معنی پهلو و جنب است، در فقه امامیه حضانت نوعی ولایت است لذا نسبت به پدر تکلیف و برای مادر حق است، به عبارت دیگر پدر قادر به اسقاط آن نبوده اما مادر توانایی عدم انجام آن را دارد، البته قانون مدنی در ماده 1168 مقرر داشته است که :« نگه داری اطفال هم حق و هم تکلیف ابوین است.» اما باید دانست آنگونه که فقهایی مانند مرحوم صاحب جواهر فرموده اند، حضانت نسبت به مادر همانند شیر دهی و رضاع حقی است قابل اسقاط، و اگر پدر و مادر هر دو از حضانت استنکاف کردند، حاکم پدر را ملزم به اجرای حضانت می کند. پس تا زمان بلوغ و رفع حجر از صغیر، حضانت هم بر عهده مادر است و هم پدر و در صورت تحقق موضوع ماده هفت ق.م.م مسوولیت مشترک ایجاد می شود هر چند که سهم پدر در آن بیشتر می باشد چرا که همانطور که اشاره شد حضانت برای پدر تکلیف و برای مادر حق است، و اگر چه ماده 1104 ق.م. زوجین را مکلف کرده است در تربیت اولاد به یکدیگر معاضدت نمایند، اما مطابق ماده 1105 همین قانون، ریاست خانواده از خصایص زوج می باشد. البته اگر مادر حضانت را پذیرفته باشد، دیگر نمی تواند آن را اسقاط کند و برای او نیز به شکل تعهد در می آید، لذا در صورت تقصیر می بایست میزان سهم خود را از محل اموال مستقل خویش تادیه نماید، خصوصا اگر در عوض حضانت، اجرتی دریافت کند؛ البته در صورت اخیر باز مسوولیت پدر منتفی نمی گردد،در واقع مسوولیت پدر دایمی است مگر آنکه مطابق قانون، حضانت منحصرا در اختیار مادر باشد، مانند اعمال حضانت نسبت به طفل تا هفت سالگی پس از طلاق.

مشکلی که در اینجا وجود دارد، عدم وجود ملاک ثابت برای تعیین میزان سهم تقصیر هر یک از والدین است، که در اینجا با توجه به ماده 1174 ق.م. که مقرر می دارد: « در صورتی که به علت طلاق یا به هر جهت دیگر ابوین در یک منزل سکونت نداشته باشند هر یک از ابوین که طفل تحت حضانت او نمی باشد حق ملاقات طفل خود را دارد....» می توان عنوان نمود، مسوولیت کسی که طفل بیشتر در پیش اوست، بیشتر می باشد.

مطابق قانون در صورت فوت یکی از ابوین حضانت طفل با آنکه زنده است خواهد بود هر چند توسط پدر برای او قیم انتخاب شده باشد( ماده 1171ق.م. )، همچنین طبق نظر حضرت امام رحمه الله علیه در صورت فقدان ابوین حضانت حق جد پدری است و در صورت نبود او حق وصی پدر یا جد و پس از آنها حضانت بر عهده خویشان کودک به ترتیب طبقات ارث است، اما مطابق قانون در صورت نبود ابوین و ولی خاص، برای طفل و مجنون قیم تعیین می شود، و مسوولیتی اقربایی که همراه ایشان زندگی می کنند محدود به، مکلف بودن به درخواست تعیین قیم شده است( ماده 1220 ق.م.) در مورد افراد تحت قیمومت ماده 1218 ق.م. مقرر داشته است: « برای اشخاص ذیل نصب قیم می شود:

1) برای صغاری که ولی خاص ندارند.

2) برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولی خاص نداشته باشند .

3) برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد.))

پس با توجه به این ماده، سرپرستی قانونی مجنونی که جنونش از زمان طفولیت می باشد بر عهده ابوین و ولی خاص است، مگر آنکه قانون برای او سرپرست جدیدی معرفی کرده باشد مانند دارالمجانین، که در اینصورت سرپرستی قانونی مجنون بر عهده آن موسسه خواهد بود.

با توجه به مواد قانونی، باید گفت با وجود قیم یا سرپرست قراردادی در کنار سرپرست قانونی، در صورت تحقق موضوع ماده هفت ق.م.م. تنها فردی که قانونا حضانت را بر عهده دارد مسوول است، مگر آنکه بر حسب قرارداد، سرپرستی در مدت زمان معین بر عهده شخصی قرار داده شده باشد، مانند پرستار خانگی، و او در طی مدت قرارداد ، در مواظبت تقصیر کرده باشد ، که در اینجا مسوولیت قراردادی( نقض تعهد) تحقق می پذیرد، اما بهر حال زیان دیده می بایست از سرپرست قانونی مطالبه خسارت نماید، و سرپرست قانونی پس از تادیه، حق رجوع به سرپرست قراردادی را دارد.

نکته آخر آنکه « تربیت» از عناصر حضانت و نگه داری بوده، و بر خلاف آنچه که برخی مانند دکتر کاتوزیان تشکیک کرده اند که جایگاه تقصیر در تربیت، در حقوق ایران روشن نیست، باید گفت در حقوق ایران همانند دیگر کشورها مانند آلمان، تقصیر در تربیت را می توان فرض نمود چرا که قانون ابوین را مکلف کرده در حدود توانایی خود نسبت به تربیت اطفال خویش اقدام نمایند(ماده 1178 ق.م.) ، البته از این ماده می توان استنباط کرد، که نگه داری و تربیت صغیر یا مجنون در صورتی که خارج از توانایی سرپرست باشد، مسوولیتی ایجاد نمی کند، در واقع ماده هفت ق.م.م. اماره ای است بر وجود تقصیر، که اثبات خلاف آن ممکن است.

ب) سرپرست قراردادی


در ظاهر مصداق بارز سرپرست قراردادی ، سرپرستی اصفال بدون سرپرست می باشد، که تحت قانون حمایت از کودکان بی سرپرست است، اما با توجه به ماده ده این قانون که مقرر می دارد:« وظایف و تکالیف سرپرست و طفل تحت سرپرستی او از لحاظ نگه داری و تربیت و نفقه و احترام نظیر حقوق و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.» می توان این نوع سرپرستی را در حکم سرپرستی قانونی دانست، چنین است که در حقوق نهاد سرپرستی از نهاد قیمومت مستقل و جداست.

همانطور که عنوان شد، سرپرست قانونی می تواند در چهار چوب قوانین و با رعایت ماده ده ق.م. «مواظبت» از طفل را به صورت محدود بر عهده شخصی اعم از حقیقی یا حقوقی( مثل مهد کودک) بگذارد، اما باید توجه کرد که ماده هفت ق.م.م. بر تمامی قراردادهای سرپرستی حاکم بوده، و حتی در صورت سکوت قرارداد، با تحقق موضوع ماده هفت، امکان رجوع به سرپرست قراردادی می باشد. اشکالی که در سیاق این ماده به چشم می خورد آن است که مسوولیت سرپرست قراردادی را هم عرض و مستقل از مسوولیت سرپرست قانونی قرار داده است، حال آنکه مسوولیت او در طول و ناشی از مسوولیت سرپرست قانونی است، لذا زیان دیده فقط حق رجوع به سرپرست قانونی را دارد، به عبارت دیگر وجود سرپرست قراردادی، بدون سرپرست قانونی متصور نیست، و این سرپرست قانونی است که در چهارچوب قرارداد خویش حق رجوع به سرپرست قراردادی را دارد.

4) مبنای مسوولیت سرپرستان

در میان نظریات گوناگونی که در تبیین مبنای قاعده مسوولیت مدنی ابراز شده است، با توجه به ماده یک ق.م.م. و تقیید ماده به عباراتی مانند «عمدا یا در نتیجه بی احتیاطی» و « ناشی از عمل خود» ، می توان نتیجه گرفت که در حقوق ایران اصل، حاکمیت نظریه تقصیر است که وجود قصد و عمد در آن شرط شده است، هر چند که استثناییاتی مانند ضمان ناشی از تصادمات رانندگی و یا ضمان قهری ناشی از اتلاف در آن وجود دارد. ضمان ناشی از فعل محجورین نیز قهری بوده و مستثنی از قاعده تقصیر است که دلیل آن همانگونه که اشاره شد ریشه در مبانی فقهی دارد، ( البته مفهوم حقوقی مسوولیت با مفهوم فقهی ضمان کاملا منطبق بر یکدیگر نبوده و مسوولیت مدنی اعم از ضمان در فقه می باشد که اثبات آن خارج از حوصله این مقاله است.)

مطلبی که مورد توجه قرار گرفته است و دلیلی بر وجود تعارض این ماده با موارد دیگر می باشد، تکراری بودن ماده هفت با توجه به عمومیت ماده یک ق.م.م. است ، در واقع ماده یک برای عموم افراد با تحقق تقصیر، مسوولیت مدنی قایل شده بود و دیگر نیازی به اختصاص دادن ماده هفت به مسوولیت سرپرست محجورین ، که آنهم بر مبنای فرض تقصیر است، نبود.

تعارض و ایراد دیگر، مکلف کردن سرپرست به تادیه خسارت وارد شده از سوی صغیر یا مجنون است( تعارض با ماده 1216 ق.م.) ، و همچنین مجاز دانستن سرپرست در استفاده از مال مباشر، برای جبران خسارت. در واقع ایراد اصلی ماده این است که برای سرپرست صغیر یا مجنون بواسطه ایراد ضرر از سوی ایشان، مسوولیت مدنی قایل شده است، حال آنکه مطابق قانون مدنی، صغیر و مجنون خود شخصا ضامن هستند. این ماده می توانست ضمانت اجرای مناسبی برای عدم رعایت تکالیف قانونی نگه داری و مواظبت باشد، بدین نحو که سرپرست قانونی را بواسطه نقض تعهدات قانونی و سرپرست قراردادی را به موجب تخلف از مفاد قرارداد، مسوول بشناسد، و سبب ایجاد این مسوولیت را ایراد ضرر از سوی صغیر یا مجنون قرار دهد. بدین نحو، مسوولیت سرپرست، مسوولیتی مستقل و ناشی از تقصیر در تعهدات قانونی یا قراردادی نسبت به نگه داری و تربیت محسوب می شد.

این منطقی نیست که از یک سو، سرپرست را مسوول فعل زیانبار دیگری(فرد تحت سرپرستی ) قرار دهیم، و از دیگر سوی امکان پرداخت خسارت از مال همان فرد را هم، موجود بدانیم؛ اولا بر خلاف آنچه که اکثر مولفین حقوقی در این باره گفته اند، در اینجا مبنای مسوولیت سرپرست را نمی توانیم قاعده سبب اقوی از مباشر بدانیم، چرا که این قاعده مبتنی بر فرض تقصیر و وجود عمد است، و همانطور که عنوان شد، در فقه امامیه، ضمان ناشی از تقصیر نیست، بنابراین مسوولیت صغیر و مجنون مستقل و قایم به خود ایشان است، و نمی توان فرد دیگری را در آن دخیل دانست. ثانیا اینکه قانونگذار خواسته است برای جلوگیری از حدوث عسرت و تنگدستی سرپرست، راه مفری قرار داده و امکان برداشت از اموال مباشر را فراهم کرده باشد، با انصاف حقوقی سازگار نیست، چرا که اگر کسی هم سزاوار تخفیف باشد، صغیر و مجنونی است که تحت حمایت قانون است، نه سرپرست مقصر ایشان. به نظر می رسد، آنچه که مقصود این ماده بوده ، ایجاد تضمین تادیه خسارت وارده از سوی صغیر یا مجنون می باشد، اما به خوبی روشن است که قانونگذار برای نیل به این هدف صحیح، راه اشتباهی، یعنی ممزوج کردن دو مسوولیت کاملا متمایز از یکدیگر را انتخاب کرده است، که منشا آن ترجمه ای بودن قانون مسوولیت مدنی است. استناد به قاعده مسوولیت مشترک، در توجیه این امر نیز معتبر نیست چراکه، اولا مسوولیت مشترک مبتنی بر فرض اشتراک در تقصیر است و ثانیا آنجا میزان سهم و مدخلیت هر سبب در ایراد ضرر تعیین می شود، که هیچ یک از این دو در اینجا وجود ندارد.

رای وحدت رویه قضایی ردیف 60/1 عنوان داشته است:« مطابق مواد 1216 و 1183 ق.م. در صورتیکه صغیر باعث ضرر غیر شود خود ضامن و مسوول جبران خسارت است، و ولی او به علت عدم اهلیت صغیر نماینده قانونی او می باشد. بنابراین جبران ضرر و زیان ناشی از جرم در دادگاه جزا به عهده شخص متهم صغیر است و محکوم به مالی، از اموال خود او استیفا خواهد شد.» این رای نیز به روشنی، وجود تمایز و استقلال ما بین مسوولیت سرپرست و مسوولیت صغیر و مجنون را نشان می دهد.

5) بیمه مسوولیت

مولفین حقوقی در بررسی ماده هفت ق.م.م. عنوان می کنند که اگر سرپرست مقصر باشد، از محل اموال خودش ملزم به جبران خسارت است، و در صورت عدم توانایی در پرداخت ، از مال صغیر یا مجنون که مباشر اصلی هستند تادیه می کند؛ و اگر مقصر نباشد خود محجورین مستقلا مسوول هستند. اما با توجه به اینکه این ماده تقصیر والدین را مفروض دانسته است، با ایراد هر ضرری از سوی صغیر یا مجنون، دو مسوولیت هم زمان ایجاد می شود، یکی ضمان قهری برای خود صغیر و مجنون به عنوان مباشر فعل زیانبار، و دیگری مسوولیت سرپرست ایشان که ناشی از تقصیر در نگه داری است، که مسوولیتِ در نتیجه فعل خویش است نه ناشی از فعل غیر.اما برای اینکه تادیه خسارت توسط مباشر یا نماینده قانونی او تضمین شده باشد، همانطور که عنوان شد قانونگذار به اشتباه این دو مسوولیت را در هم ادغام کرده است.

اما روش درست برای نیل به این مقصود، چیزی نیست جز ایجاد و اجباری کردن« بیمه مسوولیت»، حتی با تمام تمهیدات اندیشه شده در این قانون، امکان جبران نشدن خسارت باقی است، و آن هنگامی است که نه مباشر و نه سرپرست ایشان، هیچ کدام توانایی تادیه خسارت را نداشته باشند.

با اجباری کردن بیمه مسوولیت و مکلف کردن سرپرست به پرداخت حق بیمه؛ از یک سو خسارات وارده از سوی صغیر یا مجنون بدون جبران باقی نمی ماند، و از دیگر سوی، سرپرست با هزینه کردن حق بیمه در تادیه خسارت دخیل شده است. جایگزین شدن بیمه گر به جای صغیر و مجنون با فلسفه حقوقی حمایت از محجورین نیز سازگار است.

نتیجه گیری

با توجه به تمام مطالب عنوان شده چنین می توان نتیجه گیری کرد که:

الف) مسوولیت محجورین بر مبنای نظریه تقصیر استوار نبوده، بلکه بر مبنای قاعده فقهی ضمان است که از احکام وضعیه می باشد.

ب)مسوولیت سرپرست صغیر یا مجنون، با ایراد ضرر از سوی ایشان تحقق می یابد و ناشی از تقصیر در تکلیف نگه داری و مواظبتی است که بر حسب قانون یا قرارداد بر عهده آنها می باشد، البته مسوولیت سرپرست قانونی مقدم بر مسوولیت سرپرست قراردادی است.

ج) ماده هفت ق.م.م. بدلیل تعارضاتی که در درون خود دارد می بایست اصلاح شود، و لازمه آن ایجاد و اجباری کردن بیمه مسوولیت است.بیمه مسوولیت می تواند به عنوان ضمانت اجرایی عدم انجام تکالیف سرپرست مطرح گردد.
 

*- مقصود از محجورین در اینجا، صغار و مجانین می باشد.


منابع

1) ترمینولوژی حقوق، دکتر لنگرودی، انتشارات گنج دانش.

2) حقوق مدنی، جلد اول، دکتر امامی، انتشارات اسلامیه.

3)حقوق مدنی اشخاص و محجورین، دکتر صفایی، انتشارت سمت.

4)دوره مقدماتی حقوق مدنی(وقایع حقوقی)، دکتر کاتوزیان، شرکت سهامی انتشار.

5)قواعد فقه، بخش مدنی، جلد اول، دکتر محقق داماد، نشر علوم اسلامی.

6)قواعد فقه، بخش مدنی، جلد دوم، دکتر محقق داماد، انتشارات سمت.

7)مقاله دکتر حسنعلی درودیان تحت عنوان «مسوولیت سرپرست صغیر و مجنون»، سایت دادگستری.

8) مقاله دکتر فاطمه میرشمسی تحت عنوان« حضانت در فقه امامیه و وذاهب اسلامی«، سایت دادگستری.

9) مجموعه قوانین مدنی و مسوولیت مدنی، نشر دیدار.



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
بررسی مسئولیت کیفری شرکت‌های خودروسازی در قبال تصادفات و سوانح ناشی از نقص تولید

میزان تصادفات و سوانح رانندگی در ایران بسیار بالاست و به تبع آن‌ میزان مرگ و میرها و صدمات بدنی و خسارات مالی نیز روند رو به افزایشی دارد.
بعضی از مسئولان پلیس راهنمایی و رانندگی ایران(1) میزان کشته‌های تصادفات رانندگی در کشورمان را با میزان کشته‌شدگان در یک جنگ مقایسه نموده اند. سالانه 23 هزار نفر در تصادفات و سوانح رانندگی کشته می‌شوند. تعداد خودروهای موجود در کشور آلمان با جمعیتی حدود 80 میلیون نفر چهار برابر تعداد خودروها در ایران است؛ اما تعداد کشته‌شدگان در تصادفات رانندگی آن در سال به چهار هزار نفر هم نمی‌رسد. نتیجه‌ای که از این مقایسه گرفته می‌شود، آن است که تعداد بالای خودروها نمی‌تواند عامل اصلی بالا رفتن میزان تصادفات رانندگی باشد؛ زیرا همان گونه که گفته شد آلمان حدود یک ششم ایران تصادف منجر به فوت دارد.


چه عواملی باعث شده‌اند که در ایران میزان تصادفات و مرگ و میرهای ناشی از آن رشد بالایی داشته باشد؟

بدیهی است که بررسی تمامی این عوامل در این نوشتار امکان پذیر نیست؛ اما تلاش می شود نقش نقص تولید در خودرو‌های ساخت داخل که منجر به مرگ و میر و صدمه بدنی و خسارت می شود، مورد بررسی قرار گیرد.
متأسفانه دسترسی به آمار صحیح و عملی و تأیید شده در این حوزه تقریباً امری محال است، ازاین رو تنها به مصاحبه‌های مسئولان پلیس راهنمایی و رانندگی -مندرج در روزنامه‌ها- اشاره می شود.
پلیس راه کشور اعلام کرد:
«امسال در تصادفات ناشی از نقص فنی خودروها سه هزار نفر کشته و 29 هزار و 900 نفر مجروح و مصدوم شدند.
»(2)
این میزان کشته و زخمی در یک سال فاجعه‌ای است که متأسفانه تاکنون از کنار آن با بی‌تفاوتی گذر شده است. سه هزار کشته؛ یعنی سه هزار خانواده داغدار و حدود 30 هزار زخمی؛ یعنی 30 هزار خانواده دردمند و حداقل 30 هزار خودروی خسارت دیده. ممکن است بتوان با پرداخت خسارت، مشکلات مالی را حل کرد؛ اما پاسخگوی سه هزار کشته و حدود 30 ‌هزار مصدوم چه کسی یا کسانی خواهند بود؟
آیا می توان جلوی این فاجعه بزرگ را گرفت؟ چرا تاکنون از بروز این فاجعه جلوگیری نشده است؟
آیا سه هزار کشته و حدود 30‌هزار زخمی در یک سال کافی نیست و اهمیتی ندارد تا به خاطر آن به دنبال یافتن مسبب یا علت این فاجعه باشیم؟ آیا مرجعی وجود دارد که بررسی نماید مجموع خسارات مالی این تصادفات و سوانح رانندگی چقدر بوده است؟
چه کسی این خسارت‌ها را پرداخته است؟ اگر به عنوان خسارت بدنی توسط شرکت‌های خودروسازی در قبال محکومیت مدنی پرداخت شده است، چرا تاکنون بازدارندگی این پرداخت خسارت‌ها نمود خارجی نداشته است؟

بدیهی است که وقتی صحبت از نقص فنی خودروها می‌شود، دو نوع نقص مورد توجه قرار می‌گیرد:
1. عیب و نقص مستمر(3)
2. عیب و نقص حادث

«عیب و نقص مستمر» عیب و نقصی است که به مرور زمان در وسیله نقلیه به وجود آمده و از یک راننده متعارف انتظار می‌رود از آن آگاهی داشته باشد؛ اما راننده به علت بی‌توجهی، به موقع درصدد رفع آن برنیامده و آگاهانه یا ناآگاهانه با آن وسیله نقلیه مبادرت به رانندگی می‌کند که بدیهی است شخص راننده مسئول حادثه ناشی از نقص فنی می‌باشد.
«عیب و نقص حادث» عیب و نقصی است که هنگام رانندگی به صورت آنی در وسیله نقلیه به وجود می‌آید و موجب وقوع حادثه یا تصادف می‌شود. نوع عیب و نقص فنی و نحوه پیدا شدن آن طوری است که از یک راننده متعارف انتظار نمی‌رود از آن آگاهی داشته باشد.(4)

در اینجا به عنوان مثال می‌‌توان به حوادث رانندگی ناشی از نقص تولید در بعضی خودروها اشاره نمود؛ مانند نقص در سیستم سوخت‌رسانی بعضی خودرو‌ها که منجر به آتش‌سوزی شده و یا نقص در پولوس بعضی خودروها که به علت نقص در آلیاژ آن در حین رانندگی ناگهان شکسته و موجب بروز سانحه رانندگی شده است. در این گونه حوادث مطمئناً شرکت خودروساز مسئول و پاسخگو می‌باشد و برای آن باید علاوه بر مسئولیت مدنی -که خسارت‌های ناشی از این گونه حوادث را از محل درآمدهای شرکت خودروساز می‌پردازد- مسئولیت کیفری نیز در نظر گرفته شود.

نوع دیگری از نواقص فنی در خودروها وجود دارد که از آن می توان به عنوان «عیب و نقص ناشی از به کار نبردن تجهیزات ایمنی استاندارد و مناسب در خودروها» نام برد.

در حال حاضر در کشورهای اروپایی و آمریکایی، نصب سیستم ترمز ضد قفل و کیسه هوای ایمنی جزو ضروریات یک خودرو می‌باشد. البته تعداد موارد ایمنی مورد توجه این کارخانجات تولید خودرو بسیار زیادند؛ اما چون بررسی همه این موارد ایمنی نیاز به وقت کافی دارد و از حوصله این مقاله خارج است، فقط به ذکر این دو مورد پرداخته می شود.
بر کسی پوشیده نیست که ترمز ضد قفل از بروز بسیاری از تصادفات جلوگیری می‌نماید و ترمز به موقع و مطمئن، جان راننده و سرنشینان را نجات می‌دهد. در بسیاری از تصادفات، خط ترمزهای طولانی نشان دهنده توجه راننده به محرک و عامل حادثه‌ساز بوده؛ اما عملکرد نامناسب و ضعیف ترمز موجب برخورد و تصادف شده است. همین طور است استفاده از کیسه هوای ایمنی که در صورت نصب در خودروها از شدت صدمات بدنی تصادف می‌کاهد.

حال این پرسش پیش می‌آید که مقصر کیست و چگونه باید مسئولیت کیفری را متوجه او بدانیم و او را مجازات کنیم؟

در این که شرکت‌های خودروسازی مسئول هستند، شکی نیست؛ زیرا وظیفه تولید خودروی ایمن و مطمئن بر عهده شرکت‌های خودروسازی است و باید مطابق استانداردهای ایمنی و با تجهیزات ایمنی مناسب اقدام به تولید خودرو نمایند. آنان موظف هستند برای حفظ جان سرنشینان خودروها، ترمز ضد قفل و کیسه هوای ایمنی در خودرو نصب نمایند و بدیهی است که بهای این تجهیزات در قیمت تمام شده خودرو محاسبه و از مشتری دریافت خواهد شد.

برای این که مسئولیت کیفری قتل‌های غیر عمد و صدمات بدنی غیر عمد ناشی از تصادفات رانندگی در اثر نقص تولید را متوجه شرکت‌های خودروسازی بدانیم، به لحاظ خلأ قانونی موجود باید پیشنهاد و نظریه ارائه دهیم:
1. مطابق مواد 714، 715، 716 و717 قانون مجازات اسلامی هرگاه بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا عدم رعایت نظامات دولتی منتهی به قتل غیر عمد یا موجب صدمات بدنی شود، مرتکب به حبس و پرداخت دیه محکوم می شود.
در جرایم غیر عمدی معمولاً سوء نیت خاص مجرمانه وجود ندارد؛ بلکه جرم بر اثر بی مبالاتی، بی احتیاطی یا عدم رعایت نظامات دولتی واقع می شود. پس ما می توانیم ترک فعل شرکت‌های خودروسازی را در عدم نصب تجهیزات ایمنی در خودروها نوعی بی احتیاطی یا بی مبالاتی تلقی کرده و به استناد آن مسئولیت کیفری را متوجه شرکت‌های خودروسازی بدانیم.

2. براساس مواد 363 و365 قانون مجازات اسلامی می توان از باب تسبیب شرکت‌های خودروسازی را مقصر شمرده و مسئولیت کیفری مذکور در قانون مجازات اسلامی را متوجه آنان دانست.
فرض کنیم راننده ای با سرعت مطمئنه در جاده حرکت می نماید. ناگهان خودروی جلویی بر اثر مشاهده یک حیوان وحشی در میان جاده ترمز می کند. خودروی پشتی که با سرعت مطمئنه ضمن رعایت فاصلۀ مناسب با خودروی جلویی در حال حرکت بوده، ترمز می گیرد؛ اما هر دو اتومبیل به علت نداشتن ترمز ضد قفل با هم تصادف می کنند و چون کیسه هوای ایمنی در خودروی آنان نصب نشده، راننده و سرنشینان هردو اتومبیل صدمه بدنی می بینند یا کشته می شوند. در اینجا سبب اقوی از مباشر است و طبق ماده 363 قانون مجازات اسلامی از آنجا که سبب اقوی از مباشر محتاط بوده، ضامن است.
اگر از دید برابری اسباب مؤثر در حادثه نگاه کنیم، براساس مادۀ 365 قانون مجازات اسلامی همۀ اسباب مؤثر مقصر می باشند.

3. در مسئولیت کیفری اشخاص حقوقی یا به عبارت دیگر، در مسئولیت کیفری ناشی از رفتار دیگری، گاه افرادی که به طور مستقیم مرتکب خطایی نشده اند، مسئول جبران خسارت‌هایی شناخته می شوند که به علت عمل دیگری حاصل شده است (5)؛ مانند مسئولیت صاحبان فروشگاه‌ها و مغازه‌ها به خاطر افزایش غیر قانونی قیمت‌ها؛ هرچند این افزایش از طرف کارمندان و بدون اطلاع آنها صورت گرفته باشد.

بر این اساس، ما می توانیم شرکت‌های خودروسازی را مقصر و دارای مسئولیت کیفری بدانیم؛ هر چند فعل مجرمانۀ عدم نصب تجهیزات ایمنی غیر استاندارد یا استفاده از قطعات غیر استاندارد بدون اطلاع آنان صورت گرفته باشد و این روش طبق نظر دکتر صانعی در کشور فرانسه اعمال می شود.

وقتی صحبت از توجه مسئولیت کیفری به شرکت‌های خودروسازی به میان می آید، بدیهی است که مسئولیت متوجه مدیران شرکت‌های خودروسازی است که تصمیم گیرنده هستند. پاسخ به این پرسش که چگونه می توان شرکت‌های خودروسازی را در قبال حوادث رانندگی ناشی از نقص تولید مجازات کرد، احتیاج به بررسی دارد.
شرکت‌های خودروسازی واجد شخصیت حقوقی دارند و در مقابل شخصیت حقیقی که مختص انسان است، قرار می گیرند. شخصیت حقوقی یک شخصیت قراردادی و اعتباری است و به اعتبار آن که از طرف دولت به رسمیت شناخته شده، دارای حق و تکلیف است.
 
حال آیا می توان یک شخصیت حقوقی را مجازات کرد؟
برخی از مجازات‌ها مانند اعدام و شلاق و حبس مختص شخصیت حقیقی (انسان) هستند و نمی توان یک شخصیت حقوقی مانند شرکت خودروسازی را اعدام کرد یا شلاق زد یا حبس نمود.
اما بعضی مجازات‌ها را می توان برای شرکت‌های حقوقی مانند شرکت‌های خودروسازی اعمال کرد؛ مانند مجازات‌های مالی (جریمه و جزای نقدی) و مجازات‌های غیر مالی(انحلال اشخاص حقوقی، سلب صلاحیت از انعقاد قراردادهای دولتی، دستور اصلاح وضعیت جرم زا، انتشار حکم محکومیت و خدمات اجتماعی).

به این ترتیب، با توجه به شرایط و موقعیت و مصالح حکومتی می توان مجازات‌های مالی و غیر مالی را نسبت به شرکت‌های خودروسازی مقصر اعمال نمود.

نتیجه‌هایی که از این پژوهش به دست می آیند، به طور خلاصه به این شرح هستند:

1. لزوم پیشگیری از وقوع قتل غیر عمدی و ایراد صدمات بدنی غیر عمدی بر اثر تصادفات رانندگی ناشی از نقص در تولید خودروها از طریق آگاهی دادن به مردم و ملزم ساختن مسئولان شرکت‌های خودروسازی به رعایت نکات ایمنی در ساخت خودروها.

2. یادآوری به دانش پژوهان درخصوص وجود خلأ قانونی در این خصوص و ضرورت وضع قوانینی صریح برای مسئول شناختن شرکت‌های خودروسازی از باب کیفری.

3. پایین آوردن آمار تصادفات و میزان مرگ و میرها و صدمات بدنی ناشی از تصادفات از طریق بالا بردن آگاهی مردم.

پی‌نوشت‌ها:

1. روزنامه جام جم، مصاحبه اسکندر مؤمنی، فرمانده پلیس راهور ایران، سال دهم، شماره 2772، شنبه 10 بهمن 1388، صفحه 21
2. همان
3. بازدار، نقی، تصادفات وسایل نقلیه موتوری و علل فنی آن، انتشارات دانشگاه علوم انتظامی، چاپ اول، سال 1388
4. همان
5. صانعی، پرویز، حقوق جزای عمومی



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
مسئولیت مدنی دولت بر مبنای قاعده اتلاف

مقدّمه
مسئولیت مدنی مفهومی است كه با ورود ضرر و حصول زیان معنا پیدا می كند و بر اساس آن، زیان وارده باید جبران شود. البته این اصل كه زیان زننده باید از عهده زیان وارده برآید، در روابط میان اشخاص حقیقی و افراد، یك اصل مسلم و عقلایی به شمار می رود و اصولا قوام معاملات و داد و ستدهای رایج میان مردم بر این مبنا شكل می گیرد كه در صورت ضرر و زیان، زیان زننده ملزم به جبران آن خواهد بود. بر این اساس، در موارد متعددی همچون امانت، عاریه، اجاره و حتی تمام قراردادها و عقود انجام یافته میان اشخاص و افراد، جبران خسارت و پرداخت غرامت یك اصل مسلم به حساب می آید. نگاهی گذرا به متون قانونی و دقت در سیره و روش اصحاب معاملات به خوبی این مسئله را روشن می نماید، چنان كه منابع فقهی و احكام شرعی نیز آكنده از دستورات مختلف و متعدد در این زمینه اند. بنابراین، مسئولیت مدنی، هم یك اصل عقلایی، هم یك حكم شرعی و هم یك قاعده حقوقی است كه تضمین كننده خسارات و زیان های احتمالی ناشی از قصور یا تقصیر افراد در معاملات و قراردادها و نیز خسارات ناشی از اعمال زیان آوری است كه خارج از قرارداد صورت می گیرد.
اما آنچه جای بحث و نظر دارد مسئولیت مدنی دولت به عنوان قدرت حاكم و مقام برتر تصمیم گیرنده در رابطه با امور جامعه و كشور است. در گذشته، به دلیل اینكه دولت دارای اقتدار برتر بود و از این منظر، حریم دولت قدسی پنداشته می شد، اصلا انتقاد یا اعتراض نسبت به دولت معنا نداشت، چه رسد به اینكه مردم دولت را به لحاظ اعمال و اقداماتش ملزم به پرداخت خسارت به افراد و اشخاص بدانند. هر چند این تفكر مدتی طولانی بر جوامع بشری حكمفرما بود، اما با پیدایش انقلاب های دموكراتیك و مطرح شدن حقوق بشر و شهروندی و مهیا گشتن زمینه های طرح شكایت علیه دولت ها از جانب افراد، این تابو شكست و اقتدار پر شكوه دولت در انظار مردم خرد گشت، به گونه ای كه امروزه دولت نمی تواند از سر اقتدار و قدرتمندی با مردم روبه رو شود، بلكه كمال دولت در آن است كه بتواند با در پیش گرفتن سیاست های اقناعی، مردم تحت حاكمیت خویش را از راه های گوناگون راضی نگاه دارد. بر همین مبنا، یكی از مباحث مهم و مسائل دارای اهمیت، مسئولیت مدنی دولت در قبال اعمال و اقداماتی است كه احیاناً نسبت به برخی از شهروندان زیان آور تلقّی می گردد. امروزه مسئولیت مدنی دولت، همانند مسئولیت مدنی افراد، یك اصل مسلم به شمار می آید و در این مورد جای هیچ گونه شك و تردیدی نیست. آنچه محل بحث و گفتوگوست ابعاد و زوایای آن است، به گونه ای كه برخی از دیدگاه ها آن را نسبت به تمام اعمال و اقدامات دولت قابل طرح و بررسی می دانند، اما از منظر برخی دیگر، مسئولیت مدنی دولت تنها در رابطه با آن دسته از اعمال دولت مطرح است كه از جهت تصدی گری صورت می گیرد.نوشتار حاضر می كوشد با استناد به یكی از قواعد معتبر فقهی، مسئولیت مدنی دولت را نسبت به تمام اعمال و اقدامات آن، اعم از اعمال مبتنی بر حاكمیت یا تصدی، بررسی نماید. بر این اساس، ابتدا قاعده موردنظر، طرح و از حیث سند و دلالت بررسی و ارزیابی می شود، سپس مبانی نظری مسئولیت مدنی و نیز مسئولیت مدنی دولت مورد بحث قرار می گیرد و در نهایت، با یك جمع بندی و نتیجه گیری به پایان می رسد.

قاعده اتلاف
اساس شكل گیری این قاعده عبارت مشهور «من اتلف مال غیره فهوله ضامن» است كه در بعضی منابع روایی نقل شده است. هر چند در این رابطه روایت معتبری كه بیان كننده این قاعده باشد، از طریق خاصه ثابت نگردیده است، اما برخی از فقها بر آنند كه قاعده مزبور به دلیل كاربرد فراوان در زبان فقها و استدلال و استناد به آن در تمام موارد و نیز اشعار بعضی از نصوص بر آن، مفروغ عنه است.۱به هر حال، چه این قاعده منشا روایی داشته باشد و چه نداشته باشد، بدون شك یكی از موجبات ضمان، مباشرت در اتلاف مال غیر است تا آنجا كه این مسئله مورد اتفاق تمام مسلمانان بوده و اجماع منقول و محصل بر آن قائم گشته است.۲

مستند قاعده
الف. كتاب
آیاتی از قرآن مجید كه به عنوان مدرك قاعده اتلاف مورد استناد واقع گشته اند۳ عبارتند از:
ـ (فَمَنِ اعْتَدَی عَلَیْكُمْ فَاعْتَدُواْ عَلَیْهِ بِمِثْلِ مَا اعْتَدَی عَلَیْكُمْ)(بقره: ۱۹۴)؛
ـ (وَجَزَاء سَیِّئَه سَیِّئَهٌ مِّثْلُهَا) (شوری: ۴۰)؛
ـ (وَاِنْ عَاقَبْتُمْ فَعَاقِبُواْ بِمِثْلِ مَا عُوقِبْتُم بِهِ) (نحل: ۱۲۶)؛
ـ (وَالَّذِینَ كَسَبُواْ السَّیِّئَاتِ جَزَاء سَیِّئَه بِمِثْلِهَا)(یونس: ۲۷)؛
ـ (یَا اَیُّهَا النَّاسُ اِنَّمَا بَغْیُكُمْ عَلَی اَنفُسِكُم.) (یونس: ۲۳)
در یك نگاه كلی و در یك جمع بندی كوتاه به این نتیجه می رسیم كه:
آیه سوم به دلیل عدم شمول معنای لغوی «معاقبه» نسبت به اموال، دلالت بر مطلب ندارد.۴ آیه دوم و چهارم نیز یا به دلیل اینكه «سیئه»، ظاهراً انصراف به حالت عمدی دارد، نمی توانند مستند قاعده باشند و یا دست كم اخص از مدّعایند۵ و آیه پنجم، با توجه به صدر و ذیل آن، به نظر می آید راجع به امور اعتقادی و حداكثر مبیّن موازین رفتاری باشد كه ظهور در عمد دارد و از این رو، اخص از مدعاست. اما در مورد آیه «اعتداء» كه بیشترین مباحث را به خود اختصاص داده و نسبت به دلالت آن بر مدّعا، آراء متفاوتی ابراز گردیده است، برخی معتقدند كه «ما» در «مااعتدی» یا مصدریه است ـ كه در این صورت، مفید «مماثلت» بین هر دو اعتداست و شامل مورد نزول آیه (نقض حرمت ماه های حرام) و نیز موارد قصاص نفس یا عضو خواهد بود. بنابراین، می توان مسئولیت كیفری را از آن استنباط نمود ـ یا موصوله است ـ كه در این صورت شامل اموال و افعال می گردد،، اما نكته قابل توجه آن است كه تعبیر قصاص یا «اعتدای بالمثل» متناسب با افعال است نه اموال؛ زیر از یك سو، اتلاف مال در مقابل اتلاف مال جایز نیست و از سوی دیگر، دریافت مثل یا قیمت مال، قصاص به شمار نیامده و مصداق اعتدای بالمثل نخواهد بود. بنابراین، اگر دلالت آیه پذیرفته شود، فقط مفید مثل است و قیمت را دربر نمی گیرد و در نتیجه، به دلیل كثرت موارد اخذ قیمت، تخصیص اكثر لازم می آید.۶
اما مرحوم شیخ طوسی می فرماید: با توجه به اینكه مماثل «ما اعتدی» در مثلی، مثل و در قیمی، قیمت است، این آیه شریفه دال بر تعیین مثل در مثلی و قیمت در قیمی است.۷ ولی در نقد این نظر گفته شده: اولا، آیه فقط اعتدای عدوانی را شامل می شود. ثانیاً، مدلول آن، اعتبار مماثلت در مقدار اعتداست نه معتدی به۸ و ثالثاً ـ بر فرض اینكه مماثلت در اعتدا مراد باشد ـ مراد از آن، مماثلت در اصل اعتداست نه در مقدار آن.۹
برخی از علمای معاصر، با رد این نقدها، بر این باورند كه اولا، به دلیل اینكه میان تعدی عدوانی و غیر آن، كسی قایل به تفصیل نمی باشد، اختصاص دلالت آیه بر فرض تعدی عدوانی مردود است. ثانیاً، ظاهر آیه مفید مماثلت در معتدی به است نه در اعتدا؛ چون در صورت حمل بر مماثلت در اعتدا، مستلزم آن است كه «باء» زاید باشد، و «مثل» صفت مفعول مطلق محذوف (اعتدا) واقع شود، در حالی كه این خلاف ظاهر است.۱۰ پس با توجه به شان نزول آیه و نیز با توجه به روایتی كه حاكی از استشهاد امام صادق(علیه السلام) به این آیه در مورد قاتل و سارق در ماه های حرام است، می توان به این نتیجه رسید كه اطلاق آیه شریفه، مماثلت در اعم از اعتدا و معتدی به است و از این رو، مدلول آن، تنها جواز اعتدای بالمثل است، نه اشتغال و ضمان ذمّه. از آن گذشته، بر فرض دلالت آیه بر ضمان، مطابق نظر مشهور، مماثلت حقیقی و عرفی از آن فهمیده می شود و لازمه آن تعین مثل بر ذمّه تلف كننده است، هرچند كه قیمت مثل، كمتر از مال تلف شده باشد. بنابراین، تطبیق آیه بر مدعای شیخ طوسی صحیح نیست و در صورتی كه آیه شریفه دال بر ضمان باشد، نظر مشهور صحیح است.۱۱
اگرچه مدلول صریح آیه، جواز اعتدا می باشد، اما نباید از این نكته غافل ماند كه جواز اعتدا به لحاظ آن است كه معتدی و متجاوز به خاطر تجاوز و اعتدایش اشتغال ذمّه مادی یا معنوی دارد. همین كه فرد مورد تجاوز مجاز به مقابله به مثل است، گویای این نكته می باشد كه تجاوزگر در برابر او مدیون است؛ زیرا در غیر آن، جواز اعتدای بالمثل بی دلیل خواهد بود. پس می توان گفت: هرچند كه دلالت مطابقی آیه جواز اعتدا می باشد، اما دلالت التزامی آن ضمان ذمّه معتدی است.
وانگهی، هدف از جواز اعتدای بالمثل، استیفای حق از دست رفته شخصی است كه مورد تجاوز قرار گرفته است و بر این اساس، وی حق دارد به مقدار زیانی كه از جانب متجاوز متحمل شده است، مقابله بالمثل كند و این، مفید انحصار در «مثل» نمی باشد، بلكه مطابق دیدگاه شیخ انصاری در صورت تعذر مثل، جبران خسارت زیان دیده با پرداخت قیمت هم امكان پذیر است. در نتیجه، آیه اعتدا هم دال بر اشتغال ذمّه و ضمان زیان زننده نسبت به مثل است و هم مفید جبران خسارت از طریق قیمت.

ب. سنّت
روایات زیادی در ابواب گوناگون فقه، در این زمینه وارد شده است كه هر كدام به نحوی مبین این واقعیتند كه اتلاف مال دیگری و زیان زدن به او موجب ضمان ذمّه است؛ از جمله: ابواب ضمان، حدود،۱۲ دیات،۱۳ اجاره،۱۴ قضاء،۱۵ شهادات،۱۶ عتق،۱۷رهن،۱۸ نكاح،۱۹ وصیت، عاریه، غصب و زكات. در ذیل به برخی از این روایات اشاره می گردد:
_ عن الحلبی عن ابی عبداللّه(علیه السلام) قال: سالته عن الشیء یوضع علی الطریق فتمرّ الدابه فتنفر بصاحبها فتعقره، فقال: كل شیء یضرّ بطریق المسلمین فصاحبه ضامن لما یصیبه.۲۰
ـ عن محمّدبن مسلم عن ابی عبداللّه(علیه السلام) فی شاهد الزّور ما توبته؟ قال یودی من المال الذی شهد علیه بقدر ما ذهب من ماله ...۲۱
ـ عن محمّدبن قیس عن ابی جعفر(علیه السلام) قال قضی امیرالمومنین(علیه السلام)فی رجل شهد علیه رجلان بانّه سرق، فقطع یده حتّی اذا كان بعد ذلك جاء الشاهدان برجل آخر فقالا: هذا السارق و لیس الذی قطعت یده انمّا شبّهنا ذلك بهذا، فقضی علیهما ان غرمهما الدیّه.۲۲
ـ عن السكونی عن ابی عبداللّه(علیه السلام) قال: قال رسول اللّه(صلی الله علیه وآله): من اخرج میزابا او كنیفا، او اوتد وتدا، او اوثق دابه او حفر شیئاً فی طریق المسلمین فاصاب شیئاً فعطب فهو له ضامن.۲۳

ج. عقل
از آن رو كه ضمان ذمّه ناشی از اتلاف مال غیر، مورد تایید عقل است، كبرای مسئله نزد ایشان مسلّم است و در آن تردیدی ندارند. از این رو، در جستوجوی صغرای قضیه اند و به دنبال آنند كه كدام مورد، از مصادیق این قاعده است.

د. اجماع (تسالم فریقین)
به دلیل اینكه قاعده اتلاف ادلّه لفظی دیگری دارد كه ممكن است مورد استناد اجماع كنندگان قرار بگیرد، از این رو، اجماع در چنین مواردی مدركی بوده و نمی تواند حجت باشد، بلكه صرفاً مویّد و استحكام بخش سایر دلایل خواهد بود.۲۴

مفاد قاعده
مطابق عبارت «من اتلف مال غیره فهوله ضامن»، مفاد این قاعده فقط شامل موارد اتلاف و زیان های مالی است، اما با توجه به ادلّه قاعده اتلاف ـ چنان كه بعضاً در كلام فقها هم دیده می شود ـ مقتضای اطلاق قاعده عمومیت و شمول آن نسبت به تمام موارد اتلاف اعم از مالی و غیر مالی است، همان گونه كه اطلاق آن، حالات عمد و خطا و جهل را نیز دربر می گیرد.

۱. عمد و خطا یا علم و جهل

تذكر این نكته لازم است كه اولا، علم و عمد ملازم یكدیگرند و اصلا امكان تصور تعمّد بدون آگاهی وجود ندارد، لكن خطا همواره ملازم جهل نبوده و با وجود علم نیز امكان پذیر است؛ یعنی تمام موارد خطا ناشی از جهل نیست. به عبارت دیگر، اشتباه در حكم، همواره ناشی از جهل است، اما اشتباه در موضوع با وجود علم هم تصور دارد.
ثانیاً، در این مبحث، امور مالی و غیر آن از همدیگر متفاوتند؛ زیرا در اموال، فرض عمد و خطا یكسان است و زیان زننده به استناد جهل یا خطا نمی تواند از مسئولیت تبرّی جوید. بنابراین، آنچه در مورد مسئولیت مدنی نسبت به اموال اهمیّت دارد، صدق عرفی اسناد تلف به شخص و اثبات آن است و هیچ گونه خطا یا عمد در آن لحاظ نگردیده است.۲۵ به بیان دیگر، مراد از اتلاف، نابود كردن عمدی یا خطایی مال مسلمان، بدون اذن و رضایت اوست و با تحقق آن، تلف كننده ضامن است و باید خسارات وارده را جبران نماید.۲۶
اما به نظر می رسد اكثر كلمات فقها در ظاهر، مبیّن حالت عمد در اتلاف است. مواردی همچون ضمان ملوانان، باربران، رنگرزان، صنعتگران، خیاطان و نیز اجاره چارپایان و امثال آن، همگی بر اساس تعدّی و تفریط، كه مستلزم علم و عمد است، شكل می گیرند.۲۷بخصوص با توجه به اینكه «اتلاف در اموال از موارد خاصی كه در آنها حكم به ضمان شده است؛ مثل رهن، مضاربه، ودیعه، عاریه و اجاره اخذ گردیده و از شروط اساسی ضمان در این موارد، تعدی و تفریط می باشد.»۲۸ به علاوه، صحیحه ابی ولاّد كه یكی از منابع معتبر این قاعده است و احكام زیادی در كتب فقهی طبق آن صادر شده، نص در تعمّد است. لكن به دلیل اهمیت حفظ حقوق مردم و عام البلوا بودن مسئله و نیز به منظور حفظ نظم و امنیت اجتماعی، فقهای عظام حالات عمد و خطا را در اتلاف مال دیگران، همانند دانسته و در مواردی بر آن تصریح كرده اند؛۲۹ زیرا در غیر این صورت، روابط مالی و معاملات مسلمانان دچار اختلال گشته و فراتر از آن، نظم عمومی و آسایش اجتماعی مورد تهدید واقع خواهد شد؛ زیرا تلف كننده مال غیر، بر اساس ادعای خطا به راحتی می تواند از زیر بار مسئولیت شانه خالی كند، به ویژه اینكه بار اثبات تقصیر وی هم بر عهده مدعی است كه به سادگی امكان ندارد. از این رو، بعضی از فقها، ضمن برداشتن بار اثبات تقصیر تلف كننده از دوش زیان دیده، به نحوی خود زیان زننده را موظّف می دانند تا بی گناهی اش را اثبات نماید و در صورت قیام بیّنه بر عدم تفریط و تعدی، ذمّه اش را بریء از ضمان می شمارند.۳۰ پس در امور مالی در هر حال ـ عمد یا خطا، دانسته یا ندانسته ـ مسئولیت مدنی زیان زننده ثابت است و باید از عهده آن برآید.
اما در امور غیر مالی، فقها میان عمد و خطا تفكیك قایل شده اند: در صورت اثبات تعمد زیان زننده، جبران آن فقط با قصاص ممكن است، ولی در صورت خطا، غرامت مالی كفایت می كند. یك مورد آشكار آن، شهادت كذب است كه اگر مبنای حكم قاضی واقع شود، پس از كشف واقع، علاوه بر نقض حكم، اگر محكومٌ به از اموال باشد، شاهد دروغگو، ضامن است، یعنی در صورتی كه عین مال موجود است، باز گرداندن آن و در صورت تلف شدن آن، پرداخت غرامت از سوی شاهد ضروری است. اما اگر محكومٌ به غیر از اموال ـ مثل قطع دست، اعدام یا سنگسار ـ باشد، شاهد قصاص می شود.۳۱ مورد دیگر، رجوع از شهادت است؛ مثل آنكه چهار شاهدی كه در مورد زنای محصن شهادت داده اند، اگر بعد از اجرای حدّ و قتل مشهودٌ علیه، یكی از آنها با رجوع از شهادت بگوید: من در مورد آن فرد دچار توهّم شدم و تصور نمودم او مرتكب جرم شده است؛ در این صورت، مطابق روایت، به حد شرعی و پرداخت دیه فرد اعدام شده محكوم می گردد. اما اگر اظهار كند كه در شهادت كذب تعمّد داشته است، كشته می شود.۳۲

۲. عین و منفعت

بنابر دیدگاه برخی از بزرگان فقه همانند صاحب جواهر، مباشرت در اتلاف موجب ضمان است... چه اینكه آنچه تلف شده است، عین باشد ـ مثل حیوان كشته شده یا لباس پاره شده ـ یا منفعت باشد ـ مثل سكونت منزل.۳۳ همچنین علّامه حلی و محقق ثانی نیز بر ضمان منافع تصریح دارند.۳۴ چنان كه ابن قدامه از فقهای اهل سنّت هم در این رابطه می گوید: تلف یك قطعه زمین به آن است كه مثلا دیوار آن ویران شود، آب بر آن رها گردد، خاك آن برداشته شود، سنگ در آن انداخته شود یا نقصی در آن با كاشتن نهال یا ساختمان سازی ایجاد گردد. در تمام این موارد، شخص تلف كننده ضامن است و در این باره هیچ گونه اختلافی میان دانشمندان و عموم اهل مذهب نمی باشد.۳۵
بنابراین، اگر كسی منفعتی را تلف كند، همانند آن است كه عینی را تلف نموده باشد و از این حیث، مباشرت در اتلاف، چه در عین یا منفعت، مستلزم مسئولیت مدنی است كه باید زیان وارده جبران گردد. پس هم اتلاف عین و هم اتلاف منفعت، هر دو، مدلول قاعده اتلاف است و بر اساس آن، می توان نسبت به جبران خسارات وارده در قبال اتلاف عین و منفعت حكم نمود. لكن در رابطه با جبران زیان منافع كه از طریق ارزیابی و تقویم آن انجام می گیرد، نكته قابل تامّلی وجود دارد: علی رغم آنكه به حكم قاعده، ضمان مثلی، مثل و ضمان قیمی، قیمت است و طبعاً در ضمان منافع، منافع مثل یا قیمت آن معیار حكم به غرامت می باشد، اما از نظر بعضی از علمای عامه باید شان و موقعیت اجتماعی زیان دیده مدّنظر قرار گیرد و با توجه به آن، مثل یا قیمت منفعت تلف شده معین گردد. مالك بن انس بر این باور است كه بریدن دم مركب سواری قاضی، به دلیل اینكه در حكم اتلاف خود آن است و قاضی به خاطر اجتناب از اهانت، بر مركب دم بریده سوار نمی شود، مستلزم پرداخت تمام قیمت آن می باشد.۳۶ اما در مقابل، ابوحنیفه، شافعی و شیخ طوسی بر این نظرند كه تفاوتی میان حمار قاضی و حمار شوكی (خاركن) وجود ندارد و در صورت بریدن دم آن، در هر دو مورد، پرداخت تمام قیمت آن لازم است و این حكم اجماعی است، به گونه ای كه برای مازاد بر آن محتاج دلیل هستیم كه با فقد دلیل، اصل برائت حاكم است.۳۷

مبانی نظری مسئولیت مدنی

مسئولیت مدنی به لحاظ حقوقی دارای چارچوب های ویژه ای است كه تبیین آنها بر اساس دیدگاه های پایه و مبنایی در این رابطه صورت می گیرد. ظاهراً رویكردها و نظریات گوناگون نسبت به مسئولیت مدنی برخاسته از همین نكته است. در این فراز از نوشتار سعی می شود نظریات مبنایی موجود در این زمینه بررسی و حتی الامكان از منظر فقهی ارزیابی گردند كه آیا این نظریه ها در فقه نیز مورد توجه قرار گرفته اند یا نه.

۱. نظریه تقصیر

اولین سوالی كه پس از هر حادثه زیانبار ـ به ویژه اگر دامنه آن وسیع باشد و موجب تلفات و خسارات فراوان گردد ـ در ذهن آدمی نقش می بندد این است كه این حادثه در اثر تقصیر چه كسی یا چه كسانی به وجود آمده و مسئول آن كیست؟ در صورتی كه عامل حادثه یك شخص خاص و زیان ناشی از آن نیز متوجه یك یا چند فرد معین است، مسئله ابهام چندانی ندارد. اما در صورتی كه بروز حادثه به عامل مشخص و معینی نسبت داده نمی شود و نهایت چیزی كه می توان گفت آن است كه حادثه در اثر كوتاهی یك شخص حقوقی، آن هم شخص حقوقی حقوق عمومی ـ همانند دولت یا موسسات و نهادهای وابسته به آن ـ به وجود آمده است، در این صورت، بررسی مسئله و رسیدگی به آن پیچیده تر از صورت اول است. چنان كه در موارد گوناگونی از جمله: ریزش پل، عدم نصب حفاظ و علایم ایمنی در كنار جاده ها و پل ها، نقص مستمر چراغ های راهنمایی، حفر خیابان بدون گذاشتن علایم هشداردهنده و قطع مداوم و مكرّر برق ـ كه همگی موجب زیان ها و تلفات فراوانی می گردند ـ یا در انفجار و آتش سوزی در كارخانه ها، پالایشگاه های نفت و گاز، مراكز آموزشی و تفریحی و امثال آن، همین مسئله مطرح می شود. از این روی، نظریه تقصیر بر آن است كه تنها دلیلی كه می تواند مسئولیت كسی را نسبت به جبران خسارت توجیه نماید، وجود رابطه علّیت میان تقصیر و ضرر است. به بیان دیگر، هر جا كه شخصی در پی یافتن مسئول حادثه زیانباری است، نخستین عاملی كه به ذهن او می رسد، كسی است كه در نتیجه تقصیر او ضرر به وجود آمده است. بر این اساس، زیان دیده باید در نقش مدّعی، تقصیر عامل زیان را به اثبات برساند.۳۸
سوالی كه در اینجا مطرح می شود این است كه آیا لازم است به دنبال یافتن مقصر اصلی حادثه باشیم یا تنها اثبات مسئولیت و پاسخگو بودن یك شخص حقیقی یا حقوقی كفایت می كند؟ زیرا در این گونه موارد، اگر یافتن مقصر و اثبات تقصیر او ناممكن نباشد، بسیار دشوار خواهد بود و در نتیجه، مطابق این دیدگاه، حق مدّعی مبنی بر جبران خسارات وارده به طور ناخواسته تضییع خواهد گشت و اصرار بر اثبات تقصیر و یافتن مقصر، ما را از هدف اصلی كه اثبات مسئولیت مدنی عامل زیان است، دور خواهد كرد. بنابراین، به نظر می رسد در این رابطه صرف پاسخگو بودن شخص خاص كفایت می كند و یافتن مقصر اصلی حادثه ضرورتی ندارد. به عبارت دیگر، راه آسان تر و كوتاه تر رسیدن به هدف آن است كه مقصر، توسعه معنایی و مفهومی پیدا كند و تقصیر به جای انتساب به عامل مستقیم و اصلی، به شخص حقوقی حمایت كننده عامل اصلی نسبت داده شود. به هر حال، نظریه تقصیر در فقه نیز مورد توجه قرار گرفته و در موارد متعددی تفریط و تعدی افراد، مدار حكم واقع شده است كه در ذیل به مواردی از آن اشاره می گردد:
ـ هرگاه كسی چشم حیوانی را درآورد، نصف قیمت خود حیوان را باید بپردازد و در صورت كندن هر دو چشم، قیمت كامل آن را باید بدهد.۳۹
ـ كشتیبان اگر در حفظ كشتی كوتاهی كند، ضامن كالای غرق شده است.۴۰
ـ كسی كه مركبی را تا یك نقطه معینی اجاره می كند، در صورت تعدّی از آن، ضامن است.۴۱
ـ اگر كسی لنگر كشتی را رها كند و در اثر آن، كشتی حركت كند و غرق شود، باید قیمت آن را بپردازد.۴۲
ـ اگر شخصی در خارج از ملك خودش چاهی حفر كند و موجب زیان دیگران یا سقوط كسی یا چیزی در آن شود، ضامن است.۴۳
همان گونه كه ملاحظه می شود، آراء یاد شده مبیّن این امرند كه عمد و تقصیر، نه تنها عامل ضمان ذمّه، بلكه عامل مهم و اساسی آن است. پس می توان گفت: اتلاف مال دیگران در قدم نخست معلول تقصیر و تعمّد عامل زیان است و اگر فقها در بعضی موارد، بر عدم فرق میان حالات عمد و خطا تصریح نمی كردند، این برداشت كه از نظر فقهی، مسئولیت مدنی تابع نظریه تقصیر است، صحیح و بجا بود.

۲. نظریه ایجاد خطر

بر اساس این نظریه، صرف وجود رابطه علّیت میان زیان و عمل كافی است تا مسئولیت عامل زیان احراز شود.۴۴ به عبارت دیگر، عمل و فعالیت هر شخص حقیقی یا حقوقی، بدون اینكه تقصیر یا جرم باشد، ایجاد خطر می كند و خود، باید متحمل عواقب آن باشد. یعنی از آن رو كه منافع و عواید كار به كارفرما تعلق می گیرد، زیان ناشی از آن هم بر عهده اوست.۴۵ این دیدگاه شبیه قاعده فقهی «من له الغنم فعلیه الغرم» است. برای مثال، اگر شركت یا كارخانه ای اقدام به تولید فراورده های گوناگون می نماید و یا اداره ای تصدی برخی امور اجتماعی و اقتصادی را بر عهده می گیرد كه سود عاید از آن، نصیب آنها می شود، در صورتی كه از اقدامات و فعالیت های آنان، زیانی به شخص یا اشخاصی برسد، مسئولیت آن را نیز بر عهده خواهند داشت.
ظاهراً این نظریه در واكنش به نظریه تقصیر پدید آمده و در واقع، به دلیل اینكه دغدغه تامین عدالت را دارد، مسئولیت بدون تقصیر را پذیرفته و هرگونه اقدام زیانبار را ضمان آور می داند و هر فعالیتی را كه منفعت زا باشد، مسئولیت آفرین می خواند. از این رو، علی رغم انتقادهای زیادی كه به آن شده، از نگاه جمعی از دانشمندان رویكرد مطلوبی نسبت به مسئولیت مدنی به شمار می آید. همچنان كه در متون فقهی هم مواردی از پذیرش این نظریه مشاهده می شود:
ـ اگر كسی دیگری را به خانه خود دعوت كند و او با اذن صاحب خانه وارد شود و در این اثنا سگ صاحب خانه به او آسیب برساند، صاحب خانه ضامن آن است.۴۶
ـ كسی كه بر مركبی سوار است یا آن را می راند و یا به دنبال خود می كشد، ضامن اموالی است كه حیوان موجب تلف آنها می شود.۴۷
ـ كسی كه حیوانی را بر سر راه رفت و آمد مردم بگذارد، ضامن آسیب هایی است كه حیوان به مردم می رساند.۴۸
ـ اگر كسی در ملك خود چاهی حفر نماید و سر آن را بپوشاند، اما به دیگران اطلاع ندهد، در صورتی كه كسی یا چیزی در آن بیفتد و تلف شود یا آسیب ببیند، ضامن است.۴۹
ـ اگر كسی در ملك خود آب رها كند و در اثر آن، مال دیگری غرق شود یا در آن آتش بیفروزد كه علم یا ظن به سرایت یا اضرار آن به دیگران داشته باشد، ضامن است.۵۰
ـ اگر دیوار كسی در اثر فرسودگی فرو ریزد و باعث هلاك انسان یا حیوان و یا موجب تلف مالی شود، صاحب آن دیوار، در صورت علم به فرسودگی آن، ضامن است.۵۱
همان گونه كه ملاحظه می شود، بر اساس این احكام فقهی، صرف وجود رابطه علّیت میان عمل و زیان موجب ضمان است و این، به معنای آن است كه نظریه ایجاد خطر نیز در فقه مورد قبول واقع شده است.

۳. نظریه میانه
بر اساس این نظریه، فعالیتی موجب ایجاد مسئولیت می شود كه نامتعارف و غیر عادی باشد. این دیدگاه با تاكید بر آزادی اشخاص، تمام اقدامات و فعالیت های آنان را خطرآفرین نمی شمارد، بلكه صرفاً آن دسته از اعمال را كه غیرمتعارف و خارج از حد معمول باشند، مسئولیت آور می داند.
این نظریه، ضمن اینكه از عاملان تلف و اسباب زیان حمایت می كند، معیاری برای تحقق مسئولیت مدنی ارائه می نماید كه یك مفهوم انتزاعی و ذهنی است و به نظر می رسد دست یابی به آن دشوار و نهایت اینكه نسبی خواهد بود. اما با این وجود، هم در متون فقهی و حتی در منابع روایی آثار آن مشهود است. مواردی همچون حفر چاه در ملك غیر یا بر سر راه رفت و آمد مردم۵۲ آب گرفتن یا آتش افروختن بیش از حد ضرورت و نیاز در ملك خود،۵۳ راندن حیوان اجاره ای به نحو غیر عادی و نامتعارف۵۴ و امثال آن، بر این نكته تاكید دارند كه انجام اعمال غیر متعارف و فراتر از حد معمول، به طریق اولی موجب ضمان است؛ زیرا این دسته از اعمال تا حد زیادی ناشی از تقصیر عامل زیان است و یا ـ حداقل ـ نقش تقصیر، برجسته تر از سایر عوامل می باشد.

۴. نظریه تفكیك خسارات

مطابق این دیدگاه، میان خسارات بدنی و مالی و خسارات معنوی و اقتصادی تفكیك صورت گرفته و نسبت به قسم اول، مسئولیت بدون تقصیر و در مورد قسم دوم، مسئولیت مبتنی بر تقصیر پیش بینی شده است؛ زیرا بر اساس این برداشت، خسارات مالی و بدنی به معنای ورود زیان است، اما خسارات معنوی و اقتصادی، سلب نفع است نه ورود زیان. بنابراین، در صورتی كه بر اثر عمل یا اقدام كسی، زیانی به دیگری برسد، اصل مسئولیت بدون تقصیر حاكم است، اما در جایی كه نتیجه یك فعالیت، سلب نفع است، احراز تقصیر، شرط اساسی مسئولیت به شمار می رود.
از مجموع آنچه راجع به مبانی نظری مسئولیت مدنی بیان شد، به این نتیجه می رسیم كه هیچ یك از نظریه های مزبور را نمی توان به عنوان مبنای انحصاری مسئولیت مدنی پذیرفت و بر پایه آن، نظام عادلانه ای ایجاد نمود. از سوی دیگر، نمی توان حقیقتی را كه در هر یك از آنها نهفته است، انكار كرد. آنچه اهمیت دارد، رسیدن به عدالت است و این ابزارهای منطقی تنها وسایل راه یابی به سوی این هدفند.۵۵ شاید بتوان گفت: به دلیل همین ملاحظه است كه در فقه، راجع به مسئولیت مدنی نظریه متعینی ارائه نگردیده است؛ گاهی بر عامل تقصیر تاكید شده و گاهی بر ایجاد خطر، در جایی بر تعدّی از حد متعارف انگشت گذاشته شده و در مواردی هم تمام این عوامل مورد توجه واقع شده است.
بنابراین، راهبرد اساسی فقه در باب مسئولیت مدنی، تامین عدالت و احقاق حق كسانی است كه به نحوی از اعمال و اقدامات اشخاص حقیقی یا حقوقی زیانمند می گردند. در واقع، آنچه در این رابطه اهمیت دارد آن است كه از نظر عرفی میان تلف و كار مباشر عمل باید رابطه علیت مستقیم وجود داشته باشد، به گونه ای كه بتوان گفت: نوعاً یا بر حسب ویژگی های مورد، تلف از لوازم آن كار است و در تمییز مباشر از سایر كسانی كه زمینه تلف را فراهم كرده اند، بهترین معیار، داوری عرف است.۵۶ به ویژه اینكه در متون روایی هیچ یك از عناوین سه گانه مباشرت، تسبیب و ایجاد شرایط وارد نشده و مدار، صدق عرفی عنوان اتلاف ـ چه عمدی یا سهوی ـ است و ظاهراً نصوص خاص هم فراتر از صدق عرفی آن دلالت ندارند.۵۷

مسئولیت مدنی دولت
یكی از مباحث مهم و قابل توجه، كه نیازمند بررسی و پژوهش است، مبحث مربوط به مسئولیت مدنی دولت است. دولت، در گذشته هیچ گونه مسئولیتی را نسبت به اعمال و اقدامات خود كه موجب وارد آمدن ضرر به شهروندان می گشت، نمی پذیرفت و بیشتر به ویژگی سلطه و اقتدار بلامنازع خود متّكی بود و بر اساس آن، خود را آزاد و فاقد مسئولیت می پنداشت. اما در زمان حاضر به دلیل تنوع روابط دولت و ملت و تحول بنیادین آن، مسئولیت مدنی دولت یك اصل مسلّم تلقّی می شود و دولتمردان نمی توانند از پاسخ گویی در قبال اعمال زیان آورشان نسبت به شهروندان سر باز زنند. امروزه سخن از گستره و ابعاد مسئولیت مدنی دولت و از چگونگی آن است نه از اصل آن، و اینكه آیا دولت نسبت به تمام اعمال و اقدامات زیان آفرین كاركنان خود باید پذیرای مسئولیت باشد یا صرفاً در قبال آن دسته از اقداماتی كه به خاطر نقایص فنی و تشكیلاتی اداری عاید مردم می گردد؟ به بیان دیگر، آیا دولت تنها نسبت به اقدامات مربوط به اعمال تصدّی مسئولیت دارد یا نسبت به اقدامات ناشی از اعمال حاكمیت هم باید پاسخگو باشد؟ برای یافتن پاسخ این پرسش ها لازم است عناصر و مولفه های مسئولیت مدنی دولت مورد بحث و بررسی قرار گیرند.

اركان مسئولیت مدنی دولت

۱. تقصیر یا خطای اداری

تقصیر اداری عبارت از نقض قوانین و مقرّرات اداری است كه عمدتاً بر محورهایی همچون اعمال حقوقی غیرقانونی، تخطّی از صلاحیت ها و خودداری از انجام وظایف قانونی استوار است.۵۸ پس هرگاه سازمان و نهاد دولتی یا كارمند دولت به این موارد مبادرت ورزد، می توان گفت تقصیر اداری به وقوع پیوسته است. اما نكته مهم و قابل توجه در این رابطه آن است كه در صورت تقصیر سازمان یا نهاد دولتی، مسئولیت آن به طور آشكار بر عهده دولت است، اما اگر حادثه زیانبار به طور كامل یا به طور نسبی معلول دخالت كارمندان دولت باشد، مسئله قدری پیچیده و مبهم می شود؛ زیرا حدود تقصیر اداری و شخصی نامعین است و ملاك روشنی برای تمییز آن دو از یكدیگر وجود ندارد. به بیان دیگر، داوری در مورد اینكه حادثه زیان آور، ناشی از تقصیر اداری و نقص فنی و تشكیلاتی اداره یا برخاسته از تقصیر شخصی كارمند و سوءاستفاده وی از قدرت اداری بوده است، بسیار دشوار می باشد. بدین لحاظ، برخی از صاحب نظران دو گونه مسئولیت مستقیم و غیرمستقیم را برای دولت مطرح نموده اند.
در مسئولیت غیرمستقیم، میان تقصیر اداری و شخصی بر اساس معیارهای «رعایت حدود متعارف وظایف» و انجام یا خودداری از «عمل غیرمرتبط با وظایف» تفكیك صورت می گیرد. لكن ابهام و اجمال این امور مانع از آن است كه به عنوان معیار تشخیص، میان تقصیر اداری و شخصی پذیرفته شوند. اما در مسئولیت مستقیم، خطای اداری و شخصی تفاوتی ندارد و در هر حال، دولت نسبت به حادثه زیانبار مسئول شناخته می شود. بر این اساس، كارمندان نقش اعضای شخص حقیقی را نسبت به شخص حقوقی (دولت) ایفا می نمایند. هرچند این نظر هم با انتقادهای متعددی مواجه است و از این رو، نمی تواند قناعت بخش باشد.۵۹
بنابراین، به نظر می رسد تبیین مسئله در گرو آن است كه اولا، ماهیت سلطه كارمند دولت روشن شود و ثانیاً، معلوم گردد كه ایجاد ضرر از سوی وی عمدی است یا خطایی. برخی از صاحب نظران معتقدند كه حق سلطه و تصرف در اشیا و اشخاص به دو طریق ثابت می شود: یا از باب ولایت (ذاتی یا جعلی) و یا از باب تولیت. صورت دوم، یعنی تولیت، از سوی دارندگان ولایت ذاتی یا مجعول به دیگران واگذار می شود و از این رو، ولی كه دارای ولایت ذاتی یا جعلی است، دارای استقلال رای و اطلاق در تصرف می باشد، اما متولی كه از باب تولیت یا ولایت تفویضی تصرف می كند، نه استقلال رای دارد و نه اطلاق ید. از این تفاوت روشن می شود كه سلطه مسئول اداری از باب تولیت است نه ولایت، و كارمند اداری متولی است نه ولی و بر این اساس، باید تمام دستورات حكومت را بدون كم و كاست اجرا نماید.۶۰ از سوی دیگر، امكان تمرّد نسبت به قوانین و سوء استفاده از قدرت اداری در مورد كارمند كاملا متصور و منطقی است. اگر این مسئله را در كنار احتمال منطقی نقص سازمانی اداره قرار دهیم، حاصل جمع آن دو پیدایش تقصیر اداری است كه معلول دو عامل جداگانه، با نامشخص بودن میزان تاثیر هر كدام در خلق حادثه، می باشد. در این حالت است كه مرز میان تقصیر اداری و شخصی به طور درست و دقیق قابل تعیین نمی باشد.
یك راه حل این است كه در تمام حالات عمد و خطا یا تقصیر و قصور، اداره و به طور غیرمستقیم، دولت، مدیون و موظّف به جبران زیان باشد؛ زیرا معامله زیان دیده با كارمند اداری، شخصی نبوده، بلكه به عنوان شخصیت حقوقی و نمایندگی حكومت در رسیدگی به كارهای عامه صورت گرفته است.۶۱ راه حل دیگر بر اساس قاعده «كل نفس بما كسبت رهینه» آن است كه اجرای این قاعده ایجاب می كند هرگاه خسارتی در نتیجه تقصیر كارمند و نقص وسایل اداری به بار آید، كارمند و دولت هر دو، در برابر زیان دیده مسئول باشند.۶۲
مطابق راه حل نخست، تمام مسئولیت به دوش دولت است و زیان دیده از آغاز می داند كه طرف دعوا كیست. اما رسیدگی به عمد و خطای كارمند مربوط به روابط درونی سازمان با كارمند است و هیچ ربطی به زیان دیده ندارد. روابط كارمند و اداره همانند روابط اجیر و موجر یا وكیل و موكل است كه فقط در حالات تعدّی و افراط، ضامن شناخته می شوند.۶۳ پس تقصیر كارمند نزد اداره زمانی محرز می شود كه تعمّد و افراط وی اثبات شود. در این صورت، دولت مطابق مقرّرات به آن رسیدگی خواهد نمود و در غیر آن، كارمند هیچ گونه ضمانی ندارد. طبق این نظر، كارمند در واقع، به دولت زیان می رساند و از این رو، نوع عمل او مطابق با موازین داخلی سازمان تعیین و ارزیابی می گردد. اما بر اساس راه حل دوم، با توجه به تعدد اسباب، مسئولیت تضامنی شكل می گیرد. در این صورت، طرف دعوا متعدد است و تعیین اینكه چه كسی باید زیان را بپردازد در اختیار زیان دیده است.۶۴
از نظر فقهی، در صورت اجتماع اسباب ، یا یكی از آنها به طور مستقل در تلف موثر است یا نیست. در حالت دوم، اشتراك در ضمان و در حالت اول چند وجه متصور است: جمعی سبب متقدم را ضامن می دانند، بعضی قول به اشتراك را پذیرفته و گروهی هم ضمان را بر عهده سبب قوی تر می گذارند. لكن باید دانست كه اگر اسباب تلف همگی عدوانی اند و یا استناد به همه آنها صحیح است، در این صورت، حكم به اشتراك ضمان می شود و تمام اسباب، موظّف به جبران خسارت می باشند. در غیر آن، بعید نیست كه ضمان بر عهده كسی باشد كه تعمّد داشته است.۶۵ بنابراین، اگر تقصیر كارمند و نقص اداری ـ هر دو ـ سبب زیان باشد، باید دید اولا، كدام یك اسبق بوده است و ثانیاً، كدام یك اقواست. در مرحله بعد، با توجه به صدق اسناد عرفی تلف به هر دو، می توان گفت: اشتراك در ضمان و مسئولیت تضامنی موجه تر است. لكن نكته مهم و قابل توجه در این مورد آن است كه امور جمعی دارای آثار و ضرورت های ویژه است و نباید آنها را تركیب ساده ای از تصمیمات شخصی به حساب آورد. چه بسا نقص اداری كه موجب زیان شده است، برایند نادرستی بافت های اجتماعی و چگونگی ساختمان حقوقی سازمان دولتی است و فرد در این میان هیچ نقشی ندارد.۶۶ پس می توان نتیجه گرفت كه مسئول دانستن دولت از قوت بیشتری برخوردار می باشد.
صورت سوم مسئله آن است كه ثابت شود صرفاً تقصیر شخصی كارمند، عامل زیان بوده است. در این حالت، نه مسئولیت مطلق دولت و نه مسئولیت تضامنی، بلكه مسئولیت مطلق كارمند قابل طرح و بررسی است. چنان كه به اجماع فقها، اگر قاضی خطا كند و در اثر آن تلفی پدید آید، اگر در اجتهاد و بررسی خویش كوتاهی نكرده باشد، ضامن نیست؛ زیرا قاضی دارای حسن نیت دانسته می شود و از این حیث، جبران خسارت بر عهده بیت المال خواهد بود.۶۷ مفهوم این سخن آن است كه اگر قاضی در اجتهادش كوتاهی نموده باشد، ضامن است. پس می توان كارمند را در صورتی كه تقصیر وی تنها عامل زیان تشخیص داده شود، مسئول دانست و محكوم به جبران خسارت نمود. لكن برخورد حضرت رسول اكرم(صلی الله علیه وآله) با آنچه كه خالدبن ولید با قبیله بنی جذیمه انجام داد، مبیّن این امر است كه حتی در صورت تقصیر شخصی كارمند، باز هم این دولت است كه باید خسارات وارده را جبران نماید. در آن حادثه، رسول اكرم(صلی الله علیه وآله)خالد را با نهی از برخورد و نبرد به سوی آن قبیله فرستاد، اما وی طبق میل خود آنان را بست و تعدادی از آنها را كشت و اموالشان را غارت نمود. پیامبر اكرم(صلی الله علیه وآله)با شنیدن این خبر، از عمل خالد برائت جست و به دنبال آن علی(علیه السلام) را با مقداری پول و اموال به عنوان خون بها و تاوان خسارات نزد آنان فرستاد. حضرت علی(علیه السلام)خون بهای كشتگان را از همان پول پرداخت و خسارات مالی آنان، حتی ظرف آبخوری سگ هایشان را هم به حساب آورد و تاوان آن را داد و مازاد بر آن را به مردم آن قبیله بخشید. رسول اكرم(صلی الله علیه وآله)با تایید این كار، از علی(علیه السلام)اظهار خشنودی نمود.۶۸
نكته مهم در این واقعه آن است كه حضرت رسول اكرم(صلی الله علیه وآله)خالد را از جنگ با قبیله بنی جذیمه بازداشته بود، اما وی به میل خود و برخلاف دستور آن حضرت دست به جنایت زد. رسول اكرم(صلی الله علیه وآله)علی رغم خودسری و تمرّد خالد، خون بهای كشتگان و خسارات مالی آن قبیله را پرداخت. از این مسئله می توان نتیجه گرفت كه در صورت عدم تمرّد و تقصیر، به طریق اولی دولت مسئول است و اصلا می توان گفت: مفاد و مدلول این سنّت آن است كه از نظر شرعی در اثبات مسئولیت مدنی دولت، نظریه ایجاد خطر و در باب تقصیر اداری، مسئولیت مطلق دولت، دیدگاه مورد قبول واصل پذیرفته شده به شمار می آید.

۲. وجود ضرر

روشن است كه قوام مسئولیت مدنی به وجود ضرر و ورود زیان است، به گونه ای كه با انتفای ضرر و زیان، ضمان ذمّه و مسئولیت مدنی سالبه به انتفای موضوع است. پس به حكم اینكه وجود ضرر در اصل، موضوع مسئولیت مدنی را تشكیل می دهد، بحث از مسئولیت مدنی بدون وجود ضرر اصلا موضوعیت ندارد.

۳. سببیت بین تقصیر و ضرر

ركن سوم مسئولیت مدنی دولت، وجود رابطه سببی و مسبّبی میان تقصیر و ضرر است؛ یعنی ضرر وارده باید معلول تقصیر دولت یا كارمند باشد. از این رو، آنچه اهمیت دارد تعیین رفتار تقصیرآمیز دولت یا مامور آن به گونه ای است كه عملكرد زیانبار آنها علت موثر ورود زیان باشد.۶۹
پس در یك جمع بندی كوتاه می توان گفت: اركان مسئولیت مدنی دولت عبارتند از: تقصیر اداری، وجود ضرر و وجود رابطه سببیت میان تقصیر و ضرر، به گونه ای كه با انتفای یكی از آنها مسئولیت مدنی دولت منتفی خواهد بود.

جمع بندی و نتیجه

با توجه به آنچه تاكنون بیان شد به این جمع بندی می رسیم كه:

ـ بر اساس قاعده اتلاف، هرگونه تلفی نسبت به اموال یا منافع دیگران موجب ضمان است و زیان زننده از بابت آن دارای مسئولیت مدنی می باشد. به بیان دیگر، مفاد قاعده اتلاف عمومیت دارد و شامل هرگونه زیانی می شود كه در اثر تعدّی یا بی احتیاطی و سهل انگاری فردی به دیگران وارد آید. اطلاق قاعده «من اتلف مال غیره فهو له ضامن» اقتضا دارد كه ضمان ذمّه تلف كننده نسبت به عمل زیانبار او در هر حال ثابت باشد؛ چه اینكه در ایجاد ضرر تعمد داشته باشد یا از روی بی احتیاطی و بی توجهی موجب زیان شده باشد و چه اینكه زیان نسبت به عین و مال یا نسبت به منافع صورت گرفته باشد، در تمام این حالات، عامل زیان مسئولیت دارد و ملزم به جبران خسارت می باشد.
ـ بر اساس دیدگاه های فقهی، نظریه ایجاد خطر در اثبات مسئولیت مدنی از قوت بیشتری برخوردار است؛ زیرا اولا، فقها بر عدم فرق میان حالات عمد و خطا در اثبات مسئولیت مدنی تصریح نموده اند. ثانیاً، نظریه ایجاد خطر با قاعده فقهی «من له الغنم فعلیه الغرم» نیز مطابقت دارد. ثالثاً، اثبات مسئولیت مدنی در موارد تقصیر و الزام عامل زیان به جبران خسارت در حالات عمدی از چنان وضوح و روشنی برخوردار است كه نسبت به آن هیچ گونه شك و تردیدی وجود ندارد. از این رو، اثبات مسئولیت مدنی در موارد غیر عمد و در حالات قصور و كوتاهی دارای اهمیت بیشتر و نیازمند بررسی و مطالعه دقیق تر است. آنچه از مباحث فقهی مربوط به دست می آید آن است كه در این موارد، مسئولیت مدنی عامل زیان ثابت است.
ـ با عنایت به عناصر و مولّفه های مسئولیت مدنی دولت و با در نظرداشت نكات مزبور، به این نتیجه می رسیم كه دولت در قبال زیان های ناشی از تمام اقدامات و اعمال خود ـ چه اعمال ناشی از حاكمیت و چه اعمال مربوط به تصدی ـ مسئولیت دارد و به جبران خسارات وارده بر شهروندان ملزم می باشد؛ یعنی قاعده اساسی در این رابطه آن است كه دولت به خاطر تمام اعمال و اقدامات زیان آور خود در قبال شهروندان مسئول است. منتها آنچه برخی از اقدامات ناشی از حاكمیت دولت را توجیه می نماید، حفظ منافع یا تامین مصالح جامعه است كه در این صورت، دولت نسبت به اقداماتی كه در این زمینه انجام می دهد و ممكن است موجب بروز زیان برای شهروندان شود، مسئولیت نخواهد داشت.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
مسئولیت مدنیِ سبب مجمل

چکیده : این مقاله به طرح و بررسی حکم مساله ای از مسئولیت مدنی میپردازد که در آن ، اشخاصی به طور مستقل اما همزمان ، اعمالی مشابه انجام می دهند و در نتیجه اقدام یکی از آنها که به طور مشخص قابل تعیین نیست ، ضرری به ثالث وارد می آید . برای تعیین مسئولیت جبران خسارت ها روش های مختلفی ،مانند ، اجرای اصل عملی تخییر در موارد علم اجمالی ،تاسیس حکمی فقهی به عنوان اصل در این گونه موارد ،تعیین مسئول به وسیله قرعه ،استناد به اماره قضایی ، جبران خسارت ها از بودجه عمومی ، اجرا و جمع میان دو حکم متعارض ، استناد به نظریه خطر ، استناد به اماره مسئولیت ، و سرانجام ، اعمال ولایت حاکم شرع پیشنهاد شده است . در این مقاله ، هر یک از راههای مذکور مطرح گردیده و مورد بررسی قرار گرفته است .


۱ – مقدمه

مسئولیت مدنی وضمان قهری از مباحثی است که قلمرو بسیار وسیعی دارد و مسائل مختلفی در آن مطرح می شود. زیر مجموعه گسترده این مبحث ، زمینه مناسبی برای تحقیقات حقوقی محسوب می گردد ، بویژه آن که پاره ای از مسائل مندرج در این عنوان ، که دارای مصادیق خارجی و مبتلا به نیز می باشند ، تاکنون در منابع حقوقی ، و حتی فقهی ، اصلاً مطرح نشده یا در سطح بسیار محدود بررسی گردیده اند.
یکی از سر فصلهای ضمان قهری ، قاعده اتلاف ( اعم از بالمباشره و بالتسبیب ) یا ضمان ناشی از اتلاف می باشد . بررسی حکم ناشی از اتلاف ، منوط به تفکیک صورت های مختلفی است که قابل فرض می باشد . و فقها و نیز حقوق دانان ، با اتخاذ همین روش ، به تفصیل ، به بررسی مسائل گوناگون مربوط به قاعده اتلاف پرداخته اند. یکی از صورت های مذکور ، وضعیتی است که مباشر و سبب در ایجاد ضرر مشارکت داشته باشند. با این حال ، این همکاری دو سویه تنها یکی از فرض های قابل تحقق است . ممکن است که چند مباشر یا چند سبب در عرض یکدیگر و با همکاری با هم ، یا چند سبب در طول یکدیگر ، موجبات ورود خسارت را فراهم سازند.
یکی از صورت های محتمل نیز آن است که چند نفر به طور گروهی ، به ارتکاب عملی اقدام کنند ،اما به گونه ای که هر یک عمل مشابه و مستقلی را – همزمان با دیگران – انجام دهد و در نتیجه اقدام یکی از آنها که به طور شخصی قابل تعیین نباشد به ثالثی ضرری وارد شود. در این تحقیق ، بنابر آن است که حکم مساله و چگونگی مسئولیت اشخاص داخل گروه بررسی شود. و در این زمینه احتمال های مختلفی ،مانند عدم ضمان تمام آنها ، مسئولیت مشترک و مساوی آنها و مسئولیت تنها یکی از آنها قابل تصور است .
در این جا جهت اطلاع مخاطبان از گستردگی فحص .و جستجو در این باره و تازگی طرح مطلب ، باید گفت که در فرآیند پژوهش کتابخانه ای ،با وجود بررسی تعدادی از منابع ، در بخشهایی که احتمال طرح مساله در آنها وجود دارد و – به اصطلاح – مظانٌ بحث محسوب می شوند ،سابقه ای از آن یافت نگردید که می توان به این کتابها اشاره کرد : جواهر الکلام ،اثر شیخ محمد حسن نجفی ،جلد چهل و دوم ؛الروضه البهیه فی شرح المعه الدوشقیه ، اثر شهید ثانی ، جلد دهم ؛العناوین ، اثر میر عبدالفتاح حسینی مراغی ، رساله فی الغصب ،اثر میرزا حبیب الله رشتی ؛ القواعد الفقیهه ،اثر میرزا حسن بجنوردی ،جلد دوم ؛ قواعد فقه ، اثر دکتر ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، بخش مدنی ، اثر دکتر مصطفی داماد ،جلد اول . (۱)
می توان به جرات اظهار داشت که این مساله یکی از دشوارترین و پیچیده ترین مسائل فقهی و حقوقی است ،به گونه ای که نظام حقوقی ایران و متون فقهی مطالعه شده ، پاسخ روشن و کافی برای آن ندارند ، و لذا ماخذ و کتاب مستندی برای بررسی نظریات مربوط به آن مشاهده نگردید . به همین جهت در این تحقیق ، تلاش گردید تا جنبه هایی از مساله ،طرح و بررسی گردد و البته باب تحقیق پیرامون آن ،همچنان باز خواهد بود.
امید است که این مختصر بتواند راهگشای پژوهش های بعدی پیرامون این موضوع گردد.

۲ – اشاره ای به مبانی و ارکان مسئولیت مدنی .
فقها و حقوق دانان ،برای تحقق مسئولیت مدنی ،مبانی مختلفی را پیشنهاد کرده اند. این وضع ، هم در نظام حقوقی اسلام و هم در نظام های حقوقی موضوعه معاصر وجود دارد. در نظام حقوقی اسلام ، قواعد و ضمان های مختلفی ، به عنوان منابع ضمان قهری ،مطرح شده اند . مانند قاعده لاضرر (۲) ضمان ید ، قاعده غرور و قاعده اتلاف .
در حقوق موضوعه هم نظریه های متعددی پیشنهاد شده است ، همچون نظریه تقصیر ،نظریه ایجاد خطر ، نظریه تضمین حق ونظریه های مختلط . با این حال ، می توان گفت که مسئولیت مدنی اصولاً ناشی از تقصیر ،بی احتیاطی و بی مبالاتی است و گاه به طور خاص ،با هدف جبران ضرر نا مشروع وارد شده یا خطر حادث شده برای دیگران ، ایجاد می گردد.
مسئولیت مدنی بر هر بنیانی که مبتنی باشد ، برای تحقق آن ، معمولاً وجود سه رکن ضروری است : (۳)
۱ – وجود ضرر ؛ (۴) ۲ – ارتکاب فعل زیان بار ۳ – رابطه سببیت میان فعل شخص و ضرری که وارد شده است (۵)
بدین ترتیب ، جهت شناسایی مسئولیت هر شخص ، باید هر سه رکن یکجا جمع شوند و در صورت فقدان هر یک از این ارکان نمی توان شخص مورد نظر را مسئول دانست .

۳ – رابطه سببیت ؛ بررسی در مساله مورد مطالعه
چنانکه می دانیم ، صرفاً انجام عملی توسط مدعی علیه – اعم از آن که همراه با تقصیر بوده باشد یا خیر . و نیز ورود خسارت به زیان دیده ، نمی تواند مرتکب عمل را مسئول جبران خسارت بگرداند ؛ زیرا ضروری است که برای اثبات مسئولیت مدعی علیه احراز شود که خسارت از عمل آن شخص ناشی شده و – در اصطلاح فقها – مستند به فعل مرتکب است . چه بسا پس از عمل خوانده ، وقایع دیگری رخ داده باشد که عرف ،ورود ضرر را به تمام یا برخی از آنها منتسب می گرداند. (۶)
تعیین این رابطه که از آن با نام رابطه سببیت یاد می گردد اهمیت بسیاری دارد. باید از میان تمام رویدادها که هر کدام به نحوی در ورود خسارت نقش داشته است عامل اصلی را یافت . البته در صورتی که تقصیر مرتکب ، جزء شرایط تحقق مسئولیت مدنی باشد باید صرفاً به وقایع و نتایجی توجه گردد که بر اثر قصد نامشروع ، بی احتیاطی یا بی مبالاتی او به وقوع پیوسته باشد ، چرا که با فرض مذکور ، هر رویداد دیگری نیز که واقع شده باشد ، آن چه اهمیت دارد اثبات نشات گرفتن خسارتها از یک تقصیر عمده است . در این میان ، گاه باید رابطه سببیت میان ورود ضرر با فعل شخص تحت سرپرستی و مسئولیت مدعی علیه اثبات گردد ، مانند کارگر ، صغیر و مجنون و گاه نیز رابطه مذکور میان وقوع خسارت با اشیاء تحت مسئولیت او ، مانند اتومبیل و حیوان ،باید احراز شود. (۷)
در این تحقیق ، این مساله که باید رابطه سببیت با شخص خوانده یا با شخص یا شیء تحت مسئولیت او قابل اثبات باشد مفروع عنه است و مورد بحث نمی باشد . بلکه آن چه مهم است آن است که افعال متعدد از اشخاص مختلف ، به طور همزمان ، محقق گردیده باشد به طوری که استناد ورود ضرر به هر یک از آنها محتمل باشد . برای مثال ، ممکن است چند کودک که تحت ولایت یا قیمومت یا سرپرستی اشخاص متفاوتی قرار دارند ،به طور همزمان ،خارج از نظارت و مراقبت آنها قرار داشته ،یکی از آنها خسارتی به اموال شخص ثالثی وارد گرداند به گونه ای که احتمال برود هر یک از آنها سبب ورود آن خسارت باشند . باید توجه داشت که در این مساله ، فرض بر آن است که سببی غیر از کودکان مورد نظر – مثلاً – متصور نیست یا در مظان انتساب مسئولیت به آن قرار ندارد.
در مثال دیگری ،ممکن است که تصادم اتومبیل ، مقارن با رمیدن حیوان تحت مسئولیت دیگری به وقوع پیوسته ، ضرری که از برخورد اتومبیل یا حیوان به اموال ثالث وارد شده ، قابلیت انتساب به هر یک از دو رویداد را داشته باشد ،با این پیش فرض که نتوان ورود خسارت را نتیجه هر دو واقعه تلقی کرد.

۴ – جایگاه مساله اجتماع چند مباشر یا چند سبب در موضوع این تحقیق
هنگام بحث درباره قاعده اتلاف به تسبیب و احراز رابطه سببیت ، به مواردی بر می خوریم که چند سبب یا چند مباشر در ایجاد خسارت موثر بوده و دخالت داشته است . این بحث در کتاب های فقهی ،ذیل فروع مختلفی مطرح می گردد. (۸)
در منابع حقوق مدنی ایران نیز بررسی های فراوانی در این زمینه انجام شده است (۹) ولی همچنان که در شماره پیش ذکر شد ، موضوع مورد نظر در این تحقیق از مصادیق اجتماع چند مباشر یا چند سبب یا اجتماع سبب و مباشر نیست . در این مساله ، فرض بر آن است که دخالت چند عامل در عرض یا طول یکدیگر – به عنوان مباشر یا سبب – مطرح نمی باشد. هر چند که وقوع چند حادثه مستقل زمینه بحث را فراهم می سازد و در واقع با وقوع رویدادهای متعدد ، یکی از شرایط این مساله محقق می گردد ؛اما هدف آن نیست که مسئولیت تمام یا تعدادی از آنها را اثبات کنیم ، بلکه فرض حقوقی مورد نظر در این مساله ، وجود تنها یک مسئول واقعی – هر چند نامعین و ناشناخته – است . این فرض حقوقی ،تاکنون ،در منابع مکتوب به بحث گذارده نشده است و هدف این نوشتار ، طرح کردن مساله و یافتن پاسخی برای آن می باشد.

۵ – طرح مساله ؛ ذکر چند مثال
در خلال بحث های گذشته ، ویژگیهای مساله روشن شد. در این جا برای تببین بیشتر ، مثال هایی را که به طور پراکنده مطرح شده است نقل می کنیم :
۱ – گروهی با هم به شکار می پردازند. در این اثنا گلوله ای از تفنگ یکی از آنها به اسب کشاورزی اصابت می کند و می میرد و می دانیم که با وجود شلیک گلوله های متعدد توسط شکار چیان ، تنها گلوله یکی از آنها به اسب اصابت کرده است . (۱۰)
۲ – چند نفر به طرف ماشینی سنگ پرتاپ می کنند . در نتیجه اصابت یکی از سنگ ها ، شیشه ماشین می شکند یا خسارتی به بدنه آن وارد می شود ، در حالی که معلوم نیست سنگ کدام یک از افراد به شیشه یا بدنه ماشین برخورد کرده است . (۱۱)
۳ – یکی از کارگران کارخانه ای هنگام کار یا به منظور استفاده در حین کار ، آتشی می افروزد و بر اثر سرایت آتش ، همسایه کارخانه متحمل ضرری می شود.
باید توجه داشت که این مثال صرفاً از نظر تکلیف کارگران در برابر کار فرمایی که خسارت زیان دیده را باید جبران کند از مصادیق موضوع این تحقیق تلقی می شود ، ولی از نظر رابطه زیان دیده با کارفرما ، به دلیل آن که مسئولیت عمل گروهی که خسارت ،ناشی از عمل یکی از آنها بوده بر عهده کارفرما ست ، مشخص نبودن افروزنده آتش یا شخص مقصر ، تاثیری در مسئولیت کارفرما ندارد. (۱۲)
۴ – دو نفر تیر انداز ، هر یک به طور مستقل ، تیری را از روی خطا به سوی فردی شلیک می کنند که موجب قتل وی می گردد و معلوم است که قتل ،تنها به وسیله یکی از تیرها صورت گرفته است . (۱۳)
۵ – گروهی با توپ بازی می کنند که در این هنگام ، به دنبال ضربه یکی از بازیکنان و اصابت توپ ، شیشه ای می شکند. (۱۴)
۶ – دو نفر از دو طایفه ، با یکدیگر نزاع می کنند . سپس یک نفر از آنها به میان طایفه خود رفته و بیست نفر مسلح با خود به همراه می آورد و چادرهای طرف منازعه قبلی را که سه نفر در آنها بوده اند هدف گلوله قرار می دهند که در این میان یک نفر مصلح که قصد برقراری آشتی میان آنها را داشته است کشته می شود. (۱۵)
باید توجه داشت که گاه پاره ای مثالهای مشتبه وجود دارد که در ظاهر ، به مساله مورد بحث شبیه می باشد ، ولی در واقع ،در پاره ای عناصر تفاوت دارد. در این باره می توان به این مثال که در ( مجمع الضمانات) مطرح گردیده اشاره کرد : دو نفر در خانه ای بوده و در حالی که حضور نداشتن و دخالت نکردن فرد سوم ، مفروض می باشد ،با پیکر بی جان یکی از آن دو نفر روبرو می شوند.
برخی از فقها اهل سنت معتقدند که شخص دیگر ، ضامن دیه مقتول است ،ولی برخی دیگر از آنان ، به جهت این احتمال که ممکن است او خودش را کشته باشد ، شخص زنده را ضامن ندانسته اند. (۱۶)
همچنین هر گاه مردی که از محله ای عبور می کرده مورد اصابت تیر یا سنگی قرار گیرد و بر اثر آن بمیرد ، بی آنکه دانسته شود که آن شیء از کجا پرتاپ شده است ، به عقیده برخی از فقهای اهل سنت ، قسامه و دیه بر عهده اهل آن محله قرار دارد . (۱۷)
در این مثال نیز هیچ جمع مشخصی وجود ندارد تا احتمال انتساب ضمان به یکی از آنها قابل طرح باشد.
با این حال ، نویسنده کتاب مذکور ، در باب اتلاف مال غیر ،مثالی را طرح می کند و می گوید : (اگر) روز جمعه که مردم جمع شدند عده ای برخی دیگر را با فشار به سمتی حرکت دادند. اشخاص اخیر بر شیشه مغازه سفالگری و دیگ های او افتادند و آنها را شکستند ، به اعتقاد فقهای اهل سنت ، در صورتی که شکستن بر اثر نیروی فشار و کنار زدن ، حادث شده باشد کسی که نیرو را وارد کرده ضمان است (۱۸)
چنان که ملاحظه می شود ، این مثال نیز از قلمرو بحث ما خارج است ، زیرا در این مثال کسانی که در شکستن اشیاء مباشرت داشته اند معلوم می باشند و اسباب نیز مشخص اند و مساله صرفاً مربوط به تعیین ضامن از میان مباشر و سبب است ، در حالی که در بحث ما ، اساساً مباشر خاصی شناسایی نگردیده بلکه تنها این اندازه مشخص است که یکی از آن جمع ، به این کار اقدام ورزیده است .

۶ – جایگاه این مساله از نظر علم اصول فقه ؛ علم اجمالی در شبهات محصوره همان گونه که از بحث های پیش و مثال های ذکر شده به دست می آید ،آن چه در مساله مورد نظر ، قطعی و مسلم تلقی گردیده ورود خسارت به شخصی و انتساب و استناد آن به عمل یکی از چند شخص معین و معلوم است که انجام اعمال خاص توسط این اشخاص نیز مورد تردید نمی باشد. دلیل قانونی جبران خسارت ، به نظر برخی ، ممکن است قاعده اتلاف باشد که براساس آن ، هر گاه کسی مال دیگری را تلف کند ضامن است ؛ یا قاعده لاضرر باشد که به موجب آن ، هر نوع ضرر نامشروعی بایستی جبران شود. (البته بنابریک استباط از این قاعده ) ؛ در حالی که از سوی دیگر ، با توجه به نا مشخص بودن تلف کننده یا عامل ورود ضرر ، این گونه به نظر می رسد که قواعد مذکور اساساً شامل چنین موردی نمی گردد. (۱۹) بلکه علم اجمالی به لزوم جبران خسارتی قطعی که بر مبنای نامشروعی ایجاد شده است ،ما را به سوی یافتن مسئول و ضامن و شیوه جبران خسارت سوق می دهد.
برای تببین صورت اخیر ، لازم است که به علم اجمالی و مراحل دخالت آن در احکام و تکالیف اشاره شود.
به طور کلی در دو مرحله ،از علم اجمالی شخن به میان می آید . مرحله اول ،علم اجمالی به ثبوت تکلیف ( مانند وجوب و لزوم جبران خسارت) است و مرحله دوم ، امکان سقوط تکلیف و تحصیل برائت ذمه با عمل کردن بر طبق علم اجمالی است .
در همان مرحله اول ،یعنی ثبوت تکلیف ، دو مفهوم و کاربرد برای علم اجمالی وجود دارد :گاه مقصود از علم اجمالی ، قطع وجدانی به ثبوت تکلیف است در حالی که احتمال وجود حکمی مخالف با آن تکلیف را قبول نداریم و معتقدیم که شارع و قانون گذار اجرای همان وظیفه معلوم را خواسته است ؛ و گاه مقصود از علم اجمالی ، در دست داشتن دلیل معتبر شرعی و قانونی اما همراه با اجمال در مفهوم یا مصداق موضوع است ، مانند آن که دلیل معتبر برای اثبات مفادع قاعده اتلاف در دست داریم ولی شخص تلف کننده ، به طور معین ، شناخته شده نمی باشد ، و صرفاً می دانیم که آن شخص یکی از چند نفر مورد نظر است . به عبارت دیگر ، اجمال در مصداق دلیل قانونی وجود دارد ، هر چند که خود دلیل ، ثابت و معتبر است . این بحث از جمله مسائل مربوط به یکی از اصول عملی در علم اصول فقه ،یعنی اصل اشتغال ،است . (۲۰)
به نظر میرسد که مساله مورد بررسی از موارد مفهوم دوم علم اجمالی است و لذا باید به مرحله بعدی تحقیق ،یعنی نحوه تعیین مسئول ، وارد شویم . با این حال ، اگر این نظر نیز پذیرفته نشود مساله از موارد مفهوم اول علم اجمالی است که قطع وجدانی نسبت به لزوم جبران خسارت وجود دارد و همین علم و قطع وجدانی علت تامه برای رعایت مقتضای آن است . (۲۱) (۲۲)
به همین دلیل ، در مساله مورد نظر نمی توان تمام اطراف اجمالی ،یعنی تمام افرادی را که احتمال انتساب ورود ضرر به آنها وجود دارد ، بری الذمه دانست ، زیرا این امر به معنای مخالفت قطعی با آن علم وجدانی است و از سوی دیگر ، مسئول دانستن تمام آنان نیز با فرض مسئول بودن تنها یکی از آنها متناسب نیست .
با این حال ، با توجه به پذیرش اعتبار علم وجدانی اجمالی نسبت به تکلیف و یا علم تفصیلی نسبت آن و علم اجمالی نسبت به مصداق مساله ، در صورتی که نتوان به مقتضای علم و قطع خویش ،به گونه ای تفصیلی و با تعیین واضح مصادیق ، عمل کرد رعایت اجمالی آن نیز کافی است هر چند که نوعی تکرار در مصادیق مکلف به لازم آید. (۲۳)

۷ – روش شهید اول در طرح بحث
شهید اول به شیوه دیگری به مساله می پردازد ، بی آنکه اصل مساله مورد بحث ما را مطرح کند . به نظر ایشان ،اگر در تحقق سبب و علت حکم مورد نظر ،تردید وجود داشته باشد اصل ، مبنای حکم قرار می گیرد که برای تعیین آن اصل ،دو صورت را می توان به طور جداگانه تصور کرد : – اصل بر حرمت است و در تحقق سبب حلیت و جواز تردید شود ، مانند آنکه شکاری پس از تیر خوردن بیفتد و تردید شود که آیا به وسیله تیر کشته شده است یا خیر ؟ در این حال ،اگر گمان قوی بر تاثیر سبب وجود داشته و موجب اطمینان به تحقق سبب حلیت و جواز گردد – یعنی شکار به علت دیگری غیر از تیراندازی کشته نشده باشد ،مورد از شمول جریان اصل حرمت ، خارج می گردد.
۲ – اصل بر حلیت است و در تحقق سببی که موجب تحریم است ،شک وجود داشته باشد ؛در این صورت ، اگر نسبت به تحقق سبب حریم ،گمان قوی وجود داشته باشد ، بنابر حرمت گذارده می شود. هر چند اگر این گمان به دور از حقیقت باشد ،مانند توهم حرام بودن آن چه در دست دیگری است ،اثری بر این گمان مترتب نمی شود و تنها تقوا و پرهیزگاری اقتضا دارد که از آن چه در نزد کسی است که از محرمات دوری نمی گزیند ،اجتناب کند.
اما اگر احتمال حرمت و حلیت برابر باشد ، مانند احتمال وجود گوشت مردار میان گوشت های تزکیه شده نامحدود و متعدد ، یا وجود خواهر ناشناخته شخصی در میان زنان غیر محصور ( در باب نکاح ) قول نزدیکتر به صحت این است که بنابر حلیت و جواز گذارده شود ، هر چند که ترک امور شبهه ناک احوط است ؛ و اگر اشتباه و تردید در حکم ،مصادیق منحصر و خاصی وجود داشته باشد حکم به حرمت سزاوارتر است ،زیرا که امر واجب ( اجتناب از حرام) جز به اجتناب از همه موارد شبهه ،محقق نمی گردد (۲۴)
به نظر می رسد که ضمان هر یک از سبب های محتمل ، از مصادیق صورت نخست می باشد؛زیرا اصل درباره آنها ، حرمت اخذ خسارت از آنهاست مگر آنکه دلیل بر جواز و حلیت اخذ غرامت اثبات شود و در مساله مذکور ، نسبت به هر یک از آنها بتنهایی ، تردید وجود دارد و صرفاً – بنابر اعتقاد شهیداول – در حالتی می توان از آنها غرامت گرفت که ظن و گمان بر تحقق سبب مشخصی وجود داشته باشد .
اما آنچه که در مساله مورد بحث وجود دارد و در تقسیم بندی شهید اول ذکر نگردیده این است که خود حکم جواز اخذ غرامت از یکی از آنها ، ثابت و قطعی است وآن چه که مورد تردید می باشد تعیین عاملی است که سبب را محقق ساخته است .

۸ – تعیین اصل حاکم در مساله
براساس بحث ها پیشین معلوم گردید که تعیین ضامن در مساله مورد نظر در بوته تردید و اجمال قرار دارد و با آن که ممکن است حکم کلی (یعنی لزوم جبران خسارت ) را قطعی وجدانی یا حکم ظنی معتبر (بنابر دلایل قاعده اتلاف ) بدانیم ولی حکم مساله از جهت تعیین مصداق تلف کننده و مسئول ، دچار ابهام است . به همین جهت و برای اجرای حکم کلی ،باید از اصول عملیه کمک گرفت که در موارد تردید و شک اعمال می گردد.
بر حسب استقرای مجاری اصول و نیز به موجب انحصار عقلی مجرای آنها ، چهار اصل عملی وجود دارد که فراگیر و شامل موضوعات مختلف است . (۲۵) بدین ترتیب که اگر موضوع از مواردی است که وضعیت پیشین آن معلوم و معتبر (۲۶) است ،قاعده استصحاب درباره آن جاری می شود ،اعم از آن که شک در مورد تکلیف باشد یا در مورد مکلف به ، و اعم از آن که احتیاط ممکن است باشد یا خیر. اما اگر موضوع ،سابقه معلوم و معتبری ندارد ،در صورتی که تردید درباره مکلف به باشد ،در حالی که اصل تکلیف معلوم است ،دو حالت ممکن است وجود داشته باشد :
الف – احتیاط کردن نسبت به اطراف علم اجمالی ممکن باشد که در این باره اصل اشتغال (احتیاط ) اجرا می شود ؛زیرا شرایط تنجز حکم ، به دلیل علم اجمالی ، وجود دارد و لذا مخالفت قطعی عملی با آن حرام و ممنوع است (۲۷)
ب – احتیاط ممکن نباشد ، مانند تردید میان دو امری که رعایت هر دو ممکن نیست ( که از آن با عنوان دوران بین محذورین نام برده می شود) ؛ در این حالت ، اصل تخییر اعمال می گردد (۲۸)
در مساله مورد بررسی ،سابقه ای از مظنونان به مسئولیت ، وجود ندارد یا اگر باشد مفروض آن است که تاثیری در ضمان کنونی آنها ندارد. همچنین با توجه به قطع داشتن به ورود ضرر و علم اجمالی درباره عامل ورود آن و وجود رابطه میان عمل یکی از مظنونان با ورود ضرر ، نسبت به لزوم جبران خسارت – به طور کلی – تردیدی وجود ندارد و از سوی دیگر ، از تمامی مظنونان نمی توان خسارت دریافت کرد. این حکم ، حداقل در مرحله بدوی تصمیم گیری ، واضح است ، زیرا فرض آن است که تنها یکی از آنان مسئول و وارد کننده زیان است و دریافت خسارت از سایر اشخاص ممکن است مصداقی از استیفای ناروا و اکل مال به باطل تلقی گردد. بنابراین مساله از مصادیق دوران امر بین محذورین ، که در ادامه توضیح داده می شود ،محسوب می گردد و اطراف علم اجمالی نیز شبهه های محدود و قابل احصا ست .
نکته دیگری که لازم به ذکر می باشد ،این است که بحث درباره مسئولیت تضامنی مظنونان نیست تا اشکال وجود یک دین بر عهده چند نفر مطرح گردد ، بلکه صرفاً یک دین و یک مسئول واقعی وجود دارد اما مسئولی که نا مشخص است .
همچنین براساس نظریات موجود در اصول و مبانی فقه ،تقسیم بندی مذکور از نظر توجه به احکام تکلیفی ( احکام پنجگانه وجوب ، استحباب ، اباحه ،کراهت و حرمت ) یا احکام وضعی ( مانند لزوم معاملات ، ضمان ، شرط بودن چیزی و…) تفاوتی پیدا نمی کند. (۲۹) بر این مبنا تقسیم مذکور درباره ضمان های مالی نیز قابل بررسی و مطالعه است .

۹ – شرایط تحقق وضعیت دوران امر بین محذورین و اقسام این دوران

به منظور آن که مساله از مصادق تردید میان دو یا چند حکم غیر قابل جمع تلقی گردد به دو نکته باید توجه داشت :
۱ – وضعیت مذکور تنها میان احکام الزامی قابل بررسی است ،مانند وجوب و حرمت ،و در صورتی که احتمال حکمی غیر الزامی در کنار حکمی الزامی وجود داشته باشد ،نسبت به حکم الزامی ،اصل برائت جاری می شود. در مساله مورد نظر نیز لزوم جبران خسارت تو.سط مسئول واقعی و ممنوع بودن دریافت خسارت از دیگران مطرح است .
۲ – ضروری است که یکی از اطراف مورد نظر در علم اجمالی ، به طور مشخص و معین ،مجرای قاعده استصحاب نباشد ؛ در غیراین صورت ، بایستی استصحاب را در آن مورد اجرا کرد و در نتیجه ، علم اجمالی نسبت به چند احتمال از بین می رود و با اجرای استصحاب ، علم اجمالی تبدیل به ظن معتبر و شبهه بدوی می گردد و مساله از قلمرو اصول دیگر خارج می شود (۳۰) وجود این شرط نیز در مساله مورد بررسی آشکار است .
اما از نظر صورت هایی که در آنها در دوران بین محذورین ایجاد می گردد ، دانشمندان سه صورت را تصور کرده اند. در دو صورت ، تنها یک شیء یا شخص وجود دارد که احتمال انتساب احکام غیر قابل جمع درباره آن مطرح است ، با این تفاوت که در صورت اول ، موضوع از اموری است که نیاز به قصد تقرب ندارد ( امور توصلی ) و صورت دوم مربوط به امور تعبدی است .
هیچ یک از این دو صورت به مساله مورد نظر ما مربوط نیست ، بلکه صورت سوم مورد بحث قرار دارد ؛ یعنی در جایی که چند موضوع وجود دارد ، اعم از آنکه تعبدی باشند یا توصلی (۳۱) در مساله مورد بحث نیز چند نفر در مظان انتساب مسئولیت به آنها قرار دارند که حکم یک نفر با حکم سایرین تفاوت داشته و مسئول شناختن همگی آنها ممکن نیست .
بایستی در این جا اضافه کرد که تعدد واقعه و موضوع و در نتیجه ، تعدد حکم در صورت سوم ،گاه تعدد طولی است و گاه تعدد عرضی . تعدد طولی آن است که هر یک از احکام در ادامه و در طول حکم دیگر قرار گیرد ، مانند آن که دو نفر شکارچی ، به طور مستقل ،موجب ورود دو خسارت متفاوت از یکدیگر شده باشند. به گونه ای که عامل هر یک از خسارت ها مشخص نباشد ولی به طور اجمالی معلوم باشد که آن دو نفر خسارت ها را ایجاد کرده اند. در این مثال ، اگر یکی از آنها مسئول جبران خسارت نخست باشد ،دیگر نسبت به خسارت نخست مسئول نخواهد بود و اگر نسبت به خسارت اول مسئول نباشد ،نسبت به خسارت دوم قطعاً مسئول است و همچنین است در مورد شکارچی دیگر.
تعدد عرضی ، برخلاف تعدد طولی ، آن است که مسئولیت نسبت به موضوعات ،در عرض یکدیگر قرار می گیرند. (۳۲) برای مثال ،یک متعهد قراردادی ، با شرط ضمن عقد که در قرارداد درج نشده است ، تعهد می کند که کالایی را تهیه کند و از انجام کاری خودداری ورزد.لیکن پس از انعقاد قرارداد ،درباره تعیین امر لازم و امر ممنوع اختلاف ایجاد می شود بی آنکه هیچ یک دلیلی برای اثبات مدعای خود داشته باشند. در این مثال ، هر یک از دو امر می تواند موضوع اجبار به انجام یا منع از انجام قرار گیرد ، ولی کدام یک مشمول اجبار به انجام می گردد وکدام یک ممنوع از انجام ؟
به نظر می رسد که مساله مورد بحث از نوع تعدد عرضی است ،زیرا در همان زمان ضمان مسئول واقعی ، دیگران ثبوتاً بری الذمه می باشند.

۱۰ – بررسی حکم مساله براساس وضعیت دوران امر بین محذورین با تعدد عرضی.

در وضعیت مذکور ،برخی معتقدند که حکم الزام به جبران یا منع از دریافت ، درباره هر یک از اطراف علم اجمالی قابل اجراست . یعنی قاضی در تعیین هر یک از آنان به عنوان مسئول . تخییر دارد. استدلال اینان بر این پایه است که هر یک از آنان ، مرتکب عمل مستقلی گردیده است که حکم الزام یامنع در مورد او قابل اعمال است و از سوی دیگر ، دراین ضعیت ، موافقت قطعی با علم اجمالی و ترک مخالفت قطعی با آن ـ هر دو مقارن یکدیگر – ممکن نیست . همچنین ضمیمه کردن چند عمل به یکدیگر از جهت حکم ضمان ، دارای دلیل معتبری نیست و بناچار باید هر یک ازآنها را به طور مستقل در نظر گرفت و این شرایط ، اقتضای چیزی جز تخییر را ندارد. (۳۳)
ممکن است گفته شود که نتیجه استدلال فوق آن است که بتوان نسبت به تمام افراد حکم به عدم ضمان صادر کرد یا تمام آنها را ملزم به جبران ساخت یا برخی را ملزم به جبران و برخی دیگر را بری الذمه تلقی کرد.
اما این نظر از این جهت مردود اعلام گردیده است که در وضعیت مذکور ، یک علم اجمالی به امر جامع میان دوحکم ( یعنی الزام ) مطرح است ؛یعنی الزام به ایفای خسارت توسط یکی از اطراف علم اجمالی و الزام به عدم دریافت از سایرین وجود دارد که هر چند به دلیل محال بودن موافقت قطعی با علم اجمالی و نیز محال بودن ترک مخالفت قطعی با آن درباره هر یک از افراد بتنهایی ، رعایت علم اجمالی به طور قطعی ممکن نیست ؛ ولی باید توجه داشت که علم اجمالی داشتن به امر جامع ، خود متضمن دوعلم اجمالی دیگر است : (۳۴) اول . علم اجمالی به الزامی بودن پرداخت تو.سط یکی از آنها و دوم . علم اجمالی به برائت ذمه دیگران . علم اجمالی به لزوم پرداخت خسارت اقتضا دارد که حکم به لزوم پرداخت ، درباره تمام آنها صادر گردد تا موافقت قطعی حاصل شود و از سوی دیگر علم اجمالی دوم مقتضی آن است که تمام افراد ، بری الذمه محسوب گردند ،تا مطمئن شویم که مخالفت قطعی با آن نکرده ایم . بنابراین ، چون جمع میان این دو غیر ممکن است ، لازم نیست که دو علم اجمالی مذکور به طور قطعی رعایت گردد ، به تعبیر دیگر ،این دو علم ،منجز نمی باشند و رعایت قطعی آنها لازم نیست .ولی در صورتی که تمام افراد ، مسئول شناخته شوند یا بری الذمه گردند مخالفت قطعی با مجموع دو علم اجمالی صورت خواهد گرفت و ترک این مخالفت قطعی از امور ممکن است . بنابراین لازم است که یکی از اطراف علم اجمالی ملزم به پرداخت گردد.و طرف های دیگر بری الذمه محسوب گردند تا موافقت احتمالی به دست آید و از مخالفت قطعی نیز جلوگیری شود. (۳۵)
تاکنون نظر کسانی مطرح گردید که علم اجمالی را ، چه در امور مالی و چه در غیر آن ، به طور یکسان منجز می دانند ، و لذا احکام فوق باید رعایت شود ؛ ولی اگر ،چنانچه از مرحوم سید محمد کاظم طباطبایی یزدی در کتاب حاشیه مکاسب نقل گردیده است . آثار علم اجمالی در امور مالی را با آثار آن در امور غیر مالی متفاوت دانسته ، علم اجمالی در امور مالی را منجز ندانیم و در نتیجه ،رعایت موافقت قطعی با آن و نیز ترک مخالفت قطعی با آن الزامی نباشد در این صورت ،علم اجمالی از این جهات فاقد تاثیر خواهد بود و برای تعیین حکم ، باید از دیگر دلایل و اصول استفاده کرد.
در توجیه این نظر گفته شده است که علم اجمالی تمام اطراف را ملزم نمی سازد ؛زیرا مخالفت قطعی عملی به وجود می آید که بنابر اعتقاد تمام فقها و اصولیون حرام وممنوع است و قابل استناد نیست . همچنین این گونه نیست که علم اجمالی شیوه تجزیه خسارت را تنجیز و تایید کند ،یعنی هر قسمت از خسارت بر عهده یکی از اطراف علم اجمالی قرار گیرد (۳۶) زیرا با پرداخت خسارت توسط افراد غیر مسئول ، بازهم مخالفت قطعی عملی محقق می گردد که ممنوع است و از طرفی موافقت قطعی نیز محقق نگردیده است ،زیرا تنها یک نفر باید تمام خسارت را بپردازد در حالی که هر نفر فقط بخشی از آن را می پردازد.
بدین ترتیب ، علم اجمالی در امور مالی نمی تواند ، همانند امور عبادی یا تعبدی ،لزوم موافقت قطعی یا ترک مخالفت قطعی را ایجاد کند. در تکمیل این نظر باید اظهار داشت که ، به اعتقاد برخی از اصولیون مانند آخوند خراسانی ، علم اجمالی در صورتی منجز بوده و رعایت متقضای آن الزامی است که دو امر تحقق یابد:
۱ – حکم به گونه ای – ولو با علم اجمالی – بیان شده باشد ؛ ۲ – امتثال و رعایت امر معلوم – ولو به صورت احتیاط – ممکن باشد. در وضعیت دوران امر بین محذورین ، هر چند حکم به صورت اجمالی بیان شده است ، اما امکان رعایت آن وجود ندارد (۳۷) بدین ترتیب باید پذیرفت که علم اجمالی در این صورت تکلیفی ایجاد نمی کند یا به عبارت بهتر ، اگر تکلیفی هم ایجاد می کند قابل رعایت نیست . لذا نمی توان در انجام وظیفه و رعایت مقتضای حکم معلوم ، به آن استناد کرد و برای یافتن پاسخ ، به راههای دیگر نیازمندیم .

۱۱ – حکم مساله از دیدگاه تکلیف قاضی نسبت به فیصله دادن دعوی

هنگامی که دعوایی به قاضی ارجاع می گردد وی براساس فقه و قانون اساسی (۳۸) وفقه موظف است که به دعوا رسیدگی و فصل خصومت کند. اگر مساله مورد بررسی به محکمه ارجاع شود ، قاضی چگونه باید حکم صادر کند ؟آیا می توان شیوه ای را برای رفع تنازع بین طرفین مطرح کرد و قاضی را مکلف به رعایت آن دانست ، هر چند که نتوان برای اثبات مسئولیت هر یک از اشخاصی که علیه آنها اقامه دعوا گردیده است ، دلیل مستقلی ارائه کرد؟ این مساله ، با دیدی دیگر ،توسط شهید اول مطرح گردیده است ،و پاسخ هایی به آن داده شده است که مطالعه آن مناسب به نظر می رسد . ایشان در کتاب القواعد و الفوائد ، قاعده چهل ودوم ، به بحث درباره مقابله ضررها و تحمل ضرر ومفسده سبکتر برای دفع ضرر و مفسده سنگین تر پرداخته و ذیل فصلی ،مساله مکره ساختن یک شخص برای وارد آوردن دو ضرر به دو فرد دیگر و اختیار مکره برای انتخاب میان یکی از آن دو را مطرح ساخته و احکام آنها را بیان داشته است . به اعتقاد ایشان ، عناصری همچون تساوی یا عدم تساوی دو ضرر ،کفر یا اسلام آن دو طرف ،خویشاوندی و عدم آن ، در تعیین حکم موثر است و می فرماید :
(گاهی به اعتبار مساوی بودن دو ضرر ، تخییر تحقق می یابد ،مانند کسی که برای گرفتن درهمی از زید یا عمرو مجبور می شود … و از همین قبیل است مخیر بودن امام در کشتن یکی از دو دشمن که از دو سمت آمده اند در صورتی که از جمیع جهات با یکدیگر مساوی باشند ؛و ممکن است توقف ( در رای و حکم ) مطرح باشد ، مانند حادثه ای که برای اطفال مسلمانان ( در مرئی و منظر شخصی که قادر به دور کردن تنها یکی از اطفال است ) پیش می آید که اگر شخص ناظر آن حادثه را بر یکی از ایشان متوجه گرداند او را می کشد و اگر به سوی دیگری متوجه کند دومی را دومی را می کشد) (۳۹)
بدین ترتیب شهید اول ، گاه از صدور حکم فقهی امتناع می ورزد و تنها می توان گفت که در مقام عمل ، بناچار ،شخص به یکی از آن دو طرف مبادرت می ورزد که از این وضعیت ، با عنوان تخییر عقلی – در برابر تخییر شرعی – تعبیر می گردد. ایشان در توجیه مقدم داشتن یک طرف بر طرف های دیگر می گوید :
( هنگامی که مصلحت و مفسده در مقابل هم قرار بگیرند ، چنانچه مفسده غلبه داشته باشد دفع می گردد ؛ مانند حدود شرعی که اعمال آنها از نظر ایجاد رنج و درد ( برای محکوم علیه ) مفسده دارد ولی در ترک حدود ، مفسده بیشتری وجود دارد که با اجرای آنها این مفسده بزرگتر دفع می شود. زیرا در استیفای حدود ، امری که شایسته تر است ، مراعات می گردد و در گفتار خداوند متعال : (از تو درباره شراب و قمار می پرسند ( ای پیامبر ) بگو که در آن دو گناه بزرگ است در حالی که نفع هایی ( نیز) برای مردم دارند و گناه آن دو بزرگتر از سود آنهاست .) (۴۰) به همین معنی اشاره شده است (۴۱)
در مساله مورد بحث ، قاضی براساس اصل ۱۶۷ ق . ا مکلف به رسیدگی و صدور حکم درباره دعوای مطروحه است ولی ، چنانچه گفته شد ،در قوانین موضوعه حکمی در این باره یافت نمی شود . در احکام فقهی نیز به حکم روشن و صریحی در این زمینه برخورد نکرده ایم و واضح است که نمی توان از قاضی تکلیفی را خارج از توان وی درخواست کرد. بر همین اساس ، ذیل اصل ۱۶۷ به قاضی اجازه ،بلکه دستور داده است که حکم قضیه را از میان فتاوای معتبر یا منابع معتبر اسلامی بیابد و با اصدار آن ، به منازعه خاتمه دهد. بنابراین باید این حکم که چندان هم راحت به دست نمی آید از پیش ، مطرح و بررسی شده باشد تا دست قاضی برای تطبیق واقعه بر مساله و تعیین حکم آن باز باشد .
شهید اول دو نظر را مطرح کرده است : ۱- تخییر شرعی ۲ – توقف در حکم شرعی و تخییر عقلی در عمل . در واقع ، رای دوم به همان جهت است که به هر حال ، باید برای دعوای مطروح حکمی صادر کرد و آن را فیصله داد. به نظر می رسد که نتیجه هر دو نظر ، اختیار قاضی در انتخاب یکی از طرف هاست ولی در مساله مورد بحث ، تعیین یک نفر به عنوان مسئول جبران خسارت – با فرض فقدان هر گونه قرینه ای – چگونه ممکن است ؟
اکنون که بحث به این جا رسید ،خوب است نظریه ای را درباره ترجیح یکی از احکام مشتبه مطرح کنیم که ممکن است در مساله مورد نظر در این تحقیق ،به عنوان موید ،مورد استناد قرار گیرد. در زمینه تعارض مصلحت و مفسده احکام و ترجیح یکی از آنها، نظریه ای نیز از جانب شیخ انصاری مطرح شده است که براساس آن ، در شبهه تحریمیه ،اگر شارع به استناد دلیلی خاص ، ارتکاب یکی از اطراف علم اجمالی را مجاز بداند و طرف دیگر را بدل از حکم واقعی ممنوع تلقی کند و – فقط – اجتناب از آن را کافی بداند ، در این صورت نیازی به اجتناب از هر دو طرف علم اجمالی وجود ندارد. (۴۲)
نتیجه این نظر آن است که شارع و قانون گذار می تواند در مرحله اجرای احکام دخالت کند و موافقت احتمالی با علم اجمالی را از طریق یکی از اطراف علم اجمالی بپذیرد و مصلحت انجام یکی از معلوم های اجمالی را جهت رعایت آن کافی بداند. بدین ترتیب ، اذن شارع در انجام یک حرام واقعی (البته اگر آن چه انجام می شود حرام واقعی باشد) ، در حالی که امر حلال واقعی را بدل و جانشین آن می سازد ، قبیح نخواهد بود و مصلحت این ترخیص و اجازه ،جبران کننده مفسده انجام حرام واقعی می باشد.
در مساله مورد نظر نیز مصلحت اخذ خسارت از یکی از طرف های مورد نظر (که احتمالاً مقصر واقعی نیست ) – با تشبیه شبهه تحریمیه به دوران محذورین – مفسده ناشی از رها ساختن مقصر واقعی را جبران می سازد . این نظریه مبتنی بر آن است که علم اجمالی را مقتضی وجوب موافقت قطعی بدانیم نه علت تامه آن ، زیرا اگر علم اجمالی علت تامه برای وجوب موافقت قطعی با آن باشد ، ترخیص در ترک یکی از اطراف آن ، بی معنی خواهد بود.
با این حال ،باید دانست که نظریه اخیر ، توسط آخوند خراسانی ،مردود اعلام گردیده و گفته شده است که اثر علم اجمالی نسبت به وجوب موافقت قطعی و نیز حرمت مخالفت یکسان است .
به زبان دیگر ، علم اجمالی یا هر دو تکلیف را ایجاد می کند یا هیچ کدام را به وجود نمی آورد ،لذا هیچ توجیهی برای تفکیک میان وجوب موافقت قطعی و حرمت مخالفت قطعی وجود ندارد . (۴۳)
پذیرش هر یک از این نظریات ، به روشنی در وضعیت دوران امر بین محذورین نیز موثر و قابل بررسی است .
بدین ترتیب ، به نظر می رسد که از این راه نیز به حکم روشن و قاطعی دست نمی یابیم و باید راههای عمومی را در چنین مواردی بررسی کنیم.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
مسئولیت مدنی سبب مجمل

12– بررسی حکم مساله از راه قرعه
یکی از راههای مورد نظر ، تعیین شخص مسئول توسط قرعه است . بر این اساس ، قاضی بناچار و برای جبران خسارت زیان دیده که به طور قطع و بر مبنای علم اجمالی لازم است انجام گیرد و نیز برای رهایی از ایرادهای وارد بر نظریه ای که صرفاً به علم اجمالی مستند باشد ،باید یک نفر را به حکم قرعه ملزم به جبران نماید . بریژه آن که طبق گفته مشهور ، قرعه راه حل هر امر مشکلی است .
به نظر برخی از فقها و حقوق دانان ،قرعه در موارد مشکل ، یعنی جایی که دلیل شرعی و قانونی معتبر برای خروج از شبهه و اجمال وجود ندارد ، از راههای معتبر است (۴۴) و خروج موارد متعددی از موضوعات از قلمرو آن ،موجب تضعیف اعتبار آن نیست ؛ زیرا خارج بودن موارد مذکور ، نه به دلیل تخصیص اکثر موارد ، که قبیح و غیر عقلایی است ، بلکه به دلیل خروج تخصصی آنهاست ؛به این معنی که موارد مذکور از ابتدا جزءقلمرو قاعده قرعه نبوده اند تا سپس با ورود دلایل خاص ،از شمول آن بیرون آمده باشند. (۴۵)
مولف کتاب هدایه المسترشدین نیز نظریه ای منسوب به برخی از فقهای امامیه را نقل می کند که به موجب آن ، برای تعیین مصداق امر مجاز یا ممنوع ، از روش قرعه استفاده می شود. به اعتقاد این گروه ، قبل از تعیین مصادیق احکام به روش قرعه ،شخص مکلف ( در این جا قاضی ) حق ارتکاب هیچ یک از اطراف علم اجمالی را ندارد ،اما با انجام قرعه ، شرعاً شبهه رفع می گردد و ارتکاب مصداق مجاز ،مانعی نخواهد داشت (۴۶)
با این حال ، این استدلال ، مورد پذیرش دیگران قرار نگرفته است و دلایل قاعده قرعه ضعیف و سست ارزیابی شده است (۴۷)
در تایید این نظر باید به مساله اجتماع چند سبب اشاره کرد. در این مساله نیز با آنکه میان فقها اختلاف نظر وجود دارد و آرای متعددی صادر شده است ،مانند ضمان سبب مقدم در وجود خارجی ، ضمان سبب مقدم در تاثیر ،ضمان سبب متاخر در تاثیر و اشتراک در ضمان ؛ (۴۸) ولی با این حال هیچ یک از فقها نظریه قرعه را نپذیرفته است . یکی از فقهای محقق می گوید : ( … روشن گردید که حکم در اجتماع دو سبب ، منحصر در ترجیح دادن یکی از آنها بر دیگری است نه اشتراک هر دو سبب در ضمان . در صورتی که ضمان یکی از دو سبب ، ترجیح داده نشود ، حکم به قرعه یا تخییر در انتخاب یکی از آنها داده می شود ولی هیچ فقیهی را که یکی از این دو راه اخیر را پذیرفته باشد ،نمی یابیم ) (۴۹)


13 - پرداخت خسارت از بودجه عمومی

یكی دیگر از راههای قابل پیش بینی ، پرداخت خسارت از بیت المال و بودجه عمومی است . برای توجیه این رای ، ممكن است گفته شود كه با تنقیح مناط از مسائل دیگر ، مانند هنگامی كه شخص بر اثر ازدحام جمعیت كشته می شود و دیه او از بیت المال پرداخت می گردد ، می توان نظر داد كه خسارت مورد بررسی نیز كه ناشی از یكی از چند سبب احتمالی است از این راه جبران شود یا آن كه به طور كلی ،قاعده ای عام برای این گونه موارد استخراج گردد.
این نظر نیز مورد انتقاد قرار گرفته است با این استدلال كه از چند مثال پراكنده درباره جبران خسارت ها از بیت المال كه در منابع روایی وارد گردیده است ،نمی توان قاعده ای كلی استنباط كرد. به عبارت دیگر ، نمونه های مذكور از باب ( قضیه فی واقعه ) و ( احكام خاص در موضوعات خاص ) تلقی می گردد و تعمیم حكم مندرج در آنها به سایر مسائل صحیح نیست . همچنین احكام مذكور ، بدان دلیل كه مربوط به حراست از جان انسان هاست یا به اشتباه قاضی در تعیین حكم مربوط می شود ، از اهمیت ویژه برخوردار بوده یا ناشی از تصدی امر قضاوت توسط حكومت است و قابل تسری نیست .

14 - عمل كردن به دو حكم متنافی

یكی از بحث های مطرح در مساله مورد بررسی این است كه در صورت فقدان دلیل اجتهادی برای تعیین حكم قضیه ، هر یك از سبب های محتمل ، - یعنی هر یك از افرادی كه احتمال انتساب ورود ضرر و ضمان به وی وجود دارد - ممكن است مشمول دو حكم متنافی قرار داشته باشند. از یك سو ، حكم حرمت و ممنوعیت اخذ خسارت از هریك از مظنونان - بتنهایی - درباره آنها جاری است و از سوی دیگر ، حكم لزوم جبران و پرداخت خسارت زیان دیده مطرح می باشد . سوال این است كه آیا می توان به گونه ای بین این دو حكم ناشی از آنها جمع كرد و هر دو را به مقداری كه ممكن است اجرا كرد؟
پیش از پاسخ به این سوال ، بهتر است دیدگاه شهید اول درباره عمل به دو حكم متنافی را مطالعه كنیم . ایشان درباره این موضوع ، ضمن قاعده یكصدو دوازدهم دلایل خویش را این گونه اظهار می دارد :
( عمل نمودن به دو حكمی كه نسبت به یكدیگر تنافی دارند ، در مسائل بسیاری واقع می گردد . دلیل صحت اعمال هر دو حكم عبارت است از این كه :
1 - اعمال دو امر متنافی ، غالباً از باب احتیاط است .
2 - روایتی كه در قضیه عبدبن زمعه از پیامبر اسلام (ص) نقل شده است كه ایشان فرمود : ( پسر از آن توست ، ای عبد بن زمعه ! زیرا فرزند به فراش تعلق دارد ؛ و ای سوده ! خود را از او بپوشان ) (50)
گفته شده است كه چون حضرت (ص) ، در آن پسر شباهتی به عتبه بی ابی وقاص مشاهده كرد ، این بیان را اظهار داشت ؛ لذا جهت فراش ، فرزند را به عبد بن زمعه ، برادر ام المومنین ( سوده) (51) ملحق كرد و ( با وجود آن كه در این صورت سوده ، عمه فرزند تلقی می گردد ) پیامبر (ص ) به دستور داد كه خودش را از آن پسر بپوشاند.
3 - روایت نقل شده از ائمه (ع) درباره كسی كه با كنیزش نزدیكی كرده و بیگانه ای نیز با كنیز زنا كرده است ( و كنیز باردار شده ) ، در حالی كه نشانه ای درباره این كه فرزند متعلق به صاحب كنیز نیست ، وجود نداشته باشد. در این حال ، گفته شده است كه (كنیز را می تواند بفروشد در حالی كه كودك را نمی تواند به فروش برساند ولی او را به مانند فرزندانش نیز ارث نمی دهد ) (52) و (53)
ایشان در ادامه ،این مثال را ذكر می كند كه اگر كسی درباره كودكی اعتراف كند كه كودك ،فرزند او از زوجه خودش می باشد ،ولی نزدیكی با زوجه اش را انكار نماید ،فرزند به مرد ملحق می گردد و با این حال ، محصن بودن مرد اثبات نمی شود زیرا باردار شدن زوجه از نطفه زوج ،بدون این كه نزدیكی انجام شده باشد ،قابل تصور است (54)
از مطالعه دلایل ابراز شده برای امكان اعمال دو حكم كه یكدیگر را نفی می كنند چنین استنباط می شود كه :
اولاً :هر چند موارد مذكور ، احتیاط ممكن باشد ، در مساله مورد بررسی در مقاله حاضر ، این احتیاط ممكن نیست ، زیرا از یك سو ، حكم لزوم جبران خسارت شخص زیان دیده اقتضا می كند كه به گونه ای ، مانند پرداخت خسارت توسط مسببان احتمالی ، این ضرر تدارك گردد و از سوی دیگر ، تحمیل غرامت به مسببان احتمالی ،نوعی ظلم در حق آنان - به دلیل فقدان دلیل قابل استناد و محكم - و مخالف با اصل برائت و عدم ضمان می باشد و لذا از هر دو طرف ، خلاف احتیاط است .
ثانیاً: در دلیل دوم مذكور توسط شهید اول ، دو نفر مطرح می باشند كه حكم هر یك متفاوت است ( پدر كودك و عمه وی ) . هر چند حكم هر یك ـ بتنهایی ـ زمینه حكم دیگر را برطرف می كند ،به دلیل جمع كردن میان دو وجه مساله و رعایت احتیاط ، تنها بخشی از آثار هر حكم درباره هر یك از آن دو اعمال می گردد كه به طرف دیگر مربوط نباشد.
این در حالی است كه در مساله ضمان سبب اجمالی ، نسبت به هر یك از مسببان احتمالی دو حكم احتمالی ، وجود دارد و به علاوه ، حكم احتمالی هر یك از مسببان احتمالی با حكم دیگری تفاوتی ندارد و موضوع حكم دقیقاً یكی ، یعنی ضمان خسارت ها وارده ، می باشد.
ثالثاً : هر چند در دلیل سوم ، شهید اول تنها یك طرف را موضوع حكم دانسته است كه دو نوع حكم متفاوت ( و در واقع ، حكم ظاهری و آثار مترتب بر آن ) درباره او فرض شده است كه ایشان از اعمال آثار حكم اول احتراز جسته اند ، از توضیحات پیشین روشن می شود كه در مساله مورد نظر ما ، اساساً دو حكم متفاوت مطرح نیست ؛ بلكه درباره هر شخص مظنون ، دو حكم متناقض - یعنی ضمان و عدم ضمان - مطرح است و این گونه نیست كه بتوان هر دو حكم را درباره یك شخص اجرا و اعمال كرد.
بدین ترتیب ، به نظر می رسد كه مساله مورد بررسی از دایره و قلمرو این بحث خارج است و نمی توان آن را از این دیدگاه مطرح و مورد كنكاش قرارداد.

15 - دیدگاه حقوق موضوعه ، مسئولیت مشترك یا تضامنی

در حقوق موضوعه نیز با آن كه رابطه علیت میان عمل هیچ یك از خواندگان با تلف احراز نمی شود ولی در پاره ای از قوانین خارجی مانند م .830 ق.م. آلمان و.م.719 ق.م. ژاپن وم.137 ق.م. لهستان ،برای آنان مسئولیت جمعی و تضامنی مقرر شده است (55)
در نظام حقوقی فرانسه ،وضع متفاوت است . (56) در حالی كه قانون فرانسه در این باره حكمی ندارد. رویه قضایی این كشور شركت داشتن در گروهی را كه خطا توسط یكی از افراد آن گروه رخ داده در حكم ارتكاب تقصیر مشترك دانسته و همانند جایی كه چند نفر ، به طور مشترك ، تقصیری را مرتكب می شوند ، در این مساله نیز تمام اعضای گروه را مسئول می شمرد ، زیرا عمل آنها محیط خطرناكی را فراهم آورده است . این نظر یادآور نظریه ریسك ( ایجاد خطر) درباره مبنای مسئولیت مدنی است كه البته به طور مطلق پذیرفته نشده است . بعلاوه ، پذیرش این پاسخ از آن جایی مشكل است كه - دست كم - در پاره ای از مثال ها ، خود عمل ارتكابی توسط اشخاص ، مباح بوده است و به همین دلیل نمی توان آنها را مقصر قلمداد كرد.
در برابر رویه قضایی ، حقوق دانان فرانسه درصدد برآمده اند تا با گسترش مفهوم شخصیت حقوقی ، گروهی را كه از دیدگاه جامعه شناسی به عنوان یك جامعه شناخته شده نیست ، در جهان حقوق به رسمیت بشناسند. لذا بر این اساس ، حكم صادر كرده و اعضای تشكیل دهنده این شخصیت حقوقی فرضی را مسئول جبران خسارت های وارد به ثالث تلقی كرده اند. (57) ولی باید از این نویسندگان سوال كرد كه اگر شناسایی عامل واقعی ورود خسارت ، تا این حد ،دچار ابهام و تردید نمی گردید باز هم شخصیت حقوقی اجتماع نامبرده را كه هیچ قصدی در ایجاد آن ،به عنوان واحدی حقوقی ، وجود نداشته و هیچ رسمیتی نیز از سوی منابع حقوقی ندارد ، مسئول جبران خسارت می دانستند یا عامل واقعی را ؟
چنین به نظر می رسد كه هر چند نتایج این نظریات برای جبران خسارت و جلوگیری از هرج و مرج حقوقی موثر است ،مبنای آنها را به دشواری می توان در نظریات كلاسیك یافت.

16 - اماره مسئولیت

برخی دیگر از حقوق دانان ، مسئولیت افراد مذكور را مبتنی بر ( اماره مسئولیت ) دانسته اند ، اماره ای علیه هر یك از خواندگان به سبب ارتكاب فعل زیان بار ، كه تنها در صورت اثبات خلاف آن ، بری الذمه خواهند شد و به منظور توجیه آن نیز توزیع منصفانه بار اثبات دعوی را مطرح ساخته اند. (58) به نظر می رسد كه این اماره نه جنبه قانونی دارد و نه جنبه قضایی ، زیرا چنین اماره ای در هیچ متن قانونی یافت نمی شود و هنگام رسیدگی قضایی نیز ، این علم و قطع وجود دارد كه خسارت از ناحیه تمام خواندگان وارد نشده است . صحیح است كه خواهان می تواند اثبات كند كه ضرر از ناحیه شكارچیان - مثلاًبه او وارد شده است و همین دلیل - اگر هر یك از افراد بتنهایی اقدام كرده باشد - كافی به نظر می رسد و این امر یك نوع علم اجمالی برای قاضی ایجاد می كند ولی با تمام این اوصاف ، دلیل معتبری برای توزیع خسارت محسوب نمی گردد. از سوی دیگر ، در این نظریه با نوعی دور منطقی مواجه می باشیم . زیرا از یك طرف ، اماره مسئولیت را قبول می كنیم تا بار اثبات دعوی به طور منصفانه میان خواندگان تقسیم گردد و از طرف دیگر ، توزیع منصفانه را امری وجدانی و ضروری تلقی می كنیم تا بتوان اعتبار اماره مسئولیت را ثابت كرد.

17 - جمع بندی آراء

از بررسی آرا می توان نتیجه گرفت كه هدف اصلی ، جبران عادلانه ضرری است كه ورود آن احراز شده است و مرتكب آن به طور اجمالی معلوم است كه در جمع آن گروه خواندگان قرار دارد ، هر چند كه هیچ یك از نظریه ها در اثبات رابطه سببیت و انتساب حكم ضمان به افراد گروه ، موثر و كافی نیست و ذهن را قانع نمی سازد. به نظر برخی از حقوق دانان در مجموع ، هنگامی می توان مسئولیت جمعی برای آن گروه تصور كرد كه شرایط زیر وجود داشته باشد :
1 - علم اجمالی نسبت به اینكه سبب واقعی در میان آن جمع است ، وجود داشته باشد. بنابراین صرف امكان و احتمال ، موجب اسناد ضرر به گروه و مسئول شناختن آن نیست .
2 - گروهی كه سبب در میان آن است ، تعداد محدود و مشخصی داشته باشد ، به گونه ای كه بتوان تمام اعضای آن را شناخت ؛ زیرا در این صورت است كه ظن به اضرار معنا پیدا می كند.
3 - اقدام زیانبار افراد گروه ، مانند تیراندازی در شكار ، به طور همزمان صورت پذیرد ، زیرا تنها در این وضعیت می توان - برای مثال - همه سلاح ها را در حكم سلاح جمعی محسوب كرد.
دیوان كشور فرانسه بر مبنای بند یك از ماده 1384 ق.م. تیراندازی گروهی و همزمان را در حكم یك خط آتش مشترك و زیانبار شمرده است تمام تیراندازان را مسئول می داند ، زیرا در خط آتش مشترك ، تمام آنها دخالت داشته اند . به عبارت دیگر ، اتلاف به وسیله خط آتش مشترك وواحدی صورت پیذیرفته كه همه در ایجاد آن دخالت داشته اند. (59)
با این حال ، به نظر نگارنده . شرایط نخست و دوم همان ویژگیهای مساله در منطق فقهی است كه در ابتدا ذكر گردید. بدین معنی كه شرط اول ، بیانی دیگر از وجود علم اجمالی و شرط دوم ،بیانگر ویژگی شبهه محصوره است . شرط سوم ، نیز در مقابل توضیح ویژگی این نوع مسائل ، یعنی اقدام همزمان چند نفر و ناشناخته ماندن عامل واقعی در میان جمعی محدود و مشخص است . اما اگر مقصود آن است كه اقدام همزمان افراد، یك عمل واحد جمعی تلقی گردد ، این امر فرضیه ای بیش نیست كه فاقد دلیل اثباتی است و صرفاً به منظور توجیه ذهنی مسئولیت مشترك ابراز گردیده است ، در حالی كه هدف اصلی ، یافتن مبنایی واقعی در فقه و حقوق برای تعیین حكم مربوط می باشد.

18 - راه حل نهایی فقهی ، اعمال ولایت حاكم شرع در فقه نیز ، در صورتی كه قاضی نتواند خواندگان را به مصالحه دعوت كند یكی از راه حل های نهایی استناد به ولایت قاضی شرع است كه بر این اساس ، وی می تواند حكم به توزیع جبران خسارت های وارد شده كند. در این صورت ، او می تواند برای جلوگیری از هرج و مرج و به منظور فصل خصومت ، با فرض مسئولیت مشترك برای خواندگان ، هر یك را مسئول جبران نسبتی مساوی از خسارت تلقی كند. (60)
صاحب كتاب عناوین موارد متعددی را به عنوان مثال ذكر می كند كه فقها معتقدند در این گونه موارد ، حاكم از باب ولایت خویش دخالت و تصرف می كند ،مانند ولایت او در مال امام (ع) و تركه كسی كه وارث ندارد ، ولایت در اجرای حدود و در قضاوت كردن میان مردم ،در اخذ مقاصه از مال شخص غایب ، در اجبار كردن شخص ممتنع به پرداخت نفقه و در طلاق دادن زوجه مفقودالاثر . به تعبیر ایشان ، فقها در این گونه موارد ، به عمومیت ادله ای كه دال بر ولایت حاكم شرع است ، استناد می كنند. (61) و در این صورت ، اخذ غرامت از مظنونان احتمالی در مساله مورد بررسی ،می تواند یكی از اقدامات حاكم شرع جهت اجرای حكم لزوم جبران خسارت باشد.
شهید اول ، معیار و ضابطه ولایت حاكم را هر قضیه ای می داند كه در آن نسبت به اثبات یا نفی یا كیفیت چیزی نزاع و اختلاف وجود داشته باشد . همچنین در هر موردی كه علما اختلاف داشته باشند ، مانند ثبوت حق شفعه یا نیاز به تعیین قیمت باشد ، مانند ارش و نفقه ، یا در موردی كه باید مهلتی تعیین گردد ، مانند ایلاء و ظهار ، این امور به حاكم غایب ،مانند ودیعه ها و اموال پیدا شده ، از اختیارات حاكم است (62)

ملا احمد نراقی نیز دو وظیفه كلی برای حاكم بر می شمرد :

1 - هر وظیفه ای كه پیامبر (ص) یا امام (ع) داشته ، حاكم نیز دارد مگر آن چه به دلیل خاص استثناء شود
2 - هر كاری كه به امور دنیوی یا اخروی مردم مربوط باشد و بناچار باید انجام شود و عقلاً یا عادتاً نمی توان از انجام آنها گریخت . البته در صورتی كه زندگی یا معاد یكی یا گروهی از مردم به آن وابسته باشد و نظم امور دینی یا دنیوی شرعاً بدان جهت به آن منوط باشد كه درباره آن ، اجماع ، نفی ضرر یا ضرر ، نفی عسر و حرج ، نفی ایجاد فساد به ضرر مسلمانان ، یا به هر دلیل دیگری یا اذن شارع برای ورود در آن رسیده باشد و برای یك شخص یا گروهی معین یا نامعین ،تكلیفی قرار داده نشده باشد ؛ بلكه تنها لزوم انجام آن و اذن شارع نسبت به آن ، دانسته شده باشد بی آنكه امر مورد تكلیف یا اذن ، شناخته شده باشد. اینها از وظایف فقیه است (63)
بدین ترتیب می توان ، و بلكه باید ، تعیین تكلیف نهایی در مساله ضمان سبب مجمل را نیز به قاضی و حاكم شرع واگذار كرد.

منابع:

یادداشت ها

1-در این كتاب ها ، غالباً مبحث اتلاف و تسبیب و قاعده مربوطه به آنها و نیز غصب ملاحظه گردید ،‌ولی اثری از مساله در آنها یافت نشد. برخی از منابع ، مانند جواهر الكلام ، العناوین و رساله فی الغصب ، به تفصیل و با دقت ، به بررسی صورت های مختلف موارد اجرای قاعده اتلاف پرداخته اند ولی مساله مورد نظر را مطرح نساخته اند.
2-فقها درباره این كه قاعده لاضرر ، موجب ضمان عامل ورود ضرر می گردد یا خیر ، اختلاف نظر دارند . با این حال ، برخی از ایشان به این ضمان تصریح كرده اند : سیر میر عبدالفتاح حسینی مراغی ، العناوین ، ج 1 ، ص 316-322 ، موسسه نشر اسلامی
1- در فقه : محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج 42 ، ص 43 و ص 95 -97 ؛ شهید ثانی ، الروضه البهیه (‌شرح لمعه) ، ج 10، ص 105-108؛ ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص 22 ،23 ، 27 ؛ مصطفی محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی ، ج 1 ، ص 115 ، 122 ، 123 ، 129 ؛ میرزا حسن بجنوردی ، القواعد الفقیهه ،ج2 ، ص 24 به بعد - همچنین در حقوق موضوعه : ناصر كاتوزیان ، حقوق مدنی ، الزام های خارج از قرارداد (ضمان قهری ) ، ج 1 ، ش 87 ، ص 217.
4-با این حال ، باید توجه داشت كه در برخی از قواعد مذكور ، مانند قاعده غرور ، وجود ضرر به معنای مصطلح ، مورد نظر نیست و به نظر نگارنده ، تحمل نوعی غرامت ، برای استناد به آن كافی است . برای مطالعه بیشتر رجوع شود به : محسن صفری ، فریبكاری و آثار آن ( قاعده غرور) در حقوق مدنی ایران و فقیه امامیه ، ص 166 ، 169 و 170.
5-مقصود از سببیت در این جا ، مفهومی در برابر مباشرت در قاعده اتلاف نسبت ، بلكه مقصود ، ناشی شدن ضرر از فعل شخص است.
6-میرزا حسن بجنوردی ، القواعد الفقهیه ،ج2 ،ص 36.
7- ناصر كاتوزیان ، ضمان قهری ،‌ج 1 ،‌ش 197 ، ص 366و 367
8- برای مطالعه در این باره ، می توان به كتب فقه ، استدلالی و نیز قواعد فقه در باب های مربوط به اتلاف ، تسبیب ،دیات،و غصب مراجعه كرد.
9- برای نمونه : ناصر كاتوزیان ، ضمان قهری ، ج 1 ،ش 203 به بعد.
10-ناصر كاتوزیان ، همان ، ش 200.
11- لطف الله ، جامع الاحكام ، ج 1 ، ص 370
12- ناصر كاتوزیان ، همان ، ش 201.
13- صافی گلپایگانی ، همان ، ج 2 ، ص 341 ؛ مثال مذكور ، در یك استفتاء مطرح شده است .
14- ناصر كاتوزیان ، همان ، ش 200.
15- سید محمد رضا گلپایگانی ، مجمع المسائل ، ج 3 ، ش 218 ، ص 286 و 287( در یك استفتاء)
16- ابو محمد بن غانم بن محمد بغدادی ، مجمع الضمانات ، بیروت ، عالم الكتب ، چاپ اول ، 1407 ه .ق.(1987 م ) ص 169.
17- همان ، ص 173
18- همان ، ص 149
19- در توجیه این نظرچنین اظهار شده است كه در صورت اعمال قاعده اتلاف ، نمی توان از هیچ یك از مظنونان ، جبران خسارت را مطالبه كرد (‌چرا كه هیچ یك بتنهایی مصداق قطعی و مسلم تلف كننده محسوب نمی شوند) و در صورت اعمال قاعده لاضرر ، به منظور جبران خسارت زیان دیده لازم می آید كه برخی از اشخاص غیر مسئول نیز خسارت بپردازند.
20- برای مطالعه بیشتر در این زمینه رجوع شود به : امام خمینی ، تهذیب الاصول ، ج 2 . ص 123 -124 ؛ سید ابوالقاسم خویی ، مصباح الاصول ، ج 2 ، ص 67 به بعد.
21- بحث درباره ضرورت رعایت مقتضای علم وجدانی نسبت به تكلیف ،‌از مباحث عقلی است كه ذیل عنوان (( قطع )) و (( علم اجمالی )) در كتب اصولی مطرح می گردد و منشا ضرورت مذكور آن است كه در صورت عدم ضرورت ، اجتماع دوامر نقیض به دست می آید كه از نظر عقل ، امری محال است . به همین علت ،‌مخالفت قطعی با آن علم اجمالی ( به مفهوم اول ) ،‌ممنوع و رعایت قطعی ( و نه صرفاً احتمالی ) آن الزامی است . برای مطالعه بیشتر ، می توان به منابع پیشین رجوع كرد ، چرا كه این تحقیق بیش از این مقدار، گنجایش بحث های مبنایی را ندارد. همچنین علاوه بر كتب مذكور ،‌رجوع شود به : شیخ محمد تقی بن عبدالرحیم ایران كیفی ،‌هدایه المسترشدین فی شرح معالم الدین ، چاپ سنگی ( فاقد شماره صفحه ) ، بخش شك در مكلف به .
22- در علم اصول فقه ، درباره این كه آیا علم اجمالی علت تامه برای رعایت معلوم بالاجمال است یا صرفاً مقتضی آن است ، مباحثاتی صورت گرفته است . در این مقاله ، در بخش اخیر از شماره 11 ، به این مساله اشاره شده است .
23- سید ابوالقاسم خویی ،‌همان ، ص 77 ، به نظر ایشان ، حتی در احكام عبادی ، چه قبل از تحقیق درباره تكلیف یا مصادیق واقعی و چه پس ازآن ، و نیز چه درباره اطراف علم اجمالی و چه نسبت به شبهه های بدوی ،‌اعم از حكمی و موضوعی ، همان حكم مذكور در متن جاری است . واضح است كه در این نوشتار مختصر ، نمی توان این مساله را به تفصیل بررسی كرد و خوانندگان محترم ، در صورت ضرورت مطالعه بیشتر ، می توانند به منابع ذكر شده در اینتحقیق و مانند آنها مراجعه كنند.
24- شهید اول ، القواعد و الفواید ( عنوان ترجمه شده : قواعد فقه) ،‌مترجم : دكتر صانعی ، ج 1 ، قاعده 55 ، ص 199 -201
25- شیخ مرتضی انصاری ، فرائد الاصول (رسائل ) ص 2 ، چاپ سنگی ؛ سید ابوالقاسم خویی ، همان ،‌ص 248.
26- سید ابوالقاسم خویی ،‌همان ص 249 ، شرط معتبر بودن وضعیت سابق به این دلیل است كه گاه تردید در بقای حكم قبلی یا موضوع قبلی ، به جهت تردید در بقای مقتضی آن موضوع یا حكم است كه در این صورت ، برخی معتقدند كه استصحاب اجرا نمی شود . صورت های دیگری نیز وجوددارد كه در مبحث استصحاب ، در كتاب های اصول فقه ، مطرح می شود.
27- آخوند خراسانی ، كفایه الاصول ( همراه با شرح آن : منتهی الداریه فی توضیح الكفایه ، سید محمد جعفر جزائری مروج ) ، ج 6 ، ص 8-13 و 27-29.
28- شیخ انصاری ، همان ؛ سید ابوالقاسم خویی ، مصباح الاصول ، ج‌2 ، ص 248-249.
29- سید ابوالقاسم خویی ، همان ، ص 249.
30-همان ، ص 327 . 328
31-همان ، ص 328.
32- همان ، ص 339 - 340، توضیح آن كه مثال ها از نگارنده است .
33- محمد تقی بن عبدالرحیم ایوان كیفی ،‌هدایه المسترشدین ، مبحث شك در مكلف به ، چاپ سنگی ( فاقد شماره صفحه است) سید ابوالقاسم خویی ، همان ، ص 340 . صاحب كتاب قوامع الفضول ، نیز هنگامی كه صورت های مختلف شك در مكلف به را بررسی می كند در صورت سوم می گوید:
(( الثالث فی محتملها ای الوجوب و الحرمه بدون امر ثالث ، بان دارالامر بین وجوب احد الفعلین و حرمه الاخر لابین وجوب فعل و حرمته ، لانه الموضع الثالث من مواضع الشك فی التكلیف و قدم تقدم ؛ و الحكم هنا وجوب الاتیان باحدهما و ترك الاخر ، مخیراً فی ذلك ، لان الموافقه الاحتمالیه فی كلا التكلیفین اولی من الموافقه القطعیه فی احدهما و المخالفه القطعیه فی الاخر، ضروره قبح ارتكاب الضرر المقطوع احتیاطاً لدفع الضرر المحتمل كما لایخفی : محمود بن جعفر عراقی ، قوامع الفضول ، ص 465 ، چاپ سنگی .
34- در این جا لازم است به این نكته اشاره شود كه برایاجرای اصل احتیاط و اشتغال ،‌معلوم بودن حكم و تكلیف ، ولو به صورت اجمالی ، یكی از شرایط ضروری است ؛ با این حال ، درباره آن چه باید معلوم باشد میان علما اختلاف نظر وجود دارد. برخی مانند شیخ انصاری معتقدند كه باید نوع حكم ، یعنی وجوب یا حرمت ، مشخص باشد و دیگران ، مانند آخوند خراسانی و آیت الله خویی معتقدند كه معلوم بودن جنس حكم ، یعنی صرف الزام ( اعم از الزام در انجام فعل یا الزام در ترك فعل) كافی است تا مساله از مصادیق شك در مكلف به و مجرای اصل احتیاط تلقی گردد. به نظر می رسد كه عقیده اخیر ، یك تحلیل ذهنی صرف است كه در عالم واقع ، مصداق ندارد در حالی كه احكام شرعی و تبادر ذهنی در میان عرف عموم ،‌ به نوع احكام توجه دارد. برای مطالعه بیشتر رجوع شود به : سید محمد جعفر جزایری مروج ، منتهی الدرایه فی توضیح الكفایه ، ج 6 ، ص 5 و 6
35- مستفاد از بحث های : سید ابوالقاسم خویی ،‌همان . ص 340-341
36- لطف الله صافی ، جامع الاحكام ، ص 370
37- آخوند خراسانی ، حاشیه الرسائل ، ص 139 ( به نقل از : سید محمد جعفر جزایری مروج ،‌منتهی الدرایه فی توضیح الكفایه ، ج 6 ، ص 6 )
38- اصل یكصدوشصت وهفتم ق.ا.ج.ا.ا. : (( قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر ، حكم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه ، از رسیدگی به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.))
39- شهید اول ، القواعد و الفوائد ( با عنوان ترجمه شده : قواعد فقه ) مترجم :‌دكتر صانعی ، قاعده 42 ، ص 139 - 140.
40- سوره بقرة آیه 219
41- شهید اول ، همان ص 140
42-شیخ انصاری ،‌فراید الاصول ،‌چاپ سنگی ؛‌سید محمد جعفر جزایری مروج ، منتهی الدرایه فی توضیح الكفایه ، ج 6 ، ص 27.
43- بحث مذكور در همین جا خاتمه نیافته و مباحث دیگری را به دنبال دارد كه برای مطالعه بیشتر مراجعه شود به : سید محمد جعفر جزائری مروج ، منتهی الدرایه فی توضیح الكفایه ، ج 6 ، ص 27 به بعد.
44- تعبیر مذكور توسط صاحب عناوین ارائه شده است . به نظر ایشان لازمه معتبر نبودن قرعه در موارد مشكل به مفهوم فوق الذكر ،‌رها ساختن و تعطیل كردن حكم و تكلیف است كه این امر مستلزم هرج و مرج می باشد و شارع حكیم چنین وضعی را نمی پذیرد. پس باید راه آشكاری عرضه شود و آن ، جز قرعه نیست : عناوین ، ج 1 ، ص 251 و 252.
45- میر عبد الفتاح مراغی ،‌ص 352 - 360 ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص 100 - 108
46- شیخ محمد تقی بن عبدالرحیم ایوان كیفی ، هدایه المسترشدین فی شرح معالم الدین ، چاپ سنگی ( فاقد شماره صفحات) بخش مربوط به شك در مكلف به برخی از فقها معتقدند در صورتی كه از روش قرعه استفاده شود باید سوگند را نیز به آن ضمیمه كرد تا قاضی بتواند حكم صادر كند. محقق حلی ، هنگام بحث درباره ادعای چند نفر نسبت به یك ملك - با ادعای سهم های مختلف در آن - صریحاً اعلام می دارد كه در صورت فقدان دلایل اثبات ادعای هر یك ، در هر مقدار سهمی كه مورد اختلاف است قرعه انداخته می شود و سپس كسی كه قرعه به نام اصابت می كند باید سوگند بخورد و اگر همه مدعیان از سوگند خوردن امتناع ورزند سهم مورد اختلاف ، به طور مساوی ، میان آنها تقسیم می گردد. ( شرایع الاسلام ،‌كتاب القضاء ،ص 332 و333 ، چاپ سنگی به خط عبدالرحیم ) همچنین شهید ثانی در مورد مذكور ،‌در صورتی كه هر دو مدعی ،‌بینه اقامه كنند، با قبول قرعه انداختن ، سوگند خوردن را نیز لازم می شمرد و اگر پس از امتناع كسی كه قرعه به نام او اصابت كرده است ، طرف دیگر نیز از ادای سوگند خودداری ورزد ، مال مورد ادعا بین آنها به طور برابر تقسیم می شود. با این حال ،‌ایشان در تمام موارد مذكور در كتاب شرایع الاسلام ، قرعه را مطرح نساخته ، بلكه ابتدا سوگند و در صورت امتناع ، تقسیم به تنصیف را بیان كرده است(شرح لمعه ، ج 1 ، كتاب القضاء ، ص 288 و 289 ، چاپ سنگی به خط عبدالرحیم)
47- لطف الله صافی ، همان ؛ ایشان در ادامه ، از نظر برهم زدن نظم عمومی جامعه ، در مثال مربوط به سنگ پرانی به سوی ماشین دیگری ،‌اشخاص پرتاپ كننده را مستحق تعزیر می داند.
48- میرزا حبیب الله رشتی ، رساله فی الغصب ، چاپ سنگی ، ص 35 به بعد.
49- همان ، ص 42.
50- عن عائشه ، قالت : كان عتبه بن ابی وقاص عهد الی اخیه سعد بن ابی وقاص : ان ابن ولیده زمعه منی فاقبضه. قالت : فلما كان عام الفتح ، اخذه سعد بن ابی وقاص و قال : ان اخی قد عهد الی فیه . فقام عبد بن زمعه ، فقال : اخب و ابن ولیده ابی ولد علی فراشه . فنساوقا الی النبی (ص) .فقال سعد : یال رسول الله ! ابن اخی كان قد عهد الی فیه. فقال عبد زمعه :اخی و ابن ولیده ابی ولد علی فراشه.فقال رسول الله (ص): هو لك ، یا عبد بن زمعه ! ثم قال النبی (ص) : الوالد للفراش و للعاهر الحجر . ثم قال لسوده ، بنت زمعه ، زوح النبی (ص) : احتجبی منه … ( صحیح بخاری ، ج 4/8 )؛ همچنین : سنن ابن ماجه ، ج 1/646 ( با اندكی اختلاف )
51- سوده ام المومنین ، دختر زمعه بن قیس و خواهر عبد بن زمعه است( به نقل از: حاشیه محمد الحسینی بر: القواعد و الفواید،ص 140)
52- وسائل الشیعه ( چاپ جدید ) چاپ چهارم ،ج 14 ، ص 565
53- قواعد فقه ، ترجمه القواعد و الفواید ،شهید اول ، مترجم دكتر مهدی صانعی ، ج 1 ، قاعده 112 ، ص 364-366.
54- همان، ص 366 . 367
55- ناصر كاتوزیان ، ضمان قهری ، ج 1 ، ش 200،ص 369
56-ناصر كاتوزیان ، تقریرات درس مسئولیت مدنی تطبیقی ، نیمسال اول تحصیلی 77-78 دوره دكترای حقوق خصوصی .
57-همان
58-همان
59- به نقل از : ناصر كاتوزیان ، تقریرات درس مسئولیت مدنی تطبیقی ، نیمسال اول تحصیلی 77-78
60-برای مطالعه درباره ولایت حاكم شرع مراجعه شود به : میر عبدالفتاح حسین مراغی ، العناوین ، موسسه النشر الاسلامی ، 1418 ه.ق. ج 2 ، عنوان 74، ص 562 به بعد.
61- عناوین ، ج 2 ، ص 563
62- شهید اول ،‌القواعد و الفواید ، ج 1 ، ص 405 ، قاعده 147 ،( به نقل از عناوین ، ج 2 ، ص 570 و 571)
63- ملا احمد نراقی ، عواید الایام ، عائده 54 ، ص 187 و 188.




نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
اشتباه قاضی و نحوه جبران خسارت

مطابق قواعد فقهی «لا ضرر» و «تسبیب»‌ هر کس مسوول جبران خسارات وارده بر دیگری ناشی از عمل خود می‌باشد. این قواعد فقهی در سیستم حقوقی جهان مورد پذیرش قرار گرفته است.

چکیده :
مطابق قواعد فقهی «لا ضرر» و «تسبیب»‌هر کس مسوول جبران خسارات وارده بر دیگری ناشی از عمل خود می‌باشد. این قواعد فقهی در سیستم حقوقی جهان مورد پذیرش قرار گرفته است. از طرفی قضات نیز در مقام صدور رای و اجرای آن، از اشتباه مصون نیستند و مطابق قواعد فوق الذکر ملزم به جبران خسارت وارده ناشی از صدور آرای اشتباه می‌باشند. اصل ۱۷۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران لزوم جبران خسارت وارده ناشی از اشتباهات قضایی را مورد توجه قرار داده و با درایت مقنن، اصل فوق در سال ۱۳۷۰ وفق ماده ۵۸ در قانون مجازات اسلامی گنجانده شد و بدین صورت قابلیت اجرایی پیدا نمود.

مطابق ماده فوق که تقریباً‌تکرار اصل ۱۷۱ قانون اساسی است، چنانچه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا تطبیق حکم بر مورد خاص، ضرر و زیان مادی یا معنوی متوجه کسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر،‌مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود. در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید برای اعاده حیثیت او اقدام شود.

کلید واژه :قاضی، اشتباه در صدور حکم، ضرر و زیان، جبران خسارت

مقدمه :
«قضا» واژه‌ای عربی و در لغت به معنای حکم، سخن گفتن، دستور، آفریدن، کارکردن و به آخر رساندن (عمید،‌فرهنگ فارسی عمید، ص ۹۰۲) و مشهورترین معانی آن حکم است. قاضی در میان مردم،‌فصل خصومت می‌کند؛ یعنی حقی را ثابت یا ادعایی را نفی می‌نماید. مسند قضاوت از مناصب حکومت است که قاضی به واسطه آن ولایت و سلطه‌ای بر اشخاص و حقوق آنان پیدا می‌کند و سمت قضاوت سمتی است که از ناحیه پیامبر و بالتبع ولایت مطلقه قاضی اعطا می‌گردد.(موسوی الخمینی،‌تحریر الوسیله، ج ۴، ص ۸۷۰)

ولایت قاضی چون ولایت پیامبران و جانشینان آنهاست. در اسلام اولین قاضی پیامبر(ص) بوده که احادیث و روایات بسیاری در طریقه قضاوت ایشان آورده شده است. قرآن کریم در چگونگی قضاوت می‌فرماید: «یا داود انا جعلناک خلیفه فی الارض فاحکم بین الناس بالحق و لا تتبع الهوی «ای داوود، ما تو را خلیفه روی زمین گردانیدیم. در میان مردم به حق داوری کن و از پی هوای نفس مرو.» (ص، ۲۶)

لذا قضاوت به رغم تصور عامه شغل نیست بلکه ولایتی است بر مردم و به همین سبب هم در اسلام از شرایط نصب قاضی و آداب القضاء بسیار سخن گفته شده است. شرایط قاضی منصوب عبارت است از: بلوغ، عقل، ایمان، عدالت، اجتهاد مطلق، مرد بودن، طهارت مولد و اعلمیت نسبت به کسانی که در شهر یا نزدیک آن هستند بنا بر احتیاط و همچنین احوط است که دارای حافظه باشد به گونه‌ای که فراموشی، غالباً او را نگیرد. (موسوی الخمینی، تحریر الوسیله، ج ۴، ص ۸۵)

در وجوب شرایط ذکر شده در اسلام برای قضات منصوب محاکم (مجتهد جامع الشرایط) هیچ شکی نیست. امروزه نیز هیچ شکی نمی‌باشد که مصلحت و نیاز جامعه ایجاب می‌نماید که قضات منصوب به اجرای عدالت بپردازند که این به دو دلیل می‌باشد: اول آنکه تعداد افراد واجد شرایط قضاوت اسلامی در قوه قضائیه به تعداد کافی نیست تا اجرای عدالت تحقق یابد و دوم آنکه مقید بودن قضات به قوانین و مقررات عمومی - لازم الاجرای مصوبه - بخصوص در بعضی امور جزایی که اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها بر آن حکومت می‌نماید - تصور وجود قاضی واجد شرایط (مجتهد جامع الشرایط) و چگونگی قضاوت چنین قاضی‌ای را غیر ممکن می‌سازد؛ زیرا علم قاضی اسلامی دارای حجیت ذاتی است[۱].

در حالیکه قاضی امروزی مقید است علم شخصی خویش را با مستندات و قرائن و امارات همراه سازد[۲] تا بتواند به ظهور اصل برائت فائق آید. قاضی امروزی در بند آیینهای دادرسی و دیوان عالی کشور است و دادگاه انتظامی قضات هم بر تخلف وی از قوانین و مقررات نظارت می‌نماید؛ قوانین و مقرراتی که درگیر نمودن قاضی واجد شرایط اسلامی با آنها، با جامع الشرایط بودن او منافات دارد. به همین سبب است که تبصره ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاههای کیفری ۱ و ۲ مصوب ۱۳۶۸ چنین مقرر داشته است: «در صورتی که قاضی، مجتهد جامع الشرایط باشد و فتوای فقهی او مخالف قانون مدون باشد، پرونده جهت رسیدگی به قاضی دیگر محول می‌شود.»

اصول پذیرفته شده در آیین دادرسی اسلام از جمله اصل وحدت قاضی و اصل قطعیت احکام صادره توسط قاضی، به دلیل قرار دادن شرایط شاقی است که اسلام برای قضاوت در نظر گرفته است و فقط خداوند متعال است که بر کار چنین قاضیانی نظارت واقعی دارد. امروزه قضات ماذون – که اکثریت قریب به اتفاق قضات را تشکیل می‌دهند- باید با رعایت آیینهای دادرسی و قوانین و مقررات موجود حکم دهند و حتی کوچکترین تصمیمشان مستند به مواد قانونی باشد؛ به همین جهت هر چند طبق ماده ۲۳۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸، اصل بر قطعی بودن آرای دادگاههای بدوی است اما استثنائات این اصل آنچنان گسترده است که «اصل» را تحت الشعاع قرار داده است. پس بهتر است بگوییم احکام دادگاهها قابل تجدید نظر هستند مگر تعداد معدودی که مجازات آنها تقریباً فاقد اهمیت است؛ به همین جهت است که اصل تعدد قاضی بخصوص در مراجع قضایی بالاتر از جمله دادگاههای تجدید نظر و دیوان عالی کشور پذیرفته شده و تشکیل هیات منصفه نیز از همین اصل پیروی می‌کند.

بالاخره باید گفت از آنجا که قاضی انسانی غیر معصوم و جایز الخطاست، لذا مقنن در خصوص احکام قطعی نیز راهی برای رفع اشتباه قرار داده است که در ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و ماده ۳۲۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ بر آن تاکید گردیده است.

این مقاله در توضیح و تفسیر مواد فوق به چگونگی رفع اشتباه از احکام قضایی و راههای جبران خسارات ناشی از اشتباه و خطای قاضی در دو بخش می‌پردازد:

بخش اول : چگونگی رفع اشتباه از احکام
بخش دوم : جبران ضرر و زیان ناشی از اشتباه قاضی



بخش اول : چگونگی رفع اشتباه از احکام قطعی محاکم


درباره مراحل رسیدگی به دعاوی در حقوق ایران باید گفت قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و قوانین آیین دادرسی کیفری و مدنی آن، یک مرحله تجدید نظر از آراء دادگاههای بدوی قرار داده است که این راه حل عام برای اعتراض به آرای دادگاههای بدوی می‌باشد.[۳] همچنین دو راه حل استثنایی نیز جهت رسیدگی مجدد به آرا در نظر گرفته شده است:

۱- اعمال ماده ۳۱ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب:
که تکرار ماده هفدهم اصلاحی قانون تجدید نظر آرای دادگاهها مصوب ۱۳۷۲ است و مطابق آن محکوم علیه می‌تواند از دادستان کل کشور رسیدگی احکام قطعیت یافته هر یک از محاکم را که قابل درخواست تجدید نظر بوده، از تاریخ ابلاغ حکم تا یک ماه درخواست نماید. دادستان کل کشور در صورتی که حکم را خلاف بین با شرع یا قانون تشخیص دهد از دیوان عالی کشور درخواست نقض می‌نماید. و دیوان عالی کشور در صورت نقض، حکم رسیدگی را به دادگاه هم عرض ارجاع می‌دهد. رای دادگاه در غیر موارد مذکور در ماده هجدهم (اشتباه قاضی یا عدم صلاحیت وی) غیر قابل اعتراض و درخواست تجدید نظر است؛ بنابراین شرایط اعمال ماده ۳۱ عبارت است از: درخواست محکوم علیه، قطعی بودن رای، ادعای خلاف شرع یا قانون بودن آن، عدم انقضای بیش از یک ماه از مهلت تجدید نظر خواهی یا قطعیت حکم.

۲- اعاده دادرسی:
وفق ماده ۲۷۲ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸ احکام قطعی دادگاهها – چه حکم از ابتدا قطعی و غیر قابل تجدید نظر بوده یا پس از اعتراض و رسیدگی در مرجع تجدید نظر قطعی گردیده باشد یا به علت انقضای مهلت اعتراض و عدم اعتراض قطعی باشد – در مواردی قابل رسیدگی مجدد است. این موارد محصور در هفت بند ماده ۲۷۲، هر چند محدود و نادر است، اما تحقق هر یک از آنها به محکوم علیه، دادستان کل کشور و رئیس حوزه قضایی اجازه درخواست اعاده دادرسی از دیوان عالی کشور را می دهد تا در صورت پذیرش درخواست، پرونده جهت رسیدگی مجدد به دادگاه هم عرض ارسال گردد.

موارد فوق الذکر راههای عادی و استثنایی تجدید نظر از احکام صادره از دادگاههای بدوی می‌باشد اما موضوع مورد بحث ما تجدید نظر بر آرای قطعیت یافته است که قوانین متعددی دارد؛ از جمله ماده ۲۸۴ قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۶۱، مواد ۶، ۷ و ۸ قانون تعیین موارد تجدید نظر احکام دادگاهها و نحوه رسیدگی آنها مصوب ۱۳۶۷، ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و بالاخره آیینهای دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی (ماده ۳۲۶) و در امور کیفری (ماده ۲۳۵)؛ البته با توجه به حاکمیت داشتن قوانین اخیر(مواد ۳۲۶ و ۲۳۵) از بحث پیرامون قوانین قبلی که بعضاً منسوخ گردیده‌اند خودداری می‌نماییم.

مواد ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در ۳۲۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، امکان رفع اشتباه از احکام قضایی را غیر محدود کرده است. مطابق مواد فوق آرای قطعی دادگاهها در سه حالت قابل تجدید نظر است:

اول: وقتی قاضی، خود به اشتباه موجود در رای صادره پی ببرد.

دوم: وقتی قاضی دیگری که پرونده از راه قانونی به دست وی رسیده است به اشتباه پی‌ببرد.

سوم: وقتی مشخص شود قاضی صلاحیت رسیدگی و انشای رای را نداشته است.


رفع اشتباه
مــوارد قابل تامل در خصــوص رفــع اشتباه عبارت است از: مفهــوم اشتباه، مرجــع اعــلام کننــده اشتباه، مـرجـع رسیدگی کننده به اعــلام اشتباه و چگــونگی رسیدگی به اشتباه.

مفهوم اشتباه : اشتباه به معنی «تصور خلاف واقعی از چیزی»(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص ۴۵، ش ۳۳۱) رافع مسوولیت کیفری بطور نسبی می‌باشد و در قانون جزا همانند صغر و جنون از عوامل رافع مسوولیت جزائی محسوب نگردیده است. اشتباه در تقسیم کلی به دو نوع حکمی و موضوعی طبقه‌بندی می‌شود. اشتباه حکمی – اشتباهی که نسبت به قانون و یا تفسیر آن صورت می‌گیرد (صانعی، حقوق جزای عمومی، ج ۲، ص ۶۳) - به دو صورت اشتباه و جهل کلی به قانون و اشتباه در تفسیر قانون قابل تصور است. قاعده کلی «جهل به قانون رافع مسوولیت کیفــری نیست» در اکثــر سیستم‌های‌جــزایی پذیــرفتــه شــده است[۴]. هر چند عــده‌ای[۵] معتقدند که این فرض کلی با وجود شرایطی مخدوش می‌گردد اما امروزه رویه قضایی از هیچ مجرمی، عذر جهل به قانونی را که مجرمانه بودن عمل وی را تقنین کرده است، نمی‌پذیرد و انتشار قانون در روزنامه رسمی و گذشت مهلت پانزده روز از آن وفق ماده دوم قانون مدنی[۶] اماره‌ای است مطلق بر آگاهی افراد جامعه به قانون که خلاف آن قابلیت اثبات را ندارد.

در خصوص اشتباه حکمی که ممکن است در تفسیر قانون مبهم یا در موارد سکوت قانون رخ دهد، قاعده «جهل به قانون رافع مسوولیت نیست» تاحدی انعطاف داشته و چنانچه این اشتباه ناشی از سهل‌انگاری و غفلت نباشد باید پذیرفته شود.[۷]

اشتباه موضوعی عبارت است از «اشتباه در موضوعات در مقابل احکام قانونی» (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوقی، ص ۴۶، شماره ۳۴۱ )؛ مانند اشتباه در هویت مجنی علیه و عناصر تشکیل دهنده جرم یا اشتباه در نتایج حاصله از عمل ارتکابی.

در صدور رای ممکن است سه حالت پیش آید که منجر به صدور حکم غلط شود:


۱) وقوع اشتباه در احراز واقعیت : گاهی اوقات قاضی از مدارک و مستندات دعوی به نتیجه‌ای می‌رسد که خلاف واقعیت است؛ به عنوان مثال قاضی کیفری با اقامه شهادت شهود پی به مجرمیت متهم برده و رای بر محکومیت وی می‌دهد در حالیکه شهادت شهود در برخی جهات دارای تعارض بوده که عقلاً و منطقاً نمی‌توانسته مبنای احراز مجرمیت شود.

۲) وقوع اشتباه در مستندات حکم و موضوع آن به گونه‌ای که بر اساس حکم خدشه‌ای وارد نسازد؛ مانند اینکه در موضوع اتهام تصادف رانندگی منجر به مصدومیت، کارشناس راننده را پنجاه درصد و عابر پیاده (مصدوم) را نیز پنجاه درصد مقصر تشخیص داده و قاضی با پذیرش نظریه کارشناسی و ذکر آن به عنوان مستندات حکم، سهواً محکوم علیه را محکوم به پرداخت کل دیه می‌نماید. یا در خصوص شکستگی استخوان پا که به طور سالم جوش خورده است با استناد به ماده مربوطه (ماده ۴۴۲ قانون مجازات اسلامی) سهواً میزان دیه را بر حسب استخوانی که بطور معیوب جوش خورده است، محاسبه می‌نماید یا در دادنامه نام شاکی و محکوم علیه را سهواً جابه‌جا ذکر می‌کند و غیره.

۳) وقوع اشتباه در مستندات حکم و موضوع
آن به گونه‌ای که اساس حکم را خدشه‌دار کند؛ مانند اینکه عملیات مجرمانه ارتکابی از ناحیه محکوم علیه را که خیانت در امانت است، قاضی آن را سرقت فرض کرده و محکوم علیه را محکوم به مجازات سرقت بنماید یا در محاسبه دیه شکستگی استخوان بینی حکم به پرداخت ارش با نظر پزشکی قانونی بدهد[۸].

اما اینکه کدامیک از این اشتباهات موضوع ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری قرار می‌گیرد باید گفت اشتباهات نوع اول و دوم قابل رفع در محدوده ماده ۲۳۵ نیست و این ماده فقط در رفع اشتباهات نوع سوم جاری می‌باشد؛ بنابراین هر جا قاضی در احراز واقعیت دچار اشتباه شود، رفع آن تنها با تجدید نظر از رای و در طریق عادی یا استثنایی اعتراض (واخواهی، تجدید نظرخواهی، اعاده دادرسی و اعمال ماده ۳۱) امکان‌پذیر است.

گروه دوم اشتباهات نیز مشمول ماده ۲۳۵ نمی‌گردد؛ در این گونه موارد خود قاضی صادر‌کننده رای با صدور رای اصلاحی، اشتباه خود را تصحیح می‌نماید یا قاضی مسوول تجدید نظر ، با تایید حکم به این امر مبادرت می‌ورزد. ماده ۲۵۰ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در این باره چنین مقرر داشته است: «اگر رای تجدید نظر خواسته از نظر احتساب محکوم به یا خسارت یا تعیین مشخصات طرفین یا تعیین نوع و میزان مجازات و تطبیق عمل با قانون یا نقایصی نظیر آنها، متضمن اشتباهی باشد که به اساس رای لطمه وارد نسازد، مرجع تجدید نظر که در مقام تجدید نظر رسیدگی می‌نماید، ضمن تایید رای آن را تصحیح خواهد نمود.» بنابراین موضوع ماده ۲۳۵ اشتباهات نوع سوم است که درباره چگونگی رفع آن صحبت خواهد شد.

سوالی که در این قسمت مطرح می‌گردد، وقوع اشتباه به دلیل عدم صلاحیت قاضی صادر‌کننده رای می‌باشد.

موارد عدم صلاحیت قاضی به شرح ذیل قابل تفکیک است:


اول: عدم صلاحیت قاضی، به علت عدم صلاحیت دادگاهی که قاضی در مصدر آن حکم صادر نموده است؛ به عنوان مثال قاضی دادگاه عمومی در خصوص جرایم مربوط به قاچاق مواد مخدر که در صلاحیت دادگاه انقلاب اسلامی است، رای صادر بنماید یا قاضی دادگاه عمومی تهران در خصوص وقوع جرم کلاهبرداری در شهرستان ورامین که در صلاحیت دادگاه عمومی ورامین است، حکم صادر نماید.

دوم : عدم صلاحیت قاضی به علت وجود جهات رد: گاهی دادگاهی که پرونده در آن مطرح است صلاحیت ذاتی[۹] و محلی[۱۰] جهت رسیدگی به موضوع مطرح شده و صدور حکم نسبت به آن را دارد، اما قاضی که در راس آن دادگاه می‌باشد به عللی از جمله داشتن قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از هر طبقه با یکی از طرفین دعوا یا اشخاص دخیل در امر جزایی (مثل شهود) یا داشتن نفع شخصی، صلاحیت شخصی جهت رسیدگی به آن پرونده را ندارد. جهات رد دادرسی و قضات تحقیق در امور کیفری در ماده ۴۶ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری احصا گردیده است.

سوم: عدم صلاحیت قاضی به علت عدم وجود شرایط لازم جهت احراز منصب قضاوت: بدین معنی که فرد صادر کننده حکم به دلایلی از جمله عدم ایمان و عدالت اصلاً صلاحیت قضاوت را ندارد.

سوال این است که مفهوم «عدم صلاحیت» در بند «ج» ماده ۲۳۵ کدامیک از موارد فوق‌الذکر است؟ در پاسخ باید گفت آنچه مرجع اعلام کننده اشتباه قادر به اعلام آن به عنوان «عدم صلاحیت» است، موارد تصریح شده در قانون آیین دادرسی (کیفری یا مدنی)‌می‌باشد که آن نیز عدم صلاحیت قاضی به علت صالح نبودن دادگاه و عدم صلاحیت قاضی به علت وجود جهات رد است. از آنجا که تشخیص عدم صلاحیت از نوع سوم صرفاً بر عهده دادگاه عالی انتظامی قضات است، لذا هیچ قاضی‌ای نمی‌تواند به استناد عدم وجود شرایط قضا در قاضی دیگر، نسبت به حکم وی اعلام اشتباه نماید.

مرجع اعلام اشتباه قاضی: بندهای «الف» و «ب» ماده ۲۳۵ دو مقام را برای اعلام اشتباه صالح دانسته است: ۱) قاضی صادر کننده رای ۲) قاضی دیگری که پی به اشتباه رای صادره ببرد. تبصره یک ماده ۲۳۵ مفهوم «قاضی دیگر» را مشخص می‌کند و آن را شامل رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور ، رئیس حوزه قضایی یا هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی پرونده تحت نظر او قرار گیرد، می‌داند. در خصوص رئیس دیوان عالی کشور، دادستان کل کشور و رئیس حوزه قضایی، از آنجا که طبق قانون، ریاست فائقه و مقام نظارتی آنها بر تصمیمات و آرای محاکم محرز است، بطور مسلم حق اعلام اشتباه نسبت به کلیه آرای صادره از محاکم را دارند. اما در تعیین گستره «هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی، پرونده تحت نظر او قرار می‌گیرد»، باید گفت منظور قاضی‌ای است که در سیر طبیعی پرونده، به آن دسترسی پیدا می‌کند که بهترین و رایجترین مثال برای آن قاضی اجرا کننده حکم می‌باشد.

سوالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که چنانچه رای بدوی در دادگاه تجدید نظر، نقض و دادگاه تجدید نظر، حکم دیگری صادر نماید و پس از ارجاع پرونده به دادگاه بدوی، قاضی صادر کننده رای بدوی متوجه اشتباه دادگاه تجدید نظر در صدور رای گردد، آیا می‌تواند اعلام اشتباه نماید؟ در پاسخ باید گفت از آنجا که طبق قاعده «فراغ»[۱۱] قاضی صادر کننده حکم، دیگر حق دخالت در آن را ندارد، اعلام اشتباه به حکم صادره در دادگاه تجدید نظر – که در مقام اعتراض به حکم دادگاه بدوی صادر گردیده است – توسط قاضی دادگاه بدوی غیر ممکن است.

در روشن شدن مفهوم «قاضی دیگر» در بند ۲ ماده ۸ قانون تجدید نظر (بند «ب» ماده ۲۳۵) نظریه شماره ۶۰۱۶/۷ مورخ ۲۲/۹/۷۲ اداره حقوقی قوه قضائیه چنین پاسخ داده است: «قاضی موضوع بند دوم ماده ۸ قانون تجدید نظر آرا دادگاهها آن قاضی است که به لحاظ مقررات و ضوابط قانونی در جریان رسیدگی و صدور حکم قرار می‌گیرد؛ مانند قضات بازرسی کل کشور یا دادسرای انتظامی، ...»(شهری و جهرمی، سروش، نظریات اداره حقوقی قوه قضائیه در زمینه مسائل کیفری، ج ۲، ص ۲۹) و در دنباله سوال که «آیا قاضی مرجع تجدید نظر مشمول آن است» چنین پاسخ می‌دهد: « والا دادرسی که در مقام رسیدگی به دعوی تجدید نظر است باید به تکلیف قانونی خود عمل کند.» (همانجا)

مرجع تشخیص اشتباه قاضی: تبصره ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ در خصوص تعیین مرجع رسیدگی کننده به اعلام اشتباه، از مرجع تجدید نظر نام می‌برد و مقرر می‌دارد: «در مورد بندهای ۱ و ۲ (قاضی صادر کننده رای یا قاضی دیگری پی به اشتباه ببرد) مرجع تجدید نظر رای را نقض و رسیدگی می‌نماید و در مورد بند ۳ (قاضی صادر کننده رای صلاحیت رسیدگی و انشاء رای را نداشته باشد) مرجع تجدید نظر بدواً به اصل ادعای عدم صلاحیت رسیدگی و در صورت احراز، رسیدگی مجدد را انجام خواهد داد.» بنابراین قانون فوق صرفاً به عنوان «مرجع تجدید نظر» اشاره کرده است. ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری نیز که تقریباً تکرار ماده ۱۸ می‌باشد، صرفاً دادگاه تجدید نظر را به عنوان مرجع دارای اختیار برای رسیدگی به اعلام اشتباه معین نموده است.

تبصره ۳ ماده مذکور چنین مقرر می‌دارد: «چنانچه قاضی صادر کننده رای، متوجه اشتباه خود شود مستدلاً پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می‌دارد ...» همچنین تبصره ۴ همین ماده نیز در تعیین مقام رسیدگی کننده به اعلام اشتباه چنین مقرر داشته است: «در صورتی که هر یک از مقامات مندرج در تبصره (۱) پی به اشتباه رای صادره ببرند، ابتدا به قاضی صادر کننده رای تذکر می‌دهند، چنانچه وی تذکر را پذیرفت، برابر تبصره ۳ اقدام می‌نماید و در غیر این صورت پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می‌دارد...».

همچنان که ملاحظه می‌گردد مواد ۱۸ و ۲۳۵ در خصوص مرجع صالح برای رسیدگی به اشتباهات موجود در آرای صادره از دادگاه تجدید نظر ساکت است و همین سکوت مصدر آرا و نظریات متعددی در این زمینه گردیده است؛ از جمله نظریه شماره ۸۳۷۸/۷ مورخ ۹/۱۲/۱۳۷۳ اداره حقوق قوه قضائیه که مرجع رسیدگی به اشتباهات آرای دادگاه تجدید نظر را، شعب هم عرض همان مرجع دانسته است. متن سوال و نظریه فوق چنین است:

«سوال: اگر قضات دادگاه مرجع تجدید نظر استان راساً یا با تذکر قضاتی که حق تذکر دارند، متوجه اشتباه شوند، برای رفع اشتباه، تکلیف چیست و مرجع رسیدگی حکم صادره کجا است؟

جواب : تبصره ذیل ماده ۲۴[۱۲] قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در صورتی احکام را قطعی می‌داند که از موارد سه‌گانه مذکور در ماده ۱۸ نباشد؛ به عبارت دیگر احکامی که مبتنی بر یکی از موارد سه‌گانه مذکور در آن ماده باشد، غیر قطعی و بدون رعایت مدت قابل تجدید نظر خواهند بود؛ بنابراین در مورد سوال چنانچه مرجع تجدید نظر اعلام اشتباه نماید چون دیگر حق رسیدگی ندارد باید پرونده را همراه با اعلام اشتباه به دادگاه هم عرض دیگر جهت رسیدگی ارسال تا آن دادگاه ماهیتاً وارد رسیدگی شده و تصمیم مقتضی اتخاذ نماید.»

سکوت ماده ۲۳۵ و اختلاف نظرهای موجود را رای وحدت رویه شماره ۶۲۹ مورخ ۲۹/۱۰/۷۷ پاسخ داده و دیوان عالی کشور را به عنوان مرجع رسیدگی کننده به اشتباهات موجود در آرای صادره از دادگاه تجدید نظر معرفی کرده است. متن رای وحدت رویه فوق‌الذکر چنین است: «منظور مقنن از ذکر جمله «مرجع تجدید نظر، رای را نقض و رسیدگی می‌نماید» در ذیل تبصره ذیل ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ مرجعی است که نسبت به دادگاه صادر کننده رای که ادعای اشتباه در آن شده است، از حیث شان و مقام عالیتر باشد. با این کیفیت و نظر به اصل ۱۶۱ قانون اساسی جمهوری اسلامی در خصوص نظارت دیوان عالی کشور بر اجرای صحیح قوانین در محاکم، چنانچه مرجع تجدید نظر دعوایی، دادگاه تجدید نظر استان باشد، مقامی که حق نقض رای صادره از آن دادگاه را دارد، دیوان عالی کشور خواهد بود. خصوصاً که دادگاه صادر کننده رای علی‌الاصول حق نقض رای خود را ندارد و چون دیوان عالی کشور مرجع نقض و ابرام است، علیهذا رای شماره ۲۸...»

تشریفات و چگونگی رسیدگی به اشتباه قاضی : در این قسمت باید میان مواردی که قاضی صادر کننده رای پی به اشتباه خود می‌برد و مواردی که قاضی دیگری پی به اشتباه می‌برد، قائل به تفکیک شد. تبصره ۳ ماده ۲۳۵ در وظیفه قاضی‌ای که پی به اشتباه خود می‌برد، چنین مقرر داشته است: «چنانچه قاضی صادر کننده رای متوجه اشتباه خود شود، مستدلاً پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می‌دارد. دادگاه یاد شده با توجه به دلیل ابرازی، رای صادره را نقض و رسیدگی ماهوی می‌کند»؛ بنابراین در مواردی که قاضی صادر کننده رای پی به اشتباه خود می‌برد از آنجا که مطابق قاعده فراغ دادرس حق انشای مجدد حکم و رفع اشتباه را ندارد، با استدلال، اشتباه خود را به مرجع بالاتر از خود اعلام می‌نماید. این مرجع، دادگاه تجدید نظر نسبت به دادگاه بدوی و دیوان عالی کشور نسبت به دادگاه تجدید نظر است. در مواردی نیز که قاضی دیگری پی به اشتباه در رای می‌برد اولین وظیفه او تذکر به قاضی صادر کننده رای می‌باشد.

چنانچه قاضی صادر کننده رای به اشتباه خود پی ببرد و تذکر را بپذیرد، باید طبق تبصره ۳ ماده ۲۳۵ عمل کند و پرونده را به دادگاه بالاتر بفرستد و در غیر این صورت با استدلال نسبت به رد نظر قاضی اعلام کننده اشتباه و پافشاری به رای خود اقدام و پرونده را به قاضی اعلام کننده اشتباه اعاده نماید. و در این حالت قاضی اعلام کننده اشتباه نسبت به ارسال پرونده به مرجع ذیصلاح – حسب مورد دادگاه تجدید نظر استان یا دیوان عالی کشور – اقدام خواهد کرد. تبصره ۴ ماده ۲۳۵ در این خصوص چنین مقرر می‌دارد: «در صورتی که هر یک از مقامات مندرج در تبصره (۱) پی به اشتباه رای صادره ببرند، ابتدا به قاضی صادر کننده رای تذکر می‌دهند. چنانچه وی تذکر را پذیرفت برابر تبصره (۳) اقدام می‌نماید و در غیر این صورت پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می‌دارد....»

سوال قابل طرح این است که علت تذکر به قاضی صادر کننده رای چیست و آیا چنین تذکری بطور قانونی لازم است یا خیر؟ از آنجا که قاضی صادر کننده رای، حق رفع اشتباه خود را نداشته به چه علت باید به وی تذکر داده شود و آیا قاضی دیگری که پی به اشتباه برده است، می‌تواند بدون تذکر به قاضی صادر کننده رای،‌پرونده را به مرجع بالاتر ارسال دارد؟ در پاسخ باید گفت قبل از تصویب ماده فوق در سال ۷۸، پیشینه قانونی این ماده عبارت بود از ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب که در آن به لزوم تذکر به قاضی صادر کننده رای اشاره‌ای نشده بود. تنها بند (۲) این ماده در مقام بیان اشخاصی که حق اعلام اشتباه داشتند، چنین مقرر داشته بود: «۲- قاضی دیگری پی به اشتباه رای صادره ببرد به نحوی که اگر به قاضی صادر کننده رای تذکر دهد، متنبه گردد.»‌

قسمت اخیر بند فوق الذکر موجب بروز اختلاف نظرهایی در خصوص لزوم تذکر به قاضی صادر کننده رای اشتباه شده بود تا اینکه رای وحدت رویه شماره ۶۲۲ مورخ ۲۱/۱۱/۷۶ (مجموعه قوانین سال ۱۳۷۶، ص ۱۲۳۵) با رفع این ابهام چنین لزومی را از بند (۲) ماده ۱۸ احراز ننمود و چنین مقرر داشت: «مقررات ماده ۱۸ قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب، مصوب سال ۷۳ تضمینی است در جهت تامین صحت آراء محاکم و عاری بودن احکام از اشتباه و مستفاد از بند ۲ ماده ۱۸ قانون مزبور به قرینه جمله شرطیه مندرج در قسمت اخیر آن این است که اشتباه در رای صادره آنچنان واضح و بین باشد که چنانچه به قاضی صادر کننده رای تذکر داده شود موجب تنبه وی گردد. لیکن حتمیت لزوم تذکر به قاضی صادر کننده رای و حصول تنبه او از آن استنباط نمی‌شود. همین قدر که قاضی دیگری که شاناً و قانوناً در مقامی است که می‌تواند بر اجرای صحیح قوانین نظارت نماید پی به اشتباه رای صادره ببرد و مطلب را کتباً و مستدلاً عنوان کند، مرجع تجدید نظر را را‌ساً به اعمال مقررات تبصره ذیل ماده ۱۸ مکلف می‌نماید...»

اما با تصویب قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب ۱۳۷۸، نظر به اینکه در تبصره ۴ ماده ۲۳۵ بطور صریح تکلیف «تذکر به قاضی صادر کننده رای»‌درج گردیده است، ناقض رای وحدت رویه شماره ۶۲۲ بوده و قضاتی که پی به اشتباه می‌برند مکلفند ابتدا اشتباه را به قاضی صادر کننده رای تذکر داده، پس از آن، وفق تبصره ۴ ماده ۲۳۵ عمل نمایند. البته در بیان فلسفه این تذکر باید گفت هر چند قاضی اشتباه کننده حق صدور رای صحیح را به لحاظ قاعده فراغ ندارد، اما تذکر به وی موجب می‌گردد تا او به اشتباه خود پی برده و از تکرار آن خودداری نماید.

در خصوص چگونگی رسیدگی‌باید گفت که با توجه به صراحت تبصره‌های ۳ و ۴ ماده ۲۳۵ رسیدگی دادگاه تجدید نظر در مقام رفع اشتباه، رسیدگی ماهوی می‌باشد اما در خصوص رسیدگی دیوان عالی کشور در مقام رفع اشتباه از آرای صادره از دادگاه تجدید نظر هر چند رای وحدت رویه شماره ۶۲۹ مورخ ۲۹/۱۰/۷۷ ساکت است، اما از آنجا که رسیدگی دیوان عالی کشور اساساً از نوع شکلی بوده و صرفاً به نقض یا ابرام آراء صادره اکتفا می‌کند، لذا باید گفت دیوان عالی کشور چنانچه وقوع اشتباه در رای صادره از دادگاه تجدید نظر را احراز نماید با نقض آن پرونده را جهت ارجاع به شعبه هم عرض (شعبه دیگری از دادگاه تجدید نظر) به دفتر کل دادگاههای تجدید نظر استان مربوطه ارسال می‌دارد.

نتیجه: از ایرادات وارد به ماده ۲۳۵ قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری، تعارض آن با اصل قطعیت دادگاهها و حاکمیت امر مختومه[۱۳] می‌باشد؛ زیرا وفق ماده فوق احکام دادگاهها بدون محدودیت زمانی قابل بررسی و نقض بوده و این امر موجب تزلزل احکام دادگاهها حتی پس از اجرای حکم می‌گردد، اما از طرفی این ماده با اصل عدالت قضایی مطابقت داشته و این امکان را ایجاد می‌نماید که احکام اشتباه را بدون محدودیت زمانی بتوان اصلاح نمود. ایراد دیگر به ماده فوق عدم تقیید آن به وقت و مهلت است که موجب تزلزل آرای دادگاههاست.[۱۴] عدم تجدید تعداد دفعاتی که امکان اعلام اشتباه وجود دارد از ایرادات دیگر وارد به این ماده است.

قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ و آیینهای دادرسی مدنی و کیفری آن با سکوت برای تعداد دفعاتی که امکان اعلام اشتباه وجود دارد، هیچ محدودیتی قرار نداده است؛ بنابراین چنانچه یک بار نسبت به رای، اعلام اشتباه شده باشد و قاضی صادر کننده رای یا قاضی دیگری مجدداً متوجه اشتباه در رای گردد، آیا امکان اعلام اشتباه مجدد وجود دارد یا خیر؟ از طرفی عدم امکان توقف اجرای حکم در صورت تشخیص اشتباه در آن از نقایص دیگر این ماده است در حالیکه چنانچه بدون خدشه به اصل «عدم توقف اجرای آرای دادگاهها» [۱۵] مرجعی ذیصلاح تعیین می‌گردید تا در صورت بین بودن اشتباه و احراز این مطلب که اجرای حکم اشتباه، آثار زیان‌بار غیر قابل جبرانی به بار خواهد آورد، بتواند اجرای حکم را بطور موقت متوقف نماید، بسیار مفید بود.

البته از نظر نباید دور داشت که فلسفه وجودی این ماده، پیشگیری از اجرای احکام قطعیت‌یافته‌ای است که مفاد آن مخالف قانون بوده و بر اساس اشتباه صادر شده‌اند و چنین مبنایی هر‌چند می‌تواند موجب تزلزل آرا باشد، اما مطابق اصل انصاف و عدالت است و دستگاه قضایی را در جهت تحقق وظایف خویش – مندرج در اصل ۱۵۶ قانون اساسی – یعنی احیای حقوق عامه و گسترش عدل و آزادیهای مشروع سوق خواهد داد.

بخش دوم: جبران ضرر و زیان ناشی از اشتباه قاضی


اگر چه قضات ممکن است ملکه عدالت را در خویش متبلور ببینند، اما به علت قابلیت خطا و غیر معصوم بودن، از اشتباه بری نیستند و تصور بروز اشتباه از آنان امری ممکن است. هر اشتباهی نیز نتایج زیانباری را در پی دارد که باید برا ی جبران آن تدبیری اندیشید.

نظام حقوقی اسلام به جبران خسارات زیان دیده توجه کافی داشته و با قواعد فقهی «لا‌ضرر» و «تسبیب» جبران هر گونه خسارتی را امکان پذیر ساخته است؛ هر چند که عامل ورود خسارت، مقصر نباشد.
 



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
تأملی در قصور پزشکی

وقتی بی احتیاطی به مرز تخصص سرک می‌کشد

چند روزی از مرگ آتنا قجر دختر بچه 3 ساله ای که به دنبال جراحی لوزه سوم دچار مرگ مغزی شد و پس از چند هفته جان خود را از دست داد نگذشته بود که مدیرکل کمیسیون های پزشکی قانونی کشور از افزایش 12درصدی پروندههای شکایت قصور پزشکی در سال 89 نسبت به سال 88- از 13 هزار و 614 پرونده به 15 هزار و 241 پرونده- خبر داد.
خطای پزشکی را تنها نمی توان مختص ایران دانست، به طوری که در دهه های گذشته این مساله و تبعات آن در نظام سلامت در سطح جهانی به طور جدی مورد توجه مردم و رسانه ها قرار گرفته و زمینه ساز گشوده شدن پرونده های قضایی شده است.
دقت، مهارت و پایبندی به اخلاق پزشکی حداقل انتظار بیمار از پزشک خود است که متاسفانه در مواردی از سوی برخی پزشکان رعایت نمیشود و سبب بروز حوادث و تشدید بیماری افراد و حتی گاهی فوت بیمار میشود. از چنین اتفاقاتی معمولا به عنوان "خطا" و "قصور" پزشکی یاد میشود زیرا معمولا ماهیتی عمدی ندارند اما در نظر بیماری که بر مشکلاتش افزوده شده و بخشی از سلامت جسمی و روحی خود را از دست داده و خانوادهای که عضوی از پیکرهاش را رنجور و آسیب دیده میبیند، این قصور میتواند خطایی جبران ناپذیر تلقی شود.

رشد ۱۲ درصدی پرونده های قصور پزشکی در سال ۸۹

خطاهای پزشکی در کشورمان همانند سایر نقاط دنیا با رشد همراه بوده است و پرونده های قضایی متعددی را دربرمی گیرد.
مدیرکل کمیسیون های پزشکی قانونی کشور در مورد نتیجه پرونده های قصور پزشکی در دو سال گذشته گفت: در سال ۱۳۸۸، در یکهزار و ۵۴ مورد، کادر پزشکی مقصر شناخته شدند. و یکهزار و ۱۵۳ مورد رأی برائت برای کادر پزشکی صادر شد. در سال ۱۳۸۹ هم در یکهزار و ۳۵۸ مورد از پرونده های قصور پزشکی، کادر پزشکی مقصر شناخته و یکهزار و ۵۶۷ مورد نیز تبرئه شده اند.
دکتر کامران سلطانی ، بیشترین تعداد شکایات پرونده های قصور پزشکی در سال ۱۳۸۸ را مربوط به رشته دندانپزشکی می‌داند و توضیح می‌دهد: بعد از دندانپزشکی، زنان و زایمان و رشته ارتوپدی به همراه هم در دومین رتبه و جراحی عمومی، سومین رشته ای است که بیشترین شکایات را داشته است.
مدیرکل کمیسیون های پزشکی قانونی کشور، بیشترین محکومان پرونده ها را در سال ۱۳۸۸ و ۱۳۸۹، پرونده های دندانپزشکی اعلام می‌کند و می‌گوید: در سال ۱۳۸۸ بعد از دندانپزشکی، بیشترین محکومان، جراحان عمومی و پزشکان زنان و زایمان بودند، اما در سال ۱۳۸۹، بعد از دندانپزشکی، بیشترین محکومان به پزشکان زنان و زایمان و بعد از آن به ارتوپدها اختصاص داشت. به عبارت دیگر پزشکان زنان و زایمان در شکایات وارد شده از رتبه سوم در سال ۱۳۸۸ به رتبه دوم سال ۱۳۸۹ رسیده اند.
وی با اشاره به نوع تقسیم بندی پرونده های ارجاعی به کمیسیون های پزشکی قانونی گفت: پرونده ها بر اساس موضوع قصور پزشکی به پرونده های پزشکی قانونی ـ شامل معاینات بالینی و بررسی علت مرگ ـ و پرونده های روانپزشکی تقسیم بندی می شوند.
سلطانی در تشریح میزان پرونده های ارجاعی بر اساس این تقسیم بندی اظهار می‌کند: در سال ۱۳۸۸، دو هزار و ۲۰۷ پرونده قصور پزشکی، هفت هزار و ۷۰۱ پرونده پزشکی قانونی و سه هزار و ۷۰۶ پرونده روانپزشکی داشتیم. در سال ۱۳۸۹ نیز، دو هزار و ۹۲۵ پرونده قصور پزشکی، هشت هزار و ۳۲۵ پرونده پزشکی قانونی و سه هزار و ۹۹۱ پرونده روانپزشکی به کمیسیون های پزشکی قانونی سراسر کشور ارجاع شده است.
وی با استناد به نتایج یک تحقیق، مهم ترین علت شکایت بیماران را عوامل رفتاری عنوان می‌کند و می‌گوید: یک اصل در همه جای دنیا وجود دارد که اگر بیمار در نتیجه اقدامات پزشکی آسیب ببیند شکایت نمی کند، اما وقتی بیمار آزرده و ناراحت می شود شکایت می کند. این اصل در کشور ما هم صدق می کند. ممکن است یک بیمار به مجموعه درمانی مراجعه کند و آن نتیجه دلخواه که مورد نظر بیمار از درمان و اقدامات درمانی است حاصل نشود ولی رفتار خوبی که در آن مجموعه درمانی با بیمار صورت می گیرد باعث شود که عدم بهبودی به حساب درمان ناموفق و قصور پزشکی گذاشته نشود. ولی عکس قضیه هم هست. نتیجه موفق درمانی حاصل شود ولی رفتار مناسبی نباشد.

مدیریت بیمارستانی، عامل ۸۰ درصد خطاهای پزشکی

البته عده ای از کارشناسان و مسئولان حوزه سلامت بر این باورند که ۸۰ درصد خطاهای پزشکی مربوط به مدیریت بیمارستانی است و تقصیری متوجه پزشکان نمی شود.
مشاور معاون درمان دانشگاه علوم پزشکی شهید بهشتی بیشترین علت بروز خطاهای پزشکی را مربوط به مدیریت بیمارستانی می‌داند و بدون اشاره به آمار مربوط به میزان خطاهای پزشکی در کشور، می‌گوید: بررسی ها در آمریکا و اروپا نشان می دهد بیش از ۸۰ درصد خطاهای پزشکی مربوط به مدیریت در مراکز درمانی است.
دکتر حمیدرضا قضاوی در ادامه بیان می‌کند: براساس آمارهای جهانی، بیشتر خطاهای پزشکی مربوط به خطاهای مدیریتی است و در این گونه موارد نباید پرستار، بهیار و یا پزشک را مقصر دانست.

قصور پزشکی از نگاه آمار

تحقیقات نشان می‌دهد شکایت از رشته های پزشکی در کشور ما به صورت تصاعدی در حال افزایش است.
در ایران کل موارد شکایت از کادر درمانی ارجاعی به سازمان پزشکی قانونی تهران در سال 1374، 134 مورد، در سال 1378 ، 299 مورد، در سال 1383، 833 مورد و در سال 1384 ، 1370 مورد بوده است.
به طور کلی از کل موارد شکایت از کادر درمانی در سالهای 78- 74 بیشترین شکایت بعد از جراحان عمومی، از پزشکان عمومی بوده است.
همچنین نتایج تحقیقی دیگر در رشته تخصصی ارتوپدی طی سالهای 1377 تا 1382 در اداره کل پزشکی قانونی استان تهران نشان میدهد طی این مدت از بین 965 پرونده شکایت از قصور پزشکی 196 مورد (31/ 20درصد) به این رشته اختصاص داشته و از 15 مورد در سال 1377 به 39 مورد در سال 1382 افزایش یافته است.
در 72/ 60 درصد پروندهها رای برائت و در 28/ 39 درصد رای قصور صادر شده است. 59/ 54 درصد پروندهها به مراکز خصوصی و 86/ 17 درصد به مراکز دولتی غیردانشگاهی و 94/ 21 درصد به مراکز دانشگاهی و 61/ 5 درصد به مراکز خیریه مربوط بودند؛ اما میزان قصور در مراکز خصوصی 34/ 52 درصد و در مراکز دولتی غیردانشگاهی 86/ 22 درصد و در مراکز دانشگاهی 93/ 20 درصد و در مراکز خیریه 36/36 درصد بود. 09/ 9درصد از موارد قصور به دنبال فوت بیمار و مابقی به دنبال نقص عضو و کاهش کارآیی اتفاق افتاده بود.

امکان پرداخت خسارات معنوی در قوانین فعلی ما وجود ندارد

مبنای شکایت مبتنی بر قصور پزشکی این است که بیمار بر اساس کوتاهی در استاندارد مراقبت های پزشکی و درمانی ارائه شده،آسیب ببیند؛ به گونه ای که این مراقبت ها کافی و یا مطلوب نبوده است و اگر بیمار بتواند این کوتاهی در استاندارد مراقبت های درمانی را اثبات کند، پزشک باید خسارت مالی به بیمار پرداخت کند.
اگرچه قصور پزشکان غالبا عمدی نیست و برای جبران آن دیه یا ارش پیش بینی شده است. اما به نظر میرسد قوانین فعلی از نظر پیشبینی جبران خسارات معنوی و روانی بیمار با خلأ روبهروست.
پس از تصویب قانون مجازات اسلامی و تعزیرات در سال ۶۱ و ۶۲ و براساس دیدگاههای فقهی، تمام خسارت های جسمی در قالب دیه مقرر و پیشبینی شد و همچنین قانونگذار در مواردی که به بخشی از توانمندی جسم آسیب برسد، «ارش» را تعیین کرد که در این شرایط امکان پرداخت خسارات معنوی در قوانین فعلی وجود ندارد و ازکار افتادگی و نقصان عضو جز در قالب دیه قابل جبران نیست.
اما در مواردی که خسارات مادی مقرر شده کفاف هزینههای پزشکی را نمیدهد، به عنوان مثال اگر کسی برای نقص عضوی، ۱۰ میلیون تومان دیه از طریق دادگاه دریافت اما بیش از ۲۰میلیون تومان هزینه پزشکی صرف کرده باشد، میتواند دادخواست ضرر و زیان بدهد و دادگاهها نیز پس از جلب نظر کارشناس و بررسی صورتحساب هزینه ها نسبت به پرداخت مبلغ مازاد اقدام به صدور حکم خواهند کرد.
همچنین بر اساس ماده ۵۹، اعمال زیر جرم محسوب نمی شود: هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آنها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود.
در موارد فوری، گرفتن رضایت ضروری نخواهد بود.برای تحقق مسئولیت پزشکی وجود سه عنصر فعل مجرمانه یا خطای پزشکی ، نتیجه مجرمانه یا صدمه وارده و وجود رابطه سببیت میان فعل و صدمه ضروری است. مطابق تبصره ۳ ماده ۲۹۵ قانون مجازات اسلامی «هرگاه بر اثر بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا عدم مهارت و عدم رعایت مقررات مربوط به امری، قتل یا ضرب یا جرح واقع شود به نحوی که اگر آن مقررات رعایت می‌شد،حادثه ای اتفاق نمی افتاد قتل و یا ضرب و یا جرح در حکم شبه عمد خواهد بود».
در تبصره ماده ۳۳۶ این قانون نیز آورده شده است: «تقصیر شامل بی احتیاطی ، بی مبالاتی، نداشتن مهارت ، رعایت نشدن مقررات و نظامات دولتی است».
ماده ۳۱۹ نیز آورده شده است: «هرگاه طبیبی گر چه حاذق و متخصص باشد در معالجه هایی که شخصا آنها را انجام می‌دهد یا دستور آن را صادر می‌کند، هر چند با اذن مریض یا ولی او باشد باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارت مالی شود، وی ضامن است.»
و بر اساس ماده۳۲۲: «هر گاه طبیب و یا مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او اجازه بگیرد، عهده دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.»
و در ماده ۶۱۶ آورده شده است: «در صورتی که قتل عمد به واسطه بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا اقدام به امری که مرتکب(پزشک) در آن مهارت نداشته است یا به سبب عدم رعایت نظامات واقع شود، مسبب به حبس از یک تا سه سال و نیز پرداخت دیه در صورت مطالبه از سوی اولیای دم محکوم خواهد شد مگر اینکه خطای محض باشد.»
در مواردی که پزشکان و سایر کادر درمانی به واسطه بی احتیاطی، بی مبالاتی، نداشتن مهارت و یا رعایت نکردن مقررات و نظامات دولتی موجب وارد شدن صدمه جسمی یا بدنی یا نقص عضو به دیگری شوند، بر اساس مقررات قانون مجازات اسلامی چنین اعمالی شبه عمد محسوب می‌شود و هرچند که میزان قصور از درجه بسیار بالایی مثل از بین رفتن بینایی و یا شنوایی بیمار حین عمل جراحی برخوردار باشد، مجازاتی جز پرداخت دیه برای آنان در نظر گرفته نمی شود.
اما اگر به دلیل اقدامات اشتباه پزشک، بیمار فوت کند چنین عملی مشمول مقررات ماده ۶۱۶ قانون مجازات اسلامی است و به موجب این ماده «درصورتی که قتل غیر عمد به واسطه بی احتیاطی یا بی مبالاتی یا اقدام به امری که مرتکب در آن مهارت نداشته است یا به سبب عدم رعایت نظامات واقع شود، مسبب به حبس از یک تا سه سال و نیز به پرداخت دیه در صورت مطالبه از ناحیه اولیاء دم محکوم خواهد شد مگر اینکه خطای محض باشد.»
در نهایت، به نظر میرسد بهبود مناسبات پزشک و بیمار، رعایت اخلاق پزشکی، کاهش روابط مالی میان پزشک و بیمار، افزایش دانش و مهارتهای علمی و فنی پزشکان، توجیه مناسب قبل از انجام فرآیندهای تشخیصی یا درمانی و ارتقای سطح فنی و تجهیزاتی مراکز درمانی در کاهش قصور و شکایت تاثیر بسزایی دارد.

منابع:
1) رفیع زاده طبایی زواره. م، حاج منوچهری.ر، نساجی زواره. م.(1386). بررسی فراوانی قصور پزشکان عمومی در شکایات ارجاعی به کمیسیون پزشکی قانونی مرکز تهران از سال 1382 تا سال 1384. مجله علمی پزشکی قانونی. دوره 12. شماره 3. صفحات 152-157
2) صدر.ش، قدیانی.م ح، باقرزاده.ع ا.(1386). بررسی پروندههای شکایت از قصور پزشکی در رشته تخصصی ارتوپدی در اداره کل پزشکی قانونی استان تهران طی سالهای 1382 - 1377 .سال سیزدهم، شماره 2 (پیاپی 46)، ص 78. چکیده قابل دسترس در: http://www.magiran.com/magtoc.asp?mgID=1595&Number=46
3-سایت پزشکی قانونی کشور


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
مسئولیت پزشک و بیمار در حقوق موضوعه ایران

آیدین مولازاده ( جراح دامپزشک و حقوقدان )

پزشک و بیمار در جریان یک قرارداد درمانی دارای حق وتکالیفی نسبت به هم می‌شوند که بررسی این حقوق وتکالیف می‌تواند در افزایش سطح آگاهی عمومی و حقوقی جامعه و نیز پیشگیری از وقوع برخی جرایم خاص حوزه‌های حقوق پزشکی موثر باشد.

در تعریف مسئولیت گفته شده است که مسئولیت تعهد قانونی شخص بررفع ضرری كه به دیگری وارد كرده است می‌باشد. خواه این ضرر ناشی از تقصیر خود وی باشد یا ناشی از فعالیت او شده باشد. درهمین معنی لفظ ضمان را به كار برده‌اند.

مسئولیت اداری یا انضباطی و مسئولیت تقصیری


(Responsabilite delictuelle) نیز مرادف مسئولیت خارج ازقرارداد است. قصور با معنی جامع و با مفاهیمی است که در پزشکی می‌توان از آن به معالجه نادرست، سهل انگاری وکوتاهی در درمان، عمل برخلاف شئون حرفه ای، عدم رعایت مقررات نظام پزشکی و عدم حضور بر بالین بیمار و... اشاره کرد.

در مسئولیت كیفری اسقاط حق به صلح و سازش میسر نیست( برخلاف مسئولیت مدنی ) و دراین مسئولیت تحقق عمدی بودن عمل شرط تحقق جرم ومسئولیت است که باید توجه داشت که در مباحث حقوق پزشکی ودر اغلب اوقات «قصد فعل مجرمانه» برای آسیب رساندن به بیمار وجود نداشته واینگونه مسئولیت متوجه آنان نمی‌باشد چرا که در صورت احراز قصد مجرمانه، قاضی می‌تواند مجازات دیگر وسنگین تری برای مرتکب در نظر گرفته و احکامی مانند قصاص و اعدام و... صادر نماید.

در فقه از واژه «ضمان» نیز در این معنی استفاده فراوانی شده است. ضمان اتلاف، ضمان اصلی، ضمان تضامنی (Cautionnement solidaire)، ضمان جریره، ضمان عقدی (Cautionnement)، ضمان عینی (Cautionnement reele) و ضمان قهری، ازجمله دیگر مسئولیتهای تعریف شده در قانون به شمار می‌روند.

شرایط تحقق و ایجاد مسئولیت برای پزشک

براساس عرف، افراد برای طی یک دوره درمانی در بیماری‌های مختلف، پس از انتخاب پزشک به تصمیم خود یا معرفی دیگران (در موارد غیر اورژانس) به این شخص (پزشک)، مراجعه و با قبول پزشک برای درمان در حقیقت نوعی از قرارداد خصوصی باعنوان قرارداد درمانی میان این اشخاص منعقد می‌گردد که این قرارداد حق وتکالیفی باخود به همراه دارد.

در این حالت (غیراورژانسی)، همانطورکه بیمار حق انتخاب پزشک را برای خود دارد، پزشک معالج نیز می‌تواند جز در موارد خاص و ضروری، بیمار را به پزشک دیگری ارجاع دهد که موارد اجبار پزشک برای قبول بیمار وشروع درمان در ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومان ورفع مخاطرات جانی ومصادیق فوریت‌های پزشکی آن آمده است.

فوریت‌های پزشکی در ماده یک آیین‌نامه مذکور به مواردی از اعمال پزشکی اطلاق شده است که باید بیماران را سریع مورد رسیدگی ودرمان قرار داده وچنانچه اقدام فوری به عمل نیاید، باعث خطرات جانی، نقص عضو، یا عوارض صعب العلاج و غیرقابل جبران خواهد بود. در ماده 2 نیز مصادیقی چون مسمومیت‌ها، سوختگی‌ها، زایمان، اغما، خونریزی، شوک، وتشنج به عنوان موارد فوریت پزشکی عنوان شده است که باید توجه داشت این موارد صرفا به عنوان مصادیق «فوریت پزشکی» بوده و بسیاری از موارد دیگر نیز جزو این دسته قرار گرفته وپزشک موظف به شروع عملیات درمانی برای مصدوم و بیمار به ویژه در شرایط اضطراری واورژانس می‌باشد.

قرارداد (Contrat) در فارسی به معنی عقد به‌كار می‌رود. مفهوم لغوی قرارداد شامل عقود تعهد وتملیک و مالی و غیرمالی و معوض و غیر معوض نیز استفاده شده است. در بخشهای مختلف قانون، قرارداد با همین معنی لغوی به کار رفته و اصطلاحی عمومی برای تمام توافقات دو طرفه به کار می‌رود. به نحوی که عقد صلح نیز در این معنی به کار رفته است ومی‌تواند نوعی از توافق میان پزشک وبیمار به شمار رود.

مفهوم کلی قرارداد وقواعد عمومی ناظر برآن نشان دهنده این موضوع است که تعریف حقوقی آن باید مبتنی بررضایت طرفین باشد.یعنی اینکه عقد بین طرفین محقق نمی‌شود مگر با رضایت طرفین و اعلام قبولی توسط آنها که با عنایت به قانون مجازات خودداری از کمک به مصدومان ورفع مخاطرات جانی و آیین‌نامه‌های آن وقواعد انتظامی سازمانهای نظام پزشکی، دامپزشکی، پرستاری و... به نظر می‌رسد که شرایط عمومی قراردادها در رابطه پزشک وبیمار چندان قابل اعتنا نمی‌باشد. بخصوص که در مراجعات اورژانسی مسائل وجدانی واخلاقی نیز نقش بسیار مهمی داشته وتوجه به مسائل حقوقی در درجات بعدی قرارمی‌گیرد.

براین اساس رضایت بیمار به ادامه معالجه وانجام معاینات لازم امری ضروری در توافق دوجانبه بیمار وپزشک است که این موضوع هم با عنایت به مفاد بند دوم ماده پنجاه و نه قانون مجازات اسلامی، در موارد «فوری» لازم نبوده واز موارد اسقاط عنوان مجرمانه به شمار می‌رود که لازم است مصادیق اقدام «فوری» به وضوح تبیین شود. در بند 2 ماده ۵۹ قانون مجازات اسلامی آمده است:

اعمال زیر جرم محسوب نمی‌شود:


- هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع که با رضایت شخص یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی آن‌ها و رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام شود. در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود.

همچنین در ماده 60 همین قانون نیز تصریح شده است که: چنان چه طبیب قبل از شروع درمان یا اعمال جراحی از مریض یا ولی او برائت حاصل نموده باشد ضامن خسارت جانی یا مالی یا نقص عضو نیست و در موارد فوری که اجازه گرفتن ممکن نباشد طبیب ضامن نمی‌باشد.

ماده ۳۲۲ قانون مجازات اسلامی در مفهومی موافق با مادتین فوق عنوان داشته است:

هر گاه طبیب یا بیمار و مانند آن قبل از شروع به درمان از مریض یا ولی او یا از صاحب حیوان برائت حاصل نماید، عهده‌دار خسارت پدید آمده نخواهد بود.

ولیکن این موضوع قابل توجه است که آیا اخذ برائت که امروزه به صورت عادی قبل از اعمال جراحی و... وحتی به نوعی به صورت اجباری اخذ شده ومورد استناد قرار می‌گیرد آیا از بین برنده مسئولیت پزشک می‌تواند باشد؟


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
مسئولیت مدنی بیمه در مقابل متصرف غیر قانونی
طبق قاعده اولیه در صورت ایراد خسارت، مرتکب باید آن را جبران کند. اما همیشه وضعیت جبران خسارات و تعیین مسئول ساده نیست. مسایل حقوقی زیادی پیرامون مسئولیت مدنی مطرح شده است. در این باره شاخه‌ای از وقایع خسارت‌بار در فضای رانندگی رخ می‌دهد.
 در این زمینه و با توجه به تاسیس نهاد بیمه، شاهد تدوین قوانین خاصی در این زمینه هستیم. مهم‌ترین قوانین لازم‌الاجرای فعلی در این زمینه، قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت ‌مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث است. در این باره گفت وگویی را با دکتر حمید بهرامی احمدی، عضو هیئت علمی دانشگاه امام صادق(ع) ترتیب دادیم که قسمت اول آن در پی خواهد آمد.

همان‌طور که مستحضرید قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت ‌مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث در سال 1387 به تصویب مجلس شورای اسلامی رسیده است. ماده (1) قانون مزبور اعلام کرده که تمامی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی و ریلی اعم از این‌كه اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند، مكلفند وسایل نقلیه مذكور را در قبال خسارت بدنی و مالی كه در اثر حوادث وسایل نقلیه مزبور و یا یدك و تریلر متصل به آنها و یا محمولات آن ها به اشخاص ثالث وارد می‌شود،«بیمه مسئولیت »کنند .
 
در مورد مبنای مسئولیت در قانون فوق از سوی حقوق‌دانان چه نظراتی ابراز شده و نظر شما در این زمینه چیست؟
نظریه‌های متعددی در زمینه مبنای حقوقی مسئولیت در قانون مورد اشاره شما ابراز شده است. در این زمینه گفته شده است که مبنای مسئولیت در قانون فوق، تقصیر است. دلیل این دسته از حقوق‌دانان هم این است که در تمامی حوادث مربوط به رانندگی، تقصیر یک نفر باعث بروز حادثه می‌شود، ولی با توجه به این‌که اثبات تقصیر با مشکل همراه است، لذا قانون‌گذار ما اماره تقصیر را در نظر گرفته است. اما به نظر می‌رسد که طبق ماده 1323 قانون مدنی، اماره قانونی تا زمانی جریان دارد که دلیلی خلاف آن وجود نداشته باشد، در حالی که مسئولیت پیش‌بینی شده در ماده( 1) قانون مزبور، مسئولیت موضوعی بوده و امکان اثبات عدم تقصیر دارنده اتومبیل وجود ندارد. براین اساس در تبصره‌های( 2) و ( 6 )ماده (1 ) و تبصره ماده (16 ) و ماده( 18 )لایحه اولیه اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت ‌مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث که به استناد اصل 85 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران توسط کمیسیون اقتصادی مجلس شورای اسلامی تصویب شده بود، از واژه‌های تقصیر و مقصر استفاده شده بود که در نتیجه تذکر شورای محترم نگهبان مبنی بر تعارض آن با مبانی فقهی، واژه‌‌های فوق در تمامی موارد مندرج، تغییر کردند. عده دیگری از حقوق‌دانان مبنای مسئولیت مندرج در این قانون را نظریه ایجاد خطر دانستند. آنها در توجیه این نظر اذعان داشته‌اند که قانون‌گذار به علت خطری که دارندگان این نوع وسایل ایجاد می‌کنند، جبران خسارت‌های ناشی از آنها را تضمین کرده و اثبات عدم تقصیر دارنده را نیز موثر ندانسته است. در این وضعیت، دارنده وسیله نقلیه تنها در حالتی از مسئولیت مبرا است که اثبات کند، قوه‌قاهره یا فورس ماژور مسبب این حادثه بوده است. البته نظریه دیگری نیز در این مورد مطرح شده است مبنی بر «تقصیر حفاظت» که با اقتباس از نظریه «تعهد به وسیله» و «تعهد به نتیجه» عنوان شده است. نظریه اخیر از حیث مبنا و مفهوم ثمره چندانی ندارد.
به اعتقاد من «بیمه مسئولیت» به مسئولیت مبتنی بر تقصیر پایان داده است، زیرا نتیجه بیمه مسئولیت این است که جبران‌کننده مسئولیت یعنی بیمه‌گر، نه تنها تقصیر، بلکه هیچ نقشی در ایراد ضرر ندارد. هدف قانون‌گذار در تدوین «بیمه مسئولیت» این است که ضرری بدون جبران باقی نماند. نتیجه قطعی این موضوع این است که رابطه مسئولیت با تقصیر قطع شود. براین مبنا می‌توان گفت که مسئولیت موردنظر در قانون بیمه اجباری مسئولیت ‌مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مسئولیت عینی و خارج از تقصیر است.

با توجه به مفاد قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت ‌مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث و فلسفه وضع، به نظر شما آیا فورس ماژور یا قوه‌قاهره باعث رفع مسئولیت از دارنده وسیله‌نقلیه موضوع این قانون خواهد شد؟

از ماده( 1) قانون بیمه اجباری سال 1378 چنین مستفاد می‌شود که هیچ حادثه‌ای حتی قوه‌قاهره نمی‌تواند چیزی از مسئولیت دارنده وسیله‌نقلیه کم کند. به این ترتیب اگر به عنوان نمونه در اثر واقعه‌ای که خارج از اراده دارنده وسیله‌نقلیه است، آن وسیله‌نقلیه آتش گرفته و از آتش گرفتن آن وسیله، خسارتی به دیگری وارد شود، دارنده اتومبیل مسئول خواهد بود. ماده( 7 )قانون موصوف مقرر داشته است که موارد زیر از شمول بیمه موضوع این قانون خارج است: 1-خسارت وارده به وسیله نقلیه مسبب حادثه. 2-خسارت وارده به محمولات وسیله نقلیه مسبب حادثه. 3-خسارت مستقیم و یا غیرمستقیم ناشی از تشعشعات اتمی و رادیو اكتیو. 4-خسارت ناشی از محكومیت جزایی و یا پرداخت جرایم. ممکن است گفته شود، از آن‌جا که این ماده در مقام بیان بوده و فورس ماژور یا همان قوه‌قاهره برخلاف متن قانون سابق ذکر نشده است، این ذکرنشدن، قرینه‌ای است بر این‌که قانون‌گذار مسئولیت دارندگان وسایل‌نقلیه موتوری زمینی را مطلق دانسته و قوه‌قاهره نمی‌تواند در آن تاثیری داشته باشد. ولی واقعیت این است که باید بین دو دسته از حوادث غیرمترقبه و قوه‌قاهره تفاوت گذارد. اولین مورد حوادثی را در برمی‌گیرد که به طور غیرمترقبه در نتیجه فعالیت عادی وسیله نقلیه واقع می‌شود، مثل ترکیدن لاستیک و نظایر آن. در این قبیل موارد می‌توان گفت که مسئولیت موضوعی دارنده وسیله‌نقلیه شامل این موارد می‌شود و در عین حال نیز این مسئولیت قابل بیمه کردن هم هست. دومین دسته از حوادث غیرمترقبه مربوط است به فورس‌ماژور که در معنی مورد نظر ما شامل زلزله، سیل و مانند آنها می‌شود. در این موارد صاحب وسیله‌نقلیه مسئولیت ندارد و به همین دلیل تبصره ماده 337 قانون مجازات اسلامی مقرر کرده است که در صورتی كه برخورد دو وسیله نقلیه خارج از اختیار راننده‌ها باشد، مانند آن‌كه در اثر ریزش كوه یا طوفان و دیگر عوامل قهری تصادم‌ حاصل شود، هیچ‌گونه ضمانی در بین نیست.

در این زمینه دخالت شخص دیگری غیر از دارنده وسیله‌نقلیه در ایجاد واقعه خسارت‌بار چه تاثیری در مسئولیت دارنده ی وسیله‌نقلیه خواهد داشت؟

در پاسخ به این سوال باید گفت که دخالت شخص ثالث که یکی از آنها می‌تواند خود زیان‌دیده باشد، اگرچه از مصادیق قوه‌قاهره محسوب می‌شود، ولی وضعیت این مورد با دیگر اقسام قوه‌قاهره متفاوت است و اصولا در هر کجا که اراده انسان در فورس ماژور دخیل بوده است، با دیگر مصادیق قوه‌قاهره فرق دارد. در صورتی که دخالت شخص ثالث یا زیان‌دیده علت اصلی و تامه حادثه باشد، می‌توان گفت که دارنده وسیله‌نقلیه مسئولیتی نخواهد داشت. در حقیقت دخالت عنصر ارادی انسانی، رابطه ی علیت بین دارنده وسیله ی‌نقلیه و زیان وارده را قطع می‌کند. در مقابل اگر دخالت گفته‌شده در بالا علت تامه در وقوع حادثه نباشد، دارنده ی وسیله‌نقلیه در کنار شخص ثالث یا زیان‌دیده به طور مشترک مسئولیت خواهند داشت.

دلیل این‌که در مسئولیت دارنده ی وسیله‌نقلیه، میان قوه‌قاهره‌ای که به وسیله ی اراده انسانی تولید شده باشد و سایر قوای قهریه فرق گذاشته‌اید، چیست؟

باید بگویم که دلیل این موضوع در این خلاصه می‌شود که فورس‌ماژور در مصادیق غیرانسانی خود، اراده مسئول ندارد. به این ترتیب نمی‌تواند نقش آن جایگزین نقش مسئول انسان و در فرض سوال، جایگزین دارنده ی اتومبیل شود، اما هر فردی مانند دیگر افراد دارای اراده است و چون اراده او مسئول است، لذا به نظر من می‌توان آن را جایگزین اراده مسئول قبلی دانست.
طبق تبصره 1 ماده 1 قانون اصلاح قانون بیمه اجباری، دارنده اعم از مالك و یا متصرف وسیله‌نقلیه است و هر كدام كه بیمه‌نامه موضوع این ماده را تحصیل کند، تكلیف از دیگری ساقط می‌شود.
 
ممکن است متصرف وسیله‌نقلیه، غاصب باشد. در این زمینه نظر شما در ارتباط با توانایی استفاده غاصب از تعهدات بیمه‌گر در قانون بیمه چیست؟
به نظر من متصرف غیرقانونی اتومبیل نمی‌تواند از تعهدات بیمه‌گر در این وضعیت سود ببرد. دلیل من هم در این مورد، آن است که گذشته از اصول کلی نظیر «یوخذ الغاصب باشق الاحوال»، یعنی سخت‌ترین راه‌حل‌ها باید در مورد غاصب اعمال شود، ماده( 3 )قانون فوق تنها منتقل‌الیه را از تعهدات ناشی از قرارداد بیمه بهره‌مند می‌داند و غاصب هم منتقل‌الیه نیست. ولی در عین حال با جمع بین ماده( 1) و تبصره‌های (1 و 2) ماده موصوف و این‌که غاصب نیز به هر حال متصرف وسیله‌نقلیه تلقی می‌شود، می‌توانیم بگوییم که غاصب هم همان مسئولیت سنگین مالک را دارد. در این حالت باید اضافه کنم که اگر اتومبیل مورد بحث به کسی خسارت وارد کند و مالک هم اتومبیل خود را بیمه کرده باشد، شرکت بیمه‌گر در اجرای قرارداد بیمه خسارت‌های مذکور در قانون بیمه اجباری را می‌پردازد، ولی این موضوع بدان معنا نیست که شرکت بیمه‌گر نمی‌تواند از غاصب وجوه پرداختی را مطالبه کند.
به این ترتیب شرکت بیمه‌گر متعاقبا می‌تواند در مورد آن اتومبیل خسارات جبران‌شده توسط خود را تماما از متصرف غیرقانونی بخواهد. البته اگر مالک، اتومبیل خود را بیمه نکرده باشد، براساس ماده( 19) قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مصوب 1378، تنها خسارات بدنی توسط صندوقی تحت عنوان، «صندوق تامین خسارت‌های بدنی» پرداخت خواهد شد. بنابراین نهایتا اگر خسارات دیگری وجود داشته باشد، برعهده متصرف غیرقانونی باقی خواهد ماند.

در مورد متصرف قانونی مسئولیت به چه ترتیب خواهد بود؟

ابتدا باید بین دو مورد تفکیک قایل شد. در حالت اول متصرف قانونی ممکن است وسیله‌نقلیه را برای منافع مالک در اختیار داشته باشد، نظیر امین. در این وضعیت امینی که تعدی و تفریط نکرده، بدون تردید مسئول تلف یا نقص و عیب مال نیست و در مورد خسارتی که به اموال دیگران نیز وارد آمده، نمی‌توان امین را مسئول دانست و چون مال امانی برای منافع صاحب آن و نه برای حفظ منافع امین به امانت بوده، وی محسن تلقی می‌شود. اگر وسیله نقلیه در این حالت بیمه باشد، خسارت امین به عهده شرکت بیمه‌گر و در غیر این صورت، برعهده دارنده یعنی مالک است.
در حالت دوم در صورتی که متصرف قانونی، وسیله‌نقلیه را برای مصلحت خود در اختیار داشته باشد، اگرچه امین است، ولی چون برای منافع خود در آن مال تصرف می‌کند و خودش هم نسبت به آن مال سلطه مادی و معنوی دارد، بنابراین طبق تبصره 1 ماده 1 قانون بیمه اجباری متصرف محسوب می‌شود و مسئول خواهد بود.
  •  
مسئولیت حقوقی دارنده وسیله‌نقلیه
  • بررسی تعارض تساوی دیه زن و مرد در قانون بیمه اجباری

مسئولیت مدنی جزو شاخه‌های کاربردی علم حقوق محسوب می‌شود. با توجه به گسترش وسایل حمل و نقل، ایراد خسارت از طریق این وسایل یک چالش جدی نسبت به جوامع تلقی می‌شود. به این ترتیب قانون‌گذاران کشورهای مختلف از جمله ایران به فکر ساماندهی حوزه مسئولیت در این حوزه افتادند؛ لذا شاهد تصویب قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث در سال 1347 هستیم.
این قانون در ادامه و در سال 1387 اصلاح شد. به مناسبت تصویب قانون مذکور مباحث حقوقی جدیدی در حوزه مسئولیت مدنی مطرح شده است. برای آشنایی بیشتر با ابعاد حقوقی در این حیطه به گفت‌وگو با دکتر حمید بهرامی احمدی، استاد دانشگاه امام صادق و مولف کتاب اصول قراردادها پرداختیم كه در پی خواهد آمد.

ابتدا توضیح دهید که منظور از دارنده ی وسیله‌نقلیه چیست؟

در قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث سال 1347، قانونا توضیحی از دارنده ی وسیله‌نقلیه به عمل نیامده بود. متعاقبا تبصره 1 ماده 1 قانون اصلاحی سال 1387 مشکل مزبور را تا حدود زیادی حل کرد. براساس این تبصره، دارنده از نظر این قانون اعم از مالک و یا متصرف وسیله نقلیه است و هر کدام که بیمه‌نامه موضوع این ماده را تحصیل کند، تکلیف از دیگری ساقط می‌شود.
به این ترتیب مشکل دارنده و متصرف حل شده است و در نتیجه هر کدام از ایشان که موفق به تحصیل بیمه شخص ثالث موردنظر قانون فوق شوند، تکلیف از دیگری ساقط خواهد شد. در حقیقت بارزترین کسانی که ممکن است دارنده ی وسیله‌نقلیه موضوع قانون بیمه اجباری باشند، عبارت است از مالک. همچنین متصرف غیرقانونی می‌تواند مشمول عنوان دارنده ی وسیله‌نقلیه باشد. از طرف دیگر متصرف قانونی که وسیله‌نقلیه موردنظر قانون اخیر را در جهت منافع مالک در تصرف دارد، تحت شمول این عنوان قرار می‌گیرد. در نهایت متصرف قانونی که وسیله ی گفته‌شده را در جهت منافع خود در تصرف دارد، دارنده وسیله‌نقلیه موضوع این قانون قرار خواهد گرفت.

در این مورد به چه کسی «شخص ثالث» اطلاق می‌شود؟

قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه ی موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مشخص کرده است که منظور از شخص ثالث، هرشخصی است که به سبب حوادث وسایل نقلیه ی موضوع این قانون دچار زیان‌های بدنی و یا مالی شود، به استثنای راننده مسبب حادثه. حکم این ماده از نظر شمول بر مصادیق ضروری شخص ثالث روشن است. هدف قانون مربوط، این بوده است که همه افرادی که از حادثه مربوط به وسایل‌نقلیه موتوری زمینی خسارتی دیده باشند، از امتیازات قانون فوق بهره‌مند شده و تنها کسی را که از شمول ماده مذکور خارج کرده است، راننده‌ای است که حادثه در نتیجه عمل وی اتفاق افتاده است. در زمینه انواع مسئولیت‌ها با سه قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث، قانون مدنی و قانون مجازات اسلامی روبرو هستیم.
 
به نظر شما با مقایسه سه قانون مزبور،به طور کلی نظام حقوقی ما در بخش مسئولیت حقوقی از چه نظریه‌ای تبعیت کرده است؟
از توجه به قوانین مزبور مشخص است که قانون‌گذار در تمام این قوانین به مسئولیت موضوعی یا بدون تقصیر گرایش داشته است. البته اگر هم در موردی به تقصیر توجه داشته، این امر صرفا برای احراز رابطه سببیت بوده است. به عنوان مثال ماده 335 قانون مدنی اشاره کرده است که در صورت تصادم بین دو کشتی یا دو قطار راه‌آهن یا دو اتومبیل و امثال آنها، مسئولیت متوجه طرفی خواهد بود که تصادم در نتیجه عمدیا مسامحه او حاصل شده باشد و اگر طرفین تقصیر یا مسامحه کرده باشند، هر دو مسئول خواهند بود. در نظام مبتنی بر مسئولیت موضوعی که هر دو وسیله‌نقلیه مشمول آن هستند، اگر این دو وسیله‌نقلیه با هم تصادف کنند، برای فهم طرف مسئول چاره‌ای جز توجه به عنصر عمد یا تقصیر آنها وجود ندارد. در این رابطه لازم به توضیح است که در فرض اخیر ما، وقتی دو مسئولیت موضوعی با هم تعارض پیدا می‌کنند، هر دو ساقط می‌شوند و تنها راه شناخت شخص مسئول،احراز عمد و یا مسامحه ایشان است که به این وسیله رابطه سببیت را می‌توان مشخص کرد. در قانون مجازات اسلامی هم رویه به همین منوال است. طبق ماده 336 از این قانون، هر گاه در اثر برخورد دو سواری، وسیله نقلیه آنها مانند اتومبیل خسارت ببیند، در صورتی که تصادم و برخورد به هر دو نسبت داده شود و هر دو مقصر باشند یا هیچ‌کدام مقصر نباشند، هر کدام نصف خسارت وسیله نقلیه دیگری را ضامن خواهد بود، خواه آن دو وسیله از یک نوع باشند یا نباشد و خواه میزان تقصیر آنها مساوی یا متفاوت باشد و اگر یکی از آنها مقصر باشد، فقط مقصر ضامن است. مواد دیگری از این قانون نظیر مواد 330، 331 و 337 نیز برمبنای همان مسئولیت موضوعی می‌باشد. درنهایت در صورتی که بخواهیم راه‌حل برخورد دو وسیله‌نقلیه را براساس قانون بیمه اجباری تجزیه و تحلیل کنیم، به همین راه‌کار ماده اخیر قانون مجازات اسلامی می‌رسیم.

به طور کلی حادثه غیرمترقبه چه تاثیری بر مسئولیت دارنده وسایل‌نقلیه در حوادث خواهد داشت؟

در قانون بیمه اجباری سال 1347 و اصلاحیه سال 1387 آن، عبارت عام‌الشمولی به کار رفته است که این تصور را ایجاد می‌کند که دارنده ی وسیله‌نقلیه موتوری تحت هر شرایطی مسئول هر حادثه‌ای است که از وسیله ی مذکور ناشی شود. این حادثه می‌تواند ناشی از عمد، بی‌احتیاطی و حتی ناشی از قوه‌قهریه باشد. تبصره 5 ماده 1 قانون اصلاح قانون سال 1347 مقرر کرده است که منظور از حوادث مذکور در این قانون هرگونه سانحه‌ای از قبیل تصادم، تصادف، سقوط، واژگونی آتش‌سوزی و یا انفجار وسایل نقلیه ی موضوع این ماده و نیز خسارتی است که از محمولات وسایل مزبور به اشخاص ثالث وارد شود. حوادث مذکور دراین ماده ممکن است به دو سبب به وجود آیند. اگرچه هر دو سبب با توجه به غیرقابل پیش‌بینی و بی‌ارتباط بودن با دارنده، ممکن است تحت عنوان «قوه‌قاهره» شناخته شوند، اما با یکدیگر متفاوت هستند. از یک طرف ممکن است که حادثه در اثر خود وسیله نقلیه یا نتیجه معمول آن رخ دهد، نظیر این‌که لاستیک اتومبیل بترکد و در نتیجه به دیگری خسارت وارد شود.
از سوی دیگر حادثه‌ای قهری ممکن است عامل حادثه باشد که در اثر دخالت بیرونی پدید آید، نظیر آن‌که سیل اتومبیلی را به اتومبیل دیگری بکوبد و به آن خسارت بزند. می‌توان گفت که ضمان حادثه‌ای که ناشی از خود وسیله‌نقلیه یا نتیجه معمولی آن است، به عهده مالک آن باشد. همین موضع در ماده 361 قانون مجازات اسلامی اتخاذ شده که اشعار داشته است، هرگاه کسی که سوار حیوان است، حیوان را در جایی متوقف کند، ضامن تمام خسارت‌هایی است که آن حیوان وارد می‌کند. ولی در حالت دوم یعنی آتش‌سوزی و نظایر آن که در اثر دخالت عواملی خارج از وسیله‌نقلیه به وجود آید، نمی‌توانیم دارنده ی وسیله‌نقلیه را مسئول قلمداد کنیم، به این خاطر که عوامل یادشده هیچ ارتباطی با عملکرد اتومبیل و دارنده ی آن ندارند.
در حقیقت حقوق که مبنای عدالت است، نمی‌تواند نتیجه ای غیرعادلانه داشته باشد. از طرف دیگر حقوق‌دانان نیز نباید جز در مسیر عدالت گام بردارند و نظری غیرعادلانه داشته باشند. براین اساس تبصره ماده 337 قانون مجازات اسلامی می‌گوید، در صورتی که برخورد دو وسیله نقلیه خارج از اختیار راننده‌ها باشد، مانند آن‌که در اثر ریزش کوه یا طوفان و دیگر عوامل قهری تصادم حاصل شود، هیچ‌گونه ضمانی در بین نیست.

به عنوان آخرین سوال، به طور کلی نوآوری‌هایی در قانون اصلاح قانون بیمه اجباری مصوب سال 1387 دیده می‌شود؟

قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب سال 1347 و اصلاحیه آن مصوب سال 1387، همان‌طور که از اسم آن به خوبی پیدا است، بیمه مسئولیت مدتی دارندگان وسایل‌نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث را اجباری کرده است، ولی در واقع مبنای جدیدی را برای مسئولیت مدنی در نظام حقوقی ایران پدید نیاورده است. مسئولیت مدنی صاحبان این قبیل وسایل همانند دیگر موارد، موضوعی و براساس «نفی ضرر» است و با احراز رابطه ی سببیت بین عامل زیان و خسارتی که اتفاق افتاده، محقق می‌شود و اگر در جایی تردیدی در بین باشد، باید بر همین مبنا تفسیر شود.در حقیقت هدف اصلی از تصویب قانون مزبور این بوده است که زیانی بدون جبران باقی نماند، لذا اولا بیمه ی مسئولیت دارنده و متصرف وسیله‌نقلیه اجباری شده است. دوم اینکه بر مسئولیت محض و عینی دارنده و متصرف وسایل‌نقلیه موتوری زمینی تاکید شده است. در تعقیب این سیاست که ضرری بدون جبران باقی نماند،در قانون مزبور پیش‌بینی شده است که در صورت فقدان، بطلان یا انقضای بیمه‌نامه، فرار کردن یا شناخته نشدن مسئول حادثه و یا ورشکستگی بیمه‌گر و نظایر آن که خسارت‌های بدنی حادثه‌دیده قابل جبران نباشد،این خسارت‌ها تحت صندوق خاصی پرداخت خواهد شد.
لازم به ذکر است که در قانون اصلاح قانون بیمه اجباری برای اولین‌بار دیه زن و مرد به طور مساوی در نظر گرفته شده است. براین اساس تبصره 2 ماده 4 از این قانون مقرر کرده است که بیمه‌گر موظف است تا در ایفای تعهدات مندرج در این قانون خسارت وارده به زیان‌دیدگان را بدون لحاظ جنسیت و مذهب تا سقف تعهدات بیمه‌نامه پرداخت کند. مبلغ مازاد بر دیه تعیین شده از سوی محاکم قضایی، به عنوان بیمه حوادث محسوب می‌شود. توجیه این مقرره که با پیشنهاد کمیسیون اقتصادی مجلس اضافه شده است، به این صورت است که این تساوی براساس قرارداد با شرکت بیمه است و تعارضی با حکم شرعی تفاوت دیه در موارد خود ندارد. به هر حال باید بگوییم که نظریه تقصیر که نظریه‌ای کهنه و یادگار حقوق رم است، دیگر نمی‌تواند جواب‌گوی نیازهای گسترده جوامع فعلی باشد. تکامل اندیشه حقوقی مسئولیت مدنی به سوی مسئولیت عینی یا همان مسئولیت موضوعی است. همان مبنایی که فقه اسلامی از پیش از هزار سال قبل برگزیده است.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
مسئولیت مدنی و یاری نرساندن به دیگری

جلسه دفاعیه رساله "مسؤولیت مدنی ناشی از ترك یاری رساندن به دیگری" (۱۴ شهریور ۱۳۸۵/ دانشگاه تهران):

۱. مسؤولیتها را می‌توان به سه دسته تقسیم كرد:

الف. مسؤلیت اخلاقی: این مسؤولیت، ناشی از ارتكاب فعلی است كه از نظر یك نظام اخلاقی خاص، نادرست و غیر اخلاقی محسوب می شود.
ب. مسؤولیت كیفری: این مسؤولیت، محصول انجام یافتن كاری است معین كه از منظر قانون كیفری جرم تلقی می‌شود و برای آن مجازات تعیین شده است (اصل قانونی بودن جرم و مجازات).
ج. مسؤولیت مدنی: مسؤولیتهای مدنی در هر موردی ایجاد می‌شوند كه زیانی ناروا به دیگری وارد شده باشد گرچه این خسارت، به‌دقت در قانون پیش‌بینی نشده باشد. به عبارت دیگر، اصلی با عنوان اصل قانونی بودن مسؤولیت مدنی وجود ندارد و لازم نیست كه قانون به تك تك این ضررها اشاره كرده باشد. كاری كه مسؤولیت كیفری تولید می‌كند بر خلاف قانون است لیكن فعلی كه سبب ایجاد مسوولیت مدنی می‌گردد بر خلاف رفتار متعارف است. مسؤولیت مدنی یك انتظار است؛ انتظار انسانی متعارف در جبران زیانی كه از دیدگاه انسانهای شبیه او، باید جبران شود.
بر این بنیاد، اگر ترك یاری به دیگری، عملی غیر متعارف باشد، مسؤولیت‌زا است و ضرورتی نیست كه تمام شرایط ماده واحده ۱۳۵۴ برای ایجاد مسؤولیت مدنی جمع باشد؛ جمع شرایط این ماده فقط برای تحقق مسؤولیت كیفری لازم است.

۲. البته برای ارزیابی داوری عرف درباره ضرورت جبران ضرر، باید به عواملی گوناگون توجه كرد كه شیوه نگاه جزایی جامعه به عمل ارتكاب یافته، یكی از آنهاست. از جمله عوامل دیگر، رویكرد تاریخی ادبیات اجتماعی به كمك رساندن به دیگران است؛ اگر سعدی بنی آدم را اعضای یك پیكر می‌داند كه نباید از محنت دیگران بی‌غم باشند، همو در جای دیگر، به ترك یاری‌رساندن به صاحب حیوانی توصیه كرده است كه در مخمصه‌ای گرفتار شده (مگر آن که این احسان، اتمام شود و یاریگر تا پایان نجات، به یاری خود ادامه دهد):
خری ببینی وبارش به گل درافتاده
برو به دل شفقت كن ولی مرو به سرش
دادرس باید از مجموع این فاكتورها دریابد كه آیا فردی در جامعه‌ای نمونه، می‌تواند كمك دیگری را و تدارك زیان را (در صورت ترك كمك) توقع داشته باشد یا نه، و آنگاه به تدارك یا عدم تدارك زیان حكم دهد.

۳. شیوه جبران خسارت در حادثه ناشی از ترك یاری به دیگری، ممكن است متفاوت از دیگر افعال باشد. در موردی كه شخصی عادی، به مجروحی كمك نكرده و او جانش را از دست داده، شاید حكم به پرداخت دیه كامل، منصفانه نباشد لیكن الزام همان شخص به پرداخت بخشی از دیه و نیز جبران زیانهای معنوی، شرط انصاف را بیشتر رعایت كند. چنانكه در رساله نقل شده، علامه حلی معتقد است اگر كسی به گرسنه‌ای كه خواهان طعامی است كمك نكند و در نتیجه، شخص گرسنه فوت كند، "یاری نرسان" ضامن آن طعام است. این مطلب نشان می‌دهد كه حلّی، گرچه خودداری‌كننده را مسؤول می‌داند لیكن به ضمانی كمتر از دیه كامل قایل است.

منبع : سایت دکتر حسین جعفری تبار


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
تشتت در قواعد جبران خسارت

گروه حقوقی: شاید یكی از اساسی‌ترین مسایلی كه ممكن است برای هر فردی پیش‌آید و او را دچار مسایل حقوقی و جبران خسارات كند، واقعه‌ای اتفاقی است كه هیچ قصد و نیتی پشت آن برای ارتكاب جرم و یا وارد آوردن ضرر نبوده است.

به همین دلیل كه ممكن است این اتفاق برای هر فردی و در هر مكانی رخ دهد. در این زمینه گفت‌وگویی را با دكتر سعید بیگدلی، عضو هیئت علمی دانشگاه زنجان و وكیل پایه یك دادگستری انجام داده‌ایم.

وقایع حقوقی به چه وقایعی گفته می‌شود؟

وقایع جمع واقعه است، در فارسی واقعه جایی به كار می‌رود كه اتفاقی افتاده اما اراده‌ای پشت این اتفاق قرار ندارد. در واقع وقایع حقوقی زمانی اتفاق می‌افتد كه اتفاق عمدی نباشد؛ بر خلاف فعل كه در آن اراده نقش اساسی و عمده را دارد. در نهایت واقعه‌ای كه قصد حقوقی در آن نباشد را وقایع حقوقی می‌گویند. اما این واقعه هم ایجاد حق می‌كند و هم تكلیف. اگر رویدادی اتفاق افتاده و حق و یا تكلیفی را ایجاد كند ولی به وجود آورنده رویداد، نتیجه رخ داده را اراده نكرده باشد، این موضوع می‌شود واقعه حقوقی.
 
بیشتر توضیح دهید؟

ابتدا باید بگویم كه رویداد حقوقی هم مثبت است و هم منفی. وقتی بر اثر رویدادی، فردی صاحب یك چیز و یا مسئول چیزی شود، مثلا كسی كه یكی از نزدیكانش فوت می‌كند و اموالی به او می‌رسد، اینجا فوت اقوام فرد، یك واقعه حقوقی مثبت برای فرد است، چرا كه فوت یك واقعه است و این واقعه حقی را برای دیگران ایجاد كرده كه البته حق مثبت است.
اما گاهی رویداد بدون اراده حقوقی، منجر به ایجاد تعهد می‌شود. مثل این كه در خیابان كسی سنگی پرت كرده و به كسی برخورد كرده و فرد خسارت دیده است. این در حالی است که فاعل قصد نداشته كه این اتفاق رخ دهد اما حال كه اتفاق واقع شده و خسارت داشته، ضامن است. یا مثلا اگر فردی لیز بخورد و مال كسی را بشكند، او باید غرامت دهد.
در كل، می‌توان توضیح داد كه هر جا رویدادی باشد و اثری داشته باشد، اما اثر حقوقی خواسته نشده و ارادی نباشد واقعه حقوقی رخ داده است.
 
با این اوصاف واقعه حقوقی زمینه وسیعی داشته و تقریبا همه دست‌كم، یك بار با آن از نوع مثبت و یا منفی روبه‌رو می‌شوند؟

شاید، اما امروزه بیشترین بخش منفی این اثرات حقوقی كه طرف، ناخواسته ضامن شده، منظور اصلی از واقعه حقوقی است. البته باید گفت واقعه حقوقی می‌تواند بر اثر عمد هم رخ دهد.
 
اما شما ابتدا بیان كردید كه واقعه نباید عمدی باشد؟

نه، واقعه می‌تواند عمدی باشد اما اثر رخ داده خواسته و اراده فرد فاعل نباشد. ببینید مثلا اگر فرد از روی عمد كاری را انجام داده كه نتیجه آن برای طرف بار حقوقی ایجاد كرده در حالی كه او قصد اخذ نتیجه به‌دست آمده را نداشته است. این كار هم جزو وقایع حقوقی است. گاهی طرف به طور ارادی هم كاری را می‌كند كه آثار حقوقی به بار می‌آورد، اما نتیجه با قصد فرد، متفاوت بوده كه باز هم می‌شود واقعه حقوقی، مثلا فردی عمدا كسی را به شوخی هل می‌دهد، اما فرد آسیب می‌بیند و به طور جدی به بیمارستان منتقل می‌شود. این در حالی است كه مرتكب قصد آسیب را نداشته است.
 
منبع اصلی قوانین این وقایع حقوقی كجاست؟

در حقوق ایران عمدتا در قوانین مختلف، موارد متعددی درباره وقایع حقوقی وجود دارد. قانون مدنی و در بخش ضمان قهری (مواد 301 تا 337) اصلی‌ترین منبع حقوقی این بحث است. قانون مستقلی به نام قانون مسئولیت مدنی نیز وجود دارد كه در سال 1330 تدوین شد. در كنار این قوانین، قوانین مجازات اسلامی و بخشی از پرداخت دیه هم جزوی از وقایع حقوقی را تبیین كرده است. قوانین اجباری بیمه و حمایت از مصرف‌كننده و حقوق كار هم درباره وقایع حقوقی موادی را مورد اشاره قرار داده‌اند. همچنین اتفاقاتی مثل تخریب اموال عمومی هم در قانون مسئولیت مدنی آورده شده و هم كیفر دارد، سرقت مال و برگرداندن آن نیز جزو وقایع حقوقی و قانون مسئولیت مدنی است.

ظاهرا قوانین موجود در رابطه با وقایع حقوقی خیلی پراكنده‌اند؟ این ایراد نیست؟

در كل قوانین ما چند اشکال دارد كه پراکندگی قوانین نیز یكی از آن هاست. پراکندگی قانون، نقصی برای قانون‌گذار است. یک ایراد همین است، بخشی از وقایع حقوقی در قانون مدنی و بخشی در قانون مسئولیت مدنی است و بخشی در قوانین کیفری قرار گرفته است. باید گفت كه قانون جامعی در این حوزه وجود ندارد.
 
مواردی كه ذكر كردید به شكل قانون وارد است، اما از لحاظ محتوا هم نقصی در این قوانین پراكنده دیده می‌شود؟

بله از لحاظ محتوایی هم ایراداتی داریم. تشتت محتوایی یكی از ایرادهای مهم وارد بر محتوای قانون است. این كه گاهی گرایش قانون به فقه است و در ضمان قهری بحث كاملا فقهی شده است و گاهی از حقوق دیگر كشورها استفاده شده و بحث اصلا فقهی نیست كه این ایراد دیگری بر محتوای قوانین است. البته مبنای حقوق کشور ایران بر فقه امامیه بنا شده است و جایی که حکم فقهی داریم قانون جدید لازم نیست. در واقع باید گفت قواعد قانون مدنی از فقه گرفته شده ولی قواعد قانون مسئولیت مدنی از قوانین كشورهای سوئیس و آلمان اقتباس شده است که این موضوع باعث ناهمگونی و گاهی تعارض در این حوزه شده است. البته تصویب اولیه قانون مسئولیت مدنی در سال 1339 بوده است و این دلیل موجهی برای برخی از این تناقض‌ها است و دلیل موجهی برای اصلاح این قانون.
 
نمونه‌ای از این تعارضات را بیان می‌كنید؟

ماده 1 قانون مسئولیت مدنی با ماده 328 قانون مدنی در تعارض است. قانون مدنی می گوید: اگر مال کسی را تلف کنید در هر صورت ضامن او هستید، چه زمانی که کسی تقصیر کند و چه تنش ایجاد کند، اما مسئولیت مدنی تعریف دیگری را ارایه می‌دهد. ناهم‌خوانی ماهوی بین قوانین به وجود آمده که این نتیجه تشتت است.
 
اما این قوانین كدام‌ به ‌روز‌تر و منطبق برجامعه امروز تنظیم شده‌اند؟

اشکال سوم همین است . آن هم قدیمی بودن و به‌روز نبودن قوانین است. بحث‌ها و نتیجه‌گیری‌هایی در این مورد صورت گرفته و عده‌ای معتقدند ماندن بر دیدگاه سنتی، ما را به عقب می‌راند چرا كه مبانی ما کشش این را دارد که قوانین مربوطه را با رویه کنونی دنیا به روز کنیم.
 
می‌گویید قانون وقایع حقوقی برخی جاها قدیمی است، برای این مورد مثالی عینی ذكر می كنید؟

مثلا در ماده 11 و 12 قانون مسئولیت مدنی درباره مسئولیت دولت صحبت می‌کند كه اگر کاری را نهاد دولتی کند که خسارت به شخص وارد شود، اول آن كه اگر فرد مامور کوتاهی کرده باشد، باید خسارت را خودش جبران کند، دوم این كه اگر نقص در ابزار دولتی خسارت به وجود آورده باشد، این خود دولت است که باید پاسخگو باشد و درنهایت می‌گوید كه اگر از اعمال حاکمیت دولت خسارتی به کسی وارد شود، قابل جبران نیست!
امروزه در دنیا مورد آخر پذیرفته شده نیست، چرا که این گونه رفتار کردن، مردم را بی دفاع می‌کند. مثلا اینکه اگر آشوبی شود و نیروی انتظامی برای رفع آشوب بی‌گناهی را بکشد یا حتی شیشه‌های مغازه‌ای را بشکند، چون در راه اعمال حاکمیت بوده نباید خسارت دهد؟! این مورد از قوانین غربی اقتباس شده که البته در غرب اصلاح شده، اما در مسئولیت مدنی ما همچنان باقی مانده است . این موضوع در فقه ما قابل پذیرش نیست و فقه می‌گوید اگر در چنین مواقعی به کسی ضربه‌ای وارد شود، خسارت قابل جبران است، این است كه می‌توان گفت قانون در برخی مواقع حرف‌های کهنه دارد.
 
مثال شما درباره قوانینی بود كه از حقوق دیگر كشورها استفاده می‌كردیم، اما آیا در قوانینی كه از منظر فقه بررسی شده نیز احتیاج به روزآمدی وجود دارد؟

بله از لحاظ فقهی هم برخی اوقات نیاز به روزآمدی وجود دارد، چراكه گاهی برداشت‌های ما از فقه درست نیست. تفسیرمان از فقه اشتباه است، برخی اوقات مسایلی را که در قالب فقه عنوان می کنیم درست نیست و باید بیشتر درباره آن بررسی و تحقیق شود كه با كمك مجامع علمی، حوزه و دانشگاه قابل رفع شدن است.
 
مگر نگفتید جایی كه فقه به صراحت درباره چیزی نظر داده نباید قانون جدید وضع شود؟

ببینید همان طور كه عرض كردم به نظر می‌رسد برداشت‌ها از مبانی فقهی ما اجماعی نیست و باید توجه كرد كه مواردی كه در قرآن نیامده، جزو مسلمات نیست. روش استنباط بدیهی‌هات نیز مشكل است.
 
این مشكلاتی كه بیان كردید آیا درباره پذیرش ضرر معنوی نیز وجود دارد؟

در قانون مسئولیت مدنی، مواد 1، 9 و 10 به ضرر معنوی اشاره كرده است، اما رویه قضایی چندان تقویت کننده این نظر نیست. قانون اساسی جبران ضرر معنوی را پذیرفته و از لحاظ قانونی نیز در این بخش مشكل نداریم و مشکلات به حوزه اجرا بر می گردد.
 
در نهایت برای اشكالات شكلی و ماهوی قانون چه می‌توان انجام داد؟

باید تمامی قواعد مربوط به وقایع حقوقی در قالب یك قانون تجمیع شوند. درباره قانون مسئولیت مدنی و قانون مدنی تحقیق كنند و منابع جدید نسبت به اتفاقات روز ارایه دهند. توامان پی‌گیر تفسیر قانون و اصلاح قانونگذاری باشند و تشتت را از بین ببرند و قانونی را طبق نیاز روز تفسیر كنند كه موجب بی‌عدالتی نشوند و خسارات بدون جبران نماند.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
حقوق دادخواهی و دفاع در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران

حقوق دادخواهی و دفاع بر اینكه در زمره حقوق و آزادی های اساسی فردی محسوب می شوند. ضامن اجرا و عامل حمایتگر سایر حقوق و آزادی های مزبور نیز می باشند. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در جهت حمایت از حقوق دادخواهی و دفاع تضمینات مهمی مقرر كرده است ولی قانونگذار عادی هنوز گامهای موثری در این جهت بر نداشته است به عنوان مثال تدوین قوانین عادی ناظر به شیوه جبران خسارت مادی و معنوی متضررین ناشی از اشتباهات قصایی خصوصاً به متهمین بیگناه و همچنین توسعه استفاده از معاضدت و مشاورت برای اشخاص فاقد امكانات مالی , ضروری به نظر می رسد.

پیشگفتار

در هر جامعه منظم و مبتنی بر ارزشهای اسلامی و اصول دموكراسی تقدس و حمایت از حقوق و آزادی اساسی مردم بیانگر اعتلای سطح فرهنگ عمومی حاكمیت قانون و عنایت هیات حاكم در توسعه و تضمین امنیت قضایی اجتماع می باشد. حمایت همه جانبه حاكمیت از حقوق آزادی های اساسی فردی از آن جهت كه متضمن تكریم شخصیت و حیثیت انسانی اشخاص محسوب می شود متقابلاً موجب انگیزش علاقه و جانبداری آنان از نظام حكومتی حاكم بر اجتماع در تثبیت نظم و آسایش داخلی و بسیج در برابر هجوم به ارزش های حاكم و مرزهای داخلی است. خوشبختانه قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران به پشتوانه گرانقدر مردمی و محصول خون شهدای انقلاب اسلامی در ذیل فصل حقوق ملت و برخی از اصول دیگر اشكال مختلف حقوق و آزادی های فردی را از قبیل : حق آزادی بیان و عقیده تشكیل اجتماعات و راهپیمائی نشریات و مطبوعات فعالیت احزاب مكاتبات و مخابرات و مراسلات و حقوق تساوی افراد در برابر قانون, حمایت از مصونیت حیثیت جان , مال و مسكن به صراحت مورد پیش بینی حمایت قرار داده است. از جمله حقوق اساسی مذكور كه ضامن حراست از سایر حقوق فردی و اجتماعی می باشد و تاثی قابل توجهی در تامین امنیت قضایی جامعه دارد حق دادخواهی زیان دیدگان و متضررین از جبران خسارات وارده و همچنین حق دفاع خواندگان و متهمین در رد دفع دعوی یا اتهامات روا یا ناروا در اقامه دعوی و دفاع نزد مراجع انتظامی و قضائی است. به لحاظ اهمیت موضوع فوق الذكر در مقاله حاضر نگارنده از دیدگاه قانون اساسی به تبیین مبانی و تضمینات حقوق دادخواهی و دفاع پرداخته است.

مبحث اول _ مبانی حقوق دادخواهی و دفاع :
 
1 _ تامین امنیت قضایی : امنیت به معنی مصونیت جان , ناموس , حیثیت , شرف و آزادی و مال افراد از هرگونه تعدی و تجاوز است. هدف غائی قوه قضاییه مستقل در هر كشور؛ ایجاد امنیت قضائی است وجود امنیت قضائی لازمه توسعه و رشد در شئون مختلف فرهنگی , اقتصادی , و سیاسی می باشد. به نحوی كه به جرات می توان گفت بدون تامین امنیت زمینه پیشرفت و اعتلای جامعه فراهم نیست. زیرا تا زمانی كه افراد یك جامعه اعتماد و اعتقاد كافی در تضمین حقوق انسانی , فرهنگی و اقتصادی خود نداشته باشند , به معنی واقعی كلمه علاقه ای به مشاركت در فعالیت اجتماعی و اقتصادی و سرنوشت سیاسی جامعه را كه نیاز مبرم تثبیت یك حاكمیت قوی و متكی به آرا عمومی است ندارد. ضرورت تامین امنیت قضائی نه تنها در بعد داخلی, بلكه از حیثیت بین المللی و اعتباری كه ملل دیگر می توانند با وجود آن به یك حاكمیت داده و الگوی خود قرار دهند, اهمیت خویش را آشكار می سازد خداوند متعال در قرآن مجید , وجود اهمیت در یك شهر را به عنوان الگو معرفی كرد و می فرماید: (و ضرب الله مثلا قریه امنه مطمئنه یاتیها رزقها رغداً من كل مكان…) یعنی خداوند برای شما شهری را به عنوان الگو معرفی كرده كه در آن امنیت بسیار حكم فرما بوده است و مردم آن در آسایش و اطمینان زندگی نموده و از هر جانب روزی فراوان به آنان می رسید…). حضرت علی (ع) پیشوای پرهیزكاران _ به هنگام توضیح رسالت خدائی خود نزد حضرت سبحان می فرماید :(پرودگارا تو می دانی كاری كه از دست ما سر زد نه برای اشتیاق در امر سلطنت بود و نه برای خواهش چیزی از زیادتی كار دنیا بلكه برای این بود كه معالم دین را بازگردانیم و در شهرهای تو اصلاح را آشكار سازیم تا بندگان ستمدیده تو ایمن گردند و آنچه از حدود تو فرو گذاشته شده است به پای داشته شود). قانونگذار موسس یا اقتباس از منابع مذكور در بند 14 اصل 3 قانون اساسی دولت جمهوری اسلامی ایران را موظف نموده كه همه امكانات خود را برای (تامین حقوق همه جانبه افراد از زن و مرد و ایجاد امنیت قضائی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون) بكار برد. برقراری و تثبیت قضائی با همه اهمیت و آثاری كه بر آن مترتب است , مستلزم عنوان قاعده قبح عقاب بلابیان مورد تائید فقهای اسلام نیز است. به موجب مفاد عنوان فوق الذكر هیچ فعل و ترك فعلی یا بطور كلی رفتاری دارای وصف محرمانه و قابل مجازات یا اقدام تامینی نیست مگر آنكه قبلا از سوی مقنن دارای وصف مذكور گردیده و طی تشریفات مقرر قانونی به مردم ابلاغ شده باشد. اصل 36 قانون اساسی مبادرت به پیش بینی اصل قانونی بودن مجازاتها نموده و می گوید (حكم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد). در خصوص اصل قانونی بودن جرم , اصل 169 قانون اساسی مصرح است به اینكه: ( هیچ فعل یا ترك فعلی به استناد قانونی كه بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی شود). اصل مذكور موجب تضمین حقوق دفاعی متهمین است. 10 _ حضور هیات منصفه در رسیدگی به جرائم مطبوعاتی و سیاسی : حضور هیات منصفه در رسیدگی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی تضمین قابل توجهی در حفظ حقوق دفاعی متهمین به ارتكاب جرائم مذكور به شمار می رود. به نظر علما و محققین دادرسی كیفری حضور هیات منصفه به عنوان گروهی كه از متن جامعه در عرصه قضاوت ظاهر شده اند موجب تقویت و حمایت هر چه بیشتر نظارت و مشاركت مردمی در حفظ و حراست از حقوق و آزادی های اساسی اشخاص در اثنای محاكمات كیفری محسوب می شود. گذری به سیر تحول و تاریخچه نهاد هیات منصفه در كشورهای مختلف بیانگر آن است كه به موازات تحول نهادهای اجتماعی در جهت حاكمیت مردم بر سرنوشت خود و بروز حركتهای انقلابی آزادی خواهانه در جوامع بذل عنایت به برگزاری محاكمات كیفری از طریق حضور هیات منصفه توام بوده است.

از امام صادق علیه السلام نقل شده ست كه رسول خدا (ص) فرموده هرگاه بین دو نفر قضاوت كنی به نفع یكی از طرفین دعوی نباید رای دهی مگر اینكه مدافعات طرف دیگر استماع شود. برخی از دانشمندان حقوق اسلامی به موجب دلالت حدیث مذكور گفته اند: صدور حكم از ناحیه حاكم اسلامی بدون استماع مدافعات مدعی علیه جایز نیست و چنانچه حاكم اسلامی عمداً قبل از استماع مدافعات مدعی علیه به نفع مدعی حكم نماید این حكم از درجه اعتبار ساقط است زیرا این امر دلالت بر خدشه عدالت حاكم دارد. در حقوق اسلام قاضی باید با توجه به لزوم اجرای عدالت سه اصل ذیل را رعایت كند. اولا – آگاهی بر دعوای مدعی و دفاع مدعی علیه ثانیا _ عدم جانبداری نسبت به طرفین دعوی ثالثا _ وقوف و تسلط بر حكمی كه خداوند متعال در مورد حل و فصل خصومت مقرر كرده است. در نظام حقوقی انگلو _ امریكن عدالت طبیعی به معنی رعایت حداقل ضوابط منصفانه در حل و فصل دعاوی كیفری و مدنی است حداقل ضوابط منصفانه شامل دو اصل ذیل است. اصل اول _ هیچكس نباید قاضی دعوای خود باشد به موجب اصل مذكور چنانچه قاضی دارای نفع شخصی در دعوی بوده یا احتمال جانبداری نسبت به احد از طرفین دعوی در مورد وی موجود باشد , مثلا یكی از آنان رابطه خویشاوندی داشته باشد , صلاحیت رسیدگی به دعوی را فاقد است. اصل دوم _ رعایت حق دادخواهی و دفاع برای طرفین دعوی بر اساس مفاد این اصل اظهارات طرفین دعوی باید استماع گردیده و هیچ فردی بدون رعایت این حق محكوم نشود. طبق اصل مزبور قضات دادگاهها باید فرصت مناسب برای استماع اظهارات و مدافعات طرفین قایل و بدون رعایت این اصل تصمیمی اتخاذ ننماید.

مبحث دوم _
موقعیت حق دادخواهی و دفاع در قانون اساسی

1 _ حق دادخواهی : منظور از حق دادخواهی آن است كه چنانچه حقوق و آزادی های اساسی فردی شخص در معرض تهدید قرار گرفته و یا به آنها تجاوز شود , می تواند از مراجع صلاحیتدار قانونی درخواست جبران خسارت وارده را نموده و مراجع مذكور بی غرضانه و در كمال استقلال در یك دادرسی عادلانه به ادعای وی رسیدگی كرده و در صورت اثبات رای به جبران خسارت دهند. اصل 34 قانون اساسی در خصوص پیش بینی حق مذكور می گوید : (دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هركس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید همه افراد ملت حق دارند اینگونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند و هیچكس را نمی توان از دادگاهی كه به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع كرد). همچنین در بند 1 اصل 156 یكی از وظایف قوه قضاییه به عنوان مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی , رسیدگی و صدور حكم در مورد تظلمات , تعدیات , شكایات , حل و فصل دعاوی و رفع خصومات و اخذ تصمیم و اقدامات لازم در آن قسمت از امور حسبیه كه قانون معین می كن تلقی و پیش بینی شده است.

2 _ حق دفاع : حق دفاع در مقابل حق دادخواهی است حق دفاع در یك تعریف جامع عبارت است از سلطه غیر قابل انفكاك یا شخصیت فرد كه به وسیله نظام حقوقی كشور به رسمیت شناخته شده و مورد حمایت قرار گرفته است و بموجب آن شخص می تواند رفتار مجرمانه یا ادعای حقوقی علیه خود را كه براساس شكایت اشخاص و یا مقام تعقیب از سوی مراجع انتظامی و قضایی به وی منتسب گردیده است , با همه امكانات و طرق قانونی ردو انكار نماید. هر چند حق دفاع به صراحت حق دادخواهی در قانون اساسی مطرح نشده است لیكن از مفاد اصول 32 و 35 قانون اساسی می توان حمایت قانونگذار رااز این طریق به خوبی درك كرد , زیرا وفق مفاد اصل 32 , فردی كه به موجب اتهام جرمی را حسب قانون دستگیر میشود بلافاصله بادی موضوع اتهام را با ذكر دلایل كتباً به وی ابلاغ و تفهیم شده و حداكثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاكمه در اسرع وقت فراهم گردد بدیهی است كه غرض قانونگذار از ضرورت تفهیم اتهام با ذكر دلایل آن به شخص مورد تعقیب لحاظ رعایت حق دفاع و استماع مدافعات وی می باشد. همچنین وقتی كه طبق اصل 35 طرفین دعوی كه احد آنان خوانده دعوای حقوقی یا متهم در دعوای كیفری است می تواند در برابر پاسخ به دعوی یا اتهام در دادگاهها وكیل انتخاب كند. قانونگذار به خود اصیل نیز به طریق اولی چنین حقی را اعطا كرده است.

مبحث سوم _ تضمینات حقوق دادخواهی و دفاع:
 
در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نه تنها دادخواهی و دفاع برای اشخاص پیش بینی شده و مورد حمایت قرار گرفته است بلكه تضمینات لازم نیز به منظور حسن اعمال حقوق مزبور در محاكم قضایی مورد عنایت واقع گردیده است. اهم این تضمینات عبارتند از :

1 _ استقلال قوه قضاییه و قضات: در رژیم های متكی به آراه عمومی و حامی حقوق و آزادی های اساسی فردی اشخاص بر استقلال قوه قضاییه در برابر قوای مقننه و مجریه تاكید می شود در اصول 57 و 156 قانون اساسی ایران استقلال قوه قضاییه پیش بینی شده است و برای تحقق هدف استقلال قوه قضاییه وزیر دادگستری به عنوان عضو كابینه و نماینده قوه مجریه از دخالت در امور قضایی و دادگاهها ممنوع است و به موجب اصل 160 قانون اساسی صرفاً براساس تفویض رئیس قوه قضاییه می تواند دارای اختیاراتی باشد. وفق اصل مذكور وزیر دادگستری مسئولیت كلیه مسائل مربوط به روایط قوه قضاییه با قوه مجریه و قوه مقننه را برعهده دارد. مطابق اصل 158 قانون اساسی مسئولیت ایجاد تشكیلات لازم در دادگستری تهیه لوایح قضایی متناسب با جمهوری اسلامی , استخدام قضات عادل و شایسته و عزل و نصب آنها و تغییر محل ماموریت و تعیین مشاغل و ترفیع آنان و مانند اینها از امور اداری طبق قانون با رئیس قوه قضاییه می باشد فلسفه استقلال قوه قضاییه جلوگیری از اعمال دادرسی منصفانه و عادلانه دیگر در سرنوشت قضایی اشخاص و همچنین اخلال در ترتیب یك دادرسی منصفانه و عادلانه میباشد به علاوه قاضی نیز در استنباط و ارائه نظر قضایی در پرونده امر كاملاً آزاد است واز هیچ مقامی جز حكم قانون و وجدان پاك و بی آلایش خود تبعیت نمی كند, زیرا اگر قاضی تحت نفوذ و اراده اشخاص رای دهد بدون تردید امكان بی طرفی در قضاوت منتفی گردیده و انحلال جدی تر بر حق دادخواهی و دفاع وارد خواهد شد.

از این حیث اصل 164 قانون اساسی امنیت شغلی قضات تامین گردیده است اصل مزبور مقرر می دارد : قاضی را نمی توان از مقامی كه شاغل آن است بدون محاكمه و ثبوت جرم یا تخلفی كه موجب انفصال است بطور موقت یا دائم منفصل كردیا بدون رضای او محل خدمت یا سمتش را تغییر داد مگر به اقتضای مصلحت جامعه با تصمیم رئیس قوه قضاییه پس از مشورت با رئیس دیوان عالی كشور و دادستان كل و انتقال دوره ای قضات بر طبق ضوابط كلی كه قانون تعیین می كند صورت می گیرد.

2 _ سهولت دسترسی به دادگاه صلاحیتدار : از صراحت اصل 34 قانون اساسی كه مقرر داشته است هر كسی می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید و همه افراد ملت حق دارند كه اینگونه دادگاهها را در دسترس داشته باشند, مشخص می شودكه دولت جمهوری اسلامی ایران موظف است كه دادگاههای صالح را به منظور تامین حق دادخواهی و دفاع اشخاص تدارك دیده و در دسترس آنها قرار دهد منظور از دادگاه صالح وفق اصل 159 قانون اساسی دادگاهی است كه به حكم قانون تشكیل شود. حكمت تشكیل دادگاه به موجب قانون آن است كه آزادی اشخاص از تجاوز افراد حقیقی و حقوقی مصون باشد و آنها نتوانند براساس میل خود دادگاه تشكیل داده و با اعمال غرض و سو استفاده حیثیت و آزادی اشخاص را خدشه دار نمایند و یا با انحلال دادگاههای قانونی مردم را از حق دادخواهی و دفاع محروم كنند.

3 _ علنی بودن محاكمات : علنی بودن محاكمات موجب نظارت مردمی بر جریان برگزاری محاكمه و در نتیجه تضمین حقوق دادخواهی و دفاع است. سابقه تاریخی دادرسی ها نشان داده است كه سری بودن رسیدگی در دادگاهها منجر به تضییع حقوق اشخاص گردیده است اصل 165 قانون اساسی به خصوصیت لازم الرعایه علنی بودن رسیدگی در دادگاهها پرداخته و مقرر می دارد : ( محاكمات علنی انجام می شود و حضور افراد بلامانع است مگر آنكه به تشخیص دادگاه علنی بودن آن منافی عفت عمومی یا نظم عمومی باشد یا در دعاوی خصوصی طرفین دعوی تقاضا كند كه محاكمه علنی نباشد در صدر اصل 168 دگر باره خصوصیت علنی بودن محاكمات در رسیدگی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی مورد تاكید قرار گرفته است.

4 _ مستدل و مستند بودن احكام دادگاهها : احكام باید موجه و با اصول و موازین حقوقی و فقهی هماهنگ باشد قاضی باید قانون حاكم بر دعوی را در دادنامه ذكر نماید صدور آرا قضائی براساس موازین حقوقی و قضائی در یك جامعه بیانگر حمایت و حساسیت قضات نسبت به حقوق اساسی افراد است . اعمال ترتیب مذكور موجب آن است كه اگر دعوای خواهان یا متضرر از جرم رد شده است بتواند با تنظیم لایحه تجدید نظر خواهی از حقوق دفاع نموده و در نتیجه حق دادخواهی تضمین شود و همین طور چنانچه متهم در اصداری محكوم شده باشد باید استدلال دادگاه در توجیه محكومیت و قانون مورد استناد را درك كند تا در صورت اعتقاد به بی گناهی نسبت به محكومیت خود در مراجع عالی اعتراض نماید. اصل 166 قانون اساسی در موردپیش بینی خصوصیت مذكور مقرر می دارد : احكام دادگاههای باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصول باشد كه براساس آن حكم صادر شده است.

5 _ حق داشتن وكیل دعاوی : از جمله اصول مهمی كه قانون اساسی به منظور تضمین هر چه كاملتر حق دادخواهی ودفاع پیش بینی نموده است حق داشتن و انتخاب وكیل در دعاوی مطروحه در دادگاهها از سوی طرفین دعوی و دفاع می باشد. اصل 35 قانون اساسی در این زمینه مقرر می دارد: در همه دادگاهها طرفین دعوی حق دارند برای خود وكیل انتخاب نمایند و اگر توانائی انتخاب وكیل را نداشته باشند باید برای آنها امكانات تعیین وكیل فراهم گردد. در مذاكرات مجلس خبرگان پیرامون این اصل یكی از نمایندگان پیشنهاد كرده بود كه در ذیل مرقوم شود: برای آنها امكانات تعیین وكیل از طرف خودشان فراهم گردد این پیشنهاد از طرف نمایندگان رد شد بدین ترتیب از مذاكرات مجلس خبرگان معلوم می شود كه منظور قانونگذار و روح قانون دلالت بر این مطلب دارد كه اگر طرفین دعوی و دفاع توانائی مالی برای انتخاب وكیل را نداشته باشند, دولت باید برای آنان وكیل تسخیری تعیین نماید. و این تضمین بسیار مهمی در جهت اعمال صحیح حقوق دادخواهی و دفاع محسوب می شود لیكن در عمل صرفاً وفق رای وحدت رویه شماره 15 ردیف 76 و 71 مصوب 28/6/63 مداخله وكیل تسخیری در صورتی كه متهم شخصاً وكیل تعیین نكرده باشد در محاكم كیفری و در مواردی كه مجازات اصلی آن جرم اعدام یا حبس ابد باشد ضروری است. با عنایت به اطلاق اصل 35 در خصوص ضرورت تعیین وكیل تسخیری جهت طرفین دعوی اعم از خواهان یا متضرر از جرم و خوانده یا متهم در دعاوی مدنی و كیفری در دادگاهها صرفنظر از نوع مجازات جرم مورد اتهام در دعاوی كیفری و میزان خواسته در دعاوی مدنی در صورت فقد امكانات مالی آنان در انتخاب وكیل دولت باید در جهت اجرای اصل گامهای موثر و اساسی بر دارد. بمنظور تضمین هر چه بیشتر حق انتخاب وكیل تبصره 2 ماده واحده انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوی مصوب دیماه 1369 مقرر می دارد : هرگاه به تشخیص دیوان عالی كشور محكمه ای حق وكیل گرفتن را از متعم سلب نماید حكم صادره فاقد اعتبار بوده و برای بار اول موجب مجازات انتظامی درجه 3 و برای مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضایی می باشد.

6 _ جبران خسارت طرفین دعوی در صورت تفسیر یا اشتباه قاضی :
اصل 171 قانون اساسی می گوید :( هرگاه طرفین دراثر تقصیر یا اشتباه در موضوع یا در حكم یا در تطبیق حكم بر مورد خاصی ضرر مالی یا معنوی متوجه كسی گردد در صورت تفصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت بوسیله دولت جبران می شود و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می گردد). اصل مذكور از جمله اصول بسیار مترقی قانون اساسی ما در تضمین حقوق دادخواهی و دفاع است به موجب مفاد آن احراز سو نیت قاضی در ایجاد خسارت به طرفین دعوی ودفاع بمنظور اثبات تقصیری وی ضروری است و چنانچه این مطلب احراز شود, قاضی باید خسارات ذینفع را شخصاً بپردازد. و اگر سو نیت قاضی احراز نشود و در عین حال به لحاظ اقدامات توام با حسن نیت اواشتباهی رخ داده و احد از طرفین دعوی و یا هر دوی آنها و یا شخص دیگر متضرر شود خسارات وارده باید از طریق بیت المال جبران گردد این اصل متخذ از فقه امامیه است , زیرا در نظام دادرسی اسلام راجع به خطای حاكم شرع و جبران خسارات وارده بر متهم مواردی بیان شده است چنانچه حاكم شرع براساس شهادت شهود حكم به اجرای حد صادر كرده و بواسطه آن محكوم علیه كشته شود, آنگاه فسق شهود روشن گردد؛ در اینصورت دیه قتل به عهده بیت المال است .

همچنین اگر حاكم شره زنی حامله را جهت اجرای حد یا تحقیق در مورد اثبات آن احضار نماید و آن زن به لحاظ ترس جنین خود را سقط كند دیه جنین به عهده بیت المال است فقها گفته اند: این مورد از موارد خطاست و جبران خسارت خطای حاكم از طریق بیت المال است. اصل 171 قانون اساسی با اندكی تغییر در عبارت درماده 58 قانون مجازات اسلامی سال 70 تكرار شده ولی در عمل مقررات مذكور تاكنون اجرا نشده است در حال حاضر چه بسیار متهمین بی گناهی وجود دارند كه ماهها , بلكه سالها در انتظار محاكمه در بازداشت موقت به سر می برند. و درنهایت پس ازاحراز بیگناهی آنان نزد مقامات قضایی تبرئه می شوند, اما متاسفانه هیچ طریقی برای جبران خسارت وارده بر آنها پیش بینی نشده است. بنابراین در اجرای مواد و اصول مترقی مذكور قانونگذار عادی باید نحوه دادرسی و شیوه درخواست جبران خسارت و مرجع مورد درخواست و بالاخره مورد نیاز را در این خصوص پیش بینی كند. اجرای چنین مقررات اولاً باعث افزایش احتیاط و دقت قضات در جریان تحقیق و رسیدگی دعاوی در جلوگیری از تضییع حقوق اشخاص است و ثانیا به طرفین دعوی و دفاع اطمینان می دهد كه در صورت تضییع حقوق دادخواهی و دفاع به لحاظ تقصیر یا اشتباه قضات موضوع جبران خسارات در هر حال مقرر و پیش بینی شده است.

7 _ اصل عدم جواز تاثیر یا استنكاف قاضی در رسیدگی به دادخواهی : از جمله اصولی كه مشخصا حق دادخواهی را تضمین می كند اصل 167 قانون اساسی است. اصل مذكور می گوید (قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدونه بیاید و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حكم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد. ماده 598 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازات های باز دارنده) مصوب سال 75 , در مقام تعیین ضمانت اجرای كیفری برای اعمال اصل مزبور مقرر می دارد : ( هر یك از مقامات قضایی كه شكایت و تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود این كه رسیدگی به آنها از وظایف آنان بوده به هر عذرو بهانه اگر چه به عذر سكوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول شكایت یا رسیدگی به آن امتناع كند یا صدور حكم را بر خلاف قانون به تاخیر اندازدیا برخلاف صریح قانون رفتار كند دفعه اول از شش ماه تا یكسال و در صورت تكرار بر انفصال دائم از شغل قضائی محكوم می شود و در هر صورت به تادیه خسارت وارده نیز محكوم خواهد شد).

8 _ اصل برائت : از اصول مهم حقوق مدنی و كیفری كه متضمن حفظ شرافت و حیثیت افراد جامعه و مانع تجاوز به حقوق شهروندان در جامعه مدنی متمدن است , اصل برائت می باشد به موجب مفاد اصل مزبور در حقوق مدنی فرض بر برائت ذمه شهروندان نسبت به همدیگر است. ماده 356 قانون آیین دادرسی مدنی در مقام بیان تقریر اصل مذكور چنین می گوید : (اصل برائت است بنابراین اگر كسی مدعی حق یا دینی بر دیگری باشد باید آن را اثبات كند والا مطابق این اصل حكم به برائت مدعی علیه خواهد شد). درحقوق كیفری اشخاص برخوردار از فرضیه بی گناهی هستند به این معنی كه اصل بر عدم ارتكاب رفتار مجرمانه توسط شهروندان است مگر اینكه بر حسب مورد شاكی خصوصی و مقام تعقیب جامعه و یا در جرایمی كه صرفاً جنبه عمومی دارند مقام تعقیب بتوانند با قرائن و دلایل كافی نزد دادگاه صالح و بی طرف و در یك دادرسی منصفانه كه كلیه حقوق دفاعی شخص در آن تضمین گردیده , خلاف آنرا نسبت به طرف دعوای خود ثابت كنند. اصل 37 قانون اساسی در خصوص پیش بینی اصل فوق الذكر مقرر می دارد :(مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد). ماده 575 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای باز دارنده) سال 75 به تعیین ضمانت اجرای كیفری اصل برائت پرداخته و اشعار می دارد : (هرگاه مقامات قضایی یا دیگر مامورین ذیصلاح برخلاف قانون توقیف یا دستور بازداشت یا تعقیب جزائی یا قرار مجرمیت كسی را صادر نمایند به انفعال دائم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت پنج سال محكوم خواهند شد).

9 _ اصل قانونی بودن جرم و مجازات : از جمله اصول مهم دیگر حقوق كیفری كه همانند اصل برائت ضامن حراست از حقوق و آزادی های اساسی فردی شهروندان جامعه متمدن مدنی است اصل قانونی بودن جرم و مجازات می باشد اصل مزبور تحت عنوان قاعده عقاب بلابیان مورد تایید فقهای اسلام نیز است. به موجب مفاد عنوان فوق الذكر هیچ فعل و ترك فعلی یا بطور كلی رفتاری دارای وصف مجرمانه و قابل مجازات یا اقدام تامینی نیست , مگر آنكه قبلاً از سوی مقنن دارای وصف مذكور گردیده و طی تشریفات مقرر قانونی به مردم ابلاغ شده است. اصل 36 قانون اساسی مبادرت به پیش بینی اصل قانونی بودن مجازات ها نموده و می گوید: (حكم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد). در خصوص اصل قانونی بودن جرم اصل 169 قانون اساسی مصرح است به اینكه (هیچ فعل یا ترك فعلی به استناد قانونی كه بعد از آن وضع شده است جرم محسوب نمی شود). اصل مذكور موجب تضمین حقوق دفاعی متهمین است.

10 _ حضور هیات منصفه در رسیدگی به جرائم مطبوعاتی وسیاسی : حضور هیات منصفه در رسیدگی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی تضمین قابل توجهی در حفظ حقوق دفاعی متهمین به ارتكاب جرائم مذكور به شمار می رود. به نظر علما و محققین دادرسی كیفر حضور هیات منصفه به عنوان گروهی كه از متن جامعه درعرصه قضاوت ظاهر شده اند موجب تقویت و حمایت هر چه بیشتر نظارت و مشاركت مردمی در حفظ و حراست از حقوق و آزادی های اساسی اشخاص در اثنای محاكمات كیفری محسوب میشود. گذری به سیر تحول و تاریخچه نهاد هیات منصفه در كشورهای مختلف بیانگر آن است كه به موازات تحول حركتهای انقلابی آزاد خواهانه در جوامع بذل عنایت به برگزاری محاكمات كیفری از طریق حضور هیات منصفه توام بوده است. قانونگذار موسس با تجاربی گرانقدر از مبارزه با دوران ستم شاهی به منظور حفظ و حراست آزادی عقیده و بیان و تضمین حقوق دفاعی اشخاصی كه به نوعی متهم به نقض آزادی های اساسی مذكور در چارچوب اتهام به ارتكاب جرائم مطبوعاتی و سیاسی مورد تعقیب واقع شده اند مبادرت به پیش بینی ضرورت حضور هیات منصفه در رسیدگی به جرائم فوق الذكر نموده است اصل 168 قانون اساسی در این راستا می گوید. (رسیدگی به جرائم سیاسی و مطبوعاتی علنی است و با حضور هیات منصفه در محاكم دادگستری صورت میگیرد نحوه انتخاب شرایط اختیارات هیات منصفه و تعریف جرم سیاسی را قانون براساس موازین اسلامی معین می كند). بمنظور تحقق اصل مذكور جرائم مطبوعاتی با عنایت به لایحه قانونی مطبوعات مصوب سال 1358 شورای موقت انقلاب اسلامی , با حضور هیات منصفه رسیدگی می شود اما قانون عادی تاكنون در خصوص رسیدگی به جرائم سیاسی به تعریف جرم سیاسی نپرداخته است و نحوه شركت هیات منصفه در رسیدگی به جرائم مذكور را معین نكرده است.

11 _ منع دستگیری خود سرانه و لزوم و تفهیم فوری اتهام با ذكر ادله آن : در راستای حمایت از حقوق دفاعی متهمین و حقوق آزادی های اساسی فردی شهروندان اصل 32 قانون اساسی می گوید: (هیچكس را نمی توان دستگیر كرد مگر به حكم و ترتیبی كه قانون معین می كند. در صورت بازداشت موضوع اتهام باید باذكر دلایل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداكثر در مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال مقدمات محاكه در اسرع وقت فراهم گرددمتخلف از این اصل طبق قانون مجازات میشود). همانگونه كه ملاحظه می شود اصل مذكور نه تنها از اصل آزادی اعمال و رفتار در چارچوب مقررات حمایت نموده و دستگیری خود سرانه و خارج از ضوابط قانونی اشخاص را ممنوع و قابل تعقیب كیفری دانسته است بلكه در صورت بازداشت یا دستگیری قانونی شخص به اتهام ارتكاب جرم, به حق اطلاع فوری متهم از اتهام مطروحه و دلایل آن به نحو كتبی تصریح نموده است زیرا حق آگاهی متهم از مدارك اتهام و شرح ماوقع مطروحه علیه لازمه احترام به حق دفاع است جهل نسبت به موضوع اتهام و خصوصاً عدم ارائه مدارك آن موجب خلع سلاح در دفاع از حقوق و آزادی های اساسی فردی می باشد. ضمانت اجرای كیفری اخلال به اصل مزبور در ماده 575 قانون مجازات اسلامی پیش بینی شده است این ماده می گوید: (هرگاه مقامات قضایی یا دیگر مامورین ذیصلاح برخلاف قانون توقیف یا دستور یا تعقیب جزائی یا قرار مجرمیت كسی را صادر نمایند به انفصال دائم از سمت قضایی و محرومیت از مشاغل دولتی به مدت پنج سال محكوم خواهند شد.)

12 _ ممنوعیت هرگونه شكنجه برای كسب اقرار اطلاع و سوگند: اصل 38 قانون اساسی در جهت پیش بینی آزادی مطلق و سلامت اراده متهم یا مطلع در حین بازجویی و كسب اطلاع مقرر می دارد : (هرگونه شكنجه برای گرفتن اقرار و یا كسب اطلاعی ممنوع است اجبار شخص به شهادت , اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است متخلف از این امر طبق قانون مجازات می شود). اصل مزبور مورد حمایت قوانین و رویه قضایی دادرسی كیفری است قضات یا مامورین انتظامی باید از اعمال هرگونه رفتار خلاف قاعده و غیر قانونی در حین بازجوئی احتراز جویند. اعتبار یا عدم اعتبار قضایی اقرار حاصله از متهم كه از دلایل اثبات امر كیفری محسوب می شوند بستگی تام به شیوه بازجوئی دارد چنانچه شیوه بازجوئی مبتنی بر اعمال فشار یا حیله یا اغفال متهم باشد و یا به هر نحوی از انحا به اراده آزاده و آگاه وی خدشه وارد آورد, اخلال به حقوق دفاع محسوب می شود. از مفاد اصل 38 معلوم می شود كه اولاً با توجه به اطلاق عبارت (هرگونه شكنجه) نه تنها شكنجه جسمی, بلكه روحی نیز در قانون اساسی ما ممنوع است ثانیا هر چند قانون آیین دادرسی كیفری در منع توسل به اكراه یا اجبار متهم در موقع بازجویی صراحت دارد اما در خصوص اعتباریا عدم اعتبار اقرار حاصل از روش فوق ساكت است. خوشبختانه قانون اساسی به رفع نقیصه مزبور همت گماشته و اقرار حاصل از (شكنجه) را فاقد اثر حقوقی اعلام كرده است. خلاصه اینكه قانونگذار موسس ضمانت اجرای موثری علاوه بر ضمانت اجرای كیفری پیش بینی شده در قانون مجازات اسلامی , در حمایت از حق دفاع متهم با بی اثر كردن اعتبار اقرار ناشی از شكنجه بوجود آورده است. ماده 578 قانون مجازات اسلامی در خصوص ضمانت اجرای كیفری اصل 38 مقرر میدارد :(هر یك از مستخدمین و مامور قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینكه متهمی را مجبور به اقرار كند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه حسب مورد حبس از شش ماه تا سه سال محكوم می گردد و چنانكه كسی دراین خصوص دستور داده باشد فقط دستور دهنده به مجازات حبس مذكور محكوم خواهد شد و اگر متهم به واسطه اذیت و آزار فت كند مباشر, مجازات قاتل و آمر , مجازات آمر قتل را خواهد داشت.)

پی نوشت :


1. منوچهر طباطبایی موتمنی , آزادی های عمومی و حقوق بشر انتشارات دانشگاه تهران , تهران 1370 ص 50. 2 . سوره نحل (16) آیه 112. 2 . نهج البلاغه ترجمه اسدا… مبشری, چاپ پنجم دفتر نشر فرهنگ اسلامی تهران 1371 , صص 504 و 503 . 1. سوره نحل (16) آیه 112. 2 . نهج البلاغه ترجمه اسدلله مبشری چاپ پنجم دفتر نشر فرهنگ اسلامی تهران 1371 صص 504 و 503. 1 . استاد ابوالقاسم گرجی , نشریه حقوق تطبیقی , شماره ششم , تهران 1358 ص 93. 2 . جهت مطالعه بیشتر پیرامون جایگاه هیات منصفه مراجعه شود به باقر شاملو , فصلنامه دیدگاههای حقوقی , نشریه دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری شماره 3 ( سال اول پائیز 75). صفحات 199 – 169. 3 _ حسین علی موذن زادگان پیشین صفحات 318 و 315. 1 – محمد حر عاملی وسایل الشیعه چاپ پنجم , انتشارات كتابخانه اسلامی تهران , 1401 ه ق , ص 158. 2 – David M. Walker . The Oxford Companion to Law. (New York) 1980 , pp. 867- 68. 1 – Ibid p. 1072. 1 _ حسنعلی موذن زادگان حق دفاع متهم در آیین نامه دادسری كیفری مطالعه تطبیقی آن پایان نامه دكتری حقوق جزا وجرم شناسی , دانشگاه تربیت مدرس تهران 1373 , ص 26. 2 _ اصل 57 مقرر می دارد : (قوانین حاكم در جمهوری اسلامی ایران عبارتند از : قوه مقننه, قوه مجریه و قوه قضاییه كه زیر نظر ولایت مطلقه امر و امانت امت بر طبق اصول آینده این قانون اعمال می گردند این قوا مستقل كه یكدیگرند) و همچنین در اصل 156 می خوانیم ( قوه قضاییه قوه ای است مستقل كه پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسئول تحقق بخشیدن به عدالت و…). 1 . منوچهر طباطبایی موتمنی, پیشین صص 54-53. 1 . اصل 159 مقرر می دارد : ( مرجع رسمی تظلمات و شكایات دادگستری است تشكیل دادگاهها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حكم قانون است). 1 . صورت مشروح مذاكرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران چاپ اول , انتشارات مجلس شورای اسلامی , تهران 1364 , ج 1 , ص 725. 1 _ محمد حسن نجفی , پیشین , ج 41 , ص 472 و امام خمینی پیشین ج 2 , ص 481. 1 _ استاد ابوالقاسم گرجی , نشریه حقوق تطبیقی شماره ششم تهران 1358 , ص 93. 2 _ جهت مطالعه پیرامون جایگاه هیات منصفه مراجعه شود به باقر شاملو , فصلنامه دیدگاههای حقوقی , نشریه دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری شماره 3 (سال اول پائیز 75) صفحات 199 –169. 1 _ حسنعلی موذن زادگان , پیشین , صفحات 518 _ 315. 1 . همان صفحات 197 و 193.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
جایگاه قانون اساسی و ضمانت اجرایی آن

اشاره

بحث از قانون اساسی، این میثاق ملی و جایگاه آن و نیز اهرم ها و ضمانت های اجرایی آن، از جمله مباحث روز جامعه اسلامی ماست. بدین منظور، این موضوع را در محضر حضرات آقایان آیت الله مؤمن، حجة الاسلام کعبی و دکتر الهام به بحث گذاشتیم. با هم این بحث را پی می گیریم:

معرفت: مبنای قانون اساسی و عمل به نظام جمهوری اسلامی ایران فقه شیعه و در راس آن قرآن کریم است. سؤالی که همواره مطرح بوده این است که با داشتن کتابی مثل قرآن و فقه پویا و اجتهاد مستمر، چه نیازی به تدوین قانون اساسی بوده است؟

حجة الاسلام کعبی:
قانون اساسی ما ریشه در اسلام دارد. این گونه نیست که بگوییم با وجود قرآن مجید، سنت و دیگر منابع نیازی به آن نیست، بلکه قرآن و سنت و سایر منابع می تواند منبع برای قانون اساسی باشد; همان گونه که وجود کتاب و سنت مانع آن نیست که فقه تدوین گردد و فقها از کتاب «طهارت » گرفته تا «دیات » را از همین کتاب و سنت برگرفته اند. تلقی ما از قانون اساسی چیزی بیش از این نیست. هنگامی که می گوییم «قانون اساسی جمهوری اسلامی » مراد ما از آن مجموعه قواعد و مقرراتی است که در شریعت اسلامی درباره ماهیت دولت، ساختار حکومت، قوای حکومتی، روابط سیاسی دولت و ملت و حقوق ملت آمده است; یعنی بخشی از قواعد شریعت را که در متون فقهی آمده یا فقها به عنوان «مسائل مستحدثه » استنباط می کنند در کتابی گردآوری کرده اند و به آن «قانون اساسی » می گویند. به این نوع قانون اساسی، «قانون اساسی ماهوی یا مادی » گفته می شود، در مقابل «قانون اساسی شکلی » که - مثلا - مجلس مؤسسان منتخب ملت تشکیل می شود و با همه پرسی قوانین را تصویب می کنند. ما معتقدیم که قواعد شریعت با قیام و قعود و رای و همه پرسی به دست نمی آید، باید ریشه حاکمیت الهی داشته باشد تا بر زندگی انسان و جهان حاکم گردد. همین موضوع در قانون اساسی نظام جمهوری اسلامی پیش بینی شده است.

ابتدای انقلاب دو دیدگاه وجود داشت: یک دیدگاه دیدگاه دولت موقت و طرف داران آن بود که شورایی به نام «شورای طرح های اصلی انقلاب » تشکیل دادند. سپس یک کمیته شش نفری متولی نوشتن قانون اساسی شدند. آن ها قم آمدند و به حضرت امام قدس سره هم عرض کردند که چه کنیم؟ ایشان هم توصیه کردند که این شیوه ادامه پیدا کند، منتهی آن ها دنبال تدوین یک قانون اساسی - به اصطلاح - مردم سالار بودند; قانون اساسی که یکی از ارکانش مجلسی به نام «مؤسسان » است. حضرت امام رحمه الله این مجلس را «خبرگان قانون اساسی » نام گذاردند، در پیامی هم که به خبرگان قانون اساسی دادند، برای تدوین قانون اساسی، سه رکن ذکر کردند:

اول پذیرش ملت;

دوم اجتهاد مستمر فقها بر اساس کتاب و سنت تا احکام شریعت را استنباط کنند;

سوم امضا و تایید ولی فقیه.

قانون اساسی ما با این سبک و سیاق تنظیم شد. بیش تر اعضای مجلس خبرگان قانون اساسی فقیه جامع الشرائط بودند. درست است که در آیین نامه انتخابات دولت موقت شرط اجتهاد مطرح نبود، اما حضرت امام رحمه الله به فقها پیام دادند و فرمودند بر شما لازم است برای نوشتن قانون اساسی اسلام نامزد مجلس خبرگان قانون اساسی شوید. ایشان در پیامشان فرمودند که البته قواعد شریعت به گونه ای نیست که با قیام و قعود حل شود و اعضای این مجلسی که فقیه نیستند (مجلس مؤسسان) حق اظهار نظر در این زمینه ندارند و این را فقها باید استنباط کنند. به فقها فرمودند: مرعوب حقوق دانان غرب زده و شرق زده نشوید و اصل احکام شریعت را بنویسید. از آن ها هم خواستند که در زمینه ابعاد اداری و سیاسی و شکلی و امثال این ها نظر بدهند و به این شکل، قانون اساسی ما تدوین شد. به طور کلی، می توان گفت قانون اساسی جمهوری اسلامی چنان که برخی می گویند «میثاق ملی » برگرفته از نظریه قرارداد اجتماعی و امثال آن نیست، بلکه میثاق الهی ناشی از شریعت اسلامی است. که مورد پذیرش ملت ایران قرار گرفت و تبدیل به یک میثاق الهی - ملی گردید.

به عبارت دیگر، برای نوشتن قانون های اساسی سه الگو ارائه می دهند:
 
اول قانون های اساسی اهدایی که حاکم آن را پیشکش می کند;

دوم قانون های اساسی توافقی است که بین ملت و دولت توافق می شود;

سوم قانون اساسی مردم سالار و ناشی از حاکمیت ملت است که امروزه در جهان مطرح می باشد.

اما قانون اساسی ما هیچ کدام از این ها نیست، نوع چهارمی است که اسمش را «قانون اساسی ناشی از شریعت اسلام » می گذاریم که ارکانش پذیرش ملت، اجتهاد فقها و امضا و تایید ولی فقیه است; چیزی است شبیه رساله حکومتیه ولی فقیه بر پایه مباحث امامت و ولایت.

معرفت:
درباره ضمانت اجرا، دو نوع تصور می توانیم داشته باشیم: یکی ضمانت اجرای کلیت قانون اساسی و دیگری ضمانت اجرای هر یک از فصول و اصول قانون اساسی. بفرمایید ضمانت اجرای کلیت قانون اساسی از دیدگاه شما چیست؟

دکتر الهام:
در مورد ضمانت اجرایی کلیت قانون اساسی، باید شیوه های گوناگونی را که برای نقض قانون اساسی متصور است در نظر بگیریم تا ببینیم ضمانت اجرای آن به صورت تدوین شده در قانون اساسی کدام است. یکی از شیوه های نقض قانون اساسی تفاسیر مختلف و متعدد و یا به تعبیر امروزی ها «قرائت های مختلف » از قانون است. نهادهایی که مجری مستقیم یک قانون هستند، اگر بنای بر تفسیر داشته باشند، می توانند در قالب تفسیر، به تدریج، محتوا را قلب کنند. بنابراین، قانون اساسی باید از این طریق راه را می بست و اجرای صحیح آن و اراده درست قانون گذار را تامین می کرد. بنابراین، تفسیر قانون اساسی، همان گونه که در خود قانون اساسی پیش بینی شده، حقی است متعلق به شورای نگهبان و آن هم نه به صورت اکثریت نسبی، بلکه به صورت توافق سه چهارم اعضای آن که مجموعه ای هستند که اعتماد علمی و اخلاقی به آن ها وجود دارد که حافظ قانون اساسی باشد و نهادی باشد که در اجرا، در هیچ یک از قوای سه گانه ذی نفع و دخیل نباشند تا بتواند فارغ از تعلقات اجرایی اظهار نظر کند. این نهاد تضمین کننده قانون اساسی است.

از دیگر تضمینات قانون اساسی، اعتباری است که خود قانون به قانون اساسی داده است; یعنی اگر در قالب شکلی بحث کنیم، جایگاه قانون اساسی در راس سایر قوانین و مقررات است; در سلسله مراتب قانونی، قانون اساسی بر همه مقدم است. بنابراین، نه قانون عادی بر خلاف آن می توان تصویب کرد و نه می توان آن را به راحتی تغییر داد. این نوعی نظارت استصوابی است که آن را در طول قانون عادی قرار داده اند. این در حالی است که در پیش نویس مورد نظر دولت موقت، این نظارت طراحی نشده بود، شورای نگهبانی پیش بینی شده بود با یک ترکیب دیگر و وظایفی دیگر. در آن جا، قاعده را بر این گذاشته بودند که آنچه در مجلس تصویب می شود، تمام است و اعتبار قطعی اجرایی دارد و حکم «قانون » بر آن بار می شود. بنابراین، اگر پس از اعلام قانون و تحقق قانونیت آن کسی بر آن ایراد می گرفت که بر خلاف شرع است، اگر یک ماه از تاریخ تصویب آن نگذشته بود، به شورای نگهبان ارجاع داده می شد تا به مثابه یک دادگاه به آن رسیدگی کند. اگر از این نظر آن را مغایر با قانون اساسی می دانست، آن را ابطال می کرد و مجلس باید در آن تجدیدنظر می کرد. رئیس جمهور هم می توانست این قوانین را لغو کند یا از نظر انطباق با قانون اساسی بر آن ها ایراد بگیرد و آن ها را برای تجدید نظر به مجلس بازگرداند یا دادستان کل کشور و رئیس دیوان عالی کشور و بعضی از این مقاماتی که ذکر شده است. اما اگر ظرف یک ماه او یا دادستان کل و یا رئیس دیوان عالی کشور مغایرت آن را با قانون اساسی اعلام نمی کرد، به عنوان «قانون » تثبیت می شد و قابل اعتراض هم نبود، اگرچه موضوعا می دانستیم که خلاف قانون اساسی است.

اما اکنون با نظر قانون اساسی یک نظارت استصوابی در طول قانون گذاری وجود دارد; یعنی تا زمانی که بین قانون و نظارت شورای نگهبان انطباق صورت نگیرد، قانون تام و تمام نیست. این کار برای جلوگیری از نقض قانون اساسی صورت گرفته و ضمانت اجرای دیگری است بر خود قانون.

ضمانت اجرای دیگری که در قانون وجود دارد، نوعی نظارت قضایی است که ناظر به بخشی از اجزای قانون اساسی است، صورت جزئی پیدا می کند; مثلا، یکی از بحث های قانون اساسی «حقوق ملت » است; آزادی های فردی. حفظ این حقوق و آزادی ها اصلا وظیفه دولت است. به همین دلیل، پیش بینی های کیفری انجام شده است; در قوانین عادی، از جمله ماده 570 قانون مجازات اسلامی تعزیرات است که هر مامور دولتی که از اختیاراتش سوء استفاده کند و حقوقی را که قانون اساسی برای افراد قایل شده است تضییع کند، مجازات می شود. این ضمانت اجرای کیفری برای جلوگیری از تضییع آزادی های مردم است به وسیله هر کس که صورت گیرد.

ضمانت اجرایی قضایی ضمانتی دیگر است که در دیوان عالی کشور نسبت به شخص رئیس جمهور و رئیس قوه مجریه پیش بینی شده است که اگر او در در رفتار اجرایی و مسؤولیت حکومتی اش خلاف قوانین عمل کند، دیوان عالی کشور می تواند او را محاکمه کند و در صورت حکم به محکومیت، موجبات عزلش را فراهم می کند که البته عزل او در اختیار رهبری است; به رهبری پیشنهاد می شود. این هم یک ضمانت اجرایی قضایی - اداری است.

دیگری که مترتب بر رفتار قوا بر یکدیگر از جمله قوه مقننه بر قوه مجریه است این که تمام وزرا و رئیس جمهور نسبت به قوه مقننه و مجلس یک نوع مسؤولیت سیاسی دارند; اگر نقض قانون اساسی کرده باشند، استیضاح خواهند شد. این هم یک ضمانت اجرایی است که می تواند موجبات سؤال یا استیضاح را به وسیله قوه مقننه فراهم کند.

بر قوه مجریه، ضمانت اجراهایی هم به شکل قضایی وجود دارد. دستورالعمل هایی که به وسیله دولت صادر شده و احیانا ناقض قانون اساسی، اولا برای قضات غیرقابل اجراست. ثانیا، دیوان عدالت اداری هم این دستورالعمل ها را البته با استعلام و کسب نظر شورای نگهبان نقض می کند.

علاوه بر این ها، نقش شخص رئیس جمهور در تضمین قانون اساسی قابل توجه است; چون رئیس جمهور سوگند می خورد که پاسدار قانون اساسی باشد. آیا رئیس جمهور سوگندش ناظر به پاس داری از کل قانون اساسی است در همه قوا یا ناظر است به قوه مجریه ؟ اصل 113 قانون اساسی تکلیف دیگری برای رئیس جمهور به عنوان مجری قانون اساسی پیش بینی کرده است. اصل 113 قانون اساسی در سال 68 اصلاح شد. پیش از اصلاح، این اصل رئیس جمهور را هم مقام دوم کشور می دانست، هم رئیس قوه مجریه - جز در اموری که مستقیما به رهبری محول شده است - و هم هماهنگ کننده روابط بین قوای سه گانه. دلیلش هم این بود که رئیس جمهور وظیفه اداره دولت را نداشت; این کار را نخست وزیر به عهده داشت که رئیس یک نهاد مستقل و منتخب مجلس بود، در برابر مجلس هم مسؤول بود، اگرچه رئیس جمهور هم در معرفی اش نقش داشت. ولی اساسا دولت مستقل از رئیس جمهور بود و رئیس جمهور حق مداخله در تصمیمات نخست وزیر و دولت را نداشت; مقامی بود فراتر از قوه مجریه. بنابراین، فرض این که دخیل در دولت و ذی نفع باشد، وجود نداشت. با توجه به حذف نخست وزیر در سال 68 که مستقیما مسؤولیت و تصدی دولت به عهده رئیس جمهور قرار داده شد، خود رئیس جمهور در معرض سؤال قرار گرفت. بنابر تغییراتی که پیش آمد، دیگر مسؤولیت هماهنگی قوای سه گانه نمی توانست به عهده رئیس جمهور باشد; این مسؤولیت از رئیس جمهور گرفته شد و به رهبری داده شد. اکنون قوای سه گانه زیر نظر رهبر قرار دارند و تنظیم روابطشان و حل اختلاف بین قوا به عهده رهبری است. اختیارات رئیس جمهور از یک نظر کاهش پیدا کرد، اما از نطر کارهای مربوط به دولت افزایش پیدا کرد. این مساله بر نقش رئیس جمهور در قانون اساسی تاثیر گذاشت. بر اساس قانون سابق، اختیارات رئیس جمهور به صورت قانون عادی پیش بینی شده بود; از جمله در اجرای اصل 113 به نحو مطلق آمده بود که رئیس جمهور در موارد نقض قانون اساسی، به هر یک از قوای سه گانه که عامل آن باشد، باید تذکر بدهد. نتیجه تذکراتش را هم در طول سال ممکن بود به مجلس شورا گزارش بدهد. در آن قانون فکر می کردند بیش از «تذکر» برای رئیس جمهور نمی توانند اختیاری قائل شوند. اما امروز مطرح است که این «تذکر» جای بحث دارد، چون تذکر کافی نیست. ممکن است رئیس جمهور - به فرض - تذکر هم بدهد، ولی اعتنا نشود. پس باید اختیارات بیش تری داشته باشد که بتواند در تصمیمات قوه قضائیه یا مقننه ایجاد توقف کند. بنابراین، اختیارات در این حد کافی نیست و با وظیفه اش هم در قانون اساسی سازگار نمی باشد. به نظر می رسد اولا آنچه در قانون عادی تصویب شده بیش از آن که ناظر به اجرای قانون اساسی باشد، با هماهنگ کنندگی کل سه قوه با هم مرتبط بوده; یعنی بحث تنظیم روابط قوا هم در این قانون دخیل بوده است;

ثانیا، بحث مجری بودن غیر از ناظر بودن است. برخی مجری بودن قانون اساسی را به نظارت در قانون اساسی تعبیر می کنند. اجرا در جایی است که مستقیما وظیفه اش به عهده آن نهاد مجری باشد. در بحث قوه اجراییه، همه اختیارات با رئیس جمهور است و این خودش ضمانت اجرایی هم هست; یعنی اداره امور اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی جامعه از جمله اختیارات قوه مجریه و دولت است. برنامه ریزی، تنظیم لوایح، اداره امور بودجه و مالی و استخدامی و اداری کشور که مستقیما به عهده اوست و با تعامل مجلس می تواند روش های تحقق قانون اساسی را پیاده کند و مجری باشد. آنچه در حیطه قوه مجریه است این که مستقیما هم حق نظارت دارد و هم حق عمل. بنابراین، اجرا غیر از نظارت است. مجری بودن هم منصرف است به قوه مجریه; چون در آن جا که به او اختیار نداده است، اگر بخواهد مداخله کند، نقض سوگندی است که خورده.

یکی از اصول قانون اساسی تفکیک قواست. قوه قضاییه مستقل است. اگر رئیس جمهور تصور کند که در قوه قضاییه نقض قانون اساسی می شود و بخواهد در آن مداخله کند، این خود نقض قانون اساسی و نقض سوگند است. بنابراین، دخالت در قوه دیگر نه تنها با هدف قانون اساسی و سوگند رئیس جمهور منطبق نیست، بلکه مغایر هم هست; چون حدی ندارد. همین موضوع نسبت به قوه مققنه هم وجود دارد، نسبت به شورای نگهبان هم هست. اگر این حق را مطلق تفسیر کنید، رئیس جمهور بعد از شورای نگهبان حق لغو قوانین را خواهد داشت که بگوید این قوانین خلاف قانون اساسی است و اجتهاد شورای نگهبان در این خصوص یک قرائت است، قرائت رئیس جمهور هم قرائت دیگری است که می تواند قوانین را متوقف کند. این موضوع دامنه تفکیک قوا را بر هم خواهد زد. مصلحتی هم نیست که ما فکر کنیم قانون اساسی از این مجرا تضمین خواهد شد. به هر حال، این یکی از مسائل پر بحث و چالش شده است. با نگاه به قانون اساسی می توانیم به گونه ای عمل کنیم که هم رئیس جمهور اختیاراتش را درست عمل کرده باشد، هم نقض قانون اساسی صورت نگیرد.

معرفت:
جناب آقای مؤمن به نظر شما بهتر نبود در سال 1368 که اصل 113 مورد بازنگری قرار گرفت و مسؤولیت تنظیم روابط قوای سه گانه از رئیس جمهور سلب شد، این مسؤولیت به نحو دیگری تعبیر می شد تا این اشکالات پیش نیاید؟ با توجه به این که مسؤولیت تنظیم قوای سه گانه بر عهده رئیس جمهور نیست، او چگونه می تواند مسؤول اجرای قانون اساسی در هر یک از قوا باشد؟

آیة الله مؤمن:
در اصل 113 آمده که مسؤولیت اجرای قانون اساسی به عهده رئیس جمهور است. این در مواردی است که می خواهد قانون اساسی اجرا شود و برخی می خواهند از آن معنای خلافی اراده کنند و مسؤولیت اجرا را ببرند سراغ مسؤولیت نظارت. این خروج از مفاد و مفهوم مسؤولیت اجراست. «اجرا» یعنی عمل کردن به قانون اساسی. این عمل پس از آن است که مفاد قانون اساسی روشن باشد. چنین نیست که خود رئیس جمهور بتواند از پیش خود، قانون اساسی را معنا کند. همان گونه که ذکر شد، تفسیر قانون اساسی و توضیح مراد از آن بر عهده شورای نگهبان است که دست کم باید نه نفر از دوازده نفر شورای نگهبان نسبت به یک معنایی برای قانون اساسی نظر بدهند تا تفسیر شود، وگرنه رئیس جمهور یا هر کس دیگری حق ندارد معنای دیگری از پیش خود برای قانون اساسی بگوید. تفسیر قانون اساسی و نص آن بر عهده شورای نگهبان است. در زمینه پیاده شدن و اجرا، چون رئیس جمهور رئیس قوه مجریه است و قوانین عادی که از مجلس می گذرد و به دست وزرا در محدوده وزارت خانه های متعدد اجرا می شود، رئیس جمهور در راس همه آن ها قرار دارد، بنابراین، باید مراقبت کند که خلاف قانون اساسی انجام ندهند. اما این که بخواهد مسؤولیت اجرا از رئیس جمهور گرفته شود و به کس دیگری داده شود که اصلا در اجرا نقشی ندارد، این درست نیست. خلاصه این که اگر کسی بخواهد مسؤولیت اجرا را به مسؤولیت نظارت معنا کند، این خروج از مفاد خود اصل 113 قانون اساسی است. اگر بخواهیم مفاد قانون اساسی محفوظ بوده و مسؤولیت اجرا باقی باشد، مناسب این است که نظارت به کسی داده شود که مسؤول اجرا در راس همه قواست. این که مسؤولیت اجرا به معنای مسؤولیت نظارت است، تخیل نادرستی است و اگر شبهه ای هم باشد، شورای نگهبان مساله را برای شبهه دارها حل می کند.

مجری: اجرای قانون اساسی فقط در حیطه مسائلی نیست که قوه مجریه اجرا می کند. اگر در دستگاه قضایی یا مجلس ضرورت دارد بایدهایی رعایت شود این هم اجرای قانون اساسی است. آیا واقع غیر از این است؟

دکتر الهام:
اجرا - به نحو غالب - وظیفه قوه مجریه است; چون در بسیاری از اصول قانون اساسی، تصریح شده که اجرای قانون به برنامه ریزی نیازمند است و این در بیش تر موارد، به قوانین عادی احتیاج دارد. قوانین عادی هم اگر هزینه مالی هم داشته باشد، با توجه به محدودیتی که مجلس دارد، وظیفه تنظیم لوایحش به عهده دولت است. اصلا بعضی از آن ها انحصاری است; مثل اصل بودجه که درست است تصویب آن در اختیار مجلس است، اما مجلس نمی تواند بار مالی جدیدی برای دولت ایجاد کند، باید منابعش را مشخص نماید. بنابراین، خود مجلس در زمینه منابع مالی محدودیت دارد، دولت است که درآمدها را در اختیار دارد. برنامه ریزی، اداره کشور و اجرای قانون اساسی برنامه می خواهد، اعتبار مالی می خواهد. این ها همه اختیار دولت است. بعضی از این ها انحصارا در اختیار دولت یا قوه مجریه است. وقتی دولت بخواهد از ابزاری که دارد استفاده کند، باید تلاش نماید با استفاده از این دو ابزار برنامه ریزی کند; زمینه های اجرای قانون اساسی را فراهم آورد; مثلا، اصل 31 قانون اساسی می گوید: «داشتن مسکن، متناسب با نیاز حق هر فرد و خانواده ایرانی است. دولت موظف است با رعایت اولویت، برای آن ها که نیازمندترند، به خصوص روستانشینان و کارگران، زمینه اجرای این اصل را فراهم کند.» این چگونه ممکن است؟ برنامه ریزی می خواهد. برنامه ریزی هم جز در اختیار دولت نیست. همین مساله را در مورد آموزش و پرورش رایگان در اصل سی ام - مثلا در مورد تربیت بدنی رایگان - دارد. در اصل 3 در مورد بحث اقتصاد کشور آمده است: نظام اقتصادی کشور سه بخش دارد. تنظیم هر بخشش به عهده قانون است و برخی از قوانین باید به صورت لایحه از طریق دولت به تصویب مجلس برسد تا زمینه های فرق بین این بخش ها و نحوه اجرایی اش محقق و عملی شود»; یعنی آن کلیت با برنامه ریزی منجز می شود و قابل اجرا می گردد. این کار در اختیار دولت است، اگر از ولت بگیریم چیزی در اختیار دولت نیست و اگر از دولت هم بگیریم به جای دیگر هم نمی توانیم بدهیم; یعنی در قانون اساسی به نحو غالب، زمینه های اجرا به عهده قوه مجریه گذارده شده است. اگر این را از دولت بگیرید، چیزی برایش نمی ماند.

منتها بحث این است که آیا قوه قضائیه مجری قانون اساسی نیست؟ بله، به یک معنا، در حیطه ای که دارد مجری است، اما نه به صورت مستقیم. قوه قضاییه طبق قانون عمل می کند و بسیاری از مواردی که با اختیار آن اجرا می شود، قوانین عادی است; یعنی مستقیما به قانون اساسی نمی پردازد. نظام دادرسی، اداره محاکم، مجازات ها، حکم ماهوی در حقوق مدنی، کیفری، اداری، تجاری و هرگونه احکام آن را که در نظر بگیریم، مستلزم قانون عادی است و این قانون عادی باید وجود داشته باشد تا قوه قضاییه بر اساس آن عمل کند; یعنی کار قوه قضاییه غالبا اجرای قوانین عادی است که این ها به وسیله مجلس و دولت تنظیم شده و در اختیار قوه قضاییه قرار می گیرد. بنابراین، یک بخش عمده قوه قضاییه اجرای قوانین عادی است.

بخش دیگری از قوه قضاییه حل اختلاف است; یعنی باید طرح دعوایی شده باشد، وگرنه مستقیما مبتکر اعمالی نیست; چون در سازمان دهی، قوه قضاییه وظایفی دارد که آن هم از مجرای دولت می گذرد; یعنی هم در اختیار مجلس است که خودش مستقیما به صورت طرح عمل کند، هم تکلیفی است برای رئیس قوه قضاییه که لوایح قضایی را تنظیم نماید. فقط یک وظیفه مستقیم بر عهده رئیس قوه قضاییه است که این هم می تواند با قوانین عادی تثبیت شود و آن ضمانت های اجرایی مشخصی است که برایش پیش بینی شود و آن اصل 142 قانون اساسی است; یعنی نظارت بر دارایی مسؤولان کشور که این هم یک کار اجرایی است و ممکن است ملازمه پیدا کند با رسیدگی های بعدی قضایی که می توان با قانون عادی، برایش تضمین هایی پیش بینی کرد. این تضمین ها در قوه قضاییه پیش بینی نشده یا تضمین هایش ضعیف است. اما در هر حال، این موارد نادر و جزئی است. این مساله اقتضا نمی کند که ما کار قوه مجریه را، که آن قدر عظیم است بگوییم باید حذف شود یا کار نظارت دیگر قوا را به قوه مجریه بدهیم. خیر، اجرا به نحو غالب در اختیار قوه مجریه است، سایر اصول هم با تفسیر روشن می شود و ما را اقناع می کند که بحث اجرا منصرف به قوه مجریه است و آن هم واقعا بحث غالب است; یعنی غلبه اجرای قانون اساسی در مواردی است که بر قوه مجریه میسر است.

پایان قسمت اول


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
جایگاه قانون اساسی و ضمانت اجرایی آن

معرفت: اصول قانون اساسی، از ارزش یکسانی برخوردار نیستند; بعضی از این اصول فرازین هستند و بعضی پایین تر. آیا می توان با توجه به این که دو دسته از اصول داریم، ضمانت های اجرا را هم تفکیک کنیم و بگوییم هر بخش از اصول ضمانت اجرای مخصوص به خود دارد؟

حجة الاسلام کعبی:
اصل 113 می گوید: «پس از مقام رهبری، رئیس جمهور عالی ترین مقام رسمی کشور است و مسؤولیت اجرای قانون اساسی و ریاست قوه مجریه را جز در اموری که مستقیما به رهبری مربوط می شود، به عهده دارد.»

در مورد این اصل، دو نوع تلقی وجود دارد:


یک تلقی این است که وظایف رئیس جمهور در اجرای قانون اساسی، در حیطه صلاحیت های رئیس جمهور به عنوان رئیس قوه مجریه است; یعنی در حیطه قوه مجریه است، نه بیش تر. و ایشان به عنوان مسؤول اجرای قانون اساسی وظیفه دارد این مسؤولیت را در چارچوب اختیارات خود انجام دهد، اما به عنوان اجرای قانون اساسی نمی تواند در کار قوای دیگر دخالت کند.

تلقی دیگر این است که رئیس جمهور به عنوان شخص دوم کشور و عالی ترین مقام پس از رهبری قرار دارد; زیرا در اصل 113 دو وظیفه ذکر شده است: وظیفه اول ریاست قوه مجریه، وظیفه دوم مسؤولیت اجرای قانون اساسی. مسؤولیت اجرای قانون اساسی رئیس جمهور را در موقعیتی فراتر از رؤسای قوای دیگر قرار می دهد و از این نظر، او می تواند به قوای دیگر تذکر و اخطار دهد.

آیا چنین برداشتی از اصل 113 درست است یا نه؟ بحثی که این جا مطرح می شود در مقام نظری است; برداشت های ما به عنوان نظر شخصی ارزش قانونی ندارد.

در مورد اصل 113 که کدام یک از این برداشت ها درست است، قطعا تفسیر شورای نگهبان با سه چهارم اعضا فصل الخطاب است; چون که تفسیرها سه دسته هستند: تفسیر قانونی، تفسیر قضایی، تفسیر شخصی. تفسیر قانونی تفسیر مجلس شورای نگهبان است که مصوبات مجلس شورای اسلامی را تفسیر می کند. این تفسیر ارزش قانونی دارد و فصل الخطاب است. تفسیر قضایی این است که دادرس و قاضی در مقام فصل خصومت یا رسیدگی به دعوا، برداشت خود را از قوانین عادی یا قانون اساسی مطرح می کند. این برداشت هم ارزش قانونی و حقوقی دارد. اما همه تفسیرهای مقامات دیگر بجز تفاسیر قانونی و قضایی تفسیر شخصی تلقی می شود و ارزش قانونی بر آن مترتب نیست. ممکن است برخی مباحث نظری پایه برداشت از اصل خاصی بشود، اما این اظهار نظرها، حتی اظهار نظر رئیس جمهور، به خودی خود، ارزش قانونی ندارد. اگر قانون اساسی فصل الخطاب است، تفسیر شورای نگهبان فصل الخطاب است.

در زمینه هیات پی گیری و نظارت بر اجرای قانون اساسی، که رئیس جمهور محترم در زمینه اجرای اصل 113، معرفی کردند، قابل ذکر است که ایشان آقای دکتر مهرپور را به سمت ریاست این هیات برگزیدند. بحث های این هیات دامنه پیدا کرد، اما بعضی از مباحثی که مطرح کردند تفسیری بود که در مورد اصل 113 داشتند و آقای رئیس جمهور هم اظهارنظرهایی کردند که البته باید تحلیل شود.

آقای مهرپور در مقاله ای که در مجله راهبرد منتشر کردند، گفتند: نظر شورای نگهبان هم این است که رئیس جمهور درجه نازله ای از رهبری است; یعنی به عنوان مقام دوم کشور، مسؤولیت مستقیم اجرای قانون اساسی را بر عهده دارد. من به دیدگاه ها و تفاسیر شورای محترم نگهبان در این زمینه مراجعه کردم; سابقه اش به این برمی گردد که رئیس جمهور اول به استناد اصل 113 قانون اساسی قبل از بازنگری به عملکرد شورای عالی قضایی و به طور کلی قوه قضاییه اعتراضاتی داشت و تذکراتی داده بود که - مثلا - عملکرد شورای عالی قضایی خلاف قانون اساسی است و من تذکر می دهم اخطار می دهم که باید اصلاح شود. شورای نگهبان هم پاسخ دادند که بله، به این تذکرات باید پاسخ داده شود. شورای عالی قضایی هم گفتند: بر اساس بند 3 اصل 156 نظارت بر حسن اجرای قوانین با ماست. این نافی آن نیست. آقای مهرپور از این صحبت استفاده کرده اند که پس منظور شورای نگهبان این است که رئیس جمهور علاوه بر مقام اجرا، مقام ناظر را هم دارد، در حالی که این درست نیست; در اصل 113 قبل از بازنگری، رئیس جمهور هماهنگ کننده قوا و حل کننده اختلافات قوای سه گانه بود، نظر تفسیری شورای نگهبان دقیقا خلاف برداشت ایشان است; چون آن موقع رئیس جمهور وقت خواسته بود که واحد بازرسی ریاست جمهوری تشکیل دهد، ولی شورای محترم نگهبان تفسیر کردند که لازم نیست و این کار خلاف قانون اساسی است; چون بر اساس اصل 113 رئیس جمهور نمی تواند واحد بازرسی تشکیل دهد; چون به یک هیات و شخصیت قائم به خود تبدیل می شود; ریاست جمهوری وظیفه اجرایی دارد، نه وظیفه نظارتی. همان گونه که فرمودند، اصل 113 پیشینه ای دارد که اکنون اصلاح شده است. پیشینه اصل 113 اصل 75 پیش نویس بود که آن را از اصول مربوط به قانون اساسی فرانسه گرفته بودند. در آن پیش نویس، فرض بر این بود که رئیس جمهور عالی ترین مقام رسمی کشور است و به این اعتبار، مسؤولیت اجرای قانون اساسی به او داده شده بود. بعد که خبرگان قانون اساسی، این اصل را اصلاح کردند، گفتند عالی ترین مقام رسمی کشور «ولی فقیه » است. رئیس جمهور پس از ولی فقیه عالی ترین مقام رسمی کشور به حساب می آید. آن موقع این بحث مطرح شد که پس مسؤولیت اجرای قانون اساسی با کیست؟

مسؤولیت اجرای قانون اساسی در چارچوب وظایف قانونی است که قانون اساسی مشخص کرده ولی رسیدگی به موارد نقض آن وظیفه دادرسان است. وظیفه قوه قضاییه هم در قانون اساسی مشخص شده است. در قوانین عادی هم قانونی داریم به نام «قانون مجازات اسلامی ». در این قانون، موارد متعددی تحت عنوان «تخلف از اجرای قانون اساسی » ذکر شده و وظیفه دادرس و قاضی است که با آن برخورد کند. بر اساس مواد 570، 572، 574، 575، 576، 577، 578، 579، 580، 582 و 583 این قانون که مربوط به حقوق ملت است، قاضی با متخلف برخورد می کند.

پس رئیس جمهور چه کار می کند؟ رئیس جمهور وظیفه اش این است که متخلفان را به مقام ذی صلاح معرفی کند. این متخلفان یا - مثلا - وزیر است یا معاون وزیر است و امثال این ها که خود رئیس جمهور چون ریاست هیات وزیران را بر عهده دارد، می تواند تذکر دهد یا عزل کند. اگر تخلف قضایی باشد، رئیس جمهور به عنوان مجری قانون اساسی وظیفه دارد متخلفان را به قوه قضاییه معرفی نماید. این به صراحت در قانون مربوط به حدود اختیارات رئیس جمهور ذکر شده است. اما بحث درباره اصل 113 بیش از این هاست. در قانون اساسی، برخی اصول داریم که اصول فراتر هستند. به عبارت دیگر، این ها اصول حاکم بر سایر اصول قانون اساسی هستند. این اصول از ذیل اصل 177 و بخشی از اصول دیگر استفاده می شود. بنابراین، اگر ضمانت اجرایی هست اصول مربوط به اصول فراتر و حاکم ضمانت اجرایی درجه یک دارد و این ها بیش تر مدنظر قانونگذار اصلی بوده است. ذیل اصل 177 می گوید: محتوای اصول مربوط به اسلامی بودن نظام اصل دو و اصل چهار قانون اساسی است که در آن ها، تشخیص فقهای شورای نگهبان بر سایر قوانین و مقررات از جمله قانون اساسی حاکم است. این یعنی چه؟ یعنی - مثلا - اگر یک اصلی از اصول قانون اساسی بگوید بازرگانی خارجی دولتی است و در خود قانون اساسی هم ذکر شده باشد، بعد شورای نگهبان تشخیص بدهد که دولتی بودن بازرگانی خارجی علی الاطلاق خلاف شرع است، می تواند این اصل را مقید کند. به عنوان مثال، جمهوری بودن حکومت از اصول فراتر تلقی می شود که ضامن اجرای آن اصل 6 قانون اساسی است; یعنی اتکای نظام به آرای عمومی. اصول مربوط به ولایت امر و امامت امت هم جنبه فراتر دارد. اصل 5، 57، 110 و بقیه اصول مربوط به آن از جمله همین اصول است. این اصول غیر قابل تغییر بوده و وظیفه رئیس جمهور پاس داری از آن هاست. این وظیفه همه نظام است و اگر نقص و تخلفی در این زمینه وجود دارد، باید رفع گردد.

یکی از اصول فراتر هم که بعد از بازنگری اضافه شد مساله «مجمع تشخیص مصلحت نظام » است. در اصل 112 می گوید: «مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان خلاف موازین شرع و قانون اساسی بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت، نظر شورای نگهبان را تامین نکند و... تشکیل می شود» جالب این است که اگر شورای نگهبان مواردی را خلاف شرع و خلاف قانون اساسی بداند در مجمع تشخیص مصلحت مطرح می شود. بعضی فکر می کنند که مجمع تشخیص می تواند خلاف شرع و خلاف قانون اساسی عمل کند و حداقل مفهوم اصل 112 این است، در حالی که این نیست، بلکه مجمع تشخیص به عنوان بازوی مشورتی رهبر در زمینه صدور احکام حکومتی است. اگر احکام شرع را به احکام اولیه و احکام ثانویه (احکام حکومتیه) تقسیم کنیم، مجمع تشخیص مصلحت به احکام حکومتیه (احکام ثانویه) در چارچوب ضوابط شرع و الگوهایی که شرع مقدس برای دنیا و دین مردم در نظر گرفته است - به ویژه 16 بند اصل سوم قانون اساسی تحت عنوان «الگوهای مصلحت » - عمل می کند. این الگوهای مصلحت نزد اهل تسنن مصالح مرسله ای است که جای بحث آن در این جا نیست.

آیة الله مؤمن: مجمع تشخیص خلاف شرع تصمیم نمی گیرد، اما ممکن است تصمیمش خلاف قانون اساسی باشد. اجمال قضیه این است که چیزی را که فقهای شورای نگهبان خلاف قانون اساسی و شرع تشخیص داده اند، این تشخیص تشخیص نهایی است; یعنی هیچ کس نمی تواند بگوید این خلاف شرع یا خلاف قانون اساسی نیست. مصوبه مجلس، که یا خلاف شرع یا خلاف قانون اساسی تشخیص داده شده است، به مجلس فرستاده می شود مجلس هم نمی تواند بگوید خلاف شرع نیست، منتهی ممکن است مجلس با توجه به این که به حسب نظر شورای نگهبان، خلاف شرع است، یا به حسب قانون، خلاف قانون اساسی است، اصرار کند که مصلحت را این می دانیم که موضوعی تصویب شود. معنای این که «مصلحت می دانیم » این است که از نظر شرعی کاری که خلاف شرع است اگر بخواهد انجام شود، عنوانی دارد که از آن در فقه، به «عنوان ثانوی » تعبیر می کنند. حق تشخیص این که کجا این عنوان ثانوی منطبق است و بر اساس این عنوان ثانوی باید کاری انجام شود از مجلس سلب شده است; مجلس حق ندارد این کار را بکند، بلکه موضوع به مجمع تشخیص مصلحت فرستاده می شود، مجمع هم نمی تواند بگوید که خلاف شرع نیست، باید در مقابل نظر فقهی شورای نگهبان تسلیم شود و آن را خلاف شرع بداند، اما عنوان ثانوی را بررسی می کند که آیا ثانوی هست یا نه و جای استفاده از آن کجاست; مانند این که به عنوان اولی، شارع فرموده که شرب خمر حرام است، ولی فرموده هر که مضطر باشد برایش مانعی ندارد; اما این که کجا اضطرار است، حق تشخیص آن با مجلس نیست، مجلس به مجمع تشخیص می فرستد مجمع تشخیص هم می تواند بگوید این خلاف شرع است و اضطراری وجود ندارد و باید عنوان «حرام » بر آن منطبق شود یا نه «اضطرار» است. پس در مسائل شرعی، مجمع تشخیص خلاف شرعی را تجویز نمی کند، بلکه انطباق عنوان ثانوی را بررسی می کند.

اما در مورد قانون اساسی، این طور نیست; با این که حرف شورای نگهبان را پذیرفته که کاری خلاف قانون اساسی است، اما تشخیص می دهد که مصلحتی وجود دارد که بر اساس آن خلاف قانون اساسی عمل شود یا نه. خلاصه مفاد اصل 12 هم همین است. مجمع تشخیص مصلحت نظام برای تشخیص مصلحت در مواردی که مصوبه مجلس شورای اسلامی را شورای نگهبان خلاف موازین شرع یا قانون اساسی بداند و مجلس با در نظر گرفتن مصلحت نظام نظر شورای نگهبان را تامین نکند، خودش نمی تواند بگوید عنوان ثانوی است یا خلاف قانون اساسی می توان عمل کرد. برای این منظور، مجمع تشخیص به دستور مقام معظم رهبری تشکیل می شود تا تشخیص مصلحت بدهد. این مصلحت عنوان ثانوی است در مسائل شرعی و مجوز عمل خلاف قانون اساسی می شود. فرمودند: مسؤولیت اجرای قانون اساسی به عهده رئیس جمهور است، اما قانون اساسی اصولی هم دارد که تنها مخصوص به اجراییات نیست، قوه قضاییه هم جزو اصول قانون اساسی است. ممکن است بگوییم که حتی قوه مقننه هم جزو قانون اساسی است، اصولی که مربوط به شورای نگهبان است نیز جزو اصول قانون اساسی است. این جا گفته است که رئیس جمهور عالی ترین مقام رسمی کشور است و مسؤولیت اجرای قانون اساسی و ریاست قوه مجریه را جز در اموری که مستقیما به رهبری مربوط می شود، برعهده دارد. این استثنا یعنی آن جا که مربوط به مقام معظم رهبری است، به رئیس جمهور مربوط نیست. اصل 110 اختیارات مقام معظم رهبری را ذکر کرده است. در بند ششم این اصل، آمده است: «نصب و عزل و قبول استعفای (الف) فقهای شورای نگهبان، (ب) عالی ترین مقام قوه قضاییه بر عهده رهبری است.» بنابراین آنچه در طول تصمیم گیری های قوه قضاییه است، که در راسش رئیس قوه قضاییه است، به حکم همین اصل بجز مواردی که به رهبری مربوط می شود از اصل 113 بیرون می آید; مثلا، درباره نیروهای مسلح، در اصل 110 دارد که رهبر رئیس ستاد مشترک، فرمانده کل سپاه پاسداران و فرماندهان عالی نیروهای نظامی و انتظامی را نصب می کند. در بند چهارم این اصل هم آمده است: فرمان دهی کل نیروهای مسلح، اعلان جنگ و صلح و بسیج نیروها به عهده رهبر و از اختیارات اوست. درست است، برخی کارهای مربوط به نیروهای مسلح جزو اموری است که در قانون اساسی ذکر شده. اما استثنائی که گفته است بجز در اموری که مستقیما به عهده رهبری است; این موارد از اختیارات رئیس جمهور خارج می شود. از این نمی توانیم استفاده کنیم که چون رئیس جمهور مسؤول اجرای قانون اساسی است، پس تشکیل مجلس هم به عهده رئیس جمهور است. البته بخشی از این کار مربوط به قوه مجریه است که وزارت کشور را مسؤول اجرای انتخابات قرار داده، ولی دیگر کارهایی که قوه مقننه خودش می خواهد بکند، جزو وظایف رئیس جمهور نیست. به عبارت دیگر، با توجه به مطالبی که عرض شد، این یک استثناست که مسؤولیت اجرای قانون اساسی و ریاست قوه مجریه در یک جا جمع شده است، وگرنه قوه مجریه قوه ای است که وظایفی را که قانون برایش معین کرده انجام می دهد. اصلا آنچه که مربوط به قوه مجریه نیست، به رئیس جمهور مربوط نیست. قوه قضاییه هم زیر نظر مقام رهبری است و گذشته از این، قوه قضاییه کارهایی را اجرا نمی کند، بلکه ناظر بر اجراست; به این معنا که تخلفات اجرایی را پی گیری می کند; اگر آنچه را باید انجام شود انجام نشده باشد، رسیدگی می کند تا حقی از کسی تضییع نشود یا اگر خلافی شده است، مجازاتی را به صورت حد یا تعزیر و امثال آن اعمال می کند. قوه قضاییه به این مرحله عدم اجرای قوانین ناظر است، نه به مرحله اجرا. به هر حال، بر اساس اصل 113، ریاست قوه مجریه بر عهده رئیس جمهور است که ریاست قوه مجریه را هم در آنچه مربوط به وزراست بر عهده دارد و هم این که رئیس جمهور مسؤول اجرای قانون اساسی است در همان قسمتی که مربوط به قوه مجریه است و این عمومیت ندارد.

معرفت: آیا طرح «جامعه مدنی » به عنوان یک سیاست کلان فرهنگی محسوب می شود، هم چنین طرح نظریه «گفت وگوی تمدن ها» به عنوان یک خط مشی جدید فرهنگی و سیاست خارجی کشور به حساب می آید؟ با توجه به اصل 110 قانون اساسی که سیاست گذاری های کلان نظام جمهوری اسلامی را مربوط به رهبری و در حیطه اختیارات ایشان می داند، آیا این ها از موارد تخلف از قانون اساسی محسوب می شود یا نه؟ مسؤولیت رسیدگی به تخلفات رئیس جمهور از نظر قانون اساسی با چه شخصی یا نهادی است؟

دکتر الهام:
اگر تخلفی در کار رئیس جمهور باشد، مجلس می تواند رئیس جمهور را مورد سؤال و یا استیضاح قرار دهد. نوعی ارتباط بین مجلس و رئیس جمهور در این زمینه وجود دارد. این یک نوع ضمانت اجرایی سیاسی است. اگر ایشان از نظر تکالیف قانونی از قانون اساسی عدول کرده باشد، ضمانت اجرای آن هم در اصل 110 پیش بینی شده است که دیوان عالی کشور به تخلفات رئیس جمهور از وظایف قانونی رسیدگی می کند و هر دو - استیضاح مجلس و حکم دیوان عالی کشور - موجباتی برای عزل وی فراهم می آورد. این - به طور کلی - ضمانت اجراست.

اما در بحث مصادیق قابل بحث، «جامعه مدنی » یک بحث نظری است که مطرح کرده اند و نظریه ها و مباحث نظری را نمی توان به عنوان سیاست های اجرایی کلان کشور تلقی کرد. این که مبانی این نظر چیست و جایگاهش و نسبتش با نظام اسلامی و قانون اساسی چگونه است، جزو مباحث نظری است که جامعه را با یک مباحث فرهنگی مواجه می کند و چالش های فکری و فرهنگی ایجاد می کند، ممکن است برای جامعه مفید باشد، ممکن است مضر. نفس این کار را نمی توان یک نوع سیاست گذاری کلان خواند. اما اگر در مقام اجرا قرار گرفت; یعنی گفته شد که از لوازم جامعه مدنی، آزادی مطلق احزاب و گروه هاست یا بحث مرز بین دین و کفر بی معناست; به این معنا که باید به احزاب معاند با اسلام هم اجازه فعالیت بدهیم، این دیگر گام نظری نیست، خواه مبانی اش با جامعه مدنی بخواند، خواه نظریه دیگری با آن منطبق باشد. اگر چنین کاری بخواهد حرکتی اجرایی باشد، خلاف قانون اساسی است. چنین چیزی را ما در قالب سیاست های کلان نمی بینیم. اما سیاست کلان در زمینه کار مطبوعات و نحوه فعالیت و مشارکت جریانات مخالف و معاند در مطبوعات یک سیاست گذاری انجام شده است که مقام معظم رهبری فرمودند من این شیوه کار مطبوعات را نمی پسندم، به نفع کشور نیست شرعی هم نیست. پس از این، نه مجلس شورای اسلامی مجاز به قانون گذاری است، نه خود دستگاه اجرایی و وزارت ارشاد مجاز به تخلف از سیاست گذاری های اصلی نظام می باشد. اما متاسفانه ضمانت اجرایی کافی نسبت به وزرا وجود ندارد; چون نوع عدول از سیاست های تعیین شده رهبری در قوانین مشخص نیست و به همین دلیل، ممکن است ضمانت اجراها فقط سیاسی باشد. ممکن است در این باره نظر مخالف وجود داشته باشد، ولی چون بحث قانون است و حث سیاست گذاری فراتر از قانون می باشد، همین مبنای قانون گذاری قرار می گیرد و این فراتر است. حال اگر بخواهیم قیاس کنیم، چون قیاس هم خود تابع سلایق و نظراتی است، ضمانت اجرایی سیاسی دارد; یعنی اگر کسی در عمل، سیاست های تعیین شده رهبری را نقض کند، آیا در عمل، ملتزم به ولایت فقیه هست، هرچند نظرات شخصی دیگری داشته باشد؟ این یک مبنای تصمیم گیری است; یعنی این موضع گیری می تواند کاشف از عدم التزام عملی به ولایت فقیه باشد. این شرط برای مسؤولیت در نمایندگی مجلس، ریاست جمهوری و غیر آن شرط است. با این شرط، ممکن است فردی با این روش صلاحیتش را از دست داده باشد. سلب صلاحیت ممکن است آثار اداری هم داشته باشد; یعنی دیگر کسی با این صلاحیت نمی تواند وزیر باشد. البته جایگاه چنین شخصی دیگر شرعی نیست و تصمیماتش نمی تواند از ضمانت اجرای شرعی برخوردار باشد. پیروی از چنین وزیر و مسؤولی هم محل حرف و اشکال است; یعنی خودش مشروعیتش را زیر سؤال برده است. این ها همه ضمانت اجرایی سیاسی است.

در بحث جامعه مدنی هم آنچه به تغییر ساختار در کشور می انجامد، خلاف است. بحث گفت وگوی تمدن ها هم اگر در قالب سیاست های کلی خارجی باشد، که با سیاست های کلان کشور ارتباط پیدا می کند، این به طور روشن، در اختیار رهبری است; اگر رهبری منع کنند، منع ایشان مبناست برای این که این کار نباید ادامه پیدا کند، اما اگر تجویز کنند و سیاستی را تعیین نمایند، باید اجرا کرد. اما از سکوت ایشان نمی توان منع را استفاده کرد. البته کار نقادی برای همه و حق نظارت قوه مقننه و مردم و مسؤولان به عنوان امر به معروف و نهی از منکر در جای خودش باقی است. ممکن است رهبری مصلحت نبینند در برخی مسائل مداخله کنند، اما همین که مسؤولان برنامه شان را اجرا کردند و معلوم شد که چه می گویند و مردم به جمع بندی برسند، شاید این سیاست مطلوب طبع رهبری باشد، مگر این که در نقطه ای - خدای نکرده - به نقطه خطر نظام برسند و در آن موقع، در مقام مسؤول نظام تعیین تکلیف خواهند کرد. به هر حال، از سکوت «منع » برداشت نمی شود و بنابراین، نمی توان گفت: خلاف سیاست های رهبری است.

معرفت:
با توجه به این که بر اساس اصل 110 سیاست گذاری نظام جزو اختیارات رهبری است، آیا سیاست گذاری دیگران خلاف قانون اساسی نمی باشد؟

دکتر الهام:
این به معنای آن نیست که در جایی که باید سیاست گذاری کرد، در اختیار رهبری است; یعنی ایشان باید اعلام کنند و هر جا اعلام نکردند، مساله را قابل سیاست گذاری ندیده اند یا سیاست گذاری در این مفهوم را سیاست کلانی نمی بینند که در مساله مداخله کنند، بنابراین، تکلیفی برای رهبری ایجاد نکرده است که در هر زمینه ای بخواهند سیاست گذاری کنند. این حقی است برای رهبری که در نظارت بر مسیر اداره کشور نگاه کنند، ببینند کجا باید حکم کنند، کجا باید تعیین خط مشی نمایند و مسؤولان را بر آن صراط به حرکت کردن تکلیف کنند. اما اگر مصلحت نبینند، دامنه آزادی عمل و اختیار قوا در سر جای خودش باقی است و بنابراین، عملکرد آن ها را رهبری خلاف مصلحت نظام نمی دانند و از این رو، سکوت کرده اند. به نظر من، این تکلیفی برای رهبری ایجاد نکرده است که در هر زمینه اعلام نظر کنند.

حجة الاسلام کعبی: در اصل 110، گذشته از بحث های مختلف، وظایف و اختیارات رهبر ذکر شده است: اول. تعیین سیاست های کلی نظام جمهوری اسلامی ایران پس از مشورت با مجمع تشخیص مصلحت نظام و دوم. نظارت بر حسن اجرای سیاست های کلی نظام. شیوه همین است که در سیاست های کلی نظام، رهبری با مجمع تشخیص مصلحت مشورت می کنند، آن جا تصویب می کنند و رهبری تایید می نمایند و پس از تایید به قوای سه گانه، کارگزاران نظام و نهادهای سیاسی کلان نظام ابلاغ می شود و همه موظف هستند طبق بند 1 اصل 110، بر اساس سیاست های کلی ترسیم شده از سوی رهبری عمل کنند. بنابراین، مجلس، قوه قضاییه، قوه مجریه، شورای نگهبان و همه ارکان نظام و وزارت خانه ها موظفند بر اساس بند 1 و 2 عمل کنند. اما ضمانت اجرای این مساله چگونه است؟ این ها در برنامه توسعه دوم و سوم ابلاغ شده است: سیاست های کلی نظام را خود رهبر - علی الراس - تدوین کرده اند و پس از این که در مجمع تشخیص تصویب شد، به مسؤولان ابلاغ می کنند و سپس نوبت به نظارت می رسد.

نظارت چگونه انجام می شود؟ شورای محترم نگهبان به استناد بند 1 اصل 110 اگر دید بعضی از قوانین و مقررات مصوبه مجلس یا دیگر کارها بر خلاف سیاست های کلی نظام و مصوب رهبری است، می تواند آن ها رد کند و بگوید خلاف قانون اساسی است. قوه قضاییه هم در مقام عمل، اگر یک مجری برنامه هایش را بر خلاف سیاست های کلی نظام اجرا یا سیاست گذاری کرد، مطابق اصولی که در قانون مجازات های اسلامی آمده است می تواند رسیدگی کند و اصل بازرسی کل کشور را احیا نماید - اصل 174 را عنداللزوم رسیدگی کند - و به تخلفات قانونی متخلفان و حتی شخص رئیس جمهور رسیدگی نماید. بنابراین، بند 1 و 2 ضمانت اجرایی مفصلی دارد.

آیة الله مؤمن: همان گونه که فرمودند مقام معظم رهبری سیاست های کلی نظام را با مشورت مجمع تشخیص تعیین می نمایند، یک جمعی را هم در خود دبیرخانه مجمع تشخیص انتخاب کرده بودند که در این باره، لایحه بودجه را بررسی می کردند که آیا به سیاست های کلی که مقام معظم رهبری در امور اقتصادی وضع نمودند عمل شده است یا نه. به هر حال هم تعیین سیاست های کلی نظام به عهده مقام معظم رهبری است که رسما دو سه سال است اقدام نموده اند و هم بر حسن اجرای سیاست های کلی نظام نظارت کرده اند.

پایان


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
قانون اساسی و زنان

بررسی جایگاه قانونی زنان در قانون گذاری های مربوط به مسائل بانوان

درآمد
برای پاسخ به این سؤال که آیا وضعیت زنان در سال های پس از انقلاب اسلامی بهبود یافته است و نیز در تلاش برای اثبات فرضیه مزبور، در نوشتار حاضر نخست به تشریح دیدگاه قانون اساسی درباره مجاز بودن شرکت زنان در انتخابات مجلس قانون گذاری و مشارکت نمایندگان زن در قانون گذاری های کلی و قانون گذاری های مربوط به زنان می پردازیم; سپس با بیان برخی مصداق های عینی مشارکت زنان در قانون گذاری در سطح کلان، مجوزهایی را که قانون اساسی به دولت، مؤسسات دولتی و سازمان های وابسته در امر قانون گذاری زنان اعطا کرده مورد مطالعه قرار می دهیم و سرانجام اشتغال زنان (به عنوان یکی از مهم ترین امتیازاتی که قانون اساسی به زنان داده) را بررسی می کنیم.

قانون اساسی و قانون گذاری زنان

اصول متعددی از قانون اساسی، به تشریح رابطه زنان و قانون گذاری پرداخته است. در این اصول، دو مسئله کلی قابل استنباط است:

اول. قانون گذاری مختص مردان نیست. بر اساس اصل 62 قانون اساسی، مجلس شورای اسلامی از نمایندگان ملت که به طور مستقیم و با رأی مخفی مردم انتخاب می شوند، تشکیل می گردد.([1]) در این اصل، اشاره نشده که انتخاب شوندگان و انتخاب کنندگان به طبقه ای خاص و به جنسیتی ویژه اختصاص داشته باشند. به علاوه، در اصل دیگری از قانون اساسی که از تعداد نمایندگان مجلس شورای اسلامی سخن می گوید، به این مسئله اشاره نمی کند که این تعداد باید از زنان یا مردان باشند. این موضوع درباره نمایندگان اقلیت های دینی هم صادق است; آنان هم مجازند پنج نماینده به مجلس بفرستند، و فرقی نمی کند که این نمایندگان زن باشند یا مرد.([2]) بر پایه قانون اساسی، اعضای شورای نگهبان که به عنوان بخشی از قوّه مقنّنه و به مدت شش سال برگزیده می شوند، لزومی ندارد که مرد باشند، بلکه شش نفر فقیه شورای نگهبان باید عادل و آگاه به مقضیات زمان و مسائل روز و شش نفر حقوقدان و متخصص در یکی از رشته های حقوقی و نیز مسلمان باشند. پس قانون اساسی نمی گوید که در مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان حتماً مردان و یا حتماً زنان حضور یابند، بلکه بر انتخاب شایستگان و افراد ذی صلاح تأکید میورزد.([3])

دوم. زنان منعی برای مشارکت در امر قانون گذاری ندارند. هیچ یک از اصول قانون اساسی، زنان را از مشارکت در قانون گذاری منع نکرده است; زیرا همه افراد ملت اعم از زن و مرد در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی و فرهنگی برخوردارند، مشروط به اینکه موازین اسلام را رعایت نمایند.([4]) همچنین عامه مردم، چه زن و چه مرد، اجازه دارند در تعیین سرنوشت سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی خویش مشارکت نمایند.([5]) این حقی است که قانون اساسی خود را مکلّف ساخته در تأمین همه جانبه آن برای مردان و زنان بکوشد.([6]) افزون بر آن، قانون اساسی، دولت را موظّف کرده است حقوق زن را در تمام جهات، از جمله مشارکت مدنی وی، با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید و زمینه های مساعد را برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او ایجاد کند.([7])

بنابراین، زنان بدون هیچ گونه محدویتی هم می توانند نمایندگان مجلس را برگزینند و هم خود به عنوان نماینده، برگزیده شوند. زنان به طور غیرمستقیم در تعیین شش نفر حقوقدان شورای نگهبان مشارکت دارند، ولی مشارکت نمایندگان زن مجلس شورای اسلامی در انتخاب این افراد، به صورت مستقیم می باشد.

زنان بر اساس اجازه قانون اساسی در همه سال های پس از انقلاب، هم در انتخابات مجالس قانون گذاری شرکت کرده اند و هم به عنوان نماینده برگزیده شده اند.([8])

مشارکت زنان در احراز سمت نمایندگی مجلس شورای اسلامی، هم قابل توجه است و هم نشان دهنده فراهم بودن زمینه فعالیت برای زنان در عرصه قانون گذاری. به همین دلیل، در اولین انتخابات پارلمانی (13591363) چهار نماینده زن و در دوره دوم (13631367) نیز چهار نماینده زن به مجلس راه یافتند.([9]) تعداد نمایندگان زن دو دوره اول و دوم نسبت به کل نمایندگان مجلس، 1/6 درصد و بالاترین تحصیلات دو دوره، فوق لیسانس و پایین ترین آن ششم ابتدایی بود. میانگین سنی نمایندگان زن دوره اول 5/38 و دور دوم 5/43 سال را نشان می دهد.

در مجلس سوم (1367 1371) چهار نماینده زن عضویت داشتند که میانگین سن آنها 7/48 سال، بالاترین تحصیلات فوق لیسانس و نسبت آنان به کل نمایندگان 1/6 درصد بود. در مجلس چهارم (13711375) تعداد نمایندگان زن به 9 نفر رسید که میانگین سن آنها 5/41 سال، بالاترین تحصیلات دکترا و نسبت نمایندگان زن به کل نمایندگان 3/6 درصد بود. در دوره چهارم مجلس، برای اولین بار نمایندگانی از اصفهان، مشهد، کرمانشاه و تبریز به جمع نماینده های زن مجلس پیوستند.([10])

تعداد نمایندگان زن مجلس پنجم (13751379) به چهارده نفر افزایش یافت که همچون مجلس چهارم، بیشتر آنان از حوزه انتخابی تهران بودند. متوسط سن نمایندگان زن 5/40 سال، میانگین تحصیلات آنها، لیسانس و نسبت آنان به کل نمایندگان 5/6 درصد بوده است. نمایندگان زن در این دوره، فعال تر از دوره های قبلی بودند که حاصل آن تصویب 21 قانون درباره حقوق زنان است.

مجلس ششم با سیزده نماینده زن، به لحاظ کمّی بالاترین و از نظر کیفی، نازل ترین فعالیت را درباره حقوق زنان پشت سر گذاشت. سطح نازل کیفیت این قوانین زمانی روشن می شود که بدانیم از 41 قانون مربوط به زنان، تنها 17 مورد آن به تأیید شورای نگهبان رسید، و مابقی یا به مجمع تشخیص مصلحت نظام رفت و یا مسکوت ماند. متوسط سن نمایندگان زن این دوره 8/41 سال و نسبت آنان به کل نمایندگان 4/4 درصد و بالاترین تحصیلات زنان نماینده، دکتری بوده است.

قانون گذاری برای زنان در مجلس شورای اسلامی

حضور زنان در مجلس، در وضع و تصویب قوانین مربوط به آنان بی تأثیر نبود. این تأثیر، گاه مستقیم (ارائه طرح از سوی نمایندگان زن درباره زنان; مانند طرح های ارائه شده توسط فراکسیون زنان در مجلس ششم) و گاه غیرمستقیم (حمایت از طرح های مربوط به زنان در کمیسیون های مجلس) روی داده است.

دوره های اول تا چهارم

در دوره اول مجلس، شانزده قانون درباره زن و خانواده به تصویب رسید که مهم ترین آنها عبارت بودند از: معافیت زنان متأهل پزشک و پیراپزشک و حِرَف وابسته از خدمت در مناطق جنگی (4 آبان 1360)، واگذاری حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران (7 دی 1360)، برقراری مستمری به خانواده بیمه شدگان نیروهای مسلح شهید و معلول (18 بهمن 1360)، اصلاح موادی از قانون مدنی در زمینه های تابیعت، ازدواج، طلاق و دیگر مواد مربوط به زنان و خانواده (9 آذر 1361)، الزام دولت به تهیه لایحه تأمین زنان و کودکان بی سرپرست (1 آبان 1362) و خدمت نیمهوقت بانوان مستخدم دولت، شرکت های تابعه دولت و شهرداری ها.([11])

در مجلس دوم، زنان شاهد تصویب سیزده قانون مربوط به خود بودند. نحوه اجرای قانون مربوط به خدمات نیمهوقت بانوان (18 فروردین 1364) و اعطای مرخصی بدون حقوق به زنان مستخدم به هنگام مأموریت همسرانشان به خارج از کشور (1 آذر 1366) از جمله آن قوانین به شمار می رود. چند قانون حمایتی هم درباره خانواده و عفت عمومی به تصویب رسید; مانند: اصلاح لایحه قانونی راجع به تأمین درمان معلولان و اعضای خانواده آنها (25 آبان 1363); قانون محکومیت کسانی که وضع پوشش لباس و آرایش آنان در انظار عمومی، خلاف شرع، موجب ترویج فساد و یا هتک عفت محسوب می شود، به تذکر، توبیخ، تهدید، تعطیل محل کسب، ده الی بیست ضربه شلاق و جریمه نقدی (28 اردیبهشت 1365); و قانون معافیت یک نفر از فرزندان خانواده های شهدا، معلولان، اسرا و مفقودالاثرها از خدمت وظیفه عمومی (24 آذر 1366).([12])

در مجلس سوم، شش قانون در زمینه زنان و خانواده به تصویب رسید. قانون اصلاح بند «ب» تبصره یک قانون بازنشستگی (مصوب 3 دی 1370) از آن جمله است که در آن به مستخدمان زن اجازه داده شد، پیش از موعد و با بیست سال سابقه خدمت تقاضای بازنشستگی نمایند. یکی از مهم ترین قوانین مصوب مجلس درباره زنان، تصویب فصل مربوط به زنان در قانون کار بود که به دلیل اشکالات شورای نگهبان و امتناع مجلس از اصلاح آن، در 26 آبان 1369 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید. اهمّ مواد مربوط به زنان در قانون کار عبارت بود از: الزام قانون به حمایت از زنان شاغل، آزادی آنان در انتخاب شغل های غیر مغایر با اسلام، مصالح عمومی و حقوق دیگران، ممنوع بودن سپردن کارهای خطرناک، سخت و زیان آور و ممنوعیت حمل بار بیش از بیست کیلو برای زنان کارگر، تعیین نود روز مرخصی با حقوق قبل و بعد از زایمان و احتساب این مدت، جزو سوابق خدمت و اجازه نیم ساعته به مادران شیرده برای شیردادن کودکان پس از هر سه ساعت کار.([13])

مجلس چهارم هم قوانینی درباره زنان به تصویب رساند; مانند: قانون تأمین زنان بی سرپرست (24 آبان 1371). به موجب این قانون، دولت باید به تأمین زنان بیوه فقیر، زنان پیر و سالخورده، بی سرپرست و سایر زنان و دختران بی سرپرست بپردازد. بر پایه قانون اصلاح تبصره پنج قانون الحاق پنج تبصره به قانون شرایط انتخاب قضات (12 آذر 1372)، رئیس قوّه قضائیه اجازه یافت، بانوانی را که واجد شرایط قانون انتخاب قضات هستند با پایه قضائی برای تصدی پست های مشاورت عالی اداری، قاضی تحقیق مستشاری اداره حقوقی و مانند آن، استخدام کند. با تصویب قانونی دیگر (21 شهریور 1374)، به دولت اجازه داده شد، چنانچه شوهر بیمه شده ای فوت کند و همسر وی، شوهر دایمی دومی اختیار نماید و او هم فوت شود، به آن زن از محل بیمه شوهر اول مستمری پرداخت کند و اگر شوهر دوم وی تحت شمول بیمه تأمین اجتماعی قرار داشت، همسر در انتخاب مستمری از شوهر اول یا دوم مختار گردد.([14])

دوره های پنجم و ششم

مجلس پنجم در 15 مهر 1375، مستخدمان زن شاغل، بازنشسته و وظیفه بگیری را که دارای شوهر نباشند، یا شوهرشان معلول و از کار افتاده و خود نیز به تنهایی عهده دار مخارج فرزندان باشند مشمول دریافت کمک هزینه عایله مندی کرد. یکی از اقدامات خوب مجلس پنجم، تأسیس کمیسیون امور زنان، جوانان و خانواده در 14 آذر 1375 بود که حداقل نصف اعضای آن در صورت حضور نماینده زن در مجلس، داوطلبان زن انتخاب می گردد. با تصویب الحاق یک تبصره به قانون خدمت نیمه وقت بانوان (10 اردیبهشت 1376) ساعت کار خانم های متقاضی با موافقت بالاترین مقام مسئول به 4/3 کاهش یافت. از مهم ترین مصوّبات دوره پنجم مجلس، قانون محاسبه مهریه به نرخ روز در تاریخ 6 خرداد 1376 بود. بر اساس این قانون، چنانچه مهریه وجه رایج باشد، متناسب با تغییر شاخص قیمت سالانه که توسط بانک مرکزی جمهوری اسلامی ایران تعیین می گردد، محاسبه و پرداخت خواهد شد.([15])

با افزایش استفاده ابزاری از تصاویر زن در مطبوعات کشور، مجلس در مصوبه 1 مرداد 1376، رسانه های گروهی را از این اقدام و نیز از تحقیر و توهین به جنس زن منع کرد. در اصلاح ماده 20 قانون مقرّرات استخدامی نیروی انتظامی جمهوری اسلامی و تبصره آن (مصوب 1 آذر 1377) به زنان اجازه داده شد که در نیروی انتظامی و در مشاغل لازم استخدام شوند. پیش از این، زنان در سپاه پاسداران انقلاب اسلامی، ارتش و نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران برای موارد لازم و تنها به عنوان کارمند استخدام می شدند. بر پایه قانونِ الحاق یک تبصره به ماده 76 قانون کار (13 اردیبهشت 1379) زنان کارگر می توانند با داشتن بیست سال سابقه خدمت و 42 سال سن، به شرط پرداخت حق بیمه، با بیست روز حقوق بازنشسته شوند. قانون انطباق امور اداری و فنی مؤسسات پزشکی با موازین شرعی، یکی از پیشنهادهایی بود که با دخالت کمیسیون زنان، جوانان و خانواده به صحن علنی مجلس آمد و با اعتراض برخی در خارج از مجلس روبه رو شد. معترضان اجرای طرح انطباق را به دلیل کمبود منابع و نیروی انسانی متخصص به زیان جامعه زنان در استفاده از امکانات پزشکی می دانستند. این طرح، سرانجام به شرط اجرا در مراکزی که امکانات آنها برای انطباق فراهم باشد، به تصویب رسید.([16])

مجلس ششم، قانون اعزام دانشجو به خارج از کشور را در 17 آبان 1379 تصویب کرد. به موجب این مصوبه، اعزام دانشجوی دختر مجرّد برای تحصیل در مقاطع بالاتر از لیسانس که رشته آنان موردنیاز کشور باشد و ادامه تحصیل در آن رشته در داخل ممکن نباشد، مجاز شمرده شد. پیش از این، تنها دانشجویان مرد و دانشجویان زن متأهل، آن هم با همراهی همسر، می توانستند به خارج از کشور اعزام شوند. به موجب اصلاح ماده 1169 قانون مدنی که در 22 اسفند 1380 به تصویب رسید، مادران برای حضانت طفل خود تا سن هفت سالگی، اعم از پسر و دختر، سزاوارتر و اولی تر از دیگران دانسته شدند. مجلس در 8 خرداد 1381 مرخصی زایمان برای وضع حمل دوقلو را پنج ماه و برای وضع حمل سه قلو و بیشتر را یک سال با استفاده از حقوق و فوق العاده تعیین کرد.([17])

مطابق اصلاحیه 1041 قانون مدنی، ازدواج دختران پیش از رسیدن به سیزده سال تمام شمسی و پسران پیش از رسیدن به پانزده سال تمام شمسی ممنوع شد، مگر به اذن ولی آنان به شرط رعایت مصلحت با تشخیص دادگاه صالحه. شورای نگهبان این مصوبه را مغایر شرع مقدس و قول مشهور علما دانست و آن را تأیید نکرد، اما مجمع تشخیص مصلحت نظام آن را در 1 تیر 1381 تصویب نمود. به موجب قانون الزام بانک به پرداخت تسهیلات به وراث جانبازان و آزادگان مصوب 22 فروردین 1380، نظام بانکی کشور موظّف گردید تسهیلات بانکی قانونی متعلقه به جانبازان بالای 25 درصد و آزادگان را در صورت فوت، به همسران آنان که مسئولیت حضانت از فرزندانشان را بر عهده دارند، یا به قیّم قانونی فرزندان پرداخت کند. این تسهیلات همچنین به همسران آزادگانی که فرزنددار نبوده یا امکان فرزنددار شدن ندارند، پرداخت می گردد.([18])

نتیجه ای که از مطالب پیش گفته به دست می آید این است که قانون اساسی، قانون گذاری را مختص مردان نمی داند و نیز مانعی برای مشارکت زنان در امر قانون گذاری قایل نیست. از این رو، زنان در سال های پس از انقلاب اسلامی همواره به صورت مستقیم و غیرمستقیم در مجالس قانون گذاری، نقش آفرین بوده اند. مصداق برجسته این مشارکت را می توان در دوره های اول تا ششم مجلس شورای اسلامی مشاهده کرد. با راه یابی زنان به مجلس شورای اسلامی، امکان تأثیرگذاری آنان بر تهیه طرح و تلاش برای تصویب آن در زمینه حقوق زنان فراهم شد. به علاوه، آنان با استفاده از شخصیت حقوقی نمایندگی توانستند دولت را به ارائه لوایح مربوط به زنان تشویق نمایند. در مجموع، مجلس از دوره اول، شاهد تلاش زنان نماینده در کمک به زنان از طریق تصویب قوانین موردنیاز بوده است. با افزایش تعداد نمایندگان زن و ارتقای سطح تحصیلات آنها، به ویژه از مجلس چهارم به بعد، زنان نماینده در عرصه دفاع و یا تثبیت حقوق زنان، به فعالیت بیشتری پرداختند. تأسیس کمیسیون زنان، جوانان و خانواده در مجلس پنجم و تشکیل فراکسیون زنان در مجلس ششم موجب گردید قوانین بیشتری در موضوع زن و خانواده به تصویب برسد; قوانینی که نه تنها از لحاظ کمّی، بلکه از نظر کیفی هم رشد داشته است، اما رشد کمّی آن با توجه به رد تعداد قابل توجه مصوّبات مجلس از سوی شورای نگهبان، بیشتر از رشد کیفی آن بود.

مجلس هفتم، زنان و برنامه چهارم توسعه

آنچه بیان گردید، به گذشته ارتباط دارد. اما باید بدانیم که قانون اساسی و مجلس به عنوان نهاد قانون گذاری برآمده از آن، برای آینده زنان چه اندیشیده اید؟ یکی از مهم ترین قوانینی که آینده زنان را شکل می دهد، برنامه چهارم توسعه است.

برنامه چهارم توسعه کشور، اولین قانون برنامه ای است که مبتنی بر یک برنامه درازمدت ( سند چشم انداز بیست ساله) تنظیم شده است، در حالی که سه برنامه اول، دوم و سوم، حداکثر به یک دایره زمانی پنج ساله محدود می شدند. با توجه به راهبرد دراز مدت تر سند چشم انداز بیست ساله، برنامه توسعه چهارم با تأسّی از بند 14 سند، به مسائل زنان پرداخته است. در این بند، بر استیفای حقوق شرعی و قانونی بانوان تأکید شده و برای دست یابی به آن، هم در نهاد خانواده و هم در صحنه سیاسی اجتماعی، نقش سازنده زن مورد توجه قرار گرفته است.

در برنامه توسعه چهارم، چندین ماده به مسئله زنان اختصاص یافته است; از جمله:

بر اساس ماده 30، دولت موظّف است به منظور اجرای اصل 31 قانون اساسی جمهوری اسلامی، به سازندگان مسکن که برای زنان بی سرپرست خانه می سازند، یارانه کارمزد تسهیلات مسکن پرداخت نماید. در ماده 45 دستگاه های اجرایی موظف شدند درصدی از اعتبارات هزینه ای خود را برای طراحی و اجرای دوره های آموزشی ضمن خدمت کارکنان، به ویژه زنان و صرف کنند. در ماده 69 تأمین بیمه خاص حمایتی برای حمایت از زنان سرپرست خانوار پیش بینی شده است. در ماده 79 تهیه و تدوین طرح جامع توانمندسازی زنان خودسرپرست و سرپرست خانوار با همکاری سایر سازمان ها و نهادهای ذی ربط و تشکّل های غیردولتی در نظر گرفته شده که باید در سه ماهه نخست سال اول برنامه به تصویب هیأت دولت برسد. در این ماده همچنین افزایش مستمری ماهیانه خانواده های نیازمند و بی سرپرست و زنان سرپرست خانواده تحت پوشش دستگاه های حمایتی بر مبنای چهل درصد حداقل حقوق و دستمزد گنجانده شده است.

علاوه بر آن، در ماده 89 بر تدوین و تصویب طرح جامع توانمندسازی و حمایت از حقوق زنان در ابعاد حقوقی، اجتماعی و اقتصادی و نیز اجرایی شدن آن تأکید شده، و ماده 100 تأمین آزادی و امنیت لازم برای رشد تشکّل های اجتماعی در زمینه صیانت از حقوق زنان را مطرح کرده است. ماده 101 بر تساوی دستمزدها برای زن و مرد در مقابل کار هم ارزش، برابری فرصت ها برای زنان و مردان و توانمندسازی زنان از طریق دست یابی به فرصت های شغلی مناسب اشاره کرده و ماده 102 بر توانمند سازی زنان در زمینه برقراری تعامل اجتماعی لازم برای شکل گیری فعالیت واحدهای تعاونی بانوان تأکید ورزیده است. ماده 111 دولت را مکلّف کرده است برای نیل به هدف تقویت نقش زنان در جامعه و ایجاد فرصت برای آنان و گسترش مشارکت آنها در کشور، اقدام های زیر را انجام دهد:

تدوین، تصویب و اجرای برنامه جامع توسعه مشارکت زنان;

تنظیم و ارائه لوایح مربوط به تحکیم نهاد خانواده;

حمایت از ایجاد و گسترش سازمان های غیردولتی زنان.([19])


بنابراین، برنامه توسعه چهارم ضمن صحّه گذاشتن بر کمبودهای قانونی در جهت ارتقای همه جانبه زنان، می کوشد با ارائه رهنمودهای کلی، برنامه ریزان کشور را به تهیه و تصویب قوانینی سوق دهد که موجب رشد وضع زنان می شود.

زنان و دیگر عرصه های قانون گذاری
مجلس شورای اسلامی می تواند تصویب دایمی اساسنامه سازمان ها، شرکت ها، مؤسسات دولتی یا وابسته به دولت را با رعایت اصل هفتاد و دوم قانون اساسی، به کمیسیون های ذی ربط واگذار کند و یا اجازه تصویب آنها را به دولت بدهد. اصل مذکور، مجلس شورای اسلامی را از تصویب قوانینی که با اصول و احکام مذهب رسمی یا قانون اساسی مغایرت داشته باشد برحذر می دارد. تشخیص این امر، بر پایه اصل نود و ششم، با شورای نگهبان است. اصل صد و سی و هشتم قانون اساسی در گستره وسیع تر به موارد مزبور پرداخته است.([20])

گاه در مواردی، هیأت وزیران یا یک یا چند وزیر از سوی مجلس مأمور تدوین آیین نامه های اجرایی می شوند که قانون آن پیش تر در مجلس به تصویب رسیده است. علاوه بر آن، هیأت وزیران حق دارد برای انجام وظایف اداری و اجرای قوانین اداری به وضع تصویب نامه و آیین نامه بپردازد. همچنین، هر یک از وزیران نیز در حدود وظایف خویش و در حدود مصوّبات هیأت وزیران، حق وضع آیین نامه و صدور بخشنامه را دارند. حتی دولت می تواند تصویب برخی از امور مربوط به وظایف خود را به کمیسیون های متشکل از چند وزیر واگذار نماید. نکات دیگری را قانون اساسی در این زمینه متذکر شده است که به آنها اشاره می شود:

1. مفاد قوانین وضع شده دولت یا دستگاه های وابسته به آن در صورتی قانونی است که با متن و روح قوانین مخالف نباشد. برای احراز عدم مخالفت تصویب نامه ها و آیین نامه های دولت و مصوّبات کمیسیون های مذکور با قوانین مجلس شورای اسلامی، نسخه ای از آن برای رئیس مجلس شورای اسلامی فرستاده می شود تا در صورتی که آنها را برخلاف قوانین بیابد با ذکر دلیل برای تجدیدنظر به هیأت وزیران بازپس فرستد. مرجع احراز عدم مخالفت آیین نامه ها و تصویب نامه های دولت و مصوبات کمیسیون های مذکور با مفاد اصل هفتاد و دوم، شورای نگهبان است.

2. تصویب نامه ها و آیین نامه های دولت و مصوبات کمیسیون های مذکور پس از تأیید رئیس جمهوری لازم الاجراست. از این رو، لازم است رئیس جمهور ضمن تأیید آن، موارد مذکور را برای اجرا به دستگاه ها ابلاغ نماید.([21])

3. از اصول 96، 85، 72 و 138 قانون اساسی برمی آید که دولت، دستگاه ها و کمیسیون های وابسته به دولت می توانند با اجازه دولت و دولت نیز با اجازه مجلس به شرط انطباق با قانون و عدم مغایرت با شرع مقدس، قانون اساسی و اصول مذهب رسمی کشور، قانون وضع نمایند. برخی از این دستگاه ها و کمیسیون ها عبارتند از: شورای عالی انقلاب فرهنگی، شورای فرهنگی اجتماعی زنان، شورای عالی اشتغال، شورای عالی انطباق، شورای برنامه ریزی تربیت بدنی، و شورای عالی ورزش کارمندان. به بیان دیگر، سهم زنان در تصمیم گیری و قانون گذاری ملی تنها به مجلس شورای اسلامی ختم نمی گردد، بلکه آنان در مراکز دیگر در تصمیم گیری و برنامه ریزی مشارکت دارند; از جمله در شورای فرهنگی اجتماعی زنان شورای عالی انقلاب فرهنگی. اهمّ وظایف این شورا در تبیین سیاست ها و تصویب قوانین مربوط به زنان در زمینه های زیر صورت می گیرد:

1. شناخت ویژگی های مثبت و مؤثر در زنان اقوام مختلف و مقابله با تضعیف آنان;

2. ریشه یابی و مقابله با مظاهر منحط فرهنگ های بیگانه و انحرافات مربوط به زنان;

3. زدودن بقایای بینش های متحجّرانه اجتماعی درباره زنان;
 
4. رفع آثار ستم و تبعیض زنانه بر جای مانده از نظام طاغوتی;

5. ایجاد هماهنگی در برنامه دستگاه های اجرایی در تقویت بیشتر نهاد خانواده;

6. آسان کردن تشکیل خانواده و پاس داری از قداست آن;

7. استوار ساختن روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی;

8. برنامه ریزی و هماهنگی با دستگاه های اجرایی در جهت استفاده بهتر دختران و بانوان از اوقات فراغت;

9. رفع مشکلات و موانع موجود در راه گسترش مشارکت سیاسی اجتماعی زنان;

10. هماهنگ سازی فعالیت های مراکز و سازمان های مختلف درباره زنان;

11. حمایت از نظریه پردازان، متفکران و دانشمندان مسلمان برای بهبود وضع خانواده.([22])

شورای فرهنگی اجتماعی زنان در تصمیم گیری و قانون گذاری مسائل ذیل نیز سهیم است:


 الف. بررسی کارشناسی و ارائه پیشنهاد به دستگاه های مختلف در زمینه بانوان;

ب. تهیه طرح به منظور ارتقای سطح آگاهی های عمومی، سوادآموزی و تحصیلات عالی زنان;

ج. پیشنهاد تحقیق در مسائل مهم فرهنگی اجتماعی زنان به اشخاص و مراکز صلاحیت دار;

 د. کمک به ایجاد هماهنگی در برنامه ریزی های تحقیقاتی مربوط به زنان;

ه. پیشنهاد تعیین ضوابط و معیارهای فعالیت مراکز فرهنگی و تبلیغی بانوان.

بر پایه تبصره 2 ماده 13 آیین نامه شورای فرهنگی اجتماعی زنان، این شورا برای سیاست گذاری و قانون گذاری یا تصمیم گیری، بررسی کارشناسی، تهیه طرح، پیشنهاد و مانند آن در موارد مزبور نیازی به تصویب شورای عالی انقلاب فرهنگی ندارد و تنها در امور زیر موظّف به اخذ نظر این شورا می باشد.

 تدوین سیاست های لازم به منظور ایجاد زمینه های مساعد برای رشد  شخصیت زن، تسریع در بازیابی ارزش و کرامت انسانی و تأمین حقوق همه جانبه زنان;
بررسی و تدوین طرح های مناسب برای حل مشکلات زنان بی سرپرست و حمایت از آنها و همچنین بررسی وضع و شرایط شغلی بانوان;  مطالعه و ارزیابی مستمر وضع فرهنگی اجتماعی بانوان و تهیه گزارش سالیانه;  برنامه ریزی برای توسعه مناسبات فرهنگی با جوامع و نهضت های انقلابی زنان جهان;  همچنین بر اساس ماده 12 آیین نامه شورای فرهنگی اجتماعی زنان، شورا مجاز است درباره مواردی که از سوی شورای عالی واگذار می شود، اظهارنظر و یا تصمیم گیری نماید.([23])

 حضور زنان در دیگر مراکز قانون گذاری و تصمیم گیری، به ویژه در دوایر مرتبط با زنان، محسوس است. در ذیل به برخی از این مراکز و دوایر اشاره می گردد:

اول. ماده 1 آیین نامه اجرایی نحوه رسیدگی به تخلّفات و مجازات فروشندگان لباس هایی که استفاده از آنها در ملأعام خلاف شرع است و عفت عمومی را جریحه دار می کند، اشعار می دارد: به منظور سیاست گذاری در امور اجرایی مبارزه فرهنگی با مظاهر فساد جامعه، کمیسیونی از نمایندگان دستگاه های مختلف تشکیل می شود که یکی از اعضای آن، نماینده ای از شورای فرهنگی اجتماعی زنان شورای عالی انقلاب فرهنگی است.

دوم. شورای عالی انقلاب فرهنگی برای سیاست گذاری مناسب برون مرزی (بین المللی) ویژه بانوان، با تشکیل کمیته ای مرکب از زنان موافقت کرده است که اهمّ وظایف آن عبارت است از: تعیین سیاست ها و خط مشی ها و ارائه طرح ها و راه حل های مناسب در زمینه فعالیت های بین المللی زنان و پیشنهاد آن به شورای فرهنگی اجتماعی زنان.

سوم. با توجه به موادی از آیین نامه شورای فرهنگی اجتماعی زنان، واحد ارشاد و امداد در کنار دادگاه های مدنی خاص تشکیل شده که مسئول و یا سرپرست آن، از بانوان متعهّد و متأهل آشنا به مسائل فقهی، حقوقی، اجتماعی و آشنا به قوانین پیشرفته مربوط به خانواده انتخاب می شود. علاوه بر آن، تعدادی از کارشناسان زن در این واحد مشغول به فعالیت می باشند. واحد ارشاد و امداد، مجاز به تصمیم گیری درباره پرونده های مربوط به دعاوی خانواده است.([24])

چهارم. یکی از اعضای شورای اشتغال، مشاور رئیس جمهور در امور زنان است. برنامه ریزی و تعیین راه کارهای عملی برای رشد و توسعه اشتغال در روستاها و شهرهای کوچک و برای گروه های خاص (معلولان، زنان و جوانان) از وظایف شورای اشتغال است.

پنجم. به منظور نیل به انطباق امور اداری و فنّی مؤسسات پزشکی با موازین شرع مقدس و قانون گذاری (تصمیم گیری) در این زمینه، شورایی به نام «شورای عالی انطباق» در وزارت امور بهداشت، درمان و آموزش پزشکی به ریاست وزیر بهداشت تشکیل می گردد که در آن یکی از نمایندگان زن مجلس شورای اسلامی و مشاور وزیر بهداشت در امور زنان هم عضویت دارند.

ششم. شورای برنامه ریزی تربیت بدنی و ورزش بانوان زیر نظر معاونت ورزش سازمان تربیت بدنی کشور قرار دارد. این شورا به تصمیم گیری و وضع قوانین مرتبط به زنان در امور ورزش می پردازد که تهیه و تدوین مقرّرات ویژه برای قهرمانان و نفرات برجسته تیم های ملی بانوان کشور از آن جمله است.

هفتم. معاون ورزش بانوان سازمان تربیت بدنی یکی از اعضای شورای عالی ورزش کارمندان دولت می باشد که به منظور سیاست گذاری و برنامه ریزی در امر توسعه فرهنگ ورزش و همگانی کردن فعالیت های ورزشی کارمندان تشکیل شده است. همچنین این شورا بر ساخت و ساز باشگاه ها و مکان های ورزشی تصمیم گیری می کند و بر اداره آنها و نیز بر تخصیص امکانات ورزشی بین کارمندان دولت نظارت می نماید.

هشتم. مشارکت و سهم زنان در امر سیاست گذاری، قانون گذاری، تصمیم گیری و برنامه ریزی ملّی، به ویژه در ارتباط با بانوان، از طریق حضور آنان در سمت های ذیل نیز محقق می گردد.([25])

دبیر کمیسیون امور زنان بانوان استان  در کمیته برنامه ریزی هر استان;  رئیس مرکز امور مشارکت زنان و معاون رئیس جمهور زنان در کمیسیون های اجتماعی فرهنگی هیأت دولت;  دو نفر از بانوان کشور در شورای فرهنگ عمومی کشور.

پایان قسمت اول


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
قانون اساسی و زنان

قانون اساسی و مسئله اشتغال زنان
همان گونه که پیش تر اشاره گردید، زنان بر اساس قانون اساسی هم مجازند در انتخاب نمایندگان مجالس قانون گذاری مشارکت نمایند و هم خود به عنوان نماینده انتخاب شوند. این دو مسئله (انتخاب کردن و انتخاب شدن) در همه دوره های پس از انقلاب اتفاق افتاده است. زنان نماینده به صورت مستقیم و غیرمستقیم در قانون گذاری مربوط به زنان مؤثر بوده اند که حجم کمّی مصوّبات شش دوره مجلس تأییدی است بر این مدعا. البته زنان در دیگر مراکز قانون گذاری که با مجوز مستقیم و غیرمستقیم اصول قانون اساسی تشکیل شده اند، حضور داشته و در تصویب قانون مربوط به زنان ایفای نقش کرده اند. قانون اساسی و به تبع آن، مجلس و سایر مراکز، در قانون گذاری مربوط به زنان، تنها به طرح ایده ها و قوانین کلی نپرداخته اند، بلکه کوشیده اند به نیازهای اساسی و بنیادی آنان پاسخ دهند. یکی از این نیازهای اساسی، مسئله اشتغال زنان است.

قانون اساسی که اصول آن برای اداره دراز مدت کشور طراحی شده، همواره ظرفیت لازم برای استخراج و استنباط قوانین اجرایی را داراست. این موضوع، اصولی را نیز که قانون اساسی جمهوری اسلامی برای بهبود وضع یا ارتقای مشارکت سیاسی اجتماعی زنان ایرانی پیش بینی کرده، در برمی گیرد. از این رو، در مقدّمه قانون اساسی، مبحث ویژه و جداگانه ای تحت عنوان «زن در قانون اساسی» گنجانده شده، اگرچه پیش از آن و در بحث از طلیعه نهضت، به خون صدها زن و مردی که انقلاب اسلامی را تداوم بخشیدند نیز اشاره گردیده است. اما اختصاص قسمتی از مقدّمه قانون اساسی به موضوع زن، حکایت از میزان بالای توجه و عنایت نظام جمهوری اسلامی به مسئله زنان دارد. در مقدّمه قانون اساسی آمده است: «در ایجاد بنیادهای اجتماعی اسلامی، نیروهای انسانی که تاکنون در خدمت استثمار همه جانبه خارجی بودند، هویّت اصلی و حقوق انسانی خود را باز می یابند و در این بازیابی، طبیعی است که زنان به دلیل ستم بیشتری که تاکنون از نظام طاغوتی متحمل شده اند، استیفای حقوق آنان بیشتر خواهد بود. خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون اصلی تعالی انسان است و توافق عقیدتی و آرمانی در تشکیل خانواده که زمینه ساز اصلی حرکت تکاملی و رشدیابنده انسان است، اصل اساسی بوده و فراهم کردن امکانات جهت نیل به این مقصود از وظایف حکومت اسلامی است. زن در چنین برداشتی از واحد خانواده، از حالت شیء بودن و یا ابزار کار بودن در خدمت اشاعه مصرف زدگی و استثمار، خارج شده و ضمن باز یافتن وظیفه خطیر و پر ارج مادری، در پرورش انسان های مکتبی پیشاهنگ و خود همرزم مردان در میدان های فعال حیات می باشد و در نتیجه، پذیرای مسئولیتی خطیرتر و در دیدگاه اسلامی برخوردار از ارزش و کرامتی والاتر خواهد بود.»([26])

قانون اساسی پس از مقدّمه، در اصول دیگری نیز به موضوع زنان به صورت خاص پرداخته است; از جمله در بند 14 اصل سوم، که اهداف جمهوری اسلامی را بیان می دارد، آمده است: «تأمین حقوق همه جانبه افراد، اعم از زن و مرد و ایجاد امنیت قضائی عادلانه برای همه و تساوی عموم در برابر قانون.» طبق اصل 20، همه افراد ملت، اعم از زن و مرد، یکسان و در حمایت قانون قرار دارند و همه از حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلام برخوردارند. اصل 21 نیز دولت را موظّف کرده حقوق زن را در تمام جهات با رعایت موازین اسلامی تضمین نماید و امور زیر را انجام دهد:

1. ایجاد زمینه های مساعد برای رشد شخصیت زن واحیای حقوق مادیومعنوی او;

2. حمایت مادران به ویژه در دوران بارداری و حضانت فرزند و حمایت از کودکان بی سرپرست;

3. ایجاد دادگاه صالح برای حفظ کیان و بقای خانواده;

4. ایجاد بیمه خاص بیوگان و زنان سالخورده و بی سرپرست;

5. اعطای قیومیت فرزندان به مادران شایسته در جهت غبطه آنها در صورت نبودن ولی شرعی.([27])

علی رغم همه تلاش ها، به علت موانعی همچون جنگ هشت ساله، هنوز وضعیت زنان بر پایه اصول مندرج در قانون اساسی نیست. تهیه منشور جایگاه زن در فرایند توسعه کشور و طرح توانمندسازی زنان که طی سال های اخیر صورت گرفته و تاکنون به تصویب مجلس نرسیده، می تواند گویای آن باشد که تا بهبود کامل وضعیت زنان بر پایه اصول مترقّی قانون اساسی راهی طولانی باقی است. یکی از مسائلی که هنوز کاملا حل نشده و قانون اساسی از ظرفیت های لازم برای حل آن برخوردار است، مسئله اشتغال زنان است.

قانون اساسی و اصول کلی مربوط به الگوی شغلی

قانون اساسی ایجاد محیطی مساعد برای رشد فضایل اخلاقی بر اساس ایمان، تقوا و مبارزه با کلیه مظاهر فساد و تباهی را از وظایف دولت جمهوری اسلامی برشمرده است. بنابراین، مشاغلی که زنان و مردان برمی گزینند و یا حکومت زمینه های آن را فراهم می آورد، نمی تواند و نباید مانع رشد فضایل اخلاقی و یا مروّج فساد اجتماعی شود.([28]) افزون بر آن، قانون اساسی پذیرفته است که از طریق دولت زمینه مشارکت عامه مردم در تعیین سرنوشت سیاسی، اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی را پدید آورد. بدیهی است که یکی از مصداق های مشارکت زنان به عنوان بخشی از جمعیت کشور، در همه بسترهای اقتصادی و نیز در زمینه شغل یابی است که بی ارتباط با سرنوشت آنان نمی باشد.([29]) نیل به این هدف، به رفع تبعیضات ناروا و ایجاد امکانات عادلانه برای همه، اعم از زن و مرد، در تمام زمینه های مادی و معنوی برمی گردد.([30])

ایجاد نظام اداری صحیح و حذف تشکیلات غیرضرور به منظور تصدی زنان در مشاغل مناسب با وضعیت جسمی آنان غیرقابل انکار است.([31]) بنابراین، لزومی ندارد که زنان به مشاغلی گمارده شوند که توان جسمی آنان را کاهش می دهد; چرا که اگر توان جسمی زنان به تحلیل رود، بر ایفای نقش آنان در شغل و وظیفه مادری تأثیر منفی بر جای می گذارد. مشاغل مناسب با وضع جسمی زنان را قانونگذار مشخص می کند، ولی حتی بدون قانون گذاری هم می توان مشاغل مناسب را تشخیص داد: همه شغل هایی که در عرف اجتماعی یک کار زنانه تلقّی می شود. برای مثال، از زنان انتظار نمی رود که همانند یک نظامی مرد، سلاح نیمه سنگین بر دوش گیرند و همپای مردان به جنگ بپردازند. روشن است این امر، شرایط بحرانی و ضرورت های ناشی از آن را دربر نمی گیرد; چرا که اگر دشمن به خاک میهن حمله کند، دفاع از کشور بر همگان حتی زنان واجب می شود و در این صورت، زنان می توانند و باید تا رفع ضرورت، در مشاغل مردانه خدمت نمایند.([32])

پی ریزی اقتصاد صحیح و عادلانه بر طبق ضوابط اسلامی برای ایجاد رفاه و رفع فقر و برطرف ساختن هر نوع محرومیت در زمینه های تغذیه، مسکن، کار، بهداشت و تأمین بیمه بدون مشارکت اقتصادی و شغلی زنان میسور نیست.([33]) چنانچه زنان از پذیرفتن مشاغلی که به رفع محرومیت های اقتصادی مدد می رساند خودداری ورزند ریشه کن سازی محرومیت و محرومیت زدایی تحقق نمی یابد. به علاوه، در مناطق محروم و یا در بخش های اقتصادی دارای محرومیت، زنان محروم ترین افرادند خروج از این محرومیت ها نیازمند فداکاری زنان در پذیرش مشاغل محرومیت زداست. برای مثال، انتخاب شغل معلمی از سوی زنان، زمینه های فکری محرومیت را در مردم محروم رفع و نیازهای اجتماعی بانوان شاغل را برطرف می سازد. البته از این اصل قانون اساسی برمی آید که محدوده شغلی زنان، تنها معلمی و مانند آن نیست، بلکه عرصه هایی همچون مسکن، بهداشت، بیمه، تغذیه و مانند آن نیز دربر می گیرد. اشتغال زنان در این دسته از مشاغل هم به معنای حل یک مشکل و معضل اقتصادی است و هم به معنای دفع محرومیت ها.([34])

هر کس حق دارد شغلی را که بدان علاقه مند است و مخالف اسلام و مصالح عمومی و حقوق دیگران نیست، برگزیند. دولت و نظام سیاسی موظّف است با رعایت نیاز جامعه به مشاغل گوناگون برای همه افراد، امکان اشتغال به کار و شرایط مساوی را برای احراز این مشاغل ایجاد نماید.([35]) قانون اساسی معیار واگذاری شغل به مردان و زنان را در عدم مباینت با اسلام، مصالح عمومی، حقوق دیگران و نیاز جامعه برمی شمارد. بنابراین، به دلیل سلیقه های شخصی و خرافات اجتماعی نمی توان زنان را از بر عهده گرفتن شغلی بازداشت. علاوه بر آن، یکی از مؤلّفه های اقتصاد در جمهوری اسلامی، تأمین شرایط و امکانات کار برای همه به منظور دست یابی به اشتغال کامل و قرار دادن وسایل و ابزار کار در اختیار همه کسانی است که قادر به انجام کار و بر عهده گرفتن شغلی می باشند، ولی وسایل و ابزار کار ندارند.([36])
شغلی که زنان و مردان برمی گزینند باید فرصت و توان کافی را برای خودسازی معنوی، سیاسی و اجتماعی آنان فراهم آورد و نیز به افزایش مهارت و ابتکار آنها کمک و مدد رساند. بنابراین، تنها هدف سیاست گذاران قانون اساسی، فراهم کردن زمینه شغلی برای زنان نبود، بلکه در صدد بودند به گونه ای سیاست گذاری نمایند که هم از توان جسمی و روحی زنان برای توسعه اقتصادی جامعه استفاده کنند و هم رشد معنوی زنان را دامن زنند. همین معنا و مفهوم در اصول دیگر قانون اساسی هم آمده و از این رو، به نظر می رسد تأکید مجدّد قانون اساسی بر این اصل کلی، اهمیت و ضرورت تأمین همزمان نیازهای مادی و معنوی اجتماعی را نشان می دهد که نقش زنان در آن غیرقابل انکار است.([37])

قانون اساسی و اصول مربوط به الگوی شغلی زنان

بخشی از اصول قانون گذاری که به نوعی مبیّن یک الگوی شغلی است، از جنبه کلی بودن و کلی گویی خارج شده و تنها زنان را دربر می گیرد. در کنار هم نهادن اصول کلی مربوط به الگوی شغلی و اصول مربوط به الگوی شغلی زنان، سیاست نظام را در خصوص یک الگوی جامع شغلی زنان نشان می دهد.

تأمین حقوق همه جانبه افراد، اعم از زنان و مردان، از وظایف دولت جمهوری اسلامی است.([38]) بخشی از این حقوق، به شغل زنان برمی گردد; یعنی اینکه زنان حق دارند همانند مردان از شغل برخوردار باشند. از این رو، نمی توان آنان را از شغلی که به آن علاقه مندند، محروم کرد، مشروط به اینکه شغل انتخابی آنان، با موازین اسلام مغایرت نداشته باشد.([39]) بنابراین، حقوق شغلی زنان و مردان ایرانی به طور یکسان در حمایت قانون قرار دارند. جهت گیری سیاست گذاران در محق دانستن زنان به داشتن شغلی مناسب و در خور شأن، به این دیدگاه الهی برمی گردد که تفاوتی ذاتی بین زن و مرد وجود ندارد.([40])

ویژگی هایی که قانون اساسی برای مشاغل زنان بر می شمارد، تفاوتی با ویژگی هایی که برای مردان مدّنظر قرار می گیرد، ندارد. این ویژگی ها عبارتند از:

زمینه های مساعد برای رشد شخصیت زن و احیای حقوق مادی و معنوی او را فراهم آورد.

زمینه های لازم برای گذران مناسب دوره بارداری و سپس ایفای نقش مادری را پدید آورد.([41])

در الگوی شغلی که قانون اساسی طراحی می کند، علاوه بر اینکه زنان را نمی توان به انتخاب شغلی مجبور کرد، بلکه نمی توان آنها را به کاری گمارد که زمینه بهره کشی از آن وجود داشته باشد.([42])

در این الگو، زنان همانند مردان باید مشاغلی را انتخاب کنند که به توسعه و پیشرفت اقتصادی کشور کمک می رساند، به گونه ای که از سلطه اقتصادی بیگانه جلوگیری کند و کشور را به مرحله خودکفایی برساند.([43]) تصویب کنندگان قانون اساسی بر این نکته تأکید ورزیدند که زنان مالک حاصل کسب و کار مشروع خویشند و هیچ کس حق ندارد آن را از ایشان سلب نماید.([44])

طراحان قانون اساسی تعیین صفات و شرایط قاضی را به قانون عادی محول کردند.([45]) قانون مصوب مجلس در سال 1361 هم مقرّر نمود قضات از میان مردان واجد شرایط انتخاب شوند، ولی تحولات بعدی سبب گردید نقش زنان در دستگاه قضائی افزایش یابد. برابر با اصلاحیه سال 1374 بر تبصره 5 ماده واحده قانون مزبور، زنان چهارچوب و الگوی جدید شغلی در امر قضاوت پیدا کردند و آن اینکه زنان واجد شرایط قادرند با پایه قضائی همانند مردان در پست های مشاورت دیوان عدالت اداری، دادگاه های مدنی خاص، قاضی تحقیق، مستشاری اداره حقوقی و نظایر آن انجام وظیفه نمایند. بنابراین، می توان گفت: قانون اساسی در زمینه حقوق اجتماعی و در الگویی که برای مشاغل زنان ارائه می کند:

تشابه حقوقی میان زن و مرد را نفی می کند.

تبعیض حقوقی میان زن و مرد را نفی می نماید.

تفاوت حقوقی میان زن و مرد را می پذیرد.

تعیین مصادیق تفاوت برابر با موازین اسلامی را بر عهده قانون عادی می گذارد.([46])

اصول مربوط به الگوی شغلی زن در چارچوب خانواده

 خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است و زن واحد بنیادی خانواده. از این رو، قانون اساسی توجه ویژه ای به موضوع خانواده نشان داده است;([47]) از جمله، بر تشکیل آسان خانواده، پاس داری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی تأکید دارد. به همین علت، اشتغال زنان در اموری که به استواری روابط خانوادگی، و به قداست و پاس داری از آن آسیب می رساند، مطلوب نظر قانون اساسی نیست. در مجلس خبرگان قانون اساسی، فلسفه تأسیس اصل مزبور این گونه بیان شده است: «این اصل به منظور اهمیت دادن به نظام خانواده است که یک نظام خاص اجتماعی است که خانواده به معنای واقعی خانواده در جامعه محفوظ بماند و عوامل و شرایطی که خانواده را سست می کند و از بین می برد... در مقرّرات و قوانین و برنامه ریزی ها چاره اندیشی شود. چون در زندگی ماشینی، زن ها از محیط خانواده به محیط کار جذب می شوند و همین رفتن زن از محیط خانواده به محیط کار و جذب شدن در آن، خانواده را تضعیف می کند و خانواده را از آن معنای واقعی خانواده بیرون می برد و آن را متلاشی می سازد و خانواده را در جامعه بزرگ حذف می کند. این اصل برای این است که بگوییم مقرّرات، قوانین و برنامه ها طوری تنظیم شود که خانواده در جامعه بزرگ حذف نشود و معنای آن محفوظ بماند، نه تنها محفوظ بماند، بلکه وسایلی هم فراهم بکنیم که این وسایل برای تشکیل و حفظ و حراست خانواده، آن هم خانواده سالم، خانواده بر مبنای حق، بر مبنای اخلاق و فضیلت که تأمین کننده مرد و زن و بچه ها و هر کسی که منتسب به آن خانواده است، ضروری است... در این اصل، حق زن در مقابل حق مرد مورد تکیه بالخصوص نیست، بلکه از خانواده به عنوان یک واحد بنیادی اسم برده شده که در مقابل هضم شدن خانواده در جامعه و از بین رفتن خانواده به مفهوم اصلی آن است، البته زن می تواند کار کند، به حدی که لطمه به حقوق بچه ها نزند و با وظایف مادری و شوهرداری منافاتی نداشته باشد. جذب شدن زن در محیط کار به طوری که عواطف بین شوهر و زن و بچه، مادر، مهر مادر، تربیت اولاد، بکلی از بین برود، باید جلوی این گرفته شود.»([48])

بر پایه این سخنان و دیگر مطالبی که درباره زن و خانواده در مجلس خبرگان قانون اساسی مطرح شد، هر شغلی را که مرد بر می گزیند، زن (عضو دیگر خانواده) هم می تواند همان را داشته باشد. بر پایه قانون اساسی، زن و مرد به عنوان دو عضو اساسی خانواده حق دارند مالک سرمایه، کارخانه و کار خویش باشند. همان گونه که زن می تواند کارمند شود، مرد هم می تواند کارمند باشد، مشروط به آنکه مشروع و انسانی باشد و با رعایت موازین اسلامی تحقق یابد و به وظایف مرد و زن در خانواده آسیب نرساند و موجب اختلاط و اختلاف زن و مرد نشود.

یکی از اعضای مجلس خبرگان قانون اساسی زوایای دیگری از شرایط و الگوی کار زن در بیرون از خانه را مطرح کرده است: «در سابق که زن ها در منزل بودند دیدیم که چه جور خانه را اداره می کردند; چه صفایی بود، بچه ها خوب تربیت می شدند، ملاحظه رفاقت و دوستی بچه ها می شد، ملاحظه نشست و برخاست بچه ها می شد که دروغ نگویند و مرتکب کارهای بد نشوند. حالا خانم به اداره می رود و مرد هم سر کار خود می رود; یعنی در این میان بچه بدون سرپرست می ماند.»([49])

چنانچه کار زن در بیرون از خانه منجر به فروپاشی و سست شدن بنیان خانواده شود، اسلام با آن مخالف است. در الگوی شغلی زنان، چون آنان نمی توانند یا نمی گذارند یا نمی خواهند کارهایی سنگین انجام دهند، پس نباید انتظار داشته باشند که همپای مردانی که به چنین کارهایی می پردازند، از حقوق برابر برخوردار شوند.

نتیجه :

با استناد به بحث های پیشین می توان نتیجه گرفت که طی سال های پس از انقلاب اسلامی و بر پایه اصول قانون اساسی، زنان با شرکت در انتخابات مجلس شورای اسلامی، هم به انتخاب نمایندگان مرد و زن پرداخته اند و هم خود به عنوان نماینده انتخاب شده اند. نمایندگان زن و مرد که انتخاب شدن آنها مرهون آرای مردان و زنان است، به تصویب قوانین کلی و قوانین جنسیتی (زنان) پرداخته اند که مستقیم و غیرمستقیم وضعیت زنان را در عرصه های مختلف سیاسی، اجتماعی، فرهنگی و اقتصادی بهبود بخشیده است. همین اتفاق در دیگر مراکز قانون گذاری همچون دولت، مؤسسات و سازمان های دولتی مرتبط به زنان و غیر آن، روی داده است که اولا، با مجوزهای قانون اساسی تشکیل شده و یا بر اساس آن، مجاز به قانون گذاری اند، و ثانیاً، زنان بخشی از اعضای آنان را تشکیل می دهند. به علاوه، با مطالعه نگاه قانون اساسی درباره اشتغال زنان می توان دریافت که قانون اساسی ظرفیت های بیشتری برای بهبود افزون تر وضع زنان دارد. بنابراین، پاسخ سؤال مقاله این خواهد بود: وضعیت زنان، دست کم، در عرصه تصمیم گیری ها بهبود یافته و به تبع آن، این فرضیه که وضع عمومی زنان در پس از انقلاب رشد داشته، قابل اثبات است.


… پی نوشت ها

[1] قانون اساسی، اصل 62.
[2] همان، اصل 64.
[3] همان، اصل 91.
[4] همان، اصل 20.
[5] همان، اصل 3، بند 8.
[6] همان، اصل 3، بند 14.
[7] همان، اصل 21، بند 1.
[8] خانم منیره گرجی فرد اولین و تنها زن نماینده مجلس بررسی نهایی قانون اساسی بود. وی از حوزه انتخابی تهران و با اخذ 7/51 درصد آراء به مجلس راه یافت و به عضویت گروه سوم آن درآمد. این گروه اصول مربوط به حقوق ملت و نظارت عمومی را بررسی می کرد. (صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، تهران، اداره تبلیغات و انتشارات مجلس، 1368، ج 4، ص 418444.)
[9] در دوره اول خانم ها بهروزی، دستغیب، رجایی و طالقانی و در دوره دوم، خانم ها بهروزی، دستغیب، رجایی و دباغ به نمایندگی مجلس انتخاب شدند.
[10] خانم ها: سلیمی از اصفهان، علوی از مشهد، درخشنده از کرمانشاه و مقدم از تبریز.
[11] غلامرضا معتمدی، قوانین و مقررات مربوط به زنان، تهران، ققنوس، 1377، ص 130135.
[12] مریم ارشدی، «زنان و شش دوره نمایندگی مجلس شورای اسلامی»، ویژه نامه پیام زن، دفتر سوم (فروردین 1384)، ص 79.
[13] همان.
[14] اشرف گرامی زادگان، «حضور و حقوق زنان در شش دوره مجلس شورای اسلامی»، ویژه نامه پیام زن، دفتر سوم (فروردین 1384)، ص 392.
[15] مریم ارشدی، پیشین.
[16] احمد حیدری، «زن و خانواده در قوانین جمهوری اسلامی»، ویژه نامه پیام زن، دفتر یکم (فروردین 1384)، ص 294320.
[17] اشرف گرامی زادگان، پیشین.
[18] احمد حیدری، پیشین.
[19] قانون توسعه چهارم، مواد 111، 102، 101، 100، 89، 79، 69، 45 و 31.
[20] قانون اساسی، اصل 72، 85 و 96.
[21] همان، اصل 138.
[22] طیبه آرتی راد، قوانین و مقرّرات ویژه زنان در جمهوری اسلامی ایران، تهران، برگ زیتون، 1382، ص 324327.
[23] همان، ص 331.
[24] همان، ص 334 355.
[25] قانون اساسی، مقدّمه.
[26] همان، اصول 21، 20 و 3.
[27] قانون اساسی، اصل 3، تبصره 1.
[28] همان، تبصره 8.
[29] همان، تبصره 9.
[30] همان، تبصره 10.
[31] فضل اللّه زاهدی، بررسی تطبیقی شرایط کار زنان، تهران، مؤسسه کار و تأمین اجتماعی، 1381، ص 64.
[32] قانون اساسی، همان، تبصره 12.
[33] جایگاه زن در قانون، تهران، دفتر اموز زنان نهاد ریاست جمهوری، 1372، ص 82.
[34] قانون اساسی، اصل 28.
[35] همان، اصل 43، تبصره 2.
[36] محمدرضا سپهری، حقوق بنیادین کار، تهران، مؤسسه کار و تأمین اجتماعی، 1381، ص 134.
[37] قانون اساسی، اصل 3، تبصره 14.
[38] همان، اصل 20.
[39] صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی، ج 1، همان، ص 338.
[40] خانم گرجی نماینده مجلس خبرگان قانون اساسی هنگامی که مورد اعتراض واقع شد که چرا از زنان در مجلس دفاع نمی کند، در این باره می گوید: «وقتی صحبت از انسان است، اصلا بازگویی جداکردن حساب زن از مرد، خود یک شرک است... اختلاف لازمه وجود انسان است، حتی دو انسان با هم یکسان نیستند و اما اینکه گفته شود: زن به رشد فکری نمی رسد و زن ناقص العقل، ناقص الایمان و ناقص الحظوظ است، اگر که نقص هست در عقل او نیست و باید در فطرت ناقص باشد که البته نیست; زیرا خدا ناقص نمی آفریند.» (قانون اساسی، اصل 21) تأکید خانم گرجی آن است که اصولا نباید تفاوتی بین زن و مرد قایل شد تا اینکه ناچار شویم از حقوق شغلی و دیگر حقوق زن یا مرد دفاع کنیم. او واژه «انسان» را جایگزین واژه زن و مرد می کند، و لزومی نمی بیند که از حقوق زن یا مرد دفاع شود، بلکه زمانی که از حقوق انسان سخن می گوییم، مراد حقوقی است که هم زن دارد و هم مرد. بنابراین، تفاوتی هم نباید بین الگوی شغلی زنان و مردان قایل شد، مگر در جایی که به ناتوانی و توانایی جسمی زنان و مردان بر می گردد.
با توجه به دیدگاه مزبور است که قانون اساسی تفاوتی بین مشاغل و الگوی شغلی زنان و مردان قایل نیست.
[41] همان، اصل 43، تبصره 4.
[42] همان، تبصره 8 و 9.
[43] همان، اصل 46.
[44] همان، اصل 163.
[45] محمدرضا علویان، کار زنان در حقوق ایران و حقوق بین المللی، تهران، روشنگران، 1381، ص 91.
[46] قانون اساسی، اصل 10.
[47] صورت مشروح مذاکرات مجلس بررسی نهایی قانون اساسی، ج 1، همان، ص 440.
[48] همان.
[49] همان.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
مساله مغایرت قانون با قانون برتر در حقوق ایران

مقدمه
قانون, بمعنی اعم كلمه, شامل كلیه مقررات موضوعه یی است كه بر جامعه معین در زمان معین حكومت می كند و باین لحاظ كلیه مصوبات لازم الاجرای صادره از مراجع تقنینی و اجرائی را در بر می گیرد. این مفهوم عام شامل دو جزء است. اول, مقررات و قواعد لازم الاجرائی كه مستقیماً از قوه مقننه ( اعم از موسس و عادی) ناشی می شوند و دوم, مقرراتی كه بتصویب قوه مجریه میرسند و بصورت تصویبنامه, آئین نامه یا بخشنامه ظاهر می گردند و در حدود قانون(بمعنی اخص) لازم الاجرا می باشند.
اگر طبقه بندی را كه پوفسور دوگی از قوانین بدست داده است بپذیریم ملاحظه می شود كه قوانین انواع و طبقات مختلفی دارند و نسبت بیكدیگر دارای تقدم و تاخری می باشند. در صدر این سلسله مراتب اعلامیه حقوق بشر قرار گرفته كه از كلیه قوانین موجود عالیتر و بالاتر است و هیچ قانونی, حتی قانون اساسی, اگر بر خلاف آن باشد, ارزش و اعتباری نخواهد داشت. پس از اعلامیه, قانون اساسی قرار دارد كه پائین تر از آن است ولی در عین حال برتر از قانون عادی است كه در درجه سوم واقع شده و بالاخره در آخرین مرحله, مقررات و مصوبات قوه مجریه قرار می گیرد كه تابع قانون عادی می باشند.
وجود حقوق بشر كه غیر قابل تغییر است و به كرات مورد تائید قرار گرفته مستقل از اعلامیه است و حاكمیت دولت در صورتی صحیحاً و بر مبنای عدالت اعمال می شود كه ناقض این حقوق نباشد و در غیر این صورت مجرمانه غیرقانونی خواهد بود. و قوانین اعم از اساسی و عادی در صورتی اعتبار خواهند داشت كه حقوق اساسی بشر را مورد احترام قرار دهند و رعایت كنند.
قانون اساسی كه وضع و اصلاح و تغییر آن معمولا تابع شرایط و تشریفات خاصی است, در واقع قانون مادر و تعیین كننده حدود و ثغور اصلی و اساسی حقوق یك كشور است. می توان این قانون را به خط كمربندی تشبیه كرد كه كلیه مقررات حقوقی كشور در داخل آن قرار می گیرند و بالنتیجه هرگاه مقرره یی از حد خط كمربندی مزبور تجاوز كند, در حدودی كه تجاوز كرده است اعتبار ندارد و فاقد خصوصیات یك قاعده حقوقی می باشد.
قانون عادی, ناشی از مقاماتی است كه در اصل 27 متم قانون اساسی ایران مذكورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشكیل می دهد.(صلاحیت مذكورند و جمع ایشان قوه مقننه صالح بر وضع قانون را تشكیل می دهد. (صلاحیت قوه مقننه طبق اصل 15 از قانون اساسی ایران عام است) , پس از طی تشریفات و شرایط لازم برای پیشنهاد و تصویب و توشیح, در صورت انطباق با مقررات اساسی, وجهه قانونی مورد نظر قانون اساسی و داخل در محدوده خط كمربندی یاد شده را پیدا میكند.
عهدنامه های بین المللی كه در بعضی كشورها بر قانون عادی و حتی بر قانون اساسی برتری دارد, مطابق قانون اساسی ایران باید به تصویب مجلس شورای ملی برسد و پس از آنكه اولا مغایرتی با قانون اساسی نداشت و ثانیاً وفق مقررات قانون اساسی تنظیم و تصویب شد, در حكم قانون خواهد بود.
مصوبات قوه مجریه, كه معمولا راجع بامور سازمانی یا ترتیب اجرای قوانین و اصولا لازم الاجرا هستند , نیز در حدودی كه قانون (اعم از اساسی و عادی) برای آنها شناخته است معتبرند و گاه طبیعت اعمال حاكمیت وضع این قواعد را ایجاب می كند و گاه این امر قانوناً بعهده مقامی واگذار می شود.
پرفسور دوگی و عده یی دیگر از علمای حقوق فرانسه معتقدند كه تفاوت موجود بین مصوبات قوه مقننه و قوه مجریه فقط شكلی است و مفاداً و طبیعتاً اختلافی بین آنها وجود ندارد. در حالی كه بنظر میرسد كه مصوبات قوه مجریه اولا ناشی از اراده مقامی است كه قانون تعیین كرده و ثانیاً همانند قانون مستقیماً ناشی از اراده ملت نیست, بلكه از ارده یك فرد ناشی می شود و بنابراین ارزش و اعتباری برابر قانون را ندارد. از طرف دیگر قوه مقننه نسبت به كلیه امور با دامنه یی نامحدود حق وضع قانون دارد, مگر در آنچه مخالف قانون اساسیباشد, در حالی كه قوه مجریه نسبت به هیچ امری حق وضع مقرره ندارد مگر در آنچه صراحتاً یا ضمناً باو اجازه و اختیار قانونی داده شده باشد و چون بدین ترتیب مصوبات قوه مجریه مفهومی دارند تابع و پیور و زیردست قانون (و همچنین با توجه به مقامات واضع آن دو) اختلاف طبیعت موجود بین آنها مسلم است.
پس از ذكر این مقدمه سخنی داریم در مغایرت قانون عادی با قانون اساسی و مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون كه با توجه به مقدمه ذكر شده, این امر بخصوص از نظر تشخیص مرجع صالح حائز اهمیت است.


اول- مغایرت قانون عادی با قانون اساسی
الف- كلیات- اگر در جامعه بین المللی قدرتی برای منطبق كردن قانون اساسی كشوری با حقوق بشر و تشخیص مغایرت موجود بین آنها و بالاخره اعلام عدم اعتبار چنین قانونی, وجود ندارد, بنظر ما در حقوق داخلی چنین نیست. اگر قانون عادی مثلا در كشور ایران مغایر مقررات قانون اساسی باشد, بدین نحو كه قانونی بتصویب قوه مقننه برسد و توشیح گردد و منتشر شود و در آن, برخلاف صریح اصل دهم متمم قانون اساسی, لزوم اعلام تقصیر شخص توقیف باو ظرف 24 ساعت, نفی شود یا برخلاف اصل شانزدهم همان قانون, فردی از مراجعه به دادگاه صالح ممنوع و به دادگاه دیگری مراجعه داده شود و یا برخلاف اصل هشتم قانون مورد بحث امتیازاتی برای دسته یا طبقه خاص از افراد مملكت مقرر گردد, چنین قانونی به كیفیتی كه ذیلا خواهیم دید نه لازم الرعایه است و نه لازم الاجرا, فقط باید دید مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص این تضاد كجاست. قوه مقننه است یا محاكم دادگستری یا مرجع دیگر؟
به طوریكه گفته شد قانونی بودن منوط باین امر است كه اولا تشریفات مذكور در قانون اساسی رعایت شده و ثانیاً تعارضی بین این قانون و قانون مادر نباشد. در صورت فقدان عر یك از اركان مزبور كه ركن اول خود به چند جزء منقسم می شود, مقرره موجود خصوصویات و وجهه خاص قانون را فاقد خواهد بود. بطور خلاصه قانون بمعنی خاص خود, قاعده یی است كه بتصویب قوه مقننه رسیده و سایر تشریفات مربوط بآن انجام شده باشد, ولی هر حكمی كه بتصویب قوه مقننه رسیده باشد قانون نیست. انجام تشریفات مذكوره در قانون اساسی كه بعنوان ركن اول از آن یاد كردیم, شرط لازم قانونی بودن قانون است ولی شرط كافی آن نیست و فقط در صورت جمع شرایط دیگری است كه مقرره یی واحجد خصوصیات قانون می شود.
بدین ترتیب هرگاه مقرره مغایر با قانون اساسی, قانون(مفهوم حقوقی و منطقی كلمه) نباشد, ناگزیر باید, با توجه به عدم صراحت قانون اساسی در تعیین مرجع رسیدگی باین امر, مرجعی برای تشخیص و رسیدگی به یك مقرره ظاهراً قانونی, یافت.
مطابق اصل 71 متمم قانون اساسی ایران صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی به كلیه تظلمات, عام است. بنابراین فقط استثنائی بر این اصل وجهه قانونی دارد كه مانند مورد اصل 87 همان قانون, در قانون اساسی مورد اشاره قرار گرفته باشد. اصل 71 ناظر بر این است كه هر كس از افراد مملكت ایران( كه مطابق اصل هشتم یاد شده, همه در برابر قانون دولتی متساوی الحقوق هستند), تظلمی داشته باشد می تواند به قوه قضائیه مراجعه و دادخواهی نماید. موضوع تظلم محدودیت ندارد و منحصر بموارد اختلافات بین افراد (در معنی اعم كلمه) نیست.
ب- مخالفین و موافقین صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص مغایرت قانون عادی با قانون اساسی- اشاره باین نكته بی مورد نیست كه بقول پرفسور دندیو دووابر, كلیه حقوقدانان فرانسوی در این امر متفق القول هستند كه قاضی حق رسیدگی و تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را ندارد. این نكته كه بتدریج بصورت یكی از بدیهیات حقوق فرانسه درآمده و دكترین دیگر نیازی برای بیان علت و استدلال راجعه بآن نیز احساس نمی كند, معذلك دارای اساسی استدلالی است. كسانی كه مخالف صلاحیت قوه قضائیه در تشخیص قانونی یا غیر قانونی بودن قانون عادی و انطباق آن با مقررات قانون اساسی هستند معتقدند كه قوای ثلاثه از یكدیگر ممتاز و منفصل هستند و هیچیك را حق دخالت در امور و وظایف و اختیارات قوه دیگر نیست. قوه مقننه وضع قانون و نسخ آن و قوه قضائیه انطباق موارد با مقرره قانونی و بالاخره قوه مجریه اجرای مصوبات قانونی و احكام قضائی را برعهده دارد. نه قاضی حق دارد مقرره صادره از قوه مقننه را ارزیابی كند و در صحت و سقم یا انطباق و عدم انطباق آن با مقررات اساسی اظهار نظر نماید و نه قوه مجریه حق بررسی حكم صادره از قوه قضائیه را دارد. هر یك از سه قوه دارای وظایف و اختیاراتی است و مسئولیت اعمال صحیح و غلط خود را نیز راساً در قبال مراجعی كه قانون اساسی تعیین می كند برعهده دارد. قوه مقننه واضع قانون است و فقط واضع قانون حق نسخ یا ابطال یا توقیف اجرای آن را دارد.
در حقوق ایران نیز تا آنجا كه دیده شد و غیر از مواردی استثنائی, در كتب و تالیفات حقوقی همین فكر عیناً تائید و با استناد به اصلی از قانون اساسی و مقرراتی از قوانین عادی مورد قوبل مولفین حقوقی قرار گرفته است.
استدلال این دسته از مولفین بر پایه اصول بیست و هفتم و بیست و هشتم از متمم قانون اساسی عنوان شده است كه قوه مقننه را مخصوص وضع و تهذیب قوانین و شرح و تفسیر آنها و قوه قضائیه را مخصوص تمیز حقوق و قوه مجریه را مخصوص اجرای قوانین و احكام دانسته و بالاخره تصریح شده باینكه قوای مزبور از یكدیگر منفصل و متمایز می باشند. بدین ترتیب هرگاه قاضی در اجرای قانون تاخیر و تعلل ورزد بر طبق ماده 150 از قانون مجازات عمومی مستوجب عقوبت خواهد بود.
البته مولفین مزبور این نكته را نیز به عقیده اضافه كرده اند كه برای تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی ممكن است مراجعی از قبیل شورای دولتی در كشور تشكیل گردد.
اما آنچه مورد بحث است, قدرت قاضی و قوه قضائیه در تشخیص انطباق قانون عادی با قانون اساسی است. بخصوص در موردی كه شورای دولتی صالح باین امر در كشور موجود نباشد.
در بین حقوقدانان فرانسوی بیش از چند نفر در خصوص صلاحیت قوه قضائیه بصراحت اظهار نظر نكرده اند كه یكی از ایشان پرفسور هوریو و دیگری پرفسور دوگی است كه هر یك بنحوی نظریه خود را تشریح كرده و قوه قضائیه را صالح برسیدگی بمطابقت قانون عادی با قانون اساسی دانسته اند. پروفسور دوگی براساس اصل تفكیك قوا معتقد است كه قاضی عادی صلاحیت تشخیص مطابقت قانون عادی با قانون اساسی را دارد زیرا قوه قضائیه در كادر عملیات و افعال قوه مقننه محصور نیست و مستقل از آن می باشد. پرفسور هوریو نیز براساس همین استدلال و اینكه اجرای قواعد حقوقی صحیح جزء وظایف قاضی است و در صورت منطبق نبودن قاضی عادی با قانون اساسی در حقیقت چنین مقره یی صحیح نیست, معتقد است كه قاضی اصولا حق نداردآنرا مورد اجرای قرار داده و بر طبق آن حكم بدهد. و بالعكس وظیفه خواهد داشت نقض قانون را اعلام كند. باضافه بعقیده این استاد, ضرورتی ندارد كه این اختیار یا وظیفه قوه قضائیه در قانون اساسی صراحتاً مورد اشاره واقع شده باشد. برای امكان تطبیق قانون عادی با قانون اساسی وسیله قوه قضائیه لازم است از طرفی اصل تفكیك قوا در مملكت حكومت داشته باشد یعنی قوه قضائیه تابع قوه مقننه نباشد و از طرف دیگر هیچ نص قانونی قوه قضائیه را بصراحت از رسیدگی باین امر ممنوع نكرده باشد. بقبول پرفسور ژنی وقتی به یك فرد یا به یك هیات قدرت و اختیار قضاوت داده شد, قهراً حق و وظیفه خواهد داشت كه تمام عوامل و اركانی كه حكم خود را بر پایه آنها قرار می دهد ارزیابی كند و قبل از هر چیز صحت قانونی را كه باید اجرا كند مورد بررسی قرار دهد. پرفسور مازو تحت عنوان محاكم و كنترل مطابقت قانون عادی با قانون اساسی می نویسد عقیده آن دسته از حقوقدانان كه موافق صلاحیت قوه قضائیه در این امر بودند پیشرفتی نكرد و رویه قضائی دادگاههای نظام قضائی همانند دادگاههای اداری تحت حكومت قوانین اساسی 1875و 1946 بر این است كه در وضع حاضر حقوق عمومی فرانسه, قضات حق بررسی انطباق قانون عادی با قانون اساسی را ندارند. قانون اساسی 1958 نیز تغییری در این زمینه ایجاد نكرده است و گرچه شورای قانون اساسی را بیان منظور بوجود آورده ولی صلاحیت این شوری به انطباق قانون عادی با قانون اساسی قبل از تصویب و انتشار یك قانون محدود است. البته نمی توان انكار كرد كه از طرفی قاضی باید این نكته را مورد بررسی قرار دهد كه آیا قانون عادی از جهت شكلی موافق قانون اساسی هست یا نه زیرا قلنونی كه وفق مقررات قانون اساسی تصویب نشده باشد قانون نیست و قدرت اجرائی ندارد و لذا دادگاهها صلاحیت دارند از این حیث رسیدگی كرده و اطمینان از صحت قانون حاصل نمایند. از طرف دیگر قاضی باید در مقام مواجهه با یك قانون مبهم, متن را بنحوی تفسیر كند كه منطبق و موافق با قانون اساسی باشد زیرا فرض بر این است كه مقنن عادی قصد نقض قانون اساسی را ندارد. بدین ترتیب محاكم از طریق تفسیر نیز نوعی كنترل روی قوانینی خواهند نمود كه مفهوم آنها مشكوك است و سعی خواهند كرد این قبیل قوانین را بچهار چوب قانون اساسی بر گردانند و بر آن منطبق نمایند. در بعضی كشورها نوعی قدرت كنترل قوانین از حیث تطبیق با قانون اساسی به صراحت به قوه قضائیه داده شده و فقدان چنین كنترلی در فرانسه نقض بزرگی برای سازمان قضائی بشمار میرود.
در میان اساتید حقوق ایرانی آقای دكتر كاتوزیان جزء مولفین معدودی است كه بر خلاف اكثریت و با توجه باصولی از قانون اساسی و متمم آن , عقیده عدم صلاحیت قوه قضائیه را در حقوق ایران قابل قبول ندانسته و براساس استدلال و عقیده پرفسور و عقیده هوریو و پرفسور كلسن عقیده بر صلاحیت قوه قضائیه در این امر داده است.
ج- حقوق ایران با توجه به مجموع آنچه ذكر شد, در حقوق ایران شاید با توجه بظاهر اصول 27و28 از متمم قانون اساسی و مواد 5 از قانون آئین دادرسی مدنی 36و150 از قانون مجازات عمومی, در اولین وهله چنین بنظر برسد كه قاضی ممنوع از دخالت در تشخیص انطباق قانون اساسی است ولی با تقسیم بحث و دقت نظر در شقوق مختلفه آن خلاف نظر مزبور به اثبات میرسد.

1- شرایط استقرار قانون -
برای اینكه مقرره یی عنوان قانون بخود بگیرد شرایطی از حیث شكل و از حیث ماهیت ضروری است. یكایك شرایطی كه ذیلاً خواهیم دید لازم هستند ولی هیچیك به تنهائی كافی نیستند و بلكه مجموع انهاست كه یك حكم را بصورت قانون, مستقر می سازد.
اولا- شرایط و تشریفات صوری- مصوبات قوه مقننه هرگاه تحت شرایط شكلی مذكور در قانون اساسی و متمم آن صادر نشده باشند اعتبار قانونی ندارند. بدین معنی كه مقرره ناشی از قوه مقننه وقتی از نظر قوه قضائیه لازم الاجرا محسوب می شود كه كلیه مراحل تشریفاتی طرح و تصویب و توشیح و انتشار را بحو پیش بینی شده در قوانی اساسی و مقذمه قانون مدنی گذرانیده باشد. بنابراین هرگاه فی المثل امر در محضر مجلس سنا مطرح و تصویب شود و سپس به توشیح رئیس مملكت برسد و دستور اجرای ان داده شود و سپس در روزنامه رسمی كشور شاهنشاهی درج گردد و مهلت انتشار آن نیز سپری شود و مطابق آن خود فروشی جرم جنحه یی شناخته شده و مجازات آن نیز حبس تادیبی تعیین گردد و بعد از ردی باین اتهام تحت تعقیب واقع و مساله در محضر دادگاه صالح مورد رسیدگی قرار گیرد و دادگاه خواه در اثر ایراد متهم و خواه راساً به ناقص بودن تشریفات صوری مقرره موجود آگاه شود, حق اعمال چنین قانون و انطباق مورد مطروحه با آن و بالنتیجه مجرم شناختن متهم و صدور حكم محكومین جزائی وی را باستناد نص موجود نخواهد داشت زیرا تنها عملی جرم است كه قانون ان را ممنوع كرده و تنها مجازاتی قابل اعلام است كه در متن قانونی پیش بینی شده باشد و اصطلاح قانون فقط در قالب هائی كه قانون مادر یا قانون اساسی تعیین كرده است قابل پیاده كردن می باشد. بدین نحو چون مقرره مورد بحث در قالب قانون مورد نظر مقررات اساسی -
در نمی آید لذا وجهه قانونی نداشته و بوسیله قوه قضائیه قابل اجرا نمیباشد.
ثانیاً- شرایط ماهوی
رعایت تشریفات شكلی در صدور و تصویب مقرره قانونی از شرایطی است كه فقدان آن قاعث عدم اعتبار مقرره میگردد ولی صرف وجود آن نیز موجب استقرار قانون نمیشود. شرط ماهوی صحت مقرره قانونی و اطلاق عنوان قانون بر آن حذف اینست كه مقرره از حدود محیط خط كمربندی كه مقررات قانون اساسی در اطراف حقوق یك كشور ترسیم كرده اند خارج نباشد. یعنی در حقیقت مقررات مورد بحث در صورتی در محضر قوه قضائیه قابل استنادند و مستند حكم قرار می توانند گرفت كه مغایرتی با قانون مادرنداشته باشند و مرجع تشخیص این امر نیز خود قوه قضائیه به ترتیبی است كه ذیلا یاد آوری خواهد شد.
در لزوم عدم مغایرت قوانین عادی با قانون اساسی اشاره به اصولی چند از قانون اساسی و متمم آن كافی برای درك منظور است.
اعضای مجلسین بدواً قسم نامه یی را یاد می كنند كه در اصل یازدهم قانون اساسی منعكس است و طی آن تعهد می كنند كه باساس سلطنت و حقوق ملت خیانت.... ننمایند. بنابراین اتخاذ تصمیم در طی دوران نمانیدگی بر خلاف قسم نامه فوق ارزش قانونی ندارد.
از طرف دیگر بشرح منعكس در اصل دوم متمم قانون اساسی مواد قانونیه مجلس نباید با قواعد اسلام مخالفتی داشته باشد.
باضافه بر طبق اصل 27 از متمم قانون اساسی هر یك از سه منشا قوه مقننه حق انشاء قانون را دارد ولی استقرار آن موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیهو... كه درصورت عدم رعایت اصوب فوق الاشعار, مقرره قانونی مصوبه اصولا استقرار نمی یابد, یعنی قابل استناد و اعمال نخواهد بود.
البته در تعیین حدود موازین شرعیه یا قواعد مسلمه اسلام مذكوره در اصول یاد شده با توجه به عرف تثبیت شده یی كه در متروك ماندن كیفیت اعمال اصل دوم متمم قانون اساسی, در زمینه حقوق اساسی ایران ایجاد شده است, ناگزیر باید حدود مزبور را در خود قانون اساسی جستجو كرد و قانون مزوبر و متمم آن در این مورد مرجعیت دارند. بدین نحو در لزوم انطباق قانونی عادی با مقررات و احكام قانون اساسی تردیدی باقی نمی ماند. مرجع صالح برای تشخیص این امر در بعض كشور ها شورای دولتی است و در كشور ایران بعقیده اكثر مولفین حقوقی هیچ مرجعی بری تشخیص این امر وجود ندارد, و بالنتیجه مقررات قانون اساسی یا قانون مادر در اساسی ترین قسمت آن یعنی لزوم اطاعت مقنن عادی از مقنن موسس, فاقد ضمانت اجراست.
از یك طرف نمایندگان ملت بر طبق اصل یازدهم اساسی و رئیس مملكت مطابق اصل سی و نهم متمم همان قانون , یعنی اركان قوه مقننه(اصل 27 متمم قانون اساسی) بدواً سوگند یاد می كنند كه حافظ اساس سلطنت و قانون اساسی وحقوق كلت باشند و در صورت یاد نكردن این سوگند نمیتوانند بمشاغل خود اشتغال ورزند. از طرف دیگر در صورت نقض سهوی این سوگند كه اساسی ترین مقررات اساسی هیچ مرجعی نخواهد بود كه قدرت داشته باشد عدم صحت یا عدم قابلیت اعمال مقرره ناشی از نقض عهد را(لااقل در خصوص مورد) ارزیابی و اعلام كند. چنین ایده یی با منطق مشروطیت قابل سازش نیست و باید از مقررات همان قوانین در اثبات وجود مرجعی كه صالح باین امر باشد استفاده نمود.

2- تشخیص استقرار قانون - ممكن است گفته شود كه تنها خود قوه مقننه صالح به رسیدگی باین امر و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است و باصل سی و دوم قانون اساسی دراین خصوص استناد گردد كه افراد را مجاز در مراجعه و تقدیم و طرح شكایات در مجلس نموده است. لكن چنین ایده یی كافی و وافی بمقصود نیست زیرا اولا در موردی كه قوه مقننه نقض عهد نموده باشد مراجعه به شكننده سوگند برای تذكر آن دردی از مراجع دوا نمی كند. ثانیاً- با توجه باینكه از طرفی ممكن است در اثر طول مدت تشریفات رسیدگی بشكایت در قوه مقننه و اتخاذ تصمیم برای طرح قانون كه ابطال قانون قبلی را اعلام نماید, حتی از مراجع ضایع شود و از طرف دیگر طرح چنین شكایتی در محضر قوه مقننه , جریان رسیدگی در محضر قوه قضائیه را متوقف و معلق نمی سازد, لذا بر فرض ابطال قانونی مقرره قبلی ممكن است نوشداروی پس از مرگ باشد. ثالثاً- كلیه افراد ملت را بخصوص اگر در گیر مقرره جدید باشند قدرت احقاق حق و تظلم در مرجع تقنینی نیست.
علی هذا مرجع رسیدگی كننده باین تظلم باید غیر از واضع قانون مورد شكایت باشد. این مرجع در كشور ما, شورای دولتی نیز( بر فرض تشكیل) نخواهد بود زیرا وظایف شورای مزبور بشرح منعكس در بند الف ماده 2 قانون شورای دولتی مصوب 1339, شامل موردی نمی شود كه قوه مقننه با تجاوز از حدود اختیارات و وظایف خود بر خلاف قانون اساسی مبادرت بصدور قانون كرده باشد.
باقی میماند یك مرجع كه ممكن است بتواند صلاحیت رسیدگی باین امر را داشته باشد. صلاحیت این مرجع به نحوی كه خواهیم دید اصلی و ذاتی و اساسی است. این مرجع قوه قضائیه مشروطه سلطنتی است.
در این باب اشاره به دو نكته ضروری است. اول اینكه قوه قضائیه صلاحیت رسیدگی باین نوع تعارض را دارد و دوم اینكه شناخت این صلاحیت ابداً مغایرتی با اصل تفكیك قوا ندارد.
در خصوص اینكه قوه قضائیه واجد چنین صلاحیتی است میتوان به اصل 71 از متمم قانون اساسی اشاره نمود كه صلاحیت قوه قضائیه را در رسیدگی به تظلمات عمومی مطلق دانسته و غیر از این قوه وصف رسمی به مرجع دیگری نداده است. بنابر این هركس تظلمی دارد میتواند و باید به قوه قضائیه مراجعه نموده و تظلم خود را عنوان كرده و دادخواهی نماید.
كبی مناسب نیست كه از حكم ماده 9 مقدمه مدنی نیز درینخصوص استعانت شود كه مقررات عقودی را كه برطبق قانون اساسی , بین دولت ایران و سایر دول منعقد شود در حكم قانون دانشته است. از این مقرره, دو مطلب استنباط میشود. اول اینكه قانونی بودن یك مقرره در صورتی محرز است كه آن مقرره منطبق بر قانون اساسی و مقررات آن باشد والا وجهه قانونی ندارد و دوم صلاحیت تشخیص اینكه مقرره مورد بحث ( درمثال مطروحه عهد نامه) حكم قانون را دارد یا نه و لازم الاجراست و اثرات و نتایج قانون بر آن مترتب میشود یا خیر, یعنی منطبق با قانون اساسی هست یا نیست با قوه قضائیه است. بدین ترتیب مثلا اگر قرار دادی بین دولت ایران و دولتی دیگر منعقد گردد و در محضر انطباق عهدنامه مورد شكایت را با قانون اساسی خواه از نظر ماهوی و خواه از نظر شكلی به اثبات رساند و قاضی مكلف خواهد بود عدم امكان اعمال و اجرای مفاد عهدنامه در خصوص مورد را با توجه به غیر قانونی بودن آن اعلام نماید.
شاید بتوان گفت برای جلو گیری از درگیری شدن قاضی در مسائل سیاسی و در نتیجه وصف بیطرفی مقام قضاوت, راه حل صحی , تشكیل یك مرجع عالی برای رسیدگی بانطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی یا حداقل واگذاری این امر بدیوان عالی كشور است ولی نمی توان گفت كه هیچ مرجعی رسیدگی به غیر قانونی بودن مقررات و مصوبات قوه مقننه وجود ندارد و قاضی مكلف است با علم و احراز عدم انطباق مقرره موجود با قانون اساسی همچنان آن را اعمال كند. لازمه چنین عقیده یی قبول انقیاد و اتباع بلا شرط قوه قضائیه از قوه مقننه است كه مخالف صریح اصل تفكیك قوای ثلاثه است.
بنابر این نه فقط شناخت صلاحیت قوه قضائیه در رسیدگی و تشخیص انطباق یا عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی مخالف اصل تفكیك قوا نیست, بلكه صالح نشناختن این قوه با صال مورد بحث مغایرت و منافات خواهد داشت.
قوای مملكتی ناشی از ملت است و طریق استعمال آن قوا را قانون اساسی تعیین می كند, نه قوه مقننه كه خود در ردیف قوه قضائیه و قوه مجریه تحت نظارت عالیه قوه موسس یا مقررات اساسی آن قرار دارند. و طریقه استعمال این قوا نیز باین ترتیب تعیین شده كه: قوه مقننه وضع و تهذیب و تصویب و توشیح و شرح و تغییر مقرراتی را بعهده دارد كه استقرار آنها موقوف است به عدم مخالفت با موازین شرعیه و تصویب مجلسین و توشیح به صحه همایونی و نیز رعایت اساس سلطنیت و حقوق ملت.... و قوائد و مطالح دولت و ملت ایران و بالاخره استقلال ایران و حدود مملكت و حقوق ملت.... و قانون اساسی مشروطیت ایران.... یعنی آنچه در قانون اساسی و متمم آن منعكس است. بنابراین قوه مقننه بالاستقلال در حدود یاد شده وضع قانون میكند, یعنی در واقع آنچه خارج از حدود مذكور باشد فاقد وصف و وجههو طبیعت قانونی است. زیرا واضع آن صلاحیت وضع نداشته است.
و قوه قضائیه با توجه باینكه تابع قوه نیست بلكه كاملا و همیشه از آن ممتاز و منفصل می باشد: اولا- مرجع رسمی تظلمات عمومی است . ثانیاً- وظیفه دار تمیز حقوق است. ثالثاً- احكام صادره از محاكم (آن) مدلول و موجه و محتوی فصول قانونیه كه بر طبق آنها حكم صادر شده است خواهد بود. بنابراین متظلم می تواند عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی در محضر قوه قضائیه مطرح كند و این مرجع چون از طرفی باید حكم خود را مستند به فصول قانونی كند و از طرف دیگر در صورت احراز مغایرت مواجه با دو حكم عالی(مقررات قانون اساسی) و پائین تر (مقررات قانون عادی) است, لذا قانوناً و منطقاً مكلف است فصول قانونیه عالی را مستند حكم خود قرار دهد. یعنی در نتیجه , عدم امكان اعمال مقرره عادی را بعلت تغایر با قانون اساسی در خصوص مورد اعلام كند.
مفهوم اصل 28 متمم قانون اساسی در تفكیك قوای ثلاثه نیز جز این نیست كه قاضی حق وضع قانونی یعنی مقرره كلی و عام ناظر بر افراد و موضوعات بیشمار را ندار. علاوه بر اصل مذكور, ماده 5 قانون آئین دادرسی مدنی نیز ناظر بر آن است. باضافه قاضی نمیتواد اجرای قانون را معلق یا موقوف سازد كه این امر نیز بشرحی كه ذكر شد ارتباطی باتشخیص مغایرت ندارد زیرا پس از احراز مغایرت, مقرره مطروحه ارزش و اعتیار قانونی ندارد و قاضی فقط مكلف باجرای قانون است مضافاً باینكه اعلام عدم انطباق, بالنتیجه عدم امكان اجرا, غیر از احراز انطباق و تعلیق یا توقیف اجرای قانون است.
بنابراین ملاحظه می شود كه قوته قضائیه نه تنها صالح برسیدگی و تشخیص عدم انطباق قانون عادی با قانون اساسی است, بلكه تنها مرجع صالح باین امر می باشد. وظیفه قضات است كه دراین باب با ایجاد رویه یی مستدل و مستند و مستظهر به مصرحات و مفاهیم قانون اساسی و متمم آن, استقلال قوه قضائیه را بنحو مورد نظر مقنن موسس تامین نمایند.

نتیجه - نتیجه یی كه بحث فوق عاید می شود خصوصیاتی نیز دارد كه ذكر آنها خالی از ضرورت نیست. اولین خصوصیت اینست كه چنین بحثی صرفاً از دیدگاه قضائی و تجزیه و تحللی اصول و مواد قانونی مطرح می شود و بنابراین با توجه به نظام قضائی این نظریه, برخلاف آنچه معمولا درباب این بحث بصورت اعتراض مطرح شده , ضرورتی ندارد كه در قانون اساسی یا قوانین عادی, مقرره خاصی بصراحت صلاحیت قوه قضائیه را در بررسی و تطبیق قانون عادی با قانون اساسی شناخته و تعیین كرده باشد. خصوصیت ثانی این بحث تامین منافع و مصالح قضائی و اقتصادی اجتماع بدین ترتیب كه با تامین اقتدار و استقلال قوه قضائیه وفق احكام قانون اساسی, خود قانون اساسی نیز بنحو بهتری رعایت می شود كه نتیجه قهری احترام بآن, تامین منافع اجتماعی است.

دوم- مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون

هر آئین نامه یی كه با یك نص قانونی با با روح قانون یا با حقی كه مورد حمایت قانون قرار گرفته , مغایرت داشته باشد غیر قانونی محسوب می شود. در این مورد بعكس مورد اول, بحث بسیار شده و اختبافی بین حقوقدانان ایران مشاهده نمی شود. نكته قابل بحث درینخصوص فقط تعیین مرجع صالح برای رسیدگی و تشخیص غیر قانونی بودن مصوبات قوه مجریه است. برای ابطال و از اثر انداختن یك چنین قاعده یی دو طریق وجود دارد. یكی مراجعه به شورای دولتی است و دیگری طرح مطلب در محضر قوه قضائیه و گرچه مسائلی درباره شورای دولتی ذیلا ذكر خواهیم كرد ولی بعلت عدم تشكیل این شوری در حال حاضر تنها مرجع رسیدگی و تشخیص, محاكم دادگستری هستند كه ذاتاً صالح برسیدگی میباشند.

الف- صلاحیت شورای دولتی- بموجب بند الف از ماده 2 قانون تشكیل شورای دولتی مصوب 1339, هركس از تصمیمات غلط مجریه متضرر شود یا چنین تصمیم علیه او بعنوان مستند ارائه شده باشد, می تواند دادخواستی تنظیم و تقدیم شورای دولتی نماید (ماده 20 ) و شورا پس ازط انجام تحقیقات و تشریفات لازم (مواد 20و21و22) مبادرت بصدر رای خواهد كرد(ماده 20). برای مراجعه ذینفع باین شورا مهلتی تعیین نشده بنابراین ابطال تصمیمات خلاف قانون قوه مجریه را تازمانی كه از طرف خود این قوه نسخ نشده اند می توان از شورای دولتی درخواست نمود. هرگاه شورای دولتی پس از رسیدگی, معتقد به غیر قانونی بودن مصوبه بنحو مذكور در بند الف یاد شده گردد آنرا ابطال خواهد كرد و در اینصورت اثر وجودی مقرره خلاف قانون از میان خواهد رفت زیرا تصمی شورا عمومیت دارد. مطابق ماده 29 همان قانون دولت نیز مكلف است احكام و تصمیمات قطعی شورای دولتی را اجرا نماید. معذلك باید توجه داشت كه هرگاه مقرره موضوع ابطال مجدداً از طرف قوه مجریه صادر شود برای ابطال آن باید مجدداً بشورای دولتی مراجعه نمود زیا تصمیم شوری هرچند مصوبه مورد درخواست ابطال را بطور كلی و عمومی از اثر می اندازد ولی ضمناً محدود به همان مورد شكایت است و ابدی نیست.
گرچه چون در حال حاضر شورای دولتی در كشور ما تشكیل نیافته, لذا مرجع صالح دیگری را برای رسیدگی و تشخیص انطباق مصوبات قوه مجریه با مقررات قانونی باید جستجو كرد, لكن بنظر میرسد كه حتی پس از تسكیل شورای دولتی و بمرحله عمل در آمدن قانون 1339 نیز از محاكم دادگستری درینمورد سلب صلاحیت نشود چون قوه قضائیه بنابر مستنبط از اصل 89 متمم قانون اساسی ایران در این زمینه صلاحیت ذاتی دارد و مقنن عادی نیز برای سلب این صلاحیت, صالح نیست.

ب- صلاحیت قوه قضائیه- هرگاه كسی مصوبه یی از مصوبات قوه مجریه را خلاف قانون بداند, در دادگاهی كه دعوی در آن مطرح است مطلب را عنوان خواهد كرد و دادگاه رسیدگی كننده(اعم از بخش- شهرستان-استان-دیوان كشور) اگر مصوبه مورد شكایت را مخالف قانون تشخیص دهد, اعلام عدم امكان اجرای آنرا در خصوص ذینفع خواهد نمود. اثر این شكایت محدود بشخص ذینفع است و عمومیت ندارد. یعنی دادگاه حق ابطال یا اعلام بطلان مصوبه را بطور كلی ندارد(برعكس شورای دولتی), و لذا هرگاه شخص دیگری در معرض بودن آنرا اعلام و اثبات نموده و مطابق حكم صادره, از شمول مقرره نسبت بخود جلوگیری نماید. درواقع همان وضعیتی كه تحت عنوان اول این مقاله مورد اشارت قرار گرفت تقریباً در مورد مغایرت مصوبات قوه مجریه با قانون نسز صادث است و قانون در اصطلاح اخیر اعم است از قانون عادی و قانون اساسی.
در این مقام نیز توسل باین استدلال كه قوه مجریه و قوه قضائیه از یكدیگر ممتاز و منفصل می باشند و لذا حق دخالت در وظایف یكدیگر را ندارند مقبول نیست زیرا گذشته از صراحت اصل 89 متمم قانون اساسی مبنی بر صلاحیت قوه قضائیه, انفصال و امتیاز نه بدان معنی است كه هیچگونه ارتباطی از نظر قانونی بودن اعمال این قوا موجود نباشد, زیرا وجه مشترك هر سه قوه مذكوره در اصل 27 متمم قانون اساسی تبعیت آنها از قانون اساس است و خود قانون اساسی مصوبات قوه مجریه را در صورتی قابل احترام و رعایت بوسیله قوه قضائیه می داند كه موافقت آنها با قانون محرز باشد و نه بدان معنی است كه قوه قضائیه تابع بلاقید و شرط قوای دوگانه دیگر باشد. بخصوص كه قوه مجریه وظیفه یی جز اجرای قوانین و احكام ندارد (اصل 27 متمم قانون اساسی ایران- قسمت سوم).
منظور از انفصال و انفكاك و امتیاز قوا اینست كه قاضی حق ندارد با صدور حكمی كه كلیت و عمومیت داشته باشد در واقع وظیفه قوه مقننه را در وضع قانون یا قوه مجریه را در وضع مقررات اجرائی ایفا كند ولی این تفكیك هیچگونه منافاتتی با این امر ندارد كه قاضی با تشخیص مخالفت قانون عادی با قانون اساسی و بطریق اولی در صورت تشخیص مخالفت مصوبات قوه مجریه با قانون, از اعمال آنها در خصوص مورد, خودداری نماید.

منبع: گروه وکلای کاسپین



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
بایدها و نبایدها در قانون اساسی

اشاره
واژه «قانون»، معرب کلمه یونانی «kanon» است که معانی مختلفی چون روش، قاعده، ترتیب، رسم، دستور و اصل هر چیز برای آن ذکر شده است و در اصطلاح، مجموعه ای از بایدها و نبایدها، حقها و تکلیفها و ضابطه ای کلی است که حیطه عملی و کاربردی همه افراد جامعه از آن شناخته شود.

قانون گاه به گروه و صنفی خاص از مردم یک کشور اختصاص دارد؛ مانند قانون کار، قانون تجارت و... و گاه با قطع نظر از شغل، حرفه و موقعیت، بدون استثنا، تمامی افراد کشور را دربرمی گیرد که در اصطلاح از آن به قانون اساسی ûconstitution allaw یاد می شود. از این جهت، مهمترین ممیّزه قانون اساسی، شمول آن به تمامی افراد جامعه است و مسائلی در آن مطرح می شود که مربوط به ماهیت مشترک همه افراد اجتماع می گردد.‎
 
پس قانون اساسی، سند تضمین کننده حقوق و آزادیهای انسانهاست که از یک طرف باید تعیین کند چه دستگاهی عهده دار اجرای حقوق مردم است و از سویی مشخص کند دولت به عنوان مجری قانون، به چه شکلی پدید آید و مملکت را اداره کند تا به حقوق و آزادیهای مردم لطمه ای وارد نیاید. به عبارت روشنتر، قانون اساسی عهده دار تأمین دو چیز است: یکی حقوق و آزادیهای اساسی افراد کشور و دیگری تعیین اساس و پایه های حکومت و دولت و نحوه اداره کشور.
 
تردیدی نیست که ثمره انقلابها در نظامهای سیاسی مردمی با تنظیم عاقلانه و همزیستی آشتی جویانه بین آزادیهای فرد و قدرت دولت است که در نظام حقوقی، از آن به قانون اساسی تعبیر می شود. مهمترین دستاورد خورشید پرفروغ انقلاب اسلامی که سند آزادی و استقلال امت خداجو را در پهنه حاکمیت اسلام به ارمغان آورد و اصول بنیادین حکومت اسلامی را تبیین کرد و اساس حقوق همه افراد را مشخص ساخت و زمینه های عملی مناسب جهت حاکمیت اسلام را در همه شؤون به وجود آورد، قانون اساسی است که در عین بهره گیری از عبارات جدید حقوقی در آن، با تازه ترین قوانین اساسی جهان برابری می کند و محتوای آن نیز به تشخیص برجسته ترین علمای اسلام شناس از احکام الهی ریشه می گیرد.
 
حقوق اساسی، خاص جوامع جمهوری و مردم سالار است؛ چون در عین آن که درباره روابط حکومت و افراد بحث می کند، قدرت حکومت و مهار آن را در یک رابطه متعادل حقوقی نیز مدّ نظر قرار می دهد و حکومت را از هرگونه موضع گیری استکباری بازمی دارد و امانت قدرت را صرفا به قصد خدمت عمومی به کار می گیرد. چنان که اشاره کردیم، قانون اساسی هر کشوری از عقیده و ارزشهای خاص آن جامعه الهام می گیرد؛ چون واژگان و کلمات، نزد هر ملتی مفهوم خاص خود را دارد؛ مثلاً عدالت اقتصادی یا دموکراسی در مفهوم مارکسیستی، یک مفهوم دارد و در نظام سرمایه داری، مفهومی دیگر. کسانی که عهده دار تدوین قانون اساسی هستند، باید آگاهی و شناخت لازم را نیز دارا باشند. در همین راستا تنی چند از متخصصان حقوق دان، جامعه شناس، اقتصاددان و فقیه که همگی اسلام شناس نیز بودند، در شعاع اعتقادات و باورهای مردم، معارف اصیل اسلامی را در قالب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تنظیم کردند و ضمن پایبندی به دو مقوله لاینفک آن؛ یعنی «ساختار حکومت» و «حقوق مردم»، پاسداری از مسائل اساسی و بنیادی و مناسبتهای مذهبی، سیاسی، اجتماعی و اقتصادی را نیز در آن پیش بینی کردند.
 
گذشت بیش از دو دهه از تصویب اولیه قانون اساسی و یک دهه از بازنگری آن و طرح مباحث عدیده ای که اخیرا در رسانه های گروهی و محافل علمی در باب قانون اساسی صورت گرفته و شبهات و اشکالات طرح شده، ما را بر آن داشت تا با استاد گرانمایه، حضرت آیة اللّه عمید زنجانی که از افراد فعال و مؤثر در بازنگری قانون اساسی بوده اند، مسائلی را در راستای تبیین مفهومی، جایگاه، ساختار و چالشهای قانون اساسی مطرح نماییم که معظم له با حوصله تمام و ژرف کاوی خاص، بدانها پاسخ دادند.
 
مجله تخصصی:
اولین سؤالی که مطرح می شود، درباره خود قانون اساسی، جایگاه و چالشهایی است که هم اکنون با آن روبه روست. نخست بفرمایید که تعریف شما از قانون اساسی و تفاوت آن با دیگر قوانین چیست؟
 
استاد عمید زنجانی: هم اصطلاح و هم محتوای قانون اساسی، سابقه طولانی ندارد و از مسائل جدیدی است که در چند قرن اخیر متداول شده است. از آنچه تحت عنوان قانون اساسی آتن بود که بگذریم، ظاهرا قدیمی ترین قانون اساسی، قانون اساسی آمریکاست که به دنبال جنگهای داخلی بین دولتها که بعدها به صورت بخشی از ایالتهای آمریکا درآمدند، دست به تدوین قانون اساسی زدند. همچنین قانون اساسی به صورت غیر مدوّن، در انگلستان سابقه دارد، اما به مفهوم اصطلاحی هرگز مدوّن نگردیده است.
 
منظور از قانون اساسی، همان طور که از اسمش پیداست، قانون مادر است که تمامی قوانین کشور در داخل و چارچوب آن، قابل اجرا باشد. در تعریف قانون اساسی، گفته می شود: مجموعه قواعدی کلی است که تعیین کننده وظایف دولت و ملت و اختیارات اساسی دولت و حقوق و آزادیهای ملت است و همچنین تنظیم کننده روابط مابین نهادهای داخل حکومت و تنظیم کننده روابط حقوق ملت و دولت می باشد.
 
مجموعه این قواعد که همان قانون اساسی است، باید کلی، صریح، بدون تناقض و قابل اجرا باشد و نیز باید دارای شروط اختصاصی دیگری هم باشد که شرایط سیاسی، اجتماعی و اقتصادی یک کشور آن را ایجاب می کند.
 
مجله تخصصی:
با توجه به این که حضرت عالی در بازنگری قانون اساسی، نقش فعالی داشتید، آیا در قانون اساسی ما آن سازوکارهایی که بتواند عامل اجرای صحیح قوانین باشد، وجود دارد؟
 
استاد عمید زنجانی: یکی از خصوصیات قانون عادی، این است که خود، شیوه های اجرای قانون اساسی را مشخص می کند. هر قانون عادی، در حقیقت، تفصیل یک یا چند اصل قانون اساسی است که باید تفریعی بر جزئیات قانون اساسی باشد و عمدتا باید راهکارهای قانون اساسی را مشخص کند. لذا در اکثر قوانین عادی که متّکی به اصل یا اصولی از قانون اساسی است، همان متن قانون اساسی نیز با توضیحاتی در قانون عادی آورده می شود. بنابراین، قوانین عادی، شامل دو قسمت است: نخست، تفریع و بیان جزئیات و موارد مختلف اصول قانون اساسی و دوم، راهکارها و روشهای اجرایی قانون اساسی که به دنبال آن، ضمانت اجرای قانون عادی نیز خواه ناخواه بیان می شود.
 
البته ضمانت اجرای قوانین عادی، بخشی از اختیارات قوه قضائیه است و به تخلفات از قوانین عادی رسیدگی می کند، اما درباره قانون اساسی، دو نوع قانون وجود دارد که برخی دارای نهاد تضمین اجرا و برخی فاقد ضمانت اجراست و برخی معتقدند قانون اساسی نمی تواند ضمانت اجرا داشته باشد؛ چرا که با یک کودتا، زیر پا گذاشته می شود یا با قیام عمومی مردم که اصطلاحا «انقلاب» به آن گفته می شود، خودبه خود معلق می شود. بنابراین، نمی توان انتظار داشت که قانون اساسی، ضمانت اجرا داشته باشد.
 
البته این که اجرای قانون اساسی به عهده یک نهاد گذاشته می شود، به این معنی نیست که این نهاد، ضمانت اجرای قانون اساسی است، بلکه به معنای آن است که به نحوی، بر اجرای قانون اساسی نظارت شود. پس مسأله راهکارهای اجرایی اصول قانون اساسی، باید عمدتا در قوانین عادی دیده شود.
 
مجله تخصصی: در اوایل انقلاب شاهد بودیم که بعد از گذشت ده سال تجربه عینی و عملی، رهبری انقلاب به این نتیجه رسیدند که نیاز به تغییرات و تحولاتی در قانون اساسی است و لذا ایشان افرادی را مأمور بازنگری قانون اساسی کردند و از آن جمله، پنج نفر از نمایندگان مجلس سوم بودند و شما هم یکی از آن پنج نفر بودید. حال، سخن در این است که بعد از گذشت بیش از ده سال دیگر، آیا چنین نیازی احساس نمی شود که دوباره قانون اساسی مورد بازنگری قرار بگیرد؟ مخصوصا که بعضی می گویند: خود امام هم در بدو ورودشان به بهشت زهرا گفتند: گذشتگان حق نداشتند برای ما قانون اساسی تدوین کنند. این نسل هم مدعی است که ما نسلی هستیم که در آن زمان حضور نداشتیم و حالا خواهان آن هستیم که یک قانون اساسی بر اساس خواسته ها و برنامه هایی که داریم، تنظیم کنیم. در این باره توضیح بفرمایید.
 
استاد عمید زنجانی: سؤال شما شامل دو بخش است؛ یعنی در حقیقت، دو سؤال است: یکی این که با تجربه ده سال اول که به تکمیل و اصلاح قانون اساسی انجامید، باز نیاز به بازنگری مجدد هست یا نه؟ مسأله دوم آن که آیا خواسته نسل جوان امروز از نظر حقوقی قابل قبول است یا خیر؟
 
اما سؤال نخست؛ تجربه ده سال آغازین، کاملاً با تجربه پس از آن، متفاوت است؛ چرا که قانون اساسی ای که اجرا نشده، هنوز عیوبش مشخص نیست. آنچه را که مجلس خبرگان قانون اساسی می توانست پیش بینی کند، بیشتر، جنبه های نظری مسأله و آفتها و تجربیاتی بود که در رژیم گذشته حاکم بود. مسائل نظری از یک سو و آفتهای گذشته از سوی دیگر، زمینه ساز این مسأله بود که یک بار تجربه بشود و در آن ده سال، به مسائلی برخورد کردیم که نقص بعضی از مبانی نظری را نشان می داد و همچنین درباره تجربیات گذشته هم نشان می داد که چون شرایط تغییر یافته، خیلی نمی شود پایبند شرایط گذشته بود و عکس العملی برخورد کرد. شاید یک سوم قانون اساسی، عکس العملی بود و به خاطر مشکلاتی که کشور و مردم از رژیم گذشته دیده بودند و احساس شده بود، به صورت عکس العملی در قانون اساسی آمده بود تا آن شرایط تکرار نشود. ولی در عمل، معلوم شد که وقتی شرایط متغیر شده، آن مشکلات قابل عود نیست؛ بنابراین، آن پیش بینیها و عکس العملها خیلی ضرورت نداشت. پس می شود گفت: ده سال نخست، دوره تجربه قانون اساسی بود و می توانست نشان دهد که پیش بینیهای نظری و تجربی، در عمل، چگونه جواب می دهد.
 
به دلیل همان نارساییها بود که امام محورهای تجدید نظر را در هشت بند مشخص کرده بودند. در بازنگری قانون اساسی، غیر از این هشت مورد، به مواردی برخورد شد که لازم بود اصلاح شود. شاید کلمه اصلاح هم دقیق نباشد، لازم بود تکمیل شود؛ مثلاً در قانون اساسی، اسمی از دادستان کل برده شده و شرایط آن هم معلوم شده است، اما هیچ وظایفی برای دادستان کل در قانون اساسی پیش بینی نشده که در بازنگری، یکی از پیشنهادها این بود که بعضی از وظایف جامانده قوه قضائیه که مسؤول مشخصی ندارد، به تناسب وظیفه دادستانی کل، بر عهده این نهاد قضایی گذاشته شود که شورای بازنگری، مقاومت کرد. دلیلشان هم این بود که دست زدن به قانون اساسی و حتی تغییر یک کلمه در آن می تواند تحوّلات پیچیده و حوادث غیر منتظره و مشکلات فراوانی را در زمینه های مختلف ایجاد کند و باید به همان هشت محور ضروری اکتفا نمود.
 
تغییر قانون اساسی باید بسیاربسیار محتاطانه باشد و این رویه ای است که در دنیا عمل می شود؛ مثلاً با وجود این که دویست و اندی سال از عمر قانون اساسی آمریکا می گذرد، هنوز شاکله قانون اساسی را تغییر نداده اند. شاید بیش از سی بار قانون اساسی آمریکا اصلاح شده، اما شاکله آن تغییر نکرده است. لذا الآن قانون اساسی آمریکا اصلاً با قوانین اساسی جدید و مدرن همخوانی ندارد؛ به یک دفترچه قانون بیشتر شباهت دارد تا یک قانون اساسی مدوّن فصل بندی شده و مرتب که مطالبش ترتیب منطقی داشته باشد. دلیلش این است که دست زدن به تغییرات قانون اساسی، حتی به صورت جابه جایی جملات و یا حتی جابه جایی کلمات، می تواند نقش بسیار زیادی در دگرگون کردن شرایط اجتماعی داشته باشد.
 
بنابراین، با توجه به این دو نکته که در دهه نخست بعد از پیروزی انقلاب که هنوز قانون اساسی جدیدی تجربه نشده بود و از آن طرف هم که می بایست در اصلاحات قانون اساسی، کمال دقت به کار برود، امام این دو نکته را با هم جمع کردند و محورهای اصلاحات قانون اساسی را مشخص کردند و شورای بازنگری هم از این هشت مورد، به هیچ وجه تعدّی نکرد.
 
اما بعد از این دهه، پس از اصلاحات لازم، قانون اساسی نسبت به شرایط جدید، جواب داده است و نمی شود گفت: چون در ده سال نخست، تجدید نظر شد، پس در چهارده سال بعد نیز باید تجدید نظر شود. این قیاس مع الفارق است. نواقص قانون اساسی رفع شده است. حتی برخی از نواقصی که در قانون اساسی در سال 1368 به دستور امام اصلاح شد، مشکلات اساسی نبود، بلکه فقط احتیاط بود؛ برای این که کشور احیانا دچار بحران نشود.
 
با توجه به شرایط ده سال نخست، نگرانی این بود که بعضی از این نقطه ضعفها بحران ایجاد کند؛ مثلاً اگر شرط مرجعیت رهبری در اصل 107 تغییر نمی کرد، معلوم نبود بعد از امام، مسأله رهبری چگونه خواهد شد و به احتمال زیاد، کشور دچار بحران رهبری می شد. آنهایی که در زمان امام، مرجع بالفعل بودند، چهار نفر بیشتر نبودند که هر چهار نفر سنین بالای نود سال داشتند و برای رهبری آمادگی نداشتند. امام تا لحظه آخر، مدیریتشان را بر کشور داشتند، اما آنان نه پذیرا بودند (این چهار نفر) و نه امکان ارجاع رهبری به آنها وجود داشت؛ بنابراین، کشور در معرض یک بحران شدید قرار می گرفت و طبق قانون اساسی، کشور بدون رهبر، مشروعیت ندارد.
 
مورد دیگر درباره رابطه نخست وزیر با رئیس جمهور و تقسیم مسؤولیتهای اجرایی بین دو نهاد ریاست جمهوری و نخست وزیری بود که ممکن بود تنش زا شود؛ هرچند که در زمان حیات امام، قابل حل بود؛ چرا که اگر مشکلاتی بین نخست وزیری آن زمان و رئیس جمهور وقت به وجود می آمد. بالاخره امام را هر دو، مرجع حل و فصل می دانستند و یک بار هم که شده، نزد امام می رفتند و مشکل حل می شد؛ یعنی بن بستی برای نظام به وجود نمی آمد. اما برای آن که مبادا در آینده، شرایطی پیش آید و احیانا تعارض بین نخست وزیر و رئیس جمهور، به بحران کشیده شود، امام این نقطه ضعفها را برای اصلاح انتخاب کردند. شما اگر آن هشت محور را مورد بررسی قرار بدهید، معلوم می شود که امام برای پیشگیری از تنشهای آینده، در اصلاح آنها چگونه اندیشید؟ و در زمان حیات ایشان، آن مسائل، مشکل ساز نبود؛ لکن احتمالاً بعد از امام می توانست بحران زا شود و هیچ کس پیش بینی نمی کرد که بعد از امام، رهبری چگونه خواهد بود.
 
الآن مشکل و ابهامی در نهادها وجود ندارد. قانون اساسی، تمام وظایف را تعیین کرده است؛ وظایف رهبری، وظایف رئیس جمهور، وظایف قوه قضائیه و... . هیچ ابهامی در مسائل قانون اساسی نیست. تازه اگر هم ابهامی باشد، برای کسی که ملتزم به قانون اساسی است، تفسیر قانون اساسی هم مرجعش معلوم است و اگر ابهامی در اصول قانون اساسی باشد، در اطلاق و تقیید یا عموم و تخصیص قانون اساسی تردیدی باشد، مرجع و مفسّر تعیین شده است.
 
بنابراین، قانون اساسی از نظر مبانی نظری، استحکام فقهی، سیاسی و حقوقی کامل دارد و تجربه هم نشان داده که عیوب، مرتفع شده است. الآن هم نه حدود اختیارات قوا نامشخص است و نه مسأله و ابهامی در تفسیر قانون اساسی وجود دارد.
 
اما بخش دوم سؤال: البته این مطلب را امام در سخنرانی بهشت زهرا، چند ساعت بعد از ورود به ایران صریحا فرمودند، اما خوب است کسانی که از این جمله امام می خواهند نتیجه گیری بکنند که پس نسل سوم انقلاب هم چون نبوده اند، مشمول فرمایش امام می شوند، به این نکته توجه داشته باشند که سخن امام، ناظر به نامشروع بودن قانون اساسی مشروطه بود. اصلاً قانون اساسی مشروطه را مردم انتخاب نکردند، مردم تأیید نکردند، تصویب نکردند. شیوه تصویب قانون اساسی در دنیا، شیوه ای شناخته شده است. حدودا شش شیوه برای تدوین و تصویب قانون اساسی وجود دارد که جمهوری اسلامی، یک شیوه جدید را بدانها اضافه کرد که شیوه خبرگان و همه پرسی است. در تصویب قانون اساسی مشروطه، از هیچ یک از این شش شیوه استفاده نشد و به عکس، در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، علاوه بر رفراندوم که یکی از آن شش شیوه است، در تدوین، از شیوه جدیدی به نام «خبرگان» هم استفاده شد و در حقیقت به یک شیوه اکتفا نشد؛ و از شیوه ای متقنتر و برتر استفاده گردید.
 
تصویب قانون اساسی مشروطه، به شیوه ضعیف بود و از هیچ کدام از این شش شیوه استفاده نشد. تنها توسط مجلس شورای ملی تصویب شد. ضمن این که تصویب قانون اساسی مشروطه تحت شرایط فشار جناح خاص بود. وقتی مسأله قانون اساسی در مجلس اول مطرح شد، بسیاری از مجلسیان با معنای قانون اساسی بیگانه بودند؛ یعنی تعریف دقیقی از قانون اساسی نداشتند و با کیفیت تدوین قانون اساسی آشنا نبودند. خواه ناخواه، کمیسیونی تشکیل شد از کسانی که خارج رفته بودند؛ به تصوّر این که هر کس خارج رفته، مطالب جدید و شیوه های مدرن قانون نویسی را می داند و تدوین قانون اساسی به عهده این کمیسیون گذاشته شد. مشخصات و گرایشهای اعضای این کمیسیون هم در تاریخ، روشن است. بعد از مدتی، این کمیسیون، متن اول قانون اساسی را تصویب کرد. متن اول قانون اساسی مشروطه، 51 ماده داشت و وظایف مجلس را بیان می کرد؛ آن هم در حد آیین نامه داخلی مجلس که مجلس چطور تشکیل می شود، نمایندگان چطور صحبت می کنند، چطور مذاکرات انجام می گیرد، هیأت رئیسه چگونه تعیین می شود و...؟!
 
برای فهم صحیح فرمایش امام، باید به شیوه تدوین قانون اساسی توجه کرد؛ تدوین قانون اساسی مشروطه به مجلس واگذار شد که خلاف متعارف بود، مجلس هم آن را به کمیسیونی واگذار کرد که فرق بین قانون اساسی و آیین نامه داخلی مجلس را نمی دانست و بعد که به مجلس عرضه شد، مجلس نخست متوجه شد که متن مصوّب نمی تواند قانون اساسی باشد؛ چرا که مهمترین مسأله قانون اساسی، حقوق ملت است و در این قانون اساسی نیامده است. مهمترین مسأله مشروطه، محدود کردن اختیارات شاه بود که در این قانون نیامده بود. وقتی دیدند دو مسأله اساسی انقلاب مشروطه در این متن نیامده، نپذیرفتند. مرحوم شیخ فضل اللّه نوری از بیرون مجلس و تعدادی از درون مجلس اول، فشار آوردند و کمیسیون مجبور شد متمم قانون اساسی را تصویب کند. مقداری اختیارات شاه محدود شد و یک سلسله حقوقی برای ملت به رسمیت شناخته شد که این صد و اندی اصل متمم، بعلاوه آن پنجاه و یک اصلِ متن اول، مجموعا شد قانون اساسی مشروطه با تصویب مجلس.
 
این که امام می فرماید: ما تصویب نکردیم، نه این که ما نبودیم، امام فرمود: «ملت، قانون اساسی مشروطیت را تصویب نکرده است».
 
مجله تخصصی: آیا مجلس به نمایندگی از ملت نمی تواند قانون اساسی را تصویب کند؟
 
استاد عمید زنجانی: نمایندگی از مردم برای قانون اساسی نبود. پارلمانهای دنیا برای تصویب قانون اساسی تشکیل نمی شود. حداقل شیوه متعارف در دنیا برای تدوین و تصویب قانون اساسی، مؤسسان است؛ یعنی می بایست آنها یک انتخابات جدید انجام می دادند و این نمایندگان جدید را با نمایندگان مجلس، در مجلسی گرد هم می آوردند و می شد اصطلاحا مؤسسان. سپس توسط مؤسسان، مسأله، حل و فصل می شد؛ کما این که پیشنهاد نخست خود امام هم این بود که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را مؤسسان تدوین کنند، ولی بعد راه حلی بهتر از مؤسسان انتخاب شد که عبارت بود از تدوین خبرگان و تصویب ملت.
 
بنابراین، حرف امام اصلاً قابل انطباق با نسل جدید انقلاب نیست. وقتی ملت تصویب می کند، آیندگان ملت هم به مجرد این که شناسنامه می گیرند و تابعیت این کشور را قبول می کنند، قانون اساسی و سایر قوانین را پذیرفته اند؛ «التزام به شی ء، التزام به لوازم آن است». در همه کشورها هم همین طور است. قانون اساسی فرانسه که جمهوری پنجم است، سالها پیش و دهه ها قبل تصویب شده و نسل جدید فرانسه اصلاً در آن زمانی که قانون اساسی اصلاح شد (قانون اساسی جمهوری پنجم) وجود نداشتند، ولی هیچ کس در دنیا چنین ادعایی نمی کند که چون در زمان تدوین و تصویب قانون اساسی نبودیم، پس الآن حق اعتراض داریم. ملت آمریکا هم بعد از دویست سال، چنین حرفی را نمی زند. هیچ کجای دنیا چنین رسمی نیست. منظور امام این بود که ملت قانون اساسی مشروطه را تصویب نکرده، «ما نبودیم» یعنی «ملت نبود».
 
بنابراین، اولاً، قانون اساسی مشروطه را مجلس تصویب کرد، نه ملّت. ثانیا، با فشار سیاسی و اعمال نفوذ، این کار انجام شده. ثالثا، اصلاً محتوای قانون اساسی، ترجمه قانون اساسی بالکان، فرانسه و... بود و برای آشنایان با مسائل حقوقی معلوم بود که قانون اساسی مشروطه، اشکالات بسیاری دارد و تنها اصلاحات دوران پهلوی، مربوط به وضعیت سلطنت بود.
 
بنابراین، قانون اساسی مشروطه از هر جهتی در نظر گرفته شود، قابل قیاس با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیست که تا به حال، در خصوص قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران سه بار رفراندوم شده: یک بار برای اصل جمهوری اسلامی، یک بار برای قانون اساسی 1358 و یک بار برای بازنگری قانون اساسی 1368. قانون اساسی که سه بار برای آن رفراندوم شده، نسل صدمش هم نمی تواند اعتراض کند، چه رسد به نسل سومش؛ مگر به ترتیبی که در اصل 117 پیش بینی شده است.
 
مجله تخصصی: در تکمیل بخش نخست سؤال، شما فرمودید بحرانی نیست یا زمینه های ایجاد بحران نیست؛ مثلاً بحث ریاست جمهوری را در نظر بگیرید. آیا گذشت چهار دوره از ریاست جمهوری و مشخص شدن نظیر همان مشکلاتی که درباره مسأله نخست وزیری مطرح بود، اقتضا نمی کند که تغییری در قانون اساسی ایجاد شود؟ گذشته از این، بعضی نسبت به قانون اساسی، مسائلی دارند و گاهی هم مطرح می کنند و یا خود ریاست جمهوری هیأتی مشخص می کند تا بررسی کنند که آیا قانون اساسی اجرا می شود یا نمی شود؟ آیا اینها نشان نمی دهد که هنوز هم زمینه های بحران هست؟
 
استاد عمید زنجانی: اینها هیچ کدام بحران زا نیستند. این که رئیس جمهور نمی تواند به تمام اختیاراتی که قانون اساسی به او تفویض کرده، عمل کند، مربوط به شخص است، نه قانون. این که رئیس جمهور، گروههای معارض دارد و گروههای معارض، قدم به قدم ایجاد وقفه می کنند، اصلاً ربطی به قانون اساسی ندارد. شما صد بار اگر قانون اساسی را تغییر بدهید، این مشکلات سیاسی، همواره سر راه وجود دارد. این هم که بعضی به قانون اساسی اشکال می کنند، بحران تلقی نمی شود. یکباره نمی شود نقطه نظرات یک یا چند نفر در قانون اساسی اعمال شود. قانون اساسی، دفترچه یادداشت نیست که هر روز، هر شخصی بتواند آن را اصلاح کند. نقطه نظرات، یک جا متمرکز می شود و قانون اساسی هم تجدیدنظر را پیش بینی کرده است. وقتی شرایط تجدیدنظر به وجود آمد، همه آن نظرات، یک جا مطرح می شود. خلاصه این که مشکلات اجرایی نمی تواند مغیّر قانون اساسی باشد یا زمینه ساز بحران شود. این، بحران نیست. بحران آن بود که اگر قانون اساسی اصلاح نمی شد، یکباره کشور بدون رهبر و فاقد مشروعیت می شد یا تعارض بین رئیس جمهور و نخست وزیر، کشور را به هرج و مرج می کشانید و این شرایط غیر عادی، می توانست کشور را تا مرحله سقوط بکشاند؛ اینها بحران است.
 
بیشتر مشکلاتی که در خصوص قانون اساسی مطرح می شود، راه حل سیاسی دارد، منتها راه حلهای سیاسی، کیاست می طلبد، تدبیر، حوصله و ظرفیت می خواهد. کدام کشور است که سیاست در آن، جاده مستقیم باشد و مانعی نداشته باشد؟ تمام مجریان و مسؤولان در همه جای دنیا یک سری موانع مختلف سر راه دارند که گاه با گفت وگو، گاه با امتیاز دادن و امتیاز گرفتن و... بالاخره با شیوه های سیاسی مشکلاتشان را حل می کنند.
 
اما در خصوص این که آقای رئیس جمهور، هیأتی را برای بررسی اصول معطل مانده و به تعبیر خودشان، «اجرا نشده» یا اصولی که در اجرا مشکل دارند، تعیین کرده، به نظر بنده، این هیأت، غیرقانونی و خلاف قانون اساسی است. در قانون اساسی، چنین چیزی پیش بینی نشده. درست است که قانون اساسی نفی هم نکرده، ولی در قانون اساسی، سکوت به معنای نفی است. چیزی می تواند قانونی باشد که در قانون اساسی، پیش بینی شده باشد؛ ولو به صورت کلی. چیزی که در قانون اساسی پیش بینی نشده، نمی تواند مشروعیت داشته باشد.
 
البته به صورت یک جمعیت مشاور، هیچ اشکالی ندارد. هر مسؤولی می تواند تعدادی مشاور برای خود پیش بینی کند، اما اگر نهادی تشکیل شود و ادعای وظایف و اختیارات قانونی داشته باشد، چنین چیزی پیش بینی نشده و این نهاد یا نهادهای مشابه این، نمی تواند تصمیماتش قانونی باشد؛ البته می توانند به رئیس جمهور بگویند: فلان اصل اجرا نمی شود و آقای رئیس جمهور هم تصمیم بگیرند که چه کاری می شود انجام داد، اما این که تصمیمات این نهاد و این هیأت، بتواند تصمیمات قانونی باشد، چنین چیزی در قانون اساسی پیش بینی نشده است و اضافه کنم که چنین کاری در شرایط فعلی می تواند تنش زا باشد، ولی ما با لحن حقوقی صحبت می کنیم و اصلاً وارد مسائل سیاسی نمی شویم؛ یعنی اگر توسط هر جناحی، این کار صورت می گرفت، نه تنها غیر قانونی بود، که مصلحت هم نبود.
 
خوشبختانه این مشکل، حل شده است؛ به خاطر این که هیأت اعلام نظر رسمی نمی کند و در جایی هم به نظر این هیأت، ترتیب اثر داده نمی شود و به عنوان یک نظر قانونی تلقی نمی شود؛ نظرات به صورت پیشنهاد، به رئیس جمهور منتقل می شود و رئیس جمهور حق دارد از نظرهای مشورتی آنها نتیجه هایی بگیرد، می تواند به مردم اعلام کند یا این که در شیوه های اجرایی، آنها را مد نظر داشته باشد و در حدود اختیارات خودش، به این نظرات ترتیب اثر بدهد، ولی خارج از اختیارات رئیس جمهوری، نظرات این هیأت نمی تواند به عنوان نظر رسمی یا به عنوان یک نظر معتبر و لازم الاجرا تلقی شود.
 
بنابراین، مشکلات قانون اساسی برای تمام کشورها وجود دارد. مشکلات قانون اساسی، تا به حد بحران نرسیده باشد، هیچ کشوری ریسک نمی کند و دست به اصلاح قانون اساسی که عواقب غیر قابل پیش بینی دارد، نمی زند.
 
ضمن این که تا آن جا که اصول قانون اساسی به مسائل اجرایی مربوط است، خیلی از موارد، در خود قانون اساسی پیش بینی شده است که به مجلس ارجاع شود؛ در قانون اساسی، چند بار به قانون ارجاع داده شده است؛ یعنی قانون اساسی به صراحت عبارت «قانون تعیین می کند» را به کار برده است؛ یعنی قانون عادی و مصوبه مجلس. آن جایی هم که قانون اساسی ساکت نیست، بلکه اطلاق و عموم دارد یا اجمال دارد یا احتیاج به شرح دارد، در حدودی که رعایت نقطه نظرات شورای نگهبان بشود، مجلس می تواند قانون گذاری کند.

پایان قسمت اول


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم

بایدها و نبایدها در قانون اساسی

مجله تخصصی: حال، این سؤال پیش می آید که آیا در قانون اساسی، مرجعی برای رسیدگی به تخلفات ریاست جمهوری از قانون اساسی مشخص شده است؟
 
استاد عمید زنجانی: کاملاً روشن است؛ سه نهاد برای نظارت بر ریاست جمهوری در قانون اساسی پیش بینی شده است: یکی خود ملت است؛ رئیس جمهور در مقابل ملت، مسؤول است، منتها شیوه اجرایی آن این است که بار دیگر به او رأی نمی دهند. دوم، در برابر رهبری مسؤول است و رهبری می تواند او را عزل کند. سوم، در برابر مجلس مسؤول است و مجلس می تواند از او سؤال یا او را استیضاح کند. علاوه بر اینها، اگر از نوع جرایم باشد، قوه قضائیه نیز می تواند پی گیری کند؛ لذا عزل رهبر، مشروط به یکی از این دو شرط شده که رهبر در صورتی می تواند رئیس جمهور را عزل کند که یا مجلس رأی به عدم کفایت رئیس جمهور بدهد و یا قوه قضائیه به مجرمیت او رأی داده باشد.
 
مجله تخصصی: آیا با استقلال قوا تناقض پیدا نمی کند؟
 
استاد عمید زنجانی: قوه قضائیه کار خودش را انجام می دهد. دخالت، در صورتی است که قوه قضائیه بیاید در مسائل اجرایی دخالت کند. رسیدگی به تخلفات، وظیفه قوه قضائیه است؛ عینا مثل مجلس که وقتی قانون قوه قضائیه را تصویب می کند، آیا در قوه قضائیه دخالت می کند؟ این را نمی گویند دخالت؛ قانون گذاری، وظیفه مجلس است؛ هرچند که قانون گذاری، مربوط به قوه قضائیه یا قوه مجریه و یا مربوط به هر کدام از نهادهای موازی و غیر موازی باشد.
 
اما اگر مجلس رأی دادگاه را نقض نماید و یا جلو اجرای حکم قضایی را بگیرد و یا الزام کند که دادگاه باید رأی را چنین صادر کند! این نوع دخالتها با استقلال قوا منافات دارد.
 
پس اگر هر قوه ای، ماهیتا وظیفه خودش را انجام دهد، ولو در رابطه با قوه دیگر باشد، این را تداخل و دخالت نمی گویند و مضر به استقلال قوا نیست.
 
در برخی کشورها وقتی رئیس جمهور را می خواهند محاکمه کنند، بین کنگره و دیوان عالی کشور ادغام می شود و رئیس دیوان عالی کشور به عنوان رئیس کنگره انتخاب می شود و با تلفیقی از قوه مقننه و قوه قضائیه، رئیس جمهور را محاکمه می کنند و یک بار هم اتفاق افتاده که رئیس جمهور آمریکا (نیکسون) را عزل کرده اند. رئیس جمهور هم مثل افراد دیگر، در جرایم عادی، محاکمه می شود. البته نمی توان در امور اجرایی رئیس جمهور و در حدود وظایف و اختیاراتی که دارد، دخالت کرد، اما در برابر قوه قضائیه مسؤول است و به جرایم عادی او در قوه قضائیه رسیدگی می شود.
 
این جا نقش رهبری، کاملاً بارز است؛ یعنی هر کسی که قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را مورد بررسی قرار دهد، به این نکته می رسد که در این قانون اساسی، پیش بینی شده که در بن بستهای نظام، حرف یک نفر، حرف آخر باشد و غیر از این هم امکان پذیر نیست. تنشهای سیاسی، اجتناب ناپذیر است، برخورد مسائل و سیاستها اجتناب ناپذیر است و در چنین مواردی، اگر مشکلات در حد معضل نظام است به جای این که بنشینیم به فکر تغییر قانون اساسی باشیم، باید به این راه حلی که در خود قانون اساسی آمده است عمل کنیم.
 
در زمان امام راحل رحمه الله ، وقتی وزرا با هم اختلاف نظر داشتند، می رفتند خدمت ایشان و امام با یک جمله که می فرمود و نصیحت می کرد، همه می آمدند دست در دست هم می نهادند و کارشان را انجام می دادند. کاش روزی برسد که بتوان مسائلی را که در زمان جنگ، بین نخست وزیر و رئیس جمهور حل و فصل می شد، مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد و از این رویه سیاسی استفاده شود.
 
اگر در شرایط آن روزها دقت شود، می بینید که چگونه مسؤولان دلسوز مملکت، بحرانها را از سر می گذراندند، با یک تذکر امام، همه چیز آرام می شد و رئیس جمهور از تمام اختیاراتش ایثارگرانه، چشم پوشی می کرد؛ چون هیچ کسی به فکر قدرت نبود، همه به فکر تمشیت امور مملکت بودند؛ آخرش هم اگر دیدها با هم متفاوت بود، دید رهبری بود که مسائل را حل و فصل می کرد. این به معنای دیکتاتوری نیست، به معنای این نیست که تمام امور مملکت به یک نفر تفویض شود! هر کسی وظیفه خودش را انجام می دهد، اما در شرایط استثنایی که پیش می آید، آن جاست که حل و فصل امور به وسیله رهبری است.
 
تعیین خط مشی کلی نظام به عهده رهبری است و حل و فصل مسائل معضل و بحران زا هم باید با رهنمودهای مخلصانه رهبری باشد. حتی در برخورد احزاب هم باید چنین باشد. در قانون اساسی در مواردی که برخورد سیاسی احزاب، به منافع ملی کشور لطمه می زند، ترخیصی دیده نمی شود؛ روال کار عادی احزاب در قانون اساسی تعیین شده، اما در شرایط استثنایی، رهنمودهای رهبری می تواند بهترین راه خروج از بن بست و مشکلات سیاسی احزاب باشد.
 
مسأله حکمیت در اسلام، یکی از شیوه هایی است که حرف آخر را می توان از آن طریق به دست آورد. حکمیت، نه تنها در مسائل قضایی، که در مسائل سیاسی هم هست و حکمیت در سطح بین المللی هم پیش بینی شده است. درست است که امیرالمؤمنین علیه السلام جریان حکمیت صفین را نخست نپذیرفت، اما شرایط امیرالمؤمنین علیه السلام ، شرایط امام معصوم است که حکمیت بردار نیست، لکن سرانجام پذیرفتند. و این می تواند سنّتی باشد که در اختلافات بین احزاب که ممکن است کشور را به بن بست بکشانند، حکمی بهتر از حکم رهبری نباشد که حرفش قول فصل است و بالاخره جناحها و احزاب مختلف، حرف رهبری را به جان خریدار باشند.
 
بنابراین، در این موارد، قانون اساسی پیش بینیهای لازم را انجام داده و نیازی به آن نیست که به خاطر توهم بحران، مسأله تجدید نظر در قانون اساسی را مطرح کنیم. این اصل نباید فراموش شود که اگر یک کلمه از قانون اساسی تغییر کند، باید مقدمات زیادی را تمهید کرد و مؤخره های فراوان دارد و باید تغییرات زیادی در قوانین عادی ایجاد کرد، باید این تغییرات به گونه ای باشد که اصول دیگر قانون اساسی را زیر سؤال نبرد، باید مشکلات جدیدی ایجاد نکند. تمام این ریزه کاریها در تجدیدنظر در قانون اساسی هم باید ملاحظه شود. اگر شرایط کشور، غیر عادی است، پس باید در خصوص تغییرات قانون اساسی، احتیاط بیشتری روا داشت.
 
مجله تخصصی: سؤال دیگری که مطرح می شود، این است که برخی بحث مراجعه به آرای عمومی را طرح می کنند؛ مثلاً می گویند: اگر فلان موضوع را نپذیرید، به آرای عمومی می گذاریم! طبق اصل 59 قانون اساسی هم اگر دوسوم مجلس راجع به موضوعی تصمیم بگیرند آن را به آرای عمومی بگذارند، می توان چنین کرد. توضیح بفرمایید که جایگاه این اصل، کجاست و دیگر این که آیا در شرایط کنونی جامعه ما چنین مسائلی هست که قابل حل نباشد و نیاز باشد به آرای عمومی مراجعه شود؟
 
استاد عمید زنجانی: اصل 59، صریح در این مسأله است و از نظر اجرایی، کاملاً ممکن است؛ و مسأله ارجاع به همه پرسی، نیز در آن اصل تعریف شده است: «مسائل بسیار مهم سیاسی، اقتصادی و اجتماعی». یعنی دو شرط ضمنی دیگر در اصل 59 پیش بینی شده است: یکی این که خود قانون اساسی جوابگو نباشد؛ یعنی مشکل به نحوی باشد که قانون اساسی نتواند آن را حل کند و دوم این که بسیار مهم باشد. ممکن است مسأله ای مهم باشد و قانون اساسی هم نتواند آن را حل کند، اما مسأله ای نباشد که تنش در جامعه ایجاد کند.
 
مجله تخصصی: آیا تشخیص این مسأله به عهده مجلس است؟
 
استاد عمید زنجانی: در مسائل بسیار مهم، مسؤولیت تشخیص عنوان: «بسیار مهم» تنها با مجلس نیست، رئیس جمهور هم می تواند آن را پیشنهاد کند. بازنگری در قانون اساسی هم طبق اصل 177، احتیاج به امضای رهبری دارد. درباره آرای عمومی، قابل بحث است، ممکن است کسی ادعا کند: آن قیدی که در اصل 177 درباره تجدیدنظر در قانون اساسی هست، مربوط به آرای عمومی نیست، اما مشابه این مطلب را در قانون اساسی داریم (البته من تحلیل حقوقی می کنم و نظر نهایی را باید شورای نگهبان بدهد). در اصل 91، گرچه صراحتا گفته شده است: فلسفه وجودی شورای نگهبان، اظهارنظر درباره مصوّبات مجلس است، اما اصل چهارم قانون اساسی، مطلق است. بنا بر اصل چهارم، کلیه قوانین و مقررات کشور باید منطبق با موازین شرع باشد و تشخیص آن با شورای نگهبان است. در اصل 91، فلسفه وجودی شورای نگهبان چنین اعلام شده که مصوّبات مجلس را تأیید یا رد کند. برخی به استناد اصول بعدی استنباط کرده اند که در غیر مصوّبات مجلس، احتیاج به شورای نگهبان نیست، ولی بعضی به اطلاق اصل چهارم تمسّک می کنند که از نظر حقوقی، اصل چهارم، مطلق است و شامل غیر مصوبات مجلس نیز می شود.
 
در این جا توضیح این نکته لازم است که واژه «قانون» در قانون اساسی تعریف نشده است؛ بنابراین، قانون یعنی لازم الاجرا، نه مصوبه مجلس. این اشتباه بزرگی است که قانون را به معنای مصوبه مجلس بدانیم. در کشورهایی مانند فرانسه، قانون تعریف شده و به معنای مصوبه پارلمان است، ولی در کشور ما در هیچ متن رسمی، چنین تعریفی از قانون نشده است. بنابراین، قانون یعنی مقررات لازم الاجرا و شورای نگهبان باید در تمام مقررات لازم الاجرای کشور بتواند به لحاظ شرع و قانون اساسی نظر بدهد.
 
قبلاً اشاره کردیم که این یک تحلیل حقوقی است و همان طور که در مسأله اصل چهارم می گوییم می تواند شامل همه قوانین باشد، در این جا نیز می توانیم این احتمال را از قانون اساسی داشته باشیم که همه پرسی مانند بازنگری، نیاز به تأیید رهبری دارد و این تأیید از طریق شورای نگهبان، بر اساس اصل چهارم انجام می پذیرد.
 
یعنی اگر قانونی را به رأی عمومی هم بگذارند، می توان به اطلاق اصل چهارم استناد کرد که باز هم تأیید شورای نگهبان مورد نیاز است.
 
مجله تخصصی: این که عملاً چیز لغوی خواهد بود؛ از یک طرف می فرمایید دوسوم نمایندگان، چنین حقی دارند و باز در نهایت، شورای نگهبان می تواند جلوی آن را بگیرد!
 
استاد عمید زنجانی: البته این جا یک نکته هست که ممکن است بعضی به آن استناد کنند؛ در زمان امام، ایشان تشخیص بعضی از مسائل ضروری را به عهده مجلس گذاشتند و فرمودند: اگر مجلس با اکثریت قاطع تصویب کند، احتیاجی به نظر شورای نگهبان ندارد؛ چون حکم ثانوی و در مقام ضرورت است و از اختیارات رهبری می باشد و تشخیص عناوین و احکام ثانوی، با مجتهد و ولی امر است. از نظر مبنای نظری و فقهی، فرد عادی نمی تواند احکام ثانوی را استنباط و احراز کند و تطبیق قواعدی که احکام ثانوی ساز است، شأن فقیه است. حال اگر رهبری چنین تفویضی را صلاح بدانند، مسلما تشخیص مجلس به مثابه حکم ثانوی می شود که از حوزه اختیارات شورای نگهبان خارج است. لکن این تفویض در دور دوم رهبری تجدید نشده است.
 
مجله تخصصی:
آیا همین که رهبری نفی نکند، به معنای جواز ادامه آن نیست؟
 
استاد عمید زنجانی: خیر، احتیاج به تفویض اختیار مجدد دارد.
 
مجله تخصصی: بحث از قانون اساسی بود و این که تمام جوانب قضیه در نظر گرفته شد؛ اما به بعضی از اصول قانون اساسی برخورد می کنیم که به صورت مانعی برای خود قانون اساسی درآمده است؛ مثلاً همین مسأله شورا، وقتی در زمان آقای هاشمی مطرح شد، با این توجیه که منجر به اختلاف و به هم ریختگی خواهد شد، آن را نپذیرفتند که نمونه اش را در شورای شهر تهران دیدیم، یا همین مسأله تحصیل رایگان که الآن مدارس غیر انتفاعی با اصل تحصیل رایگان نمی سازد. در این گونه موارد که خود این قانون، مانع قهری برای خودش است، آیا این نمی تواند نیاز به بازنگری را تشدید کند؟
 
استاد عمید زنجانی: اگر اصولی اجرا نمی شود، باید دید که چرا اجرا نمی شود. فرق است بین این که امکان اجرا باشد و مجریان مقصر باشند یا این که اصلاً امکان اجرای قانون وجود نداشته باشد؛ یعنی شرایط و زمینه هایش آماده نباشد. الآن همه را با یک چشم مورد قضاوت قرار می دهند و می گویند: تعدادی از اصول یا اجرا نمی شود یا کامل اجرا نمی شود. اما حق، این است که باید بین این اصول، فرق قائل شویم و آنها را به دو دسته تقسیم کنیم: اصولی که امکان اجرا دارد و مانعی هم نیست، بلکه تقصیر مسؤولان در اجراست و اصولی که اصلاً زمینه اجرای آنها فراهم نیست و ممکن است زیان اجرای آنها برای منافع ملی، بیشتر از مصلحتش باشد. این دو را باید تفکیک کرد. حکم قصور و تقصیر، به لحاظ فقهی و حقوقی، با یکدیگر متفاوت است. مسؤولیت سیاسی، در جایی است که تقصیر باشد، سوء نیت باشد، اما در جایی که قصور هست، زمینه وجود ندارد، مسؤولیت سیاسی هم معنی ندارد.
 
نکته دوم این است که برای آن، راه حل هست؛ هم شورای نگهبان داریم، هم مجمع تشخیص مصلحت. بسیاری از قوانین، وقتی به مجمع تشخیص مصلحت می رود، بر خلاف مصلحت تشخیص داده می شود، خواه ناخواه عذر قانونی وجود دارد؛ منتها بعضی نمی خواهند این مجاری قانونی طی شود. ولی چه اشکالی دارد اصولی که احتمال داده می شود اجرا نشود، مسیر قانونی خودش را طی کند، و اگر مصلحت نیست، در نهادی که مسؤول آن است، متوقف شود.
 
درباره شوراها به نظر می رسد که تعطیل ماندن فصل پنجم قانون اساسی که مربوط به شوراهاست، صرفا به خاطر فراهم نبودن زمینه کافی نباشد، بلکه قانونش هم ناقص بود. لذا بعد از این که قانون تکمیل شد، بلافاصله به اجرا گذاشته شد. الآن هم مشکلی که هست، به نظر می رسد باز مشکل قانونی است؛ چرا که عملاً نشان داده شد وقتی کسی کاندیدای شورای شهر می شود، جایگاه و وظایفش در شورای شهر چارچوب ندارد.
 
اما مشکلات جناح بندیهای سیاسی؛ بالاخره در کشور ما این یک واقعیت است و ای کاش که نبود. یک بار امتحان کردیم و تعارض جناحها را در آغاز انقلاب دیدیم که مملکت را به خشونت و آتش کشیدند. در جناح بندیهای آغاز انقلاب، هر چهار نفر که جمع می شدند، اعلام موجودیت می کردند و یک حزب یا یک سازمان تشکیل می شد؛ هم با خود نمی ساختند، هم با مردم.
 
احزاب دو مسؤولیت عمده دارند: «کاندیدا کردن افراد صالحتر» و «ارائه برنامه های بهتر». ولی آیا می توان یک سازمان سیاسی را نشان داد که این دو مسأله را مد نظر قرار داده باشد؟
 
احزاب می توانند با ارائه چهره های خوب، اعتماد مردم را جلب کنند، با ارائه برنامه های خوب، اعتماد مردم را به خود معطوف دارند. در این صورت، قدرت دست هر کسی باشد، در خدمت قانون خواهد بود، ولی وقتی هدف تشکیل احزاب، تصاحب قدرت باشد، خواه ناخواه تعارضاتی که اصلاً با ماهیت و مفهوم اسلام سازگار نیست، پیش خواهد آمد.
 
در هر حال، من فکر می کنم این مشکلات، مشکلاتی نیست که مربوط به قانون اساسی باشد؛ فرض بفرمایید اگر شورای شهر را هم تشکیل ندهند، چون امور شهرداری، مربوط به وزارت کشور است، مشکلات دیگری به وجود خواهد آمد. مگر زمانی که شهرداریها از طریق وزارت کشور تعیین می شدند، مشکلی نبود؟
 
در این جا باید به این نکته اشاره کنم که درست است 70 سال قانون اساسی مشروطه داشتیم، ولی همه می دانیم که شاه همه کاره بود و قانون اساسی اجرا نمی شد. حال که 23 سال است کشورمان قانون اساسی دارد و به آن عمل می شود، بالاخره باید تجربیاتمان را در اجرای قانون اساسی تکمیل کنیم و قانونمند باشیم؛ آن وقت ببینیم آیا راهکار، تنها تغییر قانون اساسی است یا قانونمند بودن. متأسفانه هر کس هم که شعار قانونمند بودن می دهد، در عمل، خود نمی تواند در چارچوب قانون باشد؛ لذا به نظر می رسد که این تنشها، تنشهای موسمی است و نیز به مثابه تصمیم گیری در حال غضب و بحران، که خیلی دشوار و خطرناک است. شما می بینید که قانون اساسی آنقدر دقیق تدوین شده که می گوید در شرایط بحرانی، تجدیدنظر در قانون اساسی ممنوع است؛ مثلاً وقتی مشکلی برای رئیس جمهور پیش می آید و شورای ریاست جمهوری تشکیل می شود، کشور، یکی از ارکانش را از دست داده و نمی تواند بحران و ضربه را تحمل کند. معلوم است که تجدیدنظر در قانون اساسی در این وضعیت، تنش ایجاد می کند. بنابراین، بهتر آن است که تمام تقصیرها را به گردن قانون نیندازیم و قدری هم دنبال راه حلهای اجرایی باشیم.
 
نکته ای که حضرت عالی سؤال نکردید و من اضافه می کنم، آن است که صراحت قانون اساسی بر این که رئیس جمهور مجری قانون اساسی است، برای چیست؟ بالاخره اگر انحصار در مسأله نباشد، این جمله، لغو خواهد بود، حتما قانون گذار یک نظر انحصاری داشته؛ یعنی قوه قضائیه مجری قانون اساسی نیست، قوه مقننه هم مجری قانون اساسی نیست، رئیس جمهور مجری قانون اساسی است. تحلیل از این اصل این است که عمده ترین تخلّف ممکن در یک کشور، شاید توسط قوه مجریه باشد؛ چرا که وقتی قوه مجریه را با دو قوه مقننه و قضائیه مقایسه کنید، از نظر بدنه قدرت، تمام قوه قضائیه یک جزئی از قوه مجریه محسوب می شود. تمام تشکیلات دادگستریها در سراسر کشور از نظر بدنه، چند صدم قوه مجریه است، تمام تشکیلات قوه مقننه، چند صدم بدنه قدرتی قوه مجریه است. در تمام دنیا، قدرت به صورت کلان در دست قوه مجریه است. بنابراین، این مسؤولیت به عهده خود رئیس قوه مجریه گذاشته شده است تا جلوی تخلفات گرفته شود؛ یعنی همین طور که قانون اساسی گفته، مسؤولیت اجرایی قوانین به عهده رئیس جمهور است، مسؤولیت قانون اساسی یعنی هشتاد درصد قانون اساسی به عهده قوه مجریه است؛ یعنی خواسته جلوی تخلفات را بگیرد، والاّ تخلفات مجلس و تخلفات قوه قضائیه در قبال تخلفات قوه مجریه، بسیاربسیار ناچیز است. من این طور می فهمم که قانون اساسی گفته است اگر قوه مجریه سالم باشد، مملکت سالم است؛ یعنی چیزی که به مملکت لطمه می زند و قانون اساسی را فلج می کند، قوه مجریه است. پس رئیس قوه مجریه، همین طور که مجری قوانین عادی است، مجری هشتاد درصد قانون اساسی هم هست. لذا این شیوه اجرایی نمی خواهد؛ بی جهت نیست که تا حالا هم روی زمینه های شیوه اجرایی و ضمانت اجرایی اصل 113 بحثی نشده؛ چون ضمانت اجرایی آن در دست خود رئیس جمهور است.
 
اگر گفته می شود «قانون اساسی ضمانت اجرایی ندارد»، باید گفت که ضمانت اجرایی بجز رئیس جمهور ندارد؛ اصلاً وقتی قانون اساسی، مسؤولیت اجرا را به رئیس جمهوری سپرده، در حقیقت، دست کسی که قدرت در دست اوست سپرده است.
 
مجله تخصصی: اگر آمار قوانینی را که مجلس تصویب کرده و به تشخیص شورای نگهبان، مخالف قانون اساسی بوده در نظر بگیریم، شاید حدود پنجاه اصل قانون اساسی، صدوپنجاه بار توسط قوه مقننه (مجلس شورای اسلامی) نقض شده و شاید هیچ وقت رئیس جمهور به خودش اجازه ندهد که به قوه مقننه تذکر بدهد؛ نظر شما در این باره چیست؟
 
استاد عمید زنجانی: نمی توان از این برخورد اشکال گرفت. اگر منصفانه عمل کنیم، باید بگوییم چون بحث شرعی مطرح نیست، ممکن است تشخیص مجلس این باشد که مصوبه او مخالف قانون اساسی نیست؛ اصلاً مجلس موظف نیست قانون اساسی را تشخیص دهد. درباره شرع، قانون اساسی صراحت دارد که مجلس نمی تواند خلاف شرع را تصویب کند، ولی هیچ نصی در قانون اساسی نداریم که مجلس را از مخالفت قانون اساسی نهی کرده باشد. بنابراین، مخالفت و موافقت قانون اساسی، مسأله ای نظری است. مجلس می گوید من مخالف قانون اساسی تشخیص ندادم؛ این شورای نگهبان است که باید فصل الخطاب باشد. بنابراین، واقعا این اشکالی به مجلس نیست. بارها خود من هم که در مجلس بودم، اتفاق می افتاد که تذکر خلاف قانون اساسی می دادیم، ولی مجلس گاه قانع نمی شد.
 
مجله تخصصی: یکی از مسائلی که گاهی مطرح می شود، بحث رفراندوم نسبت به اصل نظام است؛ نظر شما چیست؟
 
استاد عمید زنجانی: چنین چیزی اصلاً امکان ندارد. وقتی سه بار رفراندوم شده، اصلاً نمی تواند مشروعیت خودش را به رأی بگذارد. برای روشن شدن مطلب باید به این نکته اشاره کنم که قوانین اساسی به دو دسته تقسیم می شود: قوانین اساسی «جامد» و «سیال». قانون اساسی جامد، آن است که تجدیدنظر در آن پیش بینی نمی شود، منطقش هم همین است که یک قانون، نقض خودش را پیش بینی نمی کند. طبیعت قانون، دوام است، بنابراین، هیچ قانونی نمی آید بگوید قبولم دارید یا قبولم ندارید؟ مثل شرط مخالف با مقتضای عقد است. ذات قانون، استمرار را می طلبد؛ بنابراین، پیش بینی نقض قانون، اصلاً پیش بینی منطقی نیست. لذا خیلی از قوانین اساسی دنیا جامد است. قانون اساسی 1358 ما هم نیمه جامد بود، نه جامد؛ یعنی صراحتا تجدیدنظر در قانون اساسی پیش بینی نشده بود، ولی به طور غیر مستقیم ذکر شده بود که در شرایط بحرانی، تجدیدنظر در قانون اساسی ممنوع است، منتها صراحتا نگفته بودند. یعنی بین نظریه جمود قانون اساسی و سیال بودن آن، جمع شده بود. ولی در قانون اساسی 1368 صراحتا به صورت قانون سیال درآمد و اصل 177 به آن اضافه شد که رسما تجدیدنظر در قانون اساسی به صورت یک نهاد، پیش بینی شد. حتی اعضا، شیوه ها و مسائلش هم روشن گردید.
 
بنابراین، حتی در اصل تغییر قانون هم مشکل حقوقی وجود دارد و آنهایی که قائل به نظریه قانون اساسی جامد هستند، می گویند این مثل شرط مخالف مقتضای ذات عقد است؛ یعنی در حقیقت، تجدیدنظر، با دوام قانون سازگار نیست؛ تا چه رسد به اصل نظام؛ یعنی آن نظامی که قانون در بطن آن قرار گرفته است. مثل این است که کودتا را تجویز کنند. این که اصلاً امکان ندارد! بنابراین، اصل نظام جمهوری اسلامی، هیچ گاه به رفراندوم گذاشته نخواهد شد. افزون بر این، در اصل 177، اصولی از قانون اساسی از تجدیدنظر استثنا شده است؛ اصولی که در واقع، ارکان نظام تلقی می شود و این ارکان قابل تجدیدنظر نیست؛ مثل مسأله رهبری، مسأله اسلامیت نظام، جمهوری بودن نظام و اصول دیگری که در اصل 177 پیش بینی شده است.
 
در پایان، لازم به تذکر می بینم که در مناقشات سیاسی و درگیریهای جناحی و در چالشهای متعارف، پای قانون اساسی را به میان آوردن، در حقیقت به معنای پشت کردن به میثاق ملی و ضربه زدن به وحدت و منافع ملی محسوب می شود که باید از آن اجتناب ورزید.


نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
فلسفه پیدایش حکومت از منظر علم حقوق و سیاست

در میان شعب گوناگون حقوق، رشته حقوق اساسی شاید تنها رشته ای باشد که تا این درجه به علوم سیاسی نزدیک است. موضوع علم سیاست با جامعه شناسی سیاسی، مطالعه پدیده سیاست است و پدیده سیاست نیز با تحقق مفهوم قدرت در جامعه رخ می نماید و قدرت نیز آنگاه به عالیترین شکل خود متجلی می شود که در دولت جریان پیدا کند. بدین ترتیب موضوع علم سیاست (از این نظر که به مطالعه بعد قدرت در دولت می پردازد) و حقوق اساسی (که حقوقی است که به قدرت عمومی (دولت) سازمان می بخشد و ساختار دولت را بررسی می کند) همدوش و متلازم می شود. ولی باید توجه داشت که علم سیاست به بررسی پدیده قدرت پس از شکل گیری آن (در دولت) می پردازد. اما حقوق اساسی از چگونگی اصل شکل گیری قدرت دولت و عمل آن در ساخت بندی نهادها و تشکیلات سیاسی دولت سخن می گوید. خلاصه اینکه علم سیاست به برسی پدیده قدرت در دولت به آنگونه که هست و آنگونه که عمل می کند، می پردازد در صورتیکه حقوق اساسی به مطالعه چارچوب بندی پدیده های سیاسی در دولت بمنظور رسیدن به آنگونه که شایسته تر است، می باشد. بدین لحاظ علم سیاست به میزان زیادی از روش های علوم اجتماعی و جامعه شناسی سود می برد و حقوق اساسی در منظر برخورد حقوق فرد و اجتماع از شیوه های حقوقی و نظری بهره مند می گردد.

● موضوع حقوق اساسی و رسالت آن


با توجه به آنچه فوقا بیان شد موضوع حقوق اساسی را بطور خلاصه می توان چارچوب بندی حقوقی پدیده های سیاسی دانست. به عقیده موریس دو ورژه اصطلاح حقوق اساسی در واقع همان است که می توان بدان نام حقوق سیاسی داد یعنی همان رشته حقوقی که به بررسی سازمان های عمومی دولت، رژیم آن، ساخت حکومت انتخاب پارلمان وزراء و رئیس حکومت می پردازد. با چنین تفسیر و تعریفی حقوق اساسی همدوش با علم سیاست بوده و شناخت همه جانبه و درست آن با شناخت علمی پدیده سیاست در جامعه ملازمه دارد. در مورد رسالت حقوق اساسی سه نظریه دیده می شود.

۱) حقوق اساسی به مثابه فن یا علم مربوط به اقتدار است و این اساس حقوق اساسی علم قواعد حقوقی است که بر اساس آنها قدرت سیاسی مستقر می شود و اجراء می گردد و انتقال می یابد.

۲) حقوق اساسی علم یا فن مربوط به آزادی هاست و رسالت آن تبیین تکنیک آزادی است.

۳) حقوق اساسی آشتی دهنده اقتدار و آزادی در چارچوب تشکیلات سیاسی دولت است.

اکثر تعاریفی که برای حقوق اساسی بیان شده است بیانگر رسالت سوم است. مراعات حقوق دوجانبه فرد و جامعه چنین جامعیتی را ایجاب می کند.

دو نظریه نخست که هر یک به نحوی خاص و از دید ویژه ای به غایت و هدف حقوق اساسی می نگرند در آخرین تحلیل، یک جانبه و ناقصند. چه باید دانست که حقوق اساسی در واقع براساس نظریه سوم علم آشتی «اقتدار» از یک طرف و علم «آزادی» از طرف دیگر است. چه فرد و دولت یا فرمانروا و فرمانبر و در نهایت آزادی و قدرت، دو روی یک سکه هستند و هر دوی آنها با نظمی خاص باید مورد توجه قرار گیرند تا جامعیت و شمول حقوق اساسی با این دو مفهوم تحقق پیدا کند، در واقع نخستین رسالت حقوق اساسی را باید را ** متعادل به نظمی که هم آزادی های اساسی فرد و حقوق وی را در ارتباط با اقتدار دولت که ناچارا وجود داشتند و با پشتیبانی قوه قاهره به منصه ظهور می رسد ولی با مرزبندی قانونی و با حفظ حقوق افراد جامعه این اقتدار به حیات خود ادامه می دهد، دانست. به عبارت ساده تر هدف نخستین حقوق اساسی پیدا نمودن راهی است که هم آزادی های اساسی افراد حفظ شود و هم قدرت دولت که اجبارا وجود دارد در چارچوب قانون در ارتباط حفظ این آزادی ها اعمال گردد.

دیدگاه های مختلف در مورد قدرت حکومت و حقوق افراد و بینش اسلامی در این زمینه:


در طی تاریخ طولانی بشر بخصوص از قرن ۱۸ به بعد، در باب قدرت حکومت و حقوق افراد دو عقیده متضاد وجود داشته است که هر یک از آنها در ازمنه مختلف با تغییراتی ملاک تصمیمات و اقدامات دولت ها بوده است.

الف) عقیده اول ـ این عقیده بر پایه ارزش و شخصیت فرد متکی است. بموجب آن قدرت حکومت ناشی از افراد مردم بوده و برای هر یک از آنان اگر چه در پایین ترین طبقات اجتماعی و پست ترین شرایط زندگانی کنند حقوق و امتیازاتی است که هیچ دولتی (بعنوان نمایند جامعه) با همه قدرت و جلال خود نمی تواند به آن حقوق تجاوز کند و آنها را نادیده انگارد. پیروان این نظریه را عقیده بر این است که آنچه که در این جهان واجد ارزش و اهمیت است با سعی و کوشش و ابتکارات افراد بوجود می آید. این ابتکارهای افکار خلاق، برای نشو و نما و پرورش، محتاج به شرایط مساعدی است که از همه مهمتر آزادی است. این بینش به انسان در قالب فرد اصالت می دهد، و برای آزادی و خواسته ها و آرمان های وی بهای بیشتر قائل می شود. و اصولا جامعه را پدیده ای می داند که فرد برای رسیدن به خواسته ها و آرمانهایش آن را بر پایه یک قرارداد مشترک بوجود آورده است. از این دیدگاه حق و عدالت و امنیت و آزادی و قدرت سیاسی و اختیارات و تکالیف حکومت و افراد همه و همه از دید منافع و مصالح افراد جامعه تبیین می گردد. و نظر به اینکه دولت به حکم قدرت و نیروی برتر و امکانات خود بمرور ایام آزادی افراد جامعه را تحت نفوذ خویش قرار می دهد، لذا خواه ناخواه سازمان دولت باید طوری تنظیم شود که شخصیت و حقوق افراد در مقابل وی حفظ گردد. در واقع از جهش ها فکری مهم قرن ۱۸ را باید تعمیم مفهوم فرد به تمام ابناء بشری دانست.

ب) عقیده دوم ـ بعقیده گروه دوم این فرد نیست که اصالت دارد بلکه آنچه اصالت دارد جامعه است و فرد تنها می تواند در دامن جامعه به رشد و تعالی خود ادامه دهد. به اعتقاد صاحبان این اندیشه نهادها و سازمان های سیاسی و همه افراد و گروه ها در جامعه به مثابه اعضاء و دستگاه های بدن موجود زنده بوده و وسائلی بیش برای حیات جامعه تلقی نمی شوند. همواره سلول های بدن انسان برای زنده ماندن و تکامل وی زندگی می کنند ولی انسان بخاطر یک سلول زندگی نمی کند. بر اساس این نوع تفکر، حکومت و دولت که از خصلت اجتماعی برخوردار است اصالت و بهاء می یابد و در نتیجه از حداکثر قدرت برخوردار می شود و فرد در برابر جامعه و آحاد مردم در برابر حکومت از کمتر بها و ارزش و در نتیجه از کمترین حقوق و آزادی ها بهره مند می گردد. ولی باید خاطر نشان کرد که در نهایت فکر حاکم در جوامع غربی در مطالعه حقوق اساسی و تدوین قانون اساسی عنایت به اصالت فرد و توجه به آزادی های اساسی فردی بوده و می باشد.

و اما در اندیشه اسلامی تصویری از انسان ارائه می شود که بینشی بینابینی و معتدل را در این زمینه مطرح می سازد. براساس این بینش انسان موجودی است با ابعاد مختلف و پیچیده و او با حفظ شخصیت و وحدت هویت انسانی در خطوط متوازی در جهت واحدی حرکت می کند و در همه ابعاد تکامل می یابد و هدف واحدی به همه این حرکت ها و تکامل ها، هماهنگی و وحدت می بخشد. این حرکت و تکامل گاه در بعد اجتماعی انسان، بصورت گروه ها و تشکیلات جمعی است و گاه در بعد فردی بصورت انفرادی و صرفنظر از جنبه سازمان یافتگی اوست. انسان از یکسو در قالب جامعه، نیروهای جمعی و صفات گروهی و استعدادها و توان ها و پدیده های جامعه را بارور می کند و رشد و تکامل می بخشد و از این رهگذر ارادة جمعی انسان مظهر اراده به قدرت، حاکمیت و علم و صفات کمالیه خدا می گردد و بصورت امت وسط (واسطه) و نمونه و پیشتاز امت های دیگر می شود و از سوی دیگر هر انسانی مسئول عمل فردی خویش است و در برابر استعدادها و موهبت های بالقوه شخصی خویش وظیفه سنگین تلاش در عمل صالح را دارد و در برابر این وظایف فردی از حقوق، اختیارات و آزادی هایی برخوردار است تا بتواند با استفاده از آنها بخوبی از عهده تکامل در بعد فردی برآید.

حرکت اجتماعی انسان و تکامل جمعی او نباید امکان رشد فردی را از او سلب کند چنانکه تکامل در خصلت های فردی و سیرالنفسی نباید او را از تکامل اجتماعی و سیر جمعی آفاقی باز بدارد این دو حرکت همواره مکمل یکدیگر بوده و تأثیر متقابلی در رسیدن به هدف نهائی انسان دارد.

با این بینش باید در حقوق اساسی به جستجوی قواعدی پرداخت که براساس آن حکومت ها با اختیارات کامل و مسئولیتی کافی و قدرتی هر چه بیشتر بتواند حداکثر حقوق و آزادی های لازم را برای افراد تأمین کنند.

در کشورهای جهان آغاز کردند و با روشهای جامعه شناختی، حقوقی و فلسفی به منظور ایجاد نظام نظری در این زمینه کمک های شایانی نمودند. منتسکیو را باید بحق پدر نظریه پردازان جدید حکومت در دنیای غرب شناخت که مطالعات او بعدا توسط ژان ژاک روسو یا نظریه قرارداد اجتماعی و سایرین دنبال شد. بدیهی است که نهضت خردگرا در چارچوب این چند کشور یاد شده محدود نشد و در سایر کشورهای اروپایی نیز گسترش یافت و هر یک از ممالکی که به نهضت جدید قانون اساسی پیوسته طبعا در اعتلای نظری و عملی آن به نوبه خود مؤثر واقع شدند. گسترش دامنه این نهضت از اروپا و آمریکای شمالی نیز پا فراتر نهاده و به آسیا و آفریقا و بخش آمریکای لاتین نیز سرایت کرد و آن کشورها با وجود نزدیکی به غرب ولی با داشتن سرچشمه های تمدنی دیگر، به آن گرایش نشان دادند و بر این اساس نوع و نحوه جدیدی از رژیم ها و حکومت ها را در درون خود به ظهور رسانیدند. در اوایل قرن بیستم جنبش های پدیدار شده کم کم به ممالک نظیر عثمانی و ایران و هندوستان و چین و ژاپن نیز راه یافت. در ممالک اسلامی نیز آثار تمدن غرب نمایان شد. کشورهای اسلامی که خود سوابق ریشه ای و عمیق و جهان بینی ویژه ای در زمینه حکومت و اداره و سازماند هی داشتند و اندیشمندانی نظیر فارابی، ابن سینا، غزالی، ابن خلدون، خواجه نظام الملک و غیره با الهام از رهنمود کتاب آسمانی در باب مفاهیم دولت و عدالت و حقیقت و سعادت ابناء بشر تفحص و تجسس کرده و آثار ارزشمندی از خود باقی گذاشتند، نیز با نظر و توجه به پیشرفت های فنی و اقتصادی و نظامی ممالک غربی و با تقلید از آئین ها و شیوه ها و منجمله نحوه تلقی اروپا از حکومت و نهادهای سیاسی و اداری و اقتصادی در مسیر آنان راه سپرده و با تلفیق اصول و قواعد و قالب های آزمایش شده در اروپا با اصول و عقاید و باورهای دینی و طی و پیوند این دو با یکدیگر صورت بندی های نوینی را در این ممالک موجب گردیدند.

ـ اجتماعی هستند که انسان را از طبیعت خود می گردانند و فاسد می کنند.

جهش بزرگ فکری این قرن، تعمیم مفهوم فرد به تمام ابناء انسانی است. بر اساس این نظریه، دیگر نمی توان حقوق و آزادی ها و اختیار گزینش نمایندگان را منحصر به طبقه یا گروه خاصی کرد. اما در برابر مکتب اصالت فرد، بینش سوسیالیستی قد برافراشت. این بینش جامعه را اصل و فرد را پدیده ای مستحیل در جامعه تلقی می کند. مطلق گرایی فردی را مذموم می شمارد و آن را سرچشمه اختلافات و تعارض های گروهی و طبقاتی می داند. اعتماد بیش از حد و مفرط به خرد انسانی را اینگونه بینش ها مردود بشمار می آید لکن گرایش غالب در غرب ** در هنگام تدوین قوانین اساسی بر مبنا و مأخذ جهان بینی مکاتب فردگراست.

زمینه نوینی که در قرن هجدهم و قرن نوزدهم و سپس قرن بیستم برای این رشته از حقوق فراهم آمد و تمایل و گرایش جوامع به طرف علم گرایی (Scientism) و عقل گرایی (Rationalism) بود. انسان ها از راه تجزیه و مشاهده برای یافتن حد مطلوب از اندیشه و خرد و استدلال مدد و یاری گرفتند و شیوه تعقلی تبیین جهان و تفکر درباره هستی جای روش های غیرعقلانی و غیرمنطقی را گرفت. حقوق اساسی نیز همدوش با سایر رشته ها بعنوان ایجاد بنا جهت بر پا داشتن یک همزیستی آشتی جویان بین آزادی فرد و قدرت ها که بصورت دولت تجلی می یابد، یکی از نمودهای اساسی جوامع جدید بشمار می رفت.

در مورد نخستین تجربیات در زمینه حقوق اساسی باید یاد آور شد که چهار کشور بدواً در تکوین حقوق اساسی سهم مهمی داشتند. کشور سوئیس نخستین کشوری بود که در قرن سیزدهم، با مدد گرفتن از یافته های ایام باستان از طریق شیوه های مردم سالاری با ایجاد یک کنفدراسیون نمونه ای از قانون اساسی را ارائه داد. انگلستان از حدود قرون وسطی نظام نمایندگی را در نهادهای خود مرسوم نمود و بالاخره رژیم پارلمانی یا حکومت کابینه را در برابر اقتدار مطلق پادشاه بوجود آورد. ایالات متحده آمریکا در قرن هجدهم اساس حکومت فدرال را ریخت و آنرا با رژیم ریاستی در هم آمیخت و شیوه خاص تفکیک مطلق قوا را با برداشتن متفاوت از انقلابیون فرانسه، از میان نظریه های لاک و منتسکیو برگزید. ارمغان بزرگ و مهم فرانسه غنی تر کردن نظری و علمی حقوق اساسی ارائه دکترین های جدید در این زمینه بود. علمای این کشور کوشش فراوان و وسیعی را در مطالعه رژیم های موجود دانسته است و اصولی که به هر نحوی تجدید نظر در آنها را منع کرده است مثلا در قانون اساسی قبلی ایران تجدید نظر در قانون اساسی را توسط مجلس مؤسسان امکان پذیر می دانست. مگر در مورد اصول مربوط به دین مقدس اسلام و مذهب رسمی کشور و یا سلطنت مشروطه.

همچنین در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اصل دوازدهم مربوط به دین رسمی ایران و اسلام است و این اصل را الی الابد غیر قابل تغییر می داند (اصل دوازدهم، دین رسمی ایران، اسلام و مذهب جعفری اثنی عشری است و این اصل الی الابد غیر قابل تغییر است ... )
       

محمد شکیبی نژاد - وکیل پایه یک منتخب دادگستری مرکز - عضو رسمی اتحادیه وکلا دادگستری بین الملل - عضو هیت علمی دانشگاه


لطفا برای مطالعه بیشتر به منابع زیر مراجعه شود:
۱) http://vig.pearsoned.co.uk/catalog/uploads/۲۰۱۰%۲۰European%۲۰Law%۲۰items.pdf
۲) http://www.nuigalway.ie/careers/pdfs/powerpoint_presentation__eu_career_dublin_f.pdf
۳) http://www.esc clermont.fr/fr_htm/etud_candidats/masteres/programme_ipm.pdf
۴) http://www.uclan.ac.uk/ahss/lancashire_law_school/files/law_brochure.pdf
۵) http://www.language.brown.edu/iatc/archives/۰۲fall.pdf
۶) http://freedownloadbooks.net/jewish pdf.html
۷) http://www.jimjosephfoundation.org/PDF/Brandeis%۲۰Report%۲۰۲.pdf
۸) http://www.ajc.org/atf/cf/%۷B۴۲D۷۵۳۶۹ D۵۸۲ ۴۳۸۰ ۸۳۹۵ D۲۵۹۲۵B۸۵EAF%۷D/PROGRESSIVE_JEWISH_THOUGHT.PDF
۱) قران کریم ـ طه عثمان ـ نشر بیروت ـ ۱۳۹۰
۲) قانون اساسی ـ نشر ریاست جمهوری ـ ۱۳۷۱
۳) حقوق اساسی چمهوری اسلامی ایران ـ ۲جلدی ـ هاشمی محمد ـ نشر یلدا ـ ۱۳۷۱
۴) بایسته های حقوق، مرحوم فقیدقاضی ابوالفضل ـ نشردانشگاه تهران ـ ۱۳۶۸
۵) حقوق اداری ـ طباطبایی موتمنی رضا محمد ـ نشر سهامی ـ ۱۳۷۱
۶) جزوات ریمون آرون ، ترجمه پرهام باقر ـ نشر دانشگاه علامه طباطبایی ـ ۱۳۷۷
۷) حقوق شهروند، روبر پلاد ، ترجمه قاضی ـ نشردانشگاه تهران ـ ۱۳۷۳
۸) جامعه شناسی، ترجمه قاضی ـ نشردانشگاه تهران ـ ۱۳۷۴
۹) رژیم های سیاسی ـ ۳جلدی ـ عاملی حشمت الله ـ نشرابن سینا ـ ۱۳۴۸
۱۰) حقوق اساسی و نهادهای سیاسی، قاضی ـ نشر دانشگاه تهران ـ ۱۳۷۱
۱۱) نظریات جامعه شناسی در دوران معاصر، زریتر جورج ، ترجمه ثلاثی محسن ـ سازمان انتشارات و آموزش انقلاب اسلامی ـ ۱۳۷۶.



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم

نگاهی به «شورای قانون اساسی » فرانسه و «شورای نگهبان » ایران

مهمترین ویژگی «جامعه مدنی » نهادینه شدن حکومت قانون و نهادهای قانونی است . هنگامی که بی قانونی بر جامعه ای حاکم می شود اولین دغدغه روشنفکران و مخصوصا حقوقدانان تصویب و اجرای قوانین مناسب است . نهادینه کردن جامعه مدنی ممکن نیست مگر اینکه در اولین گام تصویب و اجرای قانون، قانونمند شود .
نمونه بارز این دغدغه ها را می توان پس از یک دوران حکومت نظامی سلطنتی مطلقه یا آنارشیستی مشاهده کرد . انقلاب کبیر فرانسه (1799 میلادی) و انقلاب اسلامی ایران (1357 هجری خورشیدی) دو مصداق بارز این مدعا هستند . در فردای پیروزی این انقلاب ها رهبران سیاسی جامعه و روشنفکران و فرهیختگان برای نهادینه کردن آزادی های اساسی و تعریف کردن روابط عادلانه سیاسی اجتماعی به فکر تصویب قوانین مورد نظر بوده اند . در قوانین اساسی این دوران، این دغدغه کاملا مشهود است . در کنار این نگرانی ها، نگرانی تولد قطب جدید قدرتمندی که خود قانون شکن شود کاملا بروز کرده است و قوانینی تصویب شده است تا از پیدایش این قطب جدید جلوگیری شود . نمایندگان پارلمان که جلوه دموکراسی را نمایش می دهند در لبه پرتگاه قانون شکنی قرار دارند . برای آنکه مبادا متولیان قانونگذاری با تصویب قوانینی قدرت خویش را افزایش داده و حرمت قانون اساسی و میثاق های عمومی ملت را بشکنند اهرمهایی جهت کنترل مصوبات مجلس قرار داده شده است . «شورای قانون اساسی » در فرانسه و «شورای نگهبان » در ایران عهده دار حریم قانون اساسی هستند تا مبادا با تصویب قانونی، این میثاق ملی مورد عهدشکنی قرار گیرد . البته پر واضح است که شورای نگهبان جمهوری اسلامی ایران با توجه به «اسلامیت » این «جمهوری » همزمان با نگهبانی از اصول قانون اساسی، عهده دار مرزبانی از اصول اسلامی نیز می باشد .
با توجه به شباهت ها و تفاوت های این دو نهاد، تلاش خواهد شد تا در بخش اول به «ساختار تشکیلاتی شورا» و اعضای آن، و در بخش دوم به «فانکسیون و عملکرد» شورا توجه شود . برای رعایت اختصار، پس از توضیحات مربوط به شورای قانون اساسی فرانسه، از تفصیل مطالب مربوط به شورای نگهبان ایران خودداری خواهد شد . در مطالعه تطبیقی این دو نهاد به ذکر نقاط اشتراک و تفاوتهای شکلی و ماهوی آن بسنده می شود .


بخش اول : ساختار تشکیلاتی شورا
شورای قانون اساسی فرانسه بر خلاف شورای نگهبان ایران که تلفیقی از انتصاب و انتخاب است، کاملا ترکیبی انتصابی دارد . اعضای انتصابی شورای قانون اساسی 9 نفر هستند: سه نفر توسط رییس جمهور، سه نفر به انتخاب رییس مجلس شورای ملی و سه نفر توسط رییس مجلس سنا به مدت 9 سال منصوب می شوند . هر سه سال، هر یک از سه نهاد انتصاب کننده، عضو جدیدی را منصوب می کنند . در صورت فوت، استعفا یا از دست دادن صلاحیت هر یک
از اعضا، عضو جدید توسط نهاد انتصاب کننده عضو سابق، جایگزین می شود و دوران باقی مانده آن عضو را به اتمام می رساند . اگر این دوران کمتر از سه سال باشد انتخاب مجدد این فرد بلامانع است ولی چنانچه این دوران سه سال یا بیشتر باشد یک دوره کامل تلقی می شود و انتخاب مجدد وی به عضویت شورای قانون اساسی منع قانونی خواهد داشت .
یکی از ویژگی های منحصر به فرد شورای قانون اساسی فرانسه، عضویت مادام العمری رؤسای جمهور سابق است ولی این عضویت تاکنون جنبه عملی نیافته است: بعد از ژنرال دو گل، ژرژ پمپیدو قبل از اتمام دوران ریاست جمهوریش دنیا را ترک می کند . و رییس جمهور اسبق فرانسه ژیسکار دستن با توجه به منع اشتغال اعضای شورا در مناصب مهم سیاسی و محرومیت از عضویت در شوراها، ترجیح داد که در انتخابات میاندوره ای مجلس 1984 شرکت کرده و به مجلس راه یابد . رییس جمهور سابق، فرانسوا میتران نیز چند ماه پس از اتمام دوران ریاست جمهوری از دنیا می رود .
برخی از حقوقدانان معتقدند که عضویت اتوماتیک رؤسای جمهور سابق فرانسه در شورای قانون اساسی امری غیر مفید است زیرا با توجه به منع برخی اشتغالات اعضای شورا، رؤسای جمهور به دلیل اینکه مردان سیاسی هستند شرکت در انتخابات و حضور در صحنه های جنجالی سیاست را بر حضور در شورا ترجیح می دهند . کمیته مشورتی تجدید نظر در قانون اساسی (1993) پیشنهاد نمود که این بند قانون اساسی حذف شود .
شورای نگهبان ایران، در این زمینه، شیوه ای تلفیقی را پذیرا شده است (اصل 91) . شش فقیه عضو شورا توسط رهبری انتخاب می شوند . نقش مردم در این زمینه بسیار کم رنگ است و به انتخاب نمایندگان مجلس خبرگان رهبری محدود می شود که این مجلس رهبر را بر می گزیند و رهبر، فقهای شورا را انتخاب می کند . اینگونه انتخاب ناشی از نگرش دیرینه فقهی به مقوله انتخاب مرجع تقلید است که یکی از شیوه های آن مراجعه به اهل فن و خبره در زمینه شناخت مرجع می باشد، لذا انتخاب رهبری نیز توسط منتخبان خبره مردم صورت می پذیرد .
معرفی شش حقوقدان عضو شورا توسط قوه قضائیه و رای مستقیم نمایندگان، ناشی از دو تئوری مدرن حقوقی می باشد (تئوری مردمسالاری و تئوری تفکیک قوا) . در این زمینه شیوه قانون اساسی ایران از شیوه قانون اساسی فرانسه، به ملاک های مردم سالاری نزدیک تر است . زیرا از یکسو حقوقدانان با رای مستقیم نمایندگان مردم انتخاب می شوند (هر چند قدرت انتخاب نمایندگان محدود است ولی به هر حال حقوقدانان مستظهر به رای نمایندگان مردم می باشند) و از سویی دیگر «تئوری تفکیک قوا» به شکل مدرن تری رعایت شده است زیرا در انتخاب اعضای شورا، قوه مجریه هیچ نقشی ایفا نمی کند بر خلاف فرانسه که یک سوم اعضا به انتخاب رییس جمهور منصوب می شوند .
در قانون ایران مدت عضویت اعضا شش سال پیش بینی شده است (اصل 92)، ولی متاسفانه قانون ایران در زمینه انتخاب مجدد اعضاء مسکوت است .

صلاحیت های حقوقی اعضای شورا
اکثر سیستم های حقوقی جهان پیش بینی کرده اند که اعضای شورای قانون اساسی بایستی از حقوقدانان انتخاب شود ولی در فرانسه اعضا می توانند حقوقدان باشند و می توانند از میان دولتمردان و رهبران احزاب سیاسی انتخاب شوند . حقوقدانان معاصر فرانسه در سال های اخیر تلاش کرده اند جهت ایجاد توازن میان حقوقدانان و سیاستمداران عضو شورا، راهکارهای قانونی تدارک ببینند، ولی ساختار سیاسی کهنه فرانسه این تلاش ها را ناکام گذشته است حتی
حقوقدانانی که منصوب می شوند و دلیل عمده انتصاب آنان، گرایشات سیاسی ایشان می باشد و دولتمرد بودن آنان بر حقوقدان بودنشان برتری دارد .
اینجا به این برتری غیر قابل انکار سیستم حقوقی ایران برخورد می کنیم که «اعضای فقیه » شورا توسط رهبر از میان فقیهان (که متخصص حقوق مذهبی هستند) و «اعضای حقوقدان » بایستی از میان حقوقدانان توسط ریاست قوه قضاییه به مجلس معرفی شوند . این نکته حاکی از نقش قضایی (و نه سیاسی) اعضای شورا می باشد . قانونگزار ایران بسان اکثر کشورهای اروپایی، البته بر خلاف قانونگزار فرانسه به چهره حقوقی و قضایی اعضا توجه صریحی کرده است . دلایل ترجیح «حقوقی » بودن اعضاء بر «سیاسی » بودنشان ناگفته پیداست .
از جنبه تئوری، حقوقی و قضایی بودن اعضا، هم با نظریه تفکیک قوا سازگاری بیشتری دارد و هم با تئوری های مدرن مربوط به نقش حاکمیت در توازن نهادهای جامعه مدنی همخوانی بیشتری دارد .

منع اعضا از برخی مشاغل
اعضای شورای قانون اساسی فرانسه علاوه بر آنکه از اشتغال در برخی پست ها و مناصب حکومتی و سیاسی محروم هستند نمی توانند کاندیدای عضویت در شوراهای شهری، منطقه ای، مجلس شورا و سنا بشوند . تا قبل از تصویب قانون 19 ژانویه 1996 اعضای شورای قانون اساسی می توانستند عضو شوراهای محلی شوند ولی پس از تصویب این قانون از عضویت در این شوراها نیز منع شدند . این شیوه گامی مهم در جهت تفکیک قوا محسوب می شود .
از دست دادن صلاحیت عضویت
در حقوق فرانسه در طول مدت عضویت اعضا، برای تامین استقلال آنان، هیچ نهادی حتی نهادی که آنان را به عضویت در شورا منصوب کرده است، نمی تواند آنان را عزل کند . فقط در سه مورد ذیل شورای قانون اساسی می تواند اعضایش را مستعفی تلقی کند:
1 . از دست دادن صلاحیت بهره وری از حقوق مدنی
2 . از دست دادن صلاحیت بهره وری از حقوق سیاسی
3 . از دست دادن تواناییهای جسمانی برای ایفای خدمت مربوطه
البته تاکنون هیچ عضوی از راههای فوق مستعفی محسوب نشده است .
متاسفانه قانون اساسی ایران در این زمینه مسکوت است . قانون اساسی به هنگام تبیین وظایف و اختیارات رهبری، یکی از این وظایف را نصب و عزل و قبول استعفای فقهای شورای نگهبان بر می شمارد (بند 6 اصل 110) .

ریاست شورا
رییس شورای قانون اساسی توسط رییس جمهور منصوب می شود . وی علاوه بر ریاست جلسات شورا، در زمینه سازماندهی و کارکرد شورا، از اختیارات قابل توجهی برخوردار است . به عنوان نمونه وی در مورد قوانین و لوایح تخصصی می تواند فرد یا افرادی را مامور تهیه گزارش های مستند علمی و کارشناسی بنماید .
در صورت تساوی آرای اعضا، رای رییس شورا تعیین کننده است و حرف نهایی را می زند . هر چند به دلیل مخفی بودن رای گیری ها و منع قانونی آشکار نمودن نظریات اعضا، نمی توان تخمین زد که تا به حال چند مورد چنین حادثه ای اتفاق افتاده است ولی مطمئنا در موارد متعددی آرای اعضا مساوی بوده و رای رییس شورا کارساز بوده است .
قانون فرانسه، مدت ریاست رییس شورا را مشخص نمی کند و در حکم انتصاب وی توسط ریاست جمهوری نیز به این مدت تصریحی نمی شود . در عمل، دوران ریاست وی بستگی به دوران عضویت او در شورا دارد . وی تا زمانی که عضو شورا هست رییس شورا باقی می ماند . در اکثر موارد وی همزمان با به عضویت درآمدن در شورا، به ریاست شورا منصوب می شود و به تبع دوران ریاست، دوران عضویت وی نیز 9 سال طول می کشد .
ولی در مورد رییس کنونی شورا وضعیت فرق می کند . زیرا رییس قبلی «رولان دو ما» در پی تعقیب قضایی به اتهام ارتشا و سوء استفاده مالی مجبور به استعفا شد . ژاک شیراک در اول ماه مارس سال 2000 «ایوگنا» که از دوران عضویت وی در شورا چهار سال می گذشت را به ریاست شورا منصوب کرد . بنابراین، دوره ریاست وی پنج ساله خواهد بود .
در برخی موارد رییس جمهور شخصی را به ریاست شورا منصوب نموده و طبق یک توافق پشت پرده از وی می خواهد تا قبل از اتمام دوره 9 ساله استعفا بدهد تا رییس جمهور بتواند در سال های پایانی دوران ریاست جمهوری خویش، ریاست دیگری را به مدت 9 سال برای شورا منصوب کند تا اهرم های نفوذی خویش را برای سالیانی در هرم قدرت حفظ کرده باشد . (این حادثه یک بار در دوران ریاست جمهوری فرانسوا میتران اتفاق افتاد) . حقوقدانان این نحوه انتخاب را «حیله قانونی » نامیده و معتقدند برای جلوگیری از سوء استفاده از آن، ریاست شورا بایستی از میان اعضا و توسط خودشان انتخاب شود .

بخش دوم : عملکرد و فانکسیون شورا
در برخی از قوانین اساسی صلاحیت مداخله و نظارت بر همه اختلافات قانونگذاری به شورای قانون اساسی یا به نهاد مشابه اعطا شده است . (3) ولی در قوانین ایران و فرانسه موارد مداخله و اظهار نظر شورا محدود و مشخص شده است . در این سیستم ها پاسداری از آنچه به عنوان حقوق اساسی و بنیادین یک کشور مطرح است به عهده شورا گذارده شده است . نظارت بر برخی انتخابات و رفراندوم ها و معاهدات بین المللی نیز در همین چهارچوب قابل توجیه است زیرا این انتخاب ها و معاهده ها به نوعی مرتبط با حقوق بنیادین ملت می باشد و در همین راستا، شورا نیز برای پاسداری از این اصول موظف به مداخله و یا نظارت می باشد .

موارد صلاحیت:
1 . بررسی انطباق قوانین مصوبه با قانون اساسی

این بخش، مهمترین وظیفه شورا و فلسفه وجودی آن را تشکیل می دهد . قبل از آن که چگونگی بررسی انطباق و یا عدم انطباق را مطرح کنیم مناسب است که به توسعه مفهوم قوانین اساسی در فرانسه اشارتی داشته باشیم .
در سیستم حقوقی فرانسه، «قوانین اساسی » مفهومی وسیعتر از «اصول قانون اساسی » دارد و به «بلوک قانون اساسی » تعبیر می شود، این مفهوم شامل موارد ذیل است:
- بیانیه حقوق بشر و شهروندان 1789: این بیانیه در زمان انقلاب کبیر فرانسه تصویب شد و علاوه بر آزادی های فردی و لغو مجازات های خشن، از حقوق و مالکیت فردی نیز دفاع می کند .
- مقدمه قانون اساسی 1946: در این مقدمه مفاهیم جدید حقوق بشر مطرح شده است و همراه با تحولات اقتصادی و اجتماعی قوانین مربوط به اعتصاب کارگری و حقوق سندیکاها به رسمیت شناخته شده است .
- مفاهیم بنیادین و اساسی که به وسیله قوانین و روح جمهوری تایید شده است: برخی از این مفاهیم بنیادین در مقدمه قانون اساسی 1958 به صورت غیر مستقیم مطرح شده است زیرا این مقدمه به مقدمه قانون اساسی 1946 ارجاع می دهد .
- معاهدات و کنوانسیون های حقوق بشر: در دهه های اخیر، همزمان با توسعه روابط همکاری جامعه اروپا، این معاهدات (از قبیل کنوانسیون حقوق بشر 1950) در توسعه مفهوم حقوق بنیادین فرانسه، نقش قابل توجهی ایفا کرده اند .
با توجه به جدید بودن قانون اساسی ایران، قوانین بنیادین ایران، فقط شامل اصول و مقدمه قانون اساسی می باشد و بررسی انطباق و عدم انطباق قوانین با قانون اساسی به عهده 12 عضو شورا (فقها و حقوقدانان) است . در این رابطه تفاوت مهم «شورای نگهبان ایران » با «شورای قانون اساسی فرانسه » در این نکته است که 6 عضو فقیه شورای نگهبان موظف به بررسی انطباق و یا عدم انطباق قوانین با شرع مقدس اسلام نیز هستند (اصل 96) . این وظیفه شورای نگهبان ناشی از «اسلامیت » این جمهوری است . در حالی که جمهوری فرانسه، خود را یک جمهوری «لائیک » می داند (اصل دوم)، و بنابر این در این زمینه وظیفه و تکلیفی برای خویش قایل نیست .
در نظام حقوقی ایران، کنترل شورای نگهبان، در همه موارد کنترل مستقیم است و راسا اقدام می کند (اصول 5 و 94) . ولی در حقوق
فرانسه، این کنترل گاهی جنبه آمرانه و «مستقیم » دارد و شورای قانون اساسی راسا موظف به بررسی انطباق و یا عدم انطباق قوانین با قانون اساسی است (الف) . ولی در برخی موارد شورا در پی بروز اختلاف و «ارجاع » آن به شورا، موظف به بررسی است (ب) .
الف . کنترل مستقیم:
در مورد «قوانین اساسی » و «مصوبات پارلمان » ، (4) شورای قانون اساسی راسا موظف به بررسی انطباق و یا عدم انطباق قوانین با قانون اساسی است . شورا هم وظیفه دادستان را انجام می دهد و هم وظیفه قاضی را . به عبارت دیگر منتظر نمی ماند تا نهادی به دلیل عدم انطباق قانون، آن را به شورا ارجاع بدهد بلکه خود راسا اقدام به بررسی می کند .
«قوانین اساسی » شامل قانون اساسی و قوانین مبنایی مشابه می شود . قوانین مربوط به همه پرسی، رفراندوم و شرح وظایف پارلمان از قوانین مشابه قانون اساسی محسوب می شود، زیرا این قوانین می توانند مبنا و پایه های سیستم حکومتی را تغییر اساسی داده و تعادل قوا را بهم زنند . تجربه جمهوری چهارم و پنجم فرانسه نشان داد که مقررات و آیین نامه های پارلمان نیز از این ویژگی مهم برخوردار است و پارلمان می تواند برای خویش اختیاراتی مقرر کند که توسط قانون اساسی به وی تفویض نشده است .
ب: کنترل پس از ارجاع:
1 . دفاع از حیطه های صلاحیت دولت: چنانچه به هنگام تصویب قانونی در مجلس، دولت احساس کند این قانونگذاری مداخله قوه مقننه در حیطه صلاحیت های تصویب مقررات و آیین نامه ها توسط دولت است به رییس مجلس متعرض می شود و در صورتیکه مجلس این قانون را تعدیل نکند دولت پرونده را به شورای قانون اساسی ارایه می کند .
به نظر می رسد در این مورد حقوق ایران راه حل جداگانه ای در پیش گرفته است زیرا مبحث تداخل قوا، در صورتیکه به شرح و تفسیر قوانین عادی مربوط شود، این شرح و تفسیر در صلاحیت خود مجلس است (اصل 73)، و در مواردی که به شرح و تفسیر قانون اساسی منجر شود این امر به شورای نگهبان واگذار شده است . (اصل 98) .
2 . کنترل انطباق قوانین با قانون اساسی: طبق بند دوم اصل 61 قانون اساسی شخصیت های ذیل می توانند قانونی را جهت بررسی انطباق و یا عدم انطباق به شورا ارجاع دهند: رییس جمهور، نخست وزیر، رییس مجلس شورا، رییس مجلس سنا، شصت نماینده مجلس و یا شصت سناتور .
در قانون اساسی ارجاع قوانین توسط نمایندگان پارلمان پیش بینی نشده بود ولی این قدرت در سال 1974 توسط مصوبه پارلمان به 60 نماینده مجلس شورا و یا 60 سناتور تفویض شد .
پس از تصویب قوانین در مجلس و قبل از توشیح آن، یکی از نهادهای فوق که معترض باشد و مدعی عدم انطباق قانونی با قانون اساسی شود می تواند طی نامه ای با ذکر دلایل، قانون را به شورا ارجاع بدهد، و شورا یک ماه وقت برای اظهار نظر دارد . در ایران مهلت اظهار نظر شورا کوتاهتر است (ده روز طبق اصل 94)، البته شورا می تواند در مواردی با ذکر دلایل از مجلس تقاضای تمدید ده روز دیگر بنماید (اصل 95) . ولی تفاوت اساسی در مورد «قوانین فوری » است که در فرانسه در مواردی که دولت قانونی را «فوری » اعلان کند فرصت اظهار نظر شورا از یک ماه به هشت روز تقلیل می یابد و در ایران در چنین مواردی شورای نگهبان موظف است در مجلس حضور یافته و فورا اظهار نظر کند (اصل 97) . به نظر می رسد شیوه اتخاذ شده توسط قانونگذار ایران در مورد لوایح و طرح های فوری، شیوه ای سریع تر از پیچ و خم های قانونگذاری در موارد مورد نیاز است .
شورای قانون اساسی فرانسه تصمیم گیرنده نهایی و بالاترین مرجع رسیدگی کننده است . شورا پس از دریافت نامه، مراتب را به اطلاع دبیر هیئت دولت می رساند و دولت که غالبا مدافع طرح ها و لوایح است نظرات خویش را مکتوب به شورا ارسال می کند و شورا پاسخ را به اطلاع نهاد ارجاع کننده قانون می رساند، نهاد مربوطه چنانچه متمایل باشد پاسخ خویش را به شورا اعلام می کند .
اما در قانون ایران، «مجمع تشخیص مصلحت نظام » در مواردی به عنوان مرجعی بالاتر از شورای نگهبان، نقش حکمیت میان مجلس و شورای نگهبان را ایفا می کند (اصل 112) .
بر خلاف بسیاری از کشورها، (5) تصمیمات شورای قانون اساسی فرانسه «تصمیم قضایی » محسوب شده و همراه با ذکر دلایل موافق و مخالف نیست . همچنانکه در مواردی که قضات به صورت گروهی اظهار نظر می کنند قاضی یا قضاتی که در اقلیت قرار گرفته اند، حق ندارند اظهار مخالفت عمومی کرده و دلایل خود را بیان کنند، در تصمیمات شورای قانون اساسی نیز رای شورا بدون ذکر دلایل موافق و مخالف بیان می شود، زیرا بیم آن می رود که انتشار دلایل مخالفین موجب تضعیف قدرت قضایی و تشتت آراء عمومی نسبت به حقانیت رای صادره شود . این مسئله ناشی از مفهوم جدید «آمریت قضایی » است که پس از انقلاب کبیر فرانسه طرح شد . در این توصیف، تصمیمات قضایی نمایشگر «قدرت » و «حاکمیت » نیست بلکه کاشف از «واقعیت » است، و واقعیت امری نسبی و چندگانه نیست بلکه امری مطلق می باشد . البته این نگرش در سال های اخیر مورد اعتراض حقوقدانان قرار گرفته است زیرا در دنیای نسبیت چگونه می توان اندیشه چند نفر و رای قضایی آنان را ناشی از «واقعیت مطلق » دانست؟ و مگر اصلا «واقعیتی مطلق » در اعتباریات وجود دارد؟
سیستم حقوقی ایران نیز به سیستم فرانسه نزدیک است ولی در مجموع راه میانه ای در پیش گرفته شده است و شورای نگهبان دلایل عدم انطباق قانون با قانون اساسی یا با شرع مقدس اسلام را اجمالا بیان می کند و رای اقلیت نیز مخفی می ماند . در مورد انطباق و یا عدم انطباق قوانین با شرع، با توجه به تشتت آرای فقیهان در مورد حکم یک موضوع مبتلا به، و بیان دلایل فقهی موافقت و مخالفت توسط آنان، قانون ملاک متقنی را تعیین نمی کند . ملاک «استناد به مشهور آرای فقها» معیار دقیقی نیست . و چون فقیهان در کتب فقهی دلایل خویش را به صراحت بیان می کنند مردم ایران، کم و بیش بدین امر خو گرفته اند و فتاوی فقهی را کاشف از واقعیت نمی پندارند . بلکه این فتاوی به گفته فقیهان دین، «مبری ء ذمه » و «رافع مسئولیت » است نه کاشف از «واقعیت » .
3 . همه پرسی: قانون فرانسه در این زمینه مبهم است و فرقی بین قوانین مختلف نمی گذارد . در سال 1962 هنگامی که شارل دوگل رییس جمهور وقت فرانسه تصمیم گرفت با انجام همه پرسی تغییرات بنیادینی را در ساختار سیاسی فرانسه ایجاد کند، رییس مجلس سنا از شورا خواست تا عدم انطباق آن را با قانون اساسی اعلام کند . شورا خود را برای اظهار نظر در مورد انطباق یا عدم انطباق همه پرسی با قانون اساسی فاقد صلاحیت اعلام کرد . در این زمینه قانون ایران از شفافیت بهتری برخوردار است و نظارت بر مراجعه به آرای عمومی و همه پرسی را به عهده شورای نگهبان گذاشته است (اصل 99) .
4 . تغییرات قانون اساسی: در این مورد نیز شورای قانون اساسی فرانسه و شورای نگهبان ایران (6) (و هرگونه نهاد مشابهی در سایر سیستم های حقوقی) به سختی توانایی اظهار نظر دارد . مشکل اساسی این است که تغییرات قانون اساسی که به دنبال خویش همه پرسی را می آورد، ناشی از «آرای عمومی » است که قدرتی مافوق نهادهای قانونی موجود دارد، و این آرا می توانند زمینه های تغییرات اساسی و بنیادین را نیز فراهم آورند .
5 . معاهدات بین المللی: بر طبق اصل 54 قانون اساسی فرانسه، معاهدات بین المللی مثل سایر قوانین مصوبه و به وسیله نهادهای خاص (مندرج در بند2) می تواند قبل از اجرا شدن، به شورا ارجاع می شود . در مواردی که رییس جمهور تصمیم بگیرد که این معاهدات را به رفراندوم بگذارد، می تواند قبل از همه پرسی، معاهدات را برای بررسی انطباق و یا عدم انطباق آن با قانون اساسی به شورا ارجاع دهد . بر طبق اصل 77 قانون اساسی ایران معاهدات بین المللی بایستی به تصویب مجلس برسد . بنابراین مثل سایر مصوبات مجلس بایستی از فیلتر شورای نگهبان عبور کند .

2 . نظارت بر انتخابات

مداخله شورای قانون اساسی فرانسه بر انتخابات، محدود می باشد و منحصرا در صورتی که با نحوه برگزاری انتخابات مجلس شورا یا سنا ابراز مخالفتی بشود شورا موظف است در مورد قانونی بودن یا قانونی نبودن نحوه برگزاری انتخابات اظهار نظر کند . حیطه نظارت بر نحوه انتخابات ریاست جمهوری و همه پرسی ها وسیعتر است .
به علاوه شورا در برخی امور مربوط به نمایندگان نیز اظهار نظر می کند . مثلا در مورد نمایندگان مجلس می تواند اظهار نظر کند که شغل نمایندگی مجلس با برخی از پست های سیاسی قابل جمع هستند یا نیستند؟ در مورد مشاغل رییس جمهوری، فقط در پی استعلام هیئت دولت می تواند اظهار نظر کند که این مشاغل با پست ریاست جمهوری قابل جمع هستند یا نیستند؟
بر خلاف قانون اساسی فرانسه که نظارت شورا را محدود کرده و تعریف نموده است، هر چند در قانون اساسی ایران (اصل 99) اصل نظارت بر انتخابات مجلس خبرگان رهبری، ریاست جمهوری و مجلس شورای اسلامی مشخص شده است اما حیطه مداخله و نحوه نظارت ابهام دارد .
مطمئنا هر نظامی برای استخدام کارمندان ساده خویش (چه رسد به عالیترین مقام اجرایی کشور) نیازمند فیلترهایی جهت تایید صلاحیت فرد مربوطه برای احراز پست مورد نظر می باشد ولی این ملاک ها در جامعه مدنی بایستی تعریف شده باشد تا شهروندان قبل از ارایه درخواست کاندیداتوری، بدانند که آیا از حداقل صلاحیت ها برخوردار هستند یا نه؟
فرانسویان با شرط گذاشتن اکتساب 500امضای تایید کاندیداتوری، فیلتری قرار داده اند تا فردی که مدعی صلاحیت ریاست جمهوری است بتواند حداقل امضای 500 شخصیت کشور را به همراه خویش داشته باشد . این شرط امتیازی برای قانون فرانسه محسوب می شود . هر چند این سیستم نیز ناکارآمدی های خاص خویش را دارد ولی حداقل ارائه ملاکی جهت ضابطه مند شدن کاندیداتوری می باشد . در انتخابات اخیر ریاست جمهوری فرانسه (2002 میلادی)، وزیر کشور اسبق «شارل پاسکوا» نتوانست 500 امضای لازم را کسب کند و از صحنه انتخابات حذف شد، در حالیکه یک جوان پستچی گمنام با کسب 500 امضا به صحنه مبارزات انتخاباتی راه یافت .

3 . اظهار نظر مشورتی برای رییس جمهور

اظهار نظر مشورتی شورای قانون اساسی فرانسه برای ریاست جمهور جنبه قضایی و آمرانه ندارد بلکه فقط جنبه مشورتی دارد . چنین اظهار نظر مشورتی برای اعضای شورای نگهبان ایران پیش بینی نشده است . پیش بینی چنین کارکردی برای شورای نگهبان، توانایی های رییس جمهور و هیئت دولت را افزایش داده و قبل از تصویب و ارایه لوایح به مجلس، می توانند از نظریات شورا مطلع شوند . قانونمند شدن این اظهار نظر مشورتی، گامی در جهت تسریع مراحل قانونگذاری محسوب شود .

پی نوشت ها
1) با تشکر از پژوهشکده فقه و حقوق دفتر همکاری حوزه و دانشگاه که این مقاله را در اختیار مجله حکومت اسلامی قرار دادند .
2) دکترای حقوق از فرانسه
3) به عنوان نمونه بند اول اصل 93 قانون اساسی آلمان مقرر می دارد: «در صورت بروز هرگونه اختلاف بین حقوق و تعهدات سازمان های فدرال، دادگاه قانون اساسی صلاحیت و وظیفه مداخله دارد» .
4) پارلمان » در فرانسه مرکب از «مجلس شورای ملی » و «سنا» است .
5) تصمیمات دادگاه عالی ایالات متحده آمریکا و دادگاه قانون اساسی همراه با ذکر دلایل موافق و مخالف است .
6) در سیستم حقوقی ایران به هنگام تشکیل «شورای بازنگری قانون اساسی » ، اعضای شورای نگهبان در کنار دهها عضو منصوب دیگر، عضوی از اعضای این شورا هستند (اصل 177) .



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
جایگاه مردم در نظام حکومتی اسلام

چکیده:
مقاله حاضر با عنوان جایگاه مردم در نظام حکومتی اسلام، دو رکن اساسی حکومت، یعنی قدرت و مشروعیت را از منظر شرع و عقل مورد بررسی قرار داده است. از دیدگاه نویسنده محترم در اسلام بهره گیری از قدرتی مافوق اراده و اختیار مردم برای موجودیت و برپایی حکومت اسلامی ناپسند است. از دیدگاه عقل نیز، اقامه عدل اجتماعی بدون اراده جمعی ممکن نیست. بنابراین، نقش مردم در حکومت، تامین کننده رکن اول حکومت یعنی قدرت است. اما مقوم رکن دوم حکومت یعنی مشروعیت در نظام اسلامی، اراده خداوند است زیرا منبع مشروعیت باید خود مشروع و شایسته بالذات باشد و تنها اراده خداوند است که عادل بالذات و مشروع بالذات است و اراده انسان یا جامعه انسانی نمی تواند ملاک عدالت و مشروعیت حکومت قلمداد شود، و همین ویژگی است که حکومت اسلامی را از حکومتهای دیکتاتوری و حکومتهای مبتنی بر دموکراسی متمایز ساخته است زیرا در حکومتهای دیکتاتوری، مردم مقوم قدرت حکومت نیستند و در حکومتهای دموکراسی، خداوند مقوم مشروعیت حکومت نیست.

جایگاه مردم در اندیشه سیاسی اسلام از مباحثی است که در سالهای اخیر توجه بسیاری از صاحب نظران را به خود جلب نموده است. این بحث را می توان طی چند مطلب مورد بررسی قرار داد:


1- ارکان عقلی حکومت
بنا بر آنچه عقل نظری و عقل عملی حکم می کند، حکومت در هر جامعه، در هر زمان و مکان باید بر دو پایه اصلی قدرت و مشروعیت استوار گردد; زیرا حکومت بدون قدرت، حکومت نیست و حکومت بدون مشروعیت، ظلم است. به عبارت دیگر، به مقتضای حکم عقل نظری، حکومت باید از قدرت برخوردار باشد تا بتواند نظم را در جامعه بر پا کند و به مقتضای حکم عقل عملی، حکومت باید مشروعیت داشته باشد; یعنی عدل را در جامعه پیاده کند. عقل نظری گواهی می دهد که بدون قدرت، حکومت بر پا نمی شود و تداوم نمی یابد; یعنی هر حکومتی در حدوث و بقای خود به قدرت، وابسته است و قدرت حکومت است که موجودیت آن را در پیدایش و در بقا، تضمین می کند. عقل عملی; یعنی وجدان عقلی نیز به روشنی حکم می کند که حکومت باید عادل باشد تا از مشروعیت برخوردار شود. حکومتی که بر مبنای عدل بر پا نگردد، فاقد مشروعیت است و حکومت فاقد مشروعیت، ظلم است که در نظر عقل عملی، کاملا محکوم و مطرود می باشد. (1)

2- منبع قدرت و حکومت

در برابر این پرسش که منبع قدرت در حکومت چه باید باشد، دو پاسخ وجود دارد:

2/1- جبر و اکراه یا قدرت مافوق اراده مردم. بدین ترتیب که حکومتی با تکیه بر قدرتی مافوق اراده مردم، بر جامعه حکمرانی کند. کسب قدرت به این شیوه و پیدایش حکومت به این صورت از دیدگاه شرع اسلام پذیرفته نیست.
در آیات کریمه قرآن، به طور مکرر بر این مطلب تاکید شده است که رهبران الهی، مامور به فراخوانی مردم به منظور حمایت و پیروی از آنان در جهت برپایی حکومت عدل و جامعه قانونمند هستند، نه آن که با اعمال زور و سلب اختیار از مردم، بر مردم حکومت کنند.

خداوند خطاب به رسول اکرم صلی الله علیه و آله می فرماید:« و لو شاء ربک لآمن من فی الارض کلهم جمیعا افانت تکره الناس حتی یکونوا مؤمنین » (2)
یعنی: اگر خدایت می خواست، همه آنان که در زمین زندگی می کنند ایمان می آوردند. آیا تو می خواهی مردم را با اکراه مؤمن کنی؟

و نیز می فرماید:«لا اکراه فی الدین قد تبین الرشد من الغی » (3)
یعنی: در دین اکراهی نیست; (زیرا) هدایت از گمراهی آشکار شد.

«فذکر انما انت مذکر لست علیهم بمصیطر» (4)
یعنی: تو فقط یاد آورنده ای، بر آنان چیره نیستی.

از این آیات و آیات دیگر استفاده می شود که در اسلام، به کارگیری روش اکراه بر مردم، یا به عبارتی بهره گیری از قدرتی مافوق اراده و اختیار مردم برای برپایی حکومت و تاسیس جامعه اسلامی، مردود و ناپسند است و خدای متعال، به انبیا و اولیا، اجازه بهره جستن از قدرت مافوق اراده مردم را برای برپایی حکومت الهی و تاسیس جامعه مبتنی بر قانون خدا نداده است.
در قرآن کریم، قرائن فراوانی وجود دارد که مقصود از ایمان در این آیه و بسیاری از آیات دیگر، اطاعت و پیروی از رهبر الهی و گردن نهادن به حکومت خداست، نه صرف اقرار به اصول دین اسلام و اعلام پذیرش احکام و قوانین آن. از جمله قرائن، آیه های زیر است:

«واذکروا نعمة الله علیکم و میثاقه الذی واثقکم به اذ قلتم سمعنا و اطعنا» (5)
یعنی: به یاد آورید نعمت خدا را بر شما و پیمانی که از شما گرفت. آن گاه که گفتید: شنیدیم و اطاعت کردیم.

و نیز:«و یقولون امنا بالله و بالرسول و اطعنا ثم یتولی فریق منهم من بعد ذلک و ما اولئک بالمؤمنین » (6)
یعنی: و می گویند به خدا و رسول ایمان آوردیم و اطاعت کردیم، سپس گروهی از آنان پشت کرده و از اطاعت سرباز می زنند، اینان مؤمن نیستند.

البته این موضوع فقط در باره تاسیس جامعه الهی و برپایی حکومت قانون عدل است، اما پس از برپایی آن با اراده و حمایت مردم، وظیفه رهبران الهی است که با قدرتی که از راه حمایت مردم به دست آورده اند - از طریق اجرای امر به معروف و نهی از منکر - به حفظ قانون عدل در درون جامعه اسلامی اقدام کنند. و نیز به دفاع از موجودیت جامعه و حکومت اسلامی و گسترش عدل و پاکی در سراسر جهان - از راه تبیین حق و فراخوانی جوامع بشری به عدل و تقوی و در صورت لزوم با استفاده از قدرت و جهاد به منظور براندازی سلطه ظالمان بر سرنوشت انسانها و مستضعفان - بپردازند.

علاوه بر آنچه در شرع آمده است، از نظر عقلی نیز اقامه عدل اجتماعی، متوقف بر خواست و اراده مردم است; بدین معنی که در صورت فقدان اراده جمعی، برقراری عدل اجتماعی مقدور نیست. بنابراین، چه از نظر شرع و چه از نظر عقل، برپایی حکومت عدل در جامعه، به خواست و اراده مردم بستگی دارد. امام خمینی رحمه الله در این باره می فرماید:«حکومت اسلام که از مردم جدا نیست، از همین مردم و از همین جمعیت است » . (7)

و نیز می فرماید:«از حقوق اولیه هر ملتی است که باید سرنوشت و تعیین شکل و نوع حکومت خود را در دست داشته باشد. طبیعی است که چون ملت ایران بیش از نود درصد مسلمانند باید این حکومت بر پایه های موازین و قواعد اسلامی بپا شود» . (8)
به نظر می رسد امام خمینی در این دو گفتار، به همان مطلبی اشاره دارند که توضیح آن گذشت. گفتار اول ایشان، ناظر به دیدگاه شرع اسلام در زمینه مردمی بودن حکومت است و گفتار دوم اشاره به حکم عقل در این زمینه است; زیرا طبق حکم عقل عملی، عادلانه بودن حکومت، حق مردم است و بر پایه حکم عقل نظری، اقامه حکومت عدل در میان مردم، بدون اراده جمعی آنان امکان پذیر نیست.

2/2- از آنچه به اختصار گذشت، پاسخ دوم پرسش یاد شده در باره منبع قدرت در حکومت، روشن می شود. پاسخ دوم این است که قدرت حکومت، چه از نظر عقل و چه از نظر شرع، باید از اراده مردم سرچشمه بگیرد و مقصود از اراده مردم، اراده جمعی آنان است که در شکلهای مختلف، بر حسب شرایط و مقتضیات مکانی و زمانی، تبلور می یابد.

امام خمینی در این زمینه می فرماید:«اگر مردم پشتیبان یک حکومتی باشند، این حکومت سقوط ندارد. اگر یک ملت، پشتیبان یک رژیمی باشند، این رژیم از بین نخواهد رفت » . (9)

البته حق تعیین سرنوشت، که حضرت امام بدان تصریح فرموده اند به این معنا نیست که مردم در تعیین نوع این سرنوشت، هیچ مسؤولیتی ندارند و هر چه انتخاب کنند، همان حق و عدل و صواب است، بلکه چه از نظر عقل و چه از نظر شرع، مردم، مسؤولند که از این «حق » در جهت عدل و صواب استفاده کنند و آنچه را که با دلیل عقلی یا شرعی، صواب و عدل است، برگزینند و از گزینش آنچه ناصواب است و طبق دلایل عقلی و شرعی با عدل ناسازگار است، بپرهیزند.

3- منبع مشروعیت در حکومت
توضیح داده شد که هر حکومت، بر دو پایه استوار است: قدرت و مشروعیت. همچنین بیان داشتیم که هر یک از این دو پایه، به منبع و سرچشمه ای متکی است و در بند دو نیز به شرح سرچشمه قدرت پرداختیم و اکنون پیرامون سرچشمه «مشروعیت » بحث می شود.
پاسخ به این پرسش ضروری است که ملاک و منبع عادلانه، شایسته و مشروع بودن حکومت چیست؟

برای دستیابی به پاسخ، مقدمتا به سه موضوع اشاره می شود:

مقدمه اول
به طور قطع ملاک و مشروعیت و شایستگی یک حکومت، نباید نیازمند ملاکی دیگر برای این خصوصیت (مشروعیت و شایستگی) باشد. از این رو باید این ویژگی ذاتی باشد. به عبارتی دیگر، آنچه ملاک مشروعیت و شایستگی حکومت است، باید خودش مشروع و شایسته بالذات باشد و برای مشروعیت و شایستگی اش، به دلیل و سبب دیگر نیاز نداشته باشد.

مقدمه دوم
آنچه می تواند ویژگی عدل و ظلم و شایستگی و ناشایستگی و مشروعیت و نامشروعیت را پذیرا باشد، فعل ارادی و اختیاری است. افعال غیر ارادی، قابل توصیف به اوصاف مذکور نیستند; مثلا گردش خون یا عمل دستگاههای بینایی و یا شنوایی انسان را که غیر ارادی اند، نمی توان با عدل یا ظلم یا مشروعیت و شایستگی یا نامشروعیت و ناشایستگی، توصیف کرد، ولی گفتارها یا رفتارهای ارادی انسان که از روی اختیار و با آگاهی و اراده صورت می گیرند، قابل توصیف به اوصاف یاد شده اند.

مقدمه سوم
از این موضوع که تنها فعل ارادی، قابل وصف به عدل و ظلم یا ناشایستگی و مشروعیت است، نتیجه می گیریم که در حقیقت، آنچه ملاک اتصاف عمل ارادی به اوصاف مذکور است، اراده و اختیار می باشد. اراده و اختیاری که منشا پیدایش عمل اختیاری است. ملاک و سبب اتصاف آن، به اوصاف یاد شده است.

از مقدمات یاد شده، می توان نتیجه گرفت که ملاک مشروعیت و عدل و شایستگی، باید اراده شایسته و مشروع بالذات یا اراده عادل بالذات باشد; یعنی اراده ای باشد که از عدل و شایستگی و مشروعیت، تفکیک پذیر نباشد. چنین اراده ای است که می تواند میزان و ملاک سنجش عدل، در سایر افعال ارادی قرار گیرد. بنابراین، تنها چیزی که می تواند ملاک عدل و شایستگی و شروعیت باشد، اراده خداوند است که اراده ای عادل بالذات و شایسته و مشروع بالذات می باشد. و هر اراده دیگری، چه اراده انسان و چه غیر انسان، چه فرد انسان یا جامعه انسانی، نمی تواند ملاک مشروعیت و شایستگی و عدل قلمداد شود; زیرا بالذات از عدل و شایستگی برخوردار نیست و تنها در صورتی قابل اتصاف به این ویژگیها است که تابع اراده خداوند باشد و در صورت عدم تبعیت از اراده خداوند، نامشروع، ظلم و ناشایست خواهد بود.

در مجموع می توان ادعا کرد که ملاک مشروعیت حکومت در زمینه مسائل مربوط به قوه مقننه و یا مجریه و یا قضائیه، تنها اراده خداوند است و هیچ منبع دیگر، اگر چه اراده همه انسانها باشد، نمی تواند ملاک مشروعیت حکومت باشد.

امام خمینی در همین زمینه می فرماید:«حکومت اسلام، حکومت قانون است; در این طرز حکومت، حاکمیت، منحصر به قانون است، حاکمیت منحصر به خداست و قانون، فرمان و حکم خداست; قانون اسلام یا فرمان خدا، بر همه افراد و بر دولت اسلامی حکومت تام دارد; همه افراد، از رسول اکرم صلی الله علیه و آله گرفته تا خلفای آن حضرت، و سایر افراد، تا ابد تابع قانون هستند; همان قانونی که از طرف خدای تبارک و تعالی، نازل شده و در لسان قرآن و نبی اکرم صلی الله علیه و آله بیان شده است. اگر رسول اکرم خلافت را عهده دار شد، به امر خدا بود; خدای تبارک و تعالی آن حضرت را خلیفه قرار داده است » . (10)

از نظر عقل، تنها اراده خداوند است که می تواند ملاک مشروعیت باشد; زیرا علاوه بر توضیح یاد شده، آنچه ملاک مشروعیت رفتار یا گفتار ارادی است باید بر آن رفتار یا گفتار مقدم باشد (11) تا گفتار و رفتار، بر مبنای آن صورت پذیرد و تنها اراده ای که بر همه اراده ها و همه رفتارها و گفتارهای ارادی تقدم دارد، اراده خداوند است. به همین دلیل، هم اوست که می تواند مبنا و ملاک مشروعیت افعال ارادی همه فاعلان صاحب اختیار و اراده باشد.

برای روشن شدن موضوع، می توان اظهار داشت که از نظر عقل، مشروعیت و شایستگی می تواند دلیل و سبب پیدایش فعل ارادی باشد; بدین معنی که انگیزه فاعل ارادی، از اجرای فعل، شایستگی آن باشد، ولی وجود فعل در خارج، لزوما دلیل مشروعیت آن نخواهد بود. بر همین اساس، عمل مشروع و شایسته، همیشه مشروعیت و شایستگی خود را وامدار دلیلی است که در خارج وابسته به وجود آن عمل نیست; عمل شایسته، چه در خارج تحقق یابد و چه نیابد، شایسته است; شایستگی عمل، به دلیل مطابقت آن با ملاکهای شایستگی و مشروعیت است، نه به دلیل وجود آن عمل در خارج. از این رو عملی که در خارج به وقوع می پیوندد، می تواند شایسته یا ناشایست باشد.

به زبان فلسفی می توان گفت که مشروعیت، در سلسله علل وجود عمل ارادی است، ولی وجود عمل ارادی در سلسله علل مشروعیت نیست; یعنی مشروعیت می تواند دلیل پیدایش و وجود عمل ارادی در خارج باشد، (در جایی که فاعل، با انگیزه مشروعیت و شایستگی، به انجام عمل اقدام کند) ولی وجود عمل در خارج، نمی تواند دلیل مشروعیت آن عمل باشد زیرا چه بسا عملی که در خارج تحقق یافته، ناپسند و نامشروع باشد.

بنا بر آنچه گذشت، مشروعیت، بر وجود عمل ارادی در خارج تقدم دارد; زیرا در سلسله علل آن، قرار دارد; بنابراین، ملاک مشروعیت اعمال ارادی، باید بر وجود آنها تقدم داشته باشد و آنچه بر وجود همه اعمال ارادی مقدم است، اراده خداوند است. علاوه بر حکم عقل که ملاک مشروعیت حکومت را اراده خداوند می داند، در شرع نیز تنها ملاک مشروعیت حکومت، اراده خداوند است.

متون شرعی در این باره فراوان است. به عنوان نمونه به چند آیه از قرآن اشاره می شود:
3/1- «وربک یخلق ما یشاء و یختار ما کان لهم الخیرة سبحان الله و تعالی عما یشرکون و ربک یعلم ما تکن صدورهم وما یعلنون و هو الله لا اله الا هو له الحمد فی الاولی والآخرة وله الحکم والیه ترجعون » (12)
یعنی: و خدای توست که می آفریند، و بر می گزیند. آنان را بایسته نیست که خود گزینش کنند. خدا منزه و برتر است از آن چه آنان، انباز خدا می پندارند. و خدایت می داند آن چه در سینه ایشان نهفته است و آن چه آشکار می سازند، و اوست خداوندی که خدایی به جز او نیست; ستایش از آن اوست در زندگی دنیا و آخرت، و حکومت از آن اوست و به سوی او باز خواهید گشت.
در این آیات، به صراحت اعلام شده است که گزینش، منحصرا در اختیار خدای متعال می باشد و روشن است که مقصود از گزینش در اولین آیه، شایستگی و عدل و مشروعیت است و روح حاکم بر آیه چنین است که شایسته تر و بهتر بودن، مخصوص خداست. با اراده اوست که چیزی بر چیزی برتری می یابد و برگزیده می شود.
3/2- «قل هل من شرکائکم من یهدی الی الحق قل الله یهدی للحق افمن یهدی الی الحق احق ان یتبع امن لا یهدی الا ان یهدی فما لکم کیف تحکمون » (13)
یعنی: به آنان بگو: آیا از آن چه برای خدا انباز قرار داده اید، کسی هست که به سوی حق هدایت کند؟ بگو: خدا به سوی حق هدایت می کند. آیا آن کس که به سوی حق هدایت می کند، به پیروی شایسته تر است یا آن کس که به حق راه نمی یابد، مگر آن که راهنمایی شود؟ پس چه می شود شما را؟ چگونه قضاوت می کنید؟
3/3- «وان احکم بینهم بما انزل الله و لاتتبع اهوائهم..» . (14)
یعنی: و این که میان آنان حکم کن به آن چه خدا بر تو فرو فرستاده است، و از هوای نفس آنان پیروی مکن...آیا حکومت جاهلیت را می طلبند؟ در حالی که چه حکمی شایسته تر از حکم خداست برای آنان که یقین دارند؟

از این آیات، به خوبی استفاده می شود که تنها حکومت مشروع، حکومت خداوند است و فقط حکم و فرمان اوست که میزان و ملاک برتری و شایستگی و حقانیت است. آیات فراوانی در قرآن می توان یافت که نشانگر این ادعا باشند و همه آیاتی که به نوعی بر اختصاص حق حکومت به خداوند دلالت دارند; مانند «له الخلق و الامر» ، «له الحکم » ، «هو الولی » و «له الملک » همگی بر این حقیقت تاکید دارند که حکومت شایسته و عدل، مخصوص خداوند است.

با استناد به دلایل یاد شده، می توان نتیجه گرفت که آنچه می تواند ملاک مشروعیت هر فعل ارادی و اختیاری باشد، اراده خداوند است; زیرا عدل برای او ذاتی است و اراده او، بر وجود سایر افعال ارادی تقدم دارد. بنابراین، وضعیت در همه افعال ارادی انسان چنین است که اراده انسان، منبع موجودیت فعل ارادی و اراده خداوند، منبع مشروعیت آن است. از این رو، در مساله حکومت نیز که یکی از افعال ارادی انسانهاست و به همین دلیل با اراده و اختیار آنان به وجود می آید، میزان و ملاک مشروعیت، اراده خداوند است و هر حکومتی که با اراده خداوند مطابقت داشته باشد، به دلیل مطابقت با ملاک مشروعیت، مشروع و شایسته خواهد بود. پس همانگونه که اراده مردم، سرچشمه قدرت حکومت است، اراده خداوند، سرچشمه مشروعیت و حقانیت حکومت می باشد، ولی هر حکومتی که از اراده خداوند سرچشمه نگیرد، اگر چه با اراده مردم به وجود آمده باشد، از مشروعیت و حقانیت برخوردار نیست.

امام خمینی در همین مورد خطاب به شورای نگهبان که نقش تطبیق مقررات و قوانین را با احکام الهی و منابع دینی بر عهده دارند، می فرماید:
«اصولا آن چه باید در نظر گرفته شود، خداست نه مردم. اگر صد میلیون آدم، اگر تمام مردم دنیا یک طرف بودند و شما دیدید که همه آنان حرفی می زنند که بر خلاف اصول قرآن است، بایستید و حرف خدا را بزنید; ولو این که تمام بر شما بشورند. انبیاء همین طور عمل می کردند، مثلا موسی در مقابل فرعون مگر غیر از این کرد؟ مگر موافقی داشت؟» (15)

4- ماهیت حکومت اسلامی
با توجه به آنچه در گذشته بیان شد، ماهیت حکومت اسلامی و تفاوت آن با سایر انواع حکومت معلوم می گردد و در عین حال، برای روشن شدن بیشتر موضوع توضیح زیر راهگشا خواهد بود.

تفاوت اصلی حکومت اسلامی با حکومت استبدادی، در این است که در حکومت اسلامی، اراده مردم، منبع قدرت و اراده خداوند، منبع مشروعیت است. از این رو حکومت اسلامی، از هر دو رکن عقلی حکومت، یعنی قدرت مردمی و مشروعیت الهی برخوردار می باشد، در حالی که حکومت استبدادی، نه در قدرت به نیروی اراده مردم متکی است و نه در مشروعیت به اراده خداوندی، استوار.

تفاوت حکومت اسلامی با حکومت دموکراسی این است که دموکراسی، دچار بحران مشروعیت است و از منبعی که بتواند مشروعیت آن را تامین کند، برخوردار نیست. اراده مردم که زیربنای حکومت دموکراسی است، اگر چه به حکومت دموکراسی موجودیت می دهد و قدرت این حکومت را در صحنه اجرا تامین می کند، ولی از عهده تامین مشروعیت آن بر نمی آید; زیرا همان گونه که توضیح داده شد، اراده مردم، خود نیازمند ملاکی است که مشروعیت آن را گواهی کند; چون عدل و شایستگی، لازمه تفکیک ناپذیر اراده مردم نیست.

در نظام حکومتی اسلام، اراده مردم، منبع قدرت و اراده خداوند، منبع مشروعیت است. از این رو تنها در نظام حکومتی اسلام است که دو رکن عقلی حکومت یعنی قدرت و مشروعیت، هر یک جایگاه منطقی و عقلی خود را داراست.

امام خمینی در این باره می فرماید:
«حکومت اسلامی، نه استبدادی و نه مطلقه، بلکه مشروطه است; البته نه مشروطه به معنای متعارف فعلی آن که تصویب قانون، تابع آراء اشخاص اکثریت باشد، مشروطه از این جهت که حکومت کنندگان، در اجرا و اداره، مقید به یک مجموعه شرط هستند که در قرآن کریم و سنت رسول اکرم معین گشته است; مجموعه شرط، همان احکام و قوانین اسلام است که باید رعایت شود; از این جهت، حکومت اسلامی حکومت قانون الهی بر مردم است. فرق اساسی حکومت اسلامی با حکومتهای مشروطه سلطنتی و جمهوری در همین است; در این که نمایندگان مردم یا شاه در این گونه رژیمها به قانونگذاری می پردازند، در صورتی که قدرت مقننه و اختیار تشریع در اسلام، به خداوند متعال اختصاص یافته است; شارع مقدس اسلام، یگانه قدرت مقننه است. هیچ کس حق قانونگذاری ندارد و هیچ قانونی جز حکم شارع را نمی توان به مورد اجرا گذاشت » . (16)

با توجه به موارد یادشده روشن می شود که نظام حکومتی استبدادی و نظام حکومتی دموکراسی، دچار خلاء مشروعیتند و همانگونه که در نظامهای حکومتی استبدادی، تضمینی برای عدل وجود ندارد، نظامهای حکومتی دموکراسی نیز دچار همین مشکلند. و به فرض آن که دموکراسی بتواند در محیط اجتماعی جامه عمل بپوشد، در بهترین شرایط اجرای دموکراسی، هیچ تضمینی برای عادلانه بودن حکومت وجود ندارد. تنها نقطه قوت دموکراسی این است که بر محور اراده مردم می چرخد، ولی همان گونه که در گذشته توضیح داده شد، نقش اراده مردم در حکومت، تنها نقش آفریننده و ایجاد کننده است، نه نقش ارزش دهنده و تعیین کننده عدل و شایستگی. برای تامین شایستگی و عدل در نظام حکومتی، به عنصری مقدم بر اراده مردم نیاز است که اراده مردم را در جهت عدل و تقوی و پاکی قرار دهد.

امتیاز نظام حکومتی اسلام بر دموکراسی در این است که علاوه بر دارا بودن نقطه قوت نظام دموکراسی، یعنی محوریت اراده مردم، از نقطه ضعف آن، یعنی فقدان منبع مشروعیت نیز به دور است و با تکیه بر قوانین الهی و انضباط به ضوابط و دستورهای خداوندی، از هدایت اراده خداوندی برخوردار می باشد و از این طریق، عدالت و مشروعیت، با ماهیت نظام حکومتی اسلام درآمیخته است.

5- حکومت، رفتار اجتماعی

رفتارهای ارادی انسانها بر دو گونه است: رفتارهای فردی و رفتارهای اجتماعی. موجودیت رفتارهای فردی به اراده فرد فاعل بستگی دارد، و اراده دیگران در وجود آن به طور مستقیم دخالت ندارد. اما در رفتارهای اجتماعی، وضعیت کاملا متفاوت است; اراده فرد نمی تواند به تنهایی، یک رفتار اجتماعی را به وجود آورد، بلکه رفتار اجتماعی به پیوستن اراده های فراوان با یکدیگر بستگی دارد. و اراده های افراد یک جمعیت هنگامی که به یکدیگر می پیوندند، می توانند به یک رفتار اجتماعی منجر شوند.

اراده فردی نمی تواند به طور مستقیم در شکل گیری رفتار اجتماعی دخالت داشته باشد، اما دخالت غیر مستقیم اراده فردی در شکل گیری رفتار اجتماعی، نه تنها ممکن است، بلکه شرط عادی شکل گیری رفتار اجتماعی است.

در رفتارهای فردی، اراده فرد منشا پیدایش رفتار فردی است، ولی منشا و منبع ارزش گذاری و مشروعیت رفتار نیست. این حقیقت که ارزشمند و مشروع بودن یک رفتار فردی از خواست و اراده فاعل آن سرچشمه نمی گیرد، بلکه از معیارهای اصیل ارزش و شایستگی سرچشمه می گیرد، حقیقتی است روشن که ضمیر بیدار آدمی، گواه بر آن است و انکار این حقیقت، به معنای نفی مطلق اخلاق و ارزشهای معنوی می باشد. اگر عدالت، فضیلت، راستی و راستگویی، جوانمردی، خدمت به مردم، ایثار و از خود گذشتگی، دستگیری از بیچارگان و مستمندان، محبت و مهرورزی به دیگران و دیگر رفتارهای اخلاقی، رفتارهای شایسته و باارزش و نیک به شمار می آیند، نه به این دلیل است که خواست و اراده انسانها به این گونه رفتارها تعلق گرفته است; زیرا واست بسیاری از انسانها بر ضد این رفتارها نیز تعلق گرفته است ولی هیچ گاه ضمیر انسانی، به شایستگی و ارزشمندی آنها گواهی نداده است، بلکه بر ناشایستگی و زشتی آنها گواهی داده است. از طرف دیگر، ضمیر انسانی، ظلم، خودخواهی، کینه توزی، حسد، دروغ، تهمت و دیگر رفتارهای غیر اخلاقی را محکوم و زشت می شمارد; اگر چه بسیاری از انسانها رفتارهایی از این دست را برگزیده باشند.

بنابراین، شایستگی و ناشایستگی، عدل و ظلم، خوبی و بدی یا به تعبیری مشروعیت یا نامشروعیت رفتار آدمی، بنابر آنچه ضمیر و وجدان همه انسانهای زنده دل و با وجدان، گواهی می دهد، برخاسته از سرچشمه ای فوق اراده انسانهاست که همان اراده خداوندی است و نمی تواند از خواست و اراده انسانها سرچشمه بگیرد.

حکومت یا به تعبیری دیگر نظام سیاسی - اجتماعی حاکم بر جامعه، یک رفتار اجتماعی است که با اراده مردم تحقق می پذیرد و نظیر سایر رفتارهای اجتماعی است که از پیوستن اراده های اکثریت غالب اعضای یک مجموعه به یکدیگر نشات می گیرد. پس، حکومت، معلول اراده جمعی است و همان گونه که رفتارهای فردی، موجودیت - و نه مشروعیت - خود را وامدار اراده فرد می یابند رفتارهای اجتماعی، از جمله نظام سیاسی و اجتماعی و پدیده حکومت که یک رفتار جمعی است نیز در موجودیت - و نه مشروعیت - خود، وامدار اراده جمعی اند. اما منبع مشروعیت، چه در رفتارهای فردی و چه در رفتارهای اجتماعی همچون حکومت، اراده ای مافوق اراده انسان است که همان اراده خداوند می باشد.

پی نوشت ها:
1. شایان ذکر است که «مشروعیت » یعنی شایستگی; این شایستگی اگر از «عقل » برخیزد، به آن حکم عقلی گفته می شود و عقلی که چنین احکامی را ادراک می کند، عقل عملی نامیده می شود. اگر این شایستگی از «شرع » برگرفته شود، حکم شرعی نامیده می شود و منبع آن، کتاب و سنت است. اگر چه به دلیل این که «عقل » در نظر دانشمندان مذهب اثنی عشری، کاشف از حکم شرع است، «عقل عملی » شارح مقاصد کتاب و سنت به شمار می رود و منبع تشخیص «حکم شرعی » در کنار کتاب و سنت است.

مشروعیت که به معنای شایستگی است، مساوی با «عدل » است; همان گونه که نامشروعیت، مساوی با ظلم است. عدل و ظلم، دو واژه کلامی و حقوقی اند که در مفهوم، با مشروعیت و نامشروعیت و نیز شایستگی و ناشایستگی، مساوی و برابرند. حکم عقل عملی، در باره ضرورت عادلانه بودن حکومت، حکم به ضرورت شایسته بودن و مشروع بودن آن حکومت است.

2. یونس/99.

3. بقره/256.

4. غاشیه/22- 21.

5. مائده/7.

6. نور/47.

7. صحیفه نور، (سخنرانی امام خمینی در دیدار با پاسداران)، ج 7، ص 253.

8. همان، (مصاحبه امام با روزنامه فایننشیال تایمز، 16/8/1357)، ج 3، ص 42.

9. همان، (سخنرانی امام خمینی در دیدار با پاسداران)، ج 7، ص 253.

10. امام خمینی، حکومت اسلامی، 1391 هجری قمری (1971 میلادی)، ص 54.

11. مشروعیت است که می تواند دلیل پیدایش یک فعل ارادی باشد نه عکس آن; یعنی چنین نیست که چون این عمل ارادی بوقوع پیوسته پس شایسته و پسندیده است، بلکه چون شایسته و پسندیده می باشد، به وقوع می پیوندد. بنابراین، لزوما شایستگی و بایستگی عمل - یعنی مشروعیت آن - است که دلیل پیدایش عمل می باشد نه این که پیدایش عمل، دلیل شایستگی و مشروعیت آن باشد. از این رو در نوشتار بالا استدلال شد که ملاک مشروعیت، مقدم بر رفتار یا گفتار ارادی است.

12. قصص/70- 68.

13. یونس/35.

14. مائده/50- 49.

15. صحیفه نور، (بیانات امام خمینی در جمع اعضای شورای نگهبان)، ج 12، ص 258.



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
قانون اساسی مسؤولیت اجرا و تفکیک قوا

بر اساس اصل صد و سیزدهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، پس از مقام رهبری، رئیس جمهور، عالی ترین مقام رسمی کشور است و مسؤولیت اجرای قانون اساسی و ریاست قوه مجریه را جز در اموری که مستقیما به رهبری مربوط می شود، بر عهده دارد . از سوی دیگر، بر اساس اصل پنجاه و هفتم، قوای سه گانه، زیر نظر ولایت مطلقه امر، عمل می کنند و از یکدیگر مستقل می باشند . این دو اصل به همراه برخی اصول دیگر قانون اساسی و تحلیل ها و تفسیرهای متفاوتی که وجود دارد، پرسش های حقوقی و قانونی چندی را ایجاد می کند . آنچه پیش روی دارید، بخش پایانی گفت وگو با صاحب نظران و حقوق دانان محترم، آقایان دکتر سید محمد هاشمی، دکتر حسین مهرپور و آیة الله عباسعلی عمید زنجانی است که بخش نخست آن را در شماره پیش آوردیم . این بخش به بررسی چگونگی سازگاری مسؤولیت اجرای قانون اساسی با تفکیک قوا، مسؤولیت اجرا با نگاه به روح حاکم بر قانون اساسی، بررسی تفسیر شورای محترم نگهبان و سیر تاریخی آن، جایگاه قانونی هیات پی گیری اجرای قانون اساسی و موضوع دادگاه عالی قانون اساسی می پردازد .
گفتنی است که این گفت وگوها به صورت جداگانه انجام گرفته و سپس توسط مجله تلفیق و تنظیم شده است . لازم می دانیم مجددا از اساتید محترم، که این فرصت را در اختیار مجله گذاشته و در این گفت وگو شرکت کردند، سپاسگزاری کنیم .

قانون اساسی، مسؤولیت اجرا را به رئیس جمهور داده است و طبق تحلیلی که ارائه شد، این مسؤولیت، فراگیر است و همه اصول قانون اساسی حتی اصول مربوط به قوای دیگر را شامل می شود و طبعا در همان محدوده باید اختیاراتی برای اجرا وجود داشته باشد . در مقابل، قانون اساسی اصل تفکیک قوا را به رسمیت شناخته است که شاید هم یک اصل حاکم در قانون باشد .
بنابراین، اجرای قانون اساسی چگونه با تفکیک قوا سازگار است؟ اگر رئیس جمهور بخواهد برای اجرای قانون یا جلوگیری از نقض قانون اساسی اقدام کند، چگونه باید عمل کند که استقلال قوای دیگر محفوظ بماند؟
دکتر هاشمی: در این جا خوب است من درباره تفکیک قوا توضیحی بدهم .
فلسفه وجودی تفکیک قوا شکستن قدرت، بین ایادی متعدد، به منظور جلوگیری از تمرکز قدرت، در ید واحد یا در کانون واحد است . تجربه تاریخی نشان داده که قدرت فساد می آورد، خصوصا اگر قدرت بلامعارض باشد . از آن جا که زمامداری، عالی ترین مقام است، بنابراین، معارضی ندارد . حال با تجربیاتی که فلاسفه و صاحب نظران به دست آورده اند، یکی از راه هایی که نشان داده اند، تفکیک قوا است . مونتسکیو، از متجددترین طرفداران تفکیک قوا، برای جلوگیری از قدرت می گوید: 1 . قدرت فساد می آورد . پس جلوی فساد قدرت را باید گرفت . 2 . هیچ قدرتی بالاتر از قدرت نیست . چه باید کرد؟ باید قدرت را شکست و توزیع کرد . تفکیک قوا برای این است . اصل تفکیک قوا برای آن است که قدرت در ید واحد نباشد که اینجا اصل پنجاه و هفتم را هم می توانیم نقد کنیم .
به این ترتیب، در واقع، هدف از تفکیک قوا این است; اما به این نکته توجه داشته باشیم که تفکیک قوا به دو صورت است: یکی تفکیک مطلق و دیگری تفکیک نسبی . تفکیک مطلق، تفکیکی است که اولا قوا وظایفشان از یکدیگر متمایز و جدا باشد و ثانیا هیچ یک از قوا نفوذ و اقتدار بر دیگری نداشته باشد .
در تفکیک نسبی، اولا قوا متمایز از یکدیگرند; یعنی هر قوه ای کار خود را انجام می دهد . ثانیا امکان نفوذ و اقتدار قوا بر یکدیگر وجود دارد; هم چنان که در قانون اساسی ما تفکیک قوا نسبی است، نه مطلق . هیچ جای دنیا، تفکیک مطلق قوا نداریم . یکی از کشورهایی که تفکیک قوا را به آن نسبت می دهند، کشور آمریکا است . در این کشور، تفکیک مطلق قوا هست; یعنی رئیس جمهور منتخب مردم و مظهر مردمی است . نمایندگان پارلمان هم منتخب مردم هستند . این ها هر دو مسؤولیت مردمی اند و اظهار استقلال از یکدیگر می کنند; ولی در همان جا رئیس جمهور را به علت خیانت به کشور، توسط همان مجلسی که مردمی است، می توان محاکمه کرد . از سوی دیگر، رئیس جمهور هم می تواند قوانین پارلمان را وتو کند . بنابراین، ما تفکیک مطلق صددرصد نداریم . آن چه داریم، تفکیک نسبی است . از این رو، آن ها می توانند بر همدیگر اعمال اقتدار و نفوذ منطقی بکنند نه نفوذ زور; مثلا قوه مجریه استقلال ندارد، با این که قوه مقننه احاطه کامل دارد، از رای اعتماد، در تاسیس دولت، تا عدم اعتماد برای عزل دولت و حتی پیشنهاد عزل رئیس جمهور .
بنابراین، تفکیک قوا در کشور ما تفکیک نسبی است; اما اصل پنجاه و هفتم می گوید: «قوا مستقل از یکدیگرند» که این استقلال، به این معنا است که قوه قضاییه مثلا کار اجرایی انجام ندهد . یا قوه مجریه، کار قضایی انجام ندهد . یا رئیس قوه مجریه، دادگاه نداشته باشد . آقای رهبر، برای خودش دادگاه نداشته باشد . کار قضا باید متمرکز در قوه قضاییه و کار تقنین باید متمرکز در قوه مقننه شود . مجمع تشخیص مصلحت نظام و شورای عالی امنیت ملی، حق قانون گذاری ندارند .
اما استقلال دیگری هم داشتیم و آن، استقلال قوه قضاییه است که بیش ترین مطلب در کشور ما این است و رئیس قوه قضاییه هم به این استناد می کند . صدر اصل صد و پنجاه و ششم می گوید: «قوه قضاییه قوه ای است مستقل » . این کلام اول قوه قضاییه است . این کلام، تاسیسی است . قوه قضاییه باید مستقل تاسیس شود; اما هدف از استقلال برای قوه قضاییه چیست؟
قوه قضاییه، نهادی در مقام قضاوت است و شرط اول قضاوت، تاثیرناپذیری و استقلال در برابر ارباب نفوذ است . بنابراین، منظور از استقلال قوه قضاییه، این است که دستگاه قضایی بتواند به دور از نفوذ دیگران، اولا بر اساس قانون و ثانیا بر اساس وجدان قاضی، به دعاوی رسیدگی و حکم صادر کند; یعنی حکم قاضی، تحت تاثیر فردی از بالا نباشد . قاضی باید آن چنان استقلال داشته باشد که بتواند حاکم را هم محاکمه کند . قاضی باید آن چنان استقلال داشته باشد که ترس از انتقال و عزل و نظایر آن را نداشته باشد .
بنابراین، منظور از استقلال قوه قضاییه، این است که قضاوت در یک محیط بی طرفانه بتواند عدالت را محقق بسازد، نه این که بگوییم: قوه قضاییه جزیره جدایی است که کسی حق ورود به آن را ندارد، خیر . اولا تفکیک قوا است و هر قوه ای کار خودش را انجام می دهد، ثانیا قوه قضاییه یکی از نهادهای موجود در کشور است که منطبق با قوای دیگر است . می خواهد قانون وضع کند، به قوه مقننه ارتباط پیدا می کند . می خواهد اجرا کند، به قوه مجریه ارتباط پیدا می کند . می خواهد بودجه بگیرد، از قوه مجریه می گیرد . می خواهد قانون جزا وضع شود یا اجرا شود، دولت جرایمی را مشخص می کند و قوه قضاییه باید محاکمه کند . بنابراین، قوه قضاییه نهاد مستقلی نیست . به همین علت است که قوه قضاییه هم مانند دیگر نهادها مجری قانون اساسی است . لذا کسی که مسؤولیت اجرای قانون اساسی را دارد، حق دارد بر همه دستگاه ها، از جمله، قوه قضاییه، مقام رهبری و دیگر نهادها نظارت لازم و کافی را داشته باشد .
بنابراین، تفکیک قوایی که این جا مورد انتظار است، تفکیک قوا برای قضاوت سالم است نه بیش تر; یعنی یک جزیره مسدودی نیست که کسی را حق ورود به آن نباشد; مثلا بر اساس اصل سی هفتم قانون اساسی، در قوه قضاییه اعمال شکنجه ممنوع است; اما اگر گاهی بخواهند فردی را به اقرار وا دارند، او را شکنجه کنند، یک اصل قانون اساسی مخدوش شده است . چه کسی مسؤول اجرای قانون اساسی است؟ در کشور ما رئیس جمهور است . بنابراین، رئیس جمهور باید حق نظارت را از این بابت داشته باشد .
دکتر مهرپور: بله، یک نظر هست که وقتی قانون اساسی می گوید: رئیس جمهور مسؤول اجرای قانون اساسی است، باید این اختیار را هم به او بدهیم که بتواند دخالت کند . بنابراین، اکنون می توانیم اصلاح کنیم . اگر قانون نداریم، این قانون را به مجلس ببریم که رئیس جمهور می تواند این کارها را انجام دهد; اما سؤال این است: اگر رئیس جمهور دید که قانونی بر خلاف قانون اساسی، تصویب شده است، یا دستگاه قضایی، حکمی بر خلاف قانون اساسی داده است، آیا می تواند جلو آن را بگیرد؟ آیا با ساختار قانون اساسی ما انطباق دارد؟ با ساختار فعلی قانون اساسی، طبعا نمی توانیم بگوییم که چنین اختیاری دارد; زیرا دخالت در قوه دیگر خواهد بود .
دکتر مهرپور:اخطار و تذکر، دخالت نیست .این، جزء شان ریاست جمهوری است که تذکر و اخطار بدهد و به مجلس گزارش کند، این ها همه پشتوانه ها و ضمانت اجراهایی است که می تواند مؤثر باشد .
موردی داشتیم که قانونی از تصویب مجلس گذشته و لازم الاجرا شده بود . شورای نگهبان، این انتظار را از رئیس جمهور داشت که: «دستور بدهید جلوی اجرای این قانون گرفته شود; چون خلاف قانون اساسی است » . حال شما حتما خواهید گفت که چون خود شورای نگهبان، آن قانون را خلاف قانون اساسی می دانسته، چنین خواسته است; ولی شورای نگهبان انتظار عدم اجرا را از رئیس جمهور داشته است; چون شورای نگهبان فقط تشخیص می دهد و کار اجرایی نمی تواند بکند . بنابراین، به رئیس جمهور گفته است: از شما که مسؤول اجرای قانون اساسی هستید، انتظار داریم که اجرای این قانون را اکیدا ممنوع کنید .
با وجود این که چنین موردی داشتیم (با وضع فعلی قانون اساسی) طبیعتا نمی شود این نظر را درباره با قانون اساسی مطرح و بیان کرد که رئیس جمهور مستقیما بتواند چنین کاری را انجام دهد و خصوصا در ارتباط با قوه قضاییه، بر خلاف قانون اساسی، جلو اجرای حکم قاضی را بگیرد . البته این نظریه هم مطرح است که وقتی قانون اساسی به رئیس جمهور، مسؤولیت اجرای قانون اساسی را می دهد و برای وی محرز می شود که قانون اساسی نقض شده است، پس باید بتواند جلو نقض آن را بگیرد .
ما در بحث هایی که در هیات پیگیری اجرای قانون اساسی مطرح شد، گفتیم که در محدوده اصول و حدود دیگری که برای اختیارات رئیس هست، از رئیس جمهور، مسؤولیتی بیش از این خواسته نشده که تدبیر لازم را بیندیشد، توصیه کند، تذکر دهد و اخطار کند . اخطار و تذکر، دخالت نیست . این، جزء شان ریاست جمهوری است که تذکر و اخطار بدهد و به مجلس گزارش کند، این ها همه پشتوانه ها و ضمانت اجراهایی است که می تواند مؤثر باشد (نباید از این ها غافل باشیم) و اگر به آن عمل شود، می تواند اثر خودش را بگذارد . از رئیس جمهور خواسته شده که در همین حدود اقدام کند . اگر این تخلف ها به جایی رسید که تخلف اداری و انضباطی و یا حتی جرم باشد، یعنی به نقض فاحش حقوق مردم منجر شود، مثلا رئیس جمهور با انجام بدرفتاری با متهم، برخورد کرد، این را به مرجع مربوطه ارجاع می کند; یعنی به قوه قضاییه و به دادگاه مربوطه گزارش می کند; که قانون اساسی نقض شده و نقض قانون اساسی، به عمل مجرمانه منجر شده است، رسیدگی کنید! و آنان مکلفند که رسیدگی کنند .
اگر همین مقدار، درست عمل شود و دست کم از رئیس جمهور پذیرفته شود که می تواند چنین کند و در مرحله ای که گزارش هایی به رئیس جمهور می رسد، می تواند بازرسی کند، نماینده بفرستد، پرونده را بخواهد راهگشا است . نمی خواهد دستوری بدهد، دخالتی بکند و یا اعمال نفوذی انجام دهد; ولی چون مسؤول اجرای قانون اساسی است، می خواهد در جریان کار قرار بگیرد و بتواند بگوید: شما تخلف کردید و اخطار بدهد، گرچه ممکن است طرف مقابل (اخطار شونده) عمل نکند . نمی گوییم رئیس جمهور جلو تصمیم او را بگیرد; ولی این ابزار را به او بدهیم که بتواند بر موضوع اشراف پیدا کند; یعنی بتواند بررسی و بازرسی و پیگیری کند و تذکر بدهد تا جلو کارهای خلاف را بگیرد . ما می گوییم در این حد می تواند انجام دهد . این که رئیس جمهور جلو اجرای حکم دادگاه یا جای دیگر را بگیرد، ظاهرا با ساختاری که قانون اساسی ما دارد، مطابقت نمی کند . همیشه این واهمه هست که اگر این اختیار (دخالت در قوای دیگر) به او داده شود، گرچه ممکن است بسیار خوب باشد، اما گاهی این اختیار و قدرت در دست او باعث سوء استفاده می شود و آن دیکتاتوری که از آن می ترسیم، از این راه، پیش می آید و این جای بحث دارد .
اما از لحاظ نظری، چرا عده ای این بحث را مطرح می کنند؟ چون رئیس جمهور، از راه های مختلفی کنترل می شود، مجلس او را استیضاح می کند، دیوان کشور، تخلفات قانونی او را پیگیری می کند، در برابر رهبری مسؤول است، دوره ریاستش چهار سال بیش تر نیست و در برابر مردم، مسؤول است . همه این ها اهرم هایی است که رئیس جمهور را مهار می کند . اگر اختیاری هم به او بدهید، این اهرم ها می تواند او را مهار کند و جلو دیکتاتوری او را بگیرد; اما اگر قوه دیگری داشته باشید، ولی این اهرم ها را نداشته باشید و رئیس جمهور هم نتواند در اجرای این وظیفه اش جلو آن را بگیرد، شما می خواهید چه کار کنید؟
در سطح جهانی هم گاهی ممکن است این نظریه به جایی برسد که بگویند: بیایید اصلاحاتی به عمل بیاوریم و این اختیارات را بدهیم; مثلا در سطح جهانی، این خیلی مهم است که وقتی جرایم مهمی به وسیله مقامات و شخصیت هایی اتفاق می افتد که دست رسی به آنان به سادگی میسر نیست و نمی شود آنان را تحت تعقیب قرار داد و محاکمه کرد، جنایاتی که به وسیله دولت ها و مقامات دولتی، در زمان جنگ واقع می شود یا جنایاتی که اسم آن ها را جنایات علیه بشریت گذاشته اند، که از جمله، بعضی از موارد مربوط به حقوق بشر است، مثلا اعمال شکنجه، اعمال تبعیض و کارهای مختلف این چنینی که به طور گسترده و نظام یافته، علیه افراد انجام می شود، بتوان مرتکبان را تحت تعقیب و محاکمه قرار داد . کسانی که مرتکب این جرایم می شوند، بیش تر ممکن است دولت ها و مقامات دولتی باشند .
این نهضت جهانی حقوق بشر و مبارزه علیه ناقضان حقوق بشر و حقوق انسان، که سال ها است برپا شده، برای این که جلو نقض گسترده حقوق بشر را بگیرند، راه های مختلفی را پیش گرفتند، مقاوله نامه ها، عهدنامه ها و کنوانسیون های مختلفی که دولت های مختلف تصویب کردند که بعد از تصویب، مسؤولند، کمیته هایی برای نظارت پیش بینی شده که توضیح می خواهند، بازخواست و سؤال می کنند، نماینده ویژه تعیین می کنند که نظارت می کند و گزارش می دهد . این گزارش ها در مجامع بین المللی و سازمان ملل مطرح می شود . قطعنامه ها صادر می کنند و فرضا دولتی را که نقض حقوق بشر می کند، محکوم می کنند . همه این ها راه کارهایی است برای این که از نقض حقوق بشر جلوگیری شود . اما تا چه اندازه اثر دارد؟ ممکن است خیلی مؤثر باشد; چون هر دولتی در داخل کشورش مستقل است . قطعنامه حداکثر به این مضمون است: «اظهار نگرانی عمیق از نقض حقوق بشر، به وسیله فلان دولت در فلان کشور» .
اگر بخواهید در امور داخلی کشوری دخالت کنید، اعمال حق حاکمیت کنید، جلو تصمیماتش را بگیرید یا علیه او وارد عمل شوید، می گویند: دولت های دیگر نمی توانند علیه حاکمیت یک کشور مستقل، وارد عمل شوند . با همه این حرف ها و مسائلی که وجود دارد، اما همه تلاش دارند که حاکمیت و استقلال دولت ها محفوظ بماند و از مداخله دولت های دیگر، حتی به اسم حقوق بشر جلوگیری شود; چون از این ها سوء استفاده می شود; ولی امروزه در این نظریه، تجدید نظر شده است; یعنی می گویند: ما باید به مرحله ای برسیم که اگر افراد یا مقاماتی در یک کشور، جنایات ضد بشریت مرتکب شوند، بتوانیم آنان را محاکمه کنیم .
شما می دانید که امروزه، اساسنامه دیوان کیفری بین المللی رم تصویب شده است و بسیاری از کشورها آن را امضا کرده اند که اگر شصت دولت، آن را تصویب کنند، لازم الاجرا می شود; ولی هنوز لازم الاجرا نشده است . بر مبنای این اساسنامه، دیوان کیفری یا دادگاه کیفری بین المللی تشکیل می شود . هیچ کس در مورد جرایمی که در قلمرو صلاحیت این دیوان است، مصونیت ندارد; یعنی رهبر، رئیس جمهور، نخست وزیر، وزیر، نماینده مجلس و هر سمت و عنوانی که طبق قوانین داخلی یا مقررات بین المللی، مصونیتی دارد، در این جا هیچ مصونیتی ندارد . افراد در هر مقام و موقعیتی، اگر مرتکب جرایمی بشوند که در قلمرو صلاحیت این دادگاه است (جنایات ضد بشریت که بعضی از آن ها مسائل حقوق بشری است) تحت تعقیب قرار می گیرند . در درجه اول، به دادگاه های داخلی می گویند که تعقیب و رسیدگی کنند . اگر نتوانستند یا رسیدگی نکردند، دیوان کیفری بین المللی لاهه، که مرکب از هجده قاضی مستقل است، رسیدگی می کند .
بدین ترتیب، محکوم بودن مداخله در امور داخلی دولت ها و این حق را ندارد که در قوه دیگری دخالت کند و درست هم هست; چون احتمال این که به دیکتاتوری رئیس جمهور و قوه مجریه منجر شود، وجود دارد .
استقلال حکومت ها در مسائل داخلی، با این وضعیت، شکسته می شود . این درست است که مساله، متوجه فرد است، ولی این فرد، دارای مقام بوده یا حالا دارای مقام است . اگر این اساسنامه، تصویب و ملی شود، اگر رئیس جمهوری را توسط دادگاه یا دادستان یا دادگاه بین المللی کیفری، به نسل کشی یا جرایم دیگر یا نقض حقوق یا تبعیض مستمر یا آزار و اذیت مداوم گروه خاصی، در داخل کشور خود متهم کرد، تعقیب و محاکمه خواهد شد . به هر حال، کشورها دیدند چاره ای نیست و به این جا رسیدند .
حالا همین را بیاورید در داخل کشور . ما می گوییم که رئیس جمهور در ساختار فعلی قانون اساسی، این حق را ندارد که در قوه دیگری دخالت کند و درست هم هست; چون احتمال این که به دیکتاتوری رئیس جمهور و قوه مجریه منجر شود، وجود دارد . لذا قانون اساسی تمهیدات مختلفی اندیشیده است . به هر حال، این نظریه هم وجود دارد که رئیس جمهوری، که ما او را مهار کردیم که کارش به دیکتاتوری نکشد، حال که این مسؤولیت ها را به او دادیم، این اختیارها راهم به او بدهیم تا جلوی این کار را بگیرد، البته این یک نظریه است و هنوز پخته نشده است .
بنده نظرم این است که مطابق قانون اساسی فعلی، رئیس جمهور نمی تواند به خصوص در مورد قوای دیگر، وارد کار اجرایی بشود و مثلا جلو اجرای حکم دادگاه را بگیرد و یا جلو اجرای قانون را بگیرد . به نظر نمی رسد که این (دخالت در قوای دیگر) با چهارچوب قانون اساسی مطابق باشد و یا حتی بخواهیم قانون عادی تصویب کنیم و اختیاراتی را به او بدهیم .
برداشت ما این است که قانون اساسی، با هر ایده ای، این عنوان مسؤولیت اجرای قانون اساسی را ذکر کرده است با همین راه کارها . مهم این است که ما این اختیار را به رئیس جمهور بدهیم که اشراف کامل پیدا کند و بتواند بازرسی و پیگیری کند، اخطار و تذکر بدهد، به مجلس و مردم گزارش بدهد و مطالب را منعکس کند . این مطلب، تا حد زیادی می تواند مؤثر باشد .
آقای دکتر هاشمی! شما اشاره کردید به این که بر اساس تفکیک قوا، اصل پنجاه و هفتم قانون اساسی قابل نقد است . تحلیل حقوقی خود را در این باره بفرمایید .
دکتر هاشمی: فلسفه و حکمت تفکیک قوا شکستن قدرتی است که سوء استفاده از آن، بسیار محتمل است . در واقع، قدرت فساد می آورد . جز پیامبران و معصومین (ع) به هیچ کس که دارنده قدرت است، نمی توان به طور دربست اعتماد کرد . این امر را نمی توانیم نادیده بگیریم .
از سوی دیگر، تجربیات سیاسی و اجتماعی تاریخ، نشان داده که تفکیک قوا نهاد بسیار خوبی برای تضمین سلامت زمامداری است; یعنی دموکراسی لازم است; ولی کافی نیست . دموکراسی همراه با تفکیک قوا می تواند به خوبی مؤثر باشد . با قبول این مطلب، تفکیک قوا در کشور ما پذیرفته شده و مبنایی که در اصل پنجاه و هفتم وجود دارد، مبنای تفکیک قوا است . قوای حاکم عبارتند از: قوه مقننه، قوه مجریه و قضاییه . این تاسیس تفکیک قوا در کشور مااست . به بیان دیگر می توانیم بگوییم که در نظام ما نخست یک هرم ناقص ایجاد شده که به جای یک راس، سه راس دارد و این سه راس، در رقابت و درگیری با یکدیگر هستند و مردم در ظل و ذیل چنین رقابت و رودرویی و نبودن قدرت واحد، احساس آزادی و راحتی می کنند .
بنابراین، غرض تمام است; اما جمله تکمیلی در اصل پنجاه و هفتم آمده است که این قوا زیر نظر ولایت مطلقه امر و امامت است . من در این جا برداشت اولم را عرض می کنم، بعد در برداشت دوم، خودمان را راضی می کنیم .
در برداشت اول، هرم ناقص، تبدیل به هرم کامل شده و در راس، فردی قرار می گیرد که قوای سه گانه، زیر نظر او هستند . به همین علت، در برداشت اول، هدف اصلی و فلسفه اصلی تفکیک قوا، نه تنها مخدوش شده، بلکه تا حدود زیادی از بین رفته است . بنابراین، یک نفر در راس قدرت قرار دارد و دیگر قوا زیر سایه او یا تحت اقتدار او به اداره امور می پردازند و آن صلابت لازم را که مورد انتظار تفکیک قوا است، ندارند .
اما با توجه به این که نظام ما یک نظام اسلامی و تعهدطلب است، مقام رهبری، مقام مطلقی نیست، مقامی است که باید اولا شرایطی داشته باشد و ثانیا مسؤول است . از میان شرایط او مهم ترین شرط، عدالت است . عدالت برای اداره امور جامعه اسلامی; هم چنان که در اصل صد و نهم قانون اساسی ذکر شده که از شرایط رهبری، عدالت است . بنابراین، با فرض عدالت برای رهبری، می گوییم که تا حدودی نگرانی ها رفع می شود . از سوی دیگر، رهبر مسؤول و پاسخ گوی کارهای خودش است . به همین علت (ما تحلیل حقوقی می کنیم، اجتماعی و سیاسی نیست) زیر نظر نهاد ناظری به نام مجلس خبرگان قرار دارد و از این بابت، تا حدودی می تواند نگرانی را رفع کند . با وجود این، تفکیک قوا در کشور ما با تفکیک قوا در کشورهای دیگر متفاوت است و در عمل، ما شاهد نظارت مقام رهبری به نحوی هستیم که قوای سه گانه، ابتکار عملشان را در بعضی موارد از دست داده اند; مثلا یادم هست که در زمان حیات امام خمینی (ره) جریان مک فارلین که پیش آمد، هشت نفر از نمایندگان، از وزیر امور خارجه سؤال کردند که جریان مک فارلین چیست؟ (حالا هر چه بوده، دیپلماسی نهانی بوده; به هر حال، در همه کشورها از این گونه دیپلماسی ها ممکن است وجود داشته باشد) که امام مداخله کردند . نه قوه مجریه و نه رئیس جمهور، نخست وزیر، بلکه امام به عنوان مقام ما فوق، طی یک سخنرانی در یکی از دیدارها اعلام کردند که کجا می روید؟ «این تذهبون؟» نماینده هایی که سؤال کرده بودند، سؤال خودشان را پس گرفتند و نه تنها پس گرفتند، بلکه از صحنه خارج شدند . هیچ کدام از آنان دیگر نماینده نیستند .
من این جا نقدم به شخص امام نیست . امام یک شخصیت والا و برجسته است . نمایندگان نباید این سؤال را می کردند . بایستی درایت داشتند که چنین سؤالی را مطرح نمی کردند; ولی جزء حقوق قانونی آنان بود که سؤال کرده بودند . صحبت امام عملا راه را بر آنان مسدود کرد .
بنابراین، می توانیم بگوییم که مقام رهبری، قدرت فائقه و مسلط بر قوای سه گانه است .
یک نمونه دیگر که ما شاهد بودیم، مساله قانون گذاری بود (در قانون مطبوعات) که رهبری دخالت کرد . ملاحظه کردید که آن تعاونی که قوا با یکدیگر دارند، تحت الشعاع قدرت مقام رهبری است که سیر به سمت مطلقیت دارد . نه مطلقیت در معنای اصولی، بلکه در معنای سیاسی . یک مطلقیت اصولی داریم و یک مطلقیت سیاسی . سیر به آن سمت است; یعنی ما نمی توانیم این ها را نادیده بگیریم . به هر حال، با وجود نظارت ولایت مطلقه امر و امامت امت، بر قوای سه گانه، انطباق اصل تفکیک قوای جمهوری اسلامی، با تفکیک قوای موجود در دیگر دموکراسی های مؤثر، کامل به نظر نمی رسد .
به این ترتیب، تفکیک قوا در کشور ما با وجود رهبری، از نظر حقوقی نقض شده است; یعنی آن غرضی که از تفکیک قوا بوده، با وجود رهبری، نقض شده است .
تفکیک قوای سیاسی، این است که هیچ قوه فائقه ای وجود نداشته باشد . به همین علت، یکی دیگر از اصول تفکیک قوا، توازن قوا است; یعنی قوا باید قدرت متوازن داشته باشند که یکی بر دیگری برتری نیابد . اگر برتری یافت، قوه عالی می شود . بنابراین، هدف این است که قوه مافوقی وجود نداشته باشد . الان یک قوه چهارمی وجود دارد به نام قوه رهبری که موازی با قوای دیگر بلکه مافوق و مسلط بر آن ها است . این تسلط عملی، فلسفه تفکیک قوا را مخدوش کرده است که یک قدرت متمرکز فائق واحد وجود نداشته باشد; اما الان هست و واقعیت دارد که رهبری، یک مقام عالی و در عمل، بلامنازع است .
با قطع نظر از مطلقه بودن ولایت رهبر است یعنی همین که فائقه هست؟
دکتر هاشمی: بله، بدون مطلقه بودن; چون در زمان امام که مطلقه نبود . این معنای مطلقه ای که الان در جامعه ما متداول شده است، به هیچ وجه آن مطلقه ای نیست که امام فرمودند . مطلقه ای که الآن متداول است، مطلقه سیاسی است، در حالی که مطلقه ای که منظور امام بود، مطلقه اصولی بود; یعنی حکومت و دولت، در اداره امور و در نظارت خود، اطلاق و عموم دارد و می تواند در همه امور دخالت کند .
اگر به گذشته نگاه کنیم، فقهای گذشته، در زمان استیلای استبداد زندگی می کردند; ملااحمد نراقی که ولایت عام را مطرح کرده و می گوید: که بهترین فرد برای اداره امور، کسی است که عادل باشد، و از آن جا که فقیه، این شرایط را دارد، باید جای پادشاه بنشیند و کشور را اداره کند . بنابراین، این طرز فکر، مربوط به آن زمان است که در آن زمان، ما می گفتیم: یک آدم نمازخوان روزه بگیر عادل، به مراتب بهتر است از یک پادشاه دائم الخمر سفاک; ولی الآن با سبک جدید، نظام عوض شده و دیگر ولایت، در آن معنا هویتی ندارد . اصلا یک نفر نمی تواند اداره کننده باشد . امور فنی و تکنیکی، از امور رایانه گرفته تا امور هوایی (فضایی)، این ها اصلا با روشی که مثلا شاه بالا می نشست و امر می کرد، عملی نیست .
وقتی امام خمینی ولایت فقیه را مطرح کردند، گفتند: درست است که فقها عصمت پیامبر را ندارند، ولی اختیاراتشان کم تر از پیامبران و حضرت علی (ع) نیست . اصلا امام خمینی مقابل مردم نایستادند . خطاب امام خمینی فقط به فقهای شورای نگهبان بود . فقهای شورای نگهبان، صرفا یک ذهن بسته غیرمدرن سنتی، در مورد مسائل فقهی داشتند; مثلا قانونی وضع شده بود که در آن، غیر از مواد اربعه، گندم و جو و مویز و خرما، که مواد احتکاری ذکر شده در فقه است، لاستیک و دارو را هم آوردنده بودند . شورای نگهبان این قانون را رد می کرد و می گفت: خلاف شرع است; چون این ها در کتاب های فقهی سنتی نبودند . این اصلا با مسائل امروز سازگاری ندارد . الآن احتکار دارو جان ما را می گیرد . یا مسائل جدیدی که پیش می آید . بنابراین، اطلاقی که در کلام امام بود، در مقابل فقها بود که در مقابل آن حدودی قرار گرفت که در کتاب های فقهی آمده بود . به همین علت، بعدها طی نامه ای که به آیة الله خامنه ای نوشتند، فرمودند: «اگر اختیارات حکومت، در چهار چوب احکام فرعیه الهیه است، باید عرض حکومت الهیه و ولایت مطلقه مفوضه به نبی اسلام (ص) یک پدیده بی معنا و محتوا باشد .» اشاره می کنم به پیامدهای آن، که هیچ کس نمی تواند ملتزم به آن ها باشد; مثلا خیابان کشی ها که مستلزم تصرف در منزلی یا حریم آن است (خوب این منزلش هست و چهاردیواری اختیاری، اصل تسلیط هست: «الناس مسلطون علی اموالهم » . آیا ولی فقیه خانه را خراب می کند؟ این کار شهرداری است). ، در چهار چوب احکام فرعیه نیست . نظام وظیفه، اعزام الزامی به جبهه ها، و جلوگیری از ورود و خروج ارز و جلوگیری از ورود و خروج هر نوع کالا . (می گفتند: خلاف شرع است . نگاه کنید در مثال هایی که حضرت امام زدند، اصلا مثال برای شخص نیست، مثال موضوع است، که اگر حاکم هست، می تواند در این امور دخالت کند، می تواند قانون نظام وظیفه اجباری بگذارد، قانون منع ورود و خروج ارز داشته باشد . در صد سال پیش، اصلا ارز معنا نداشت، طرف یک الاغ سوار می شد می رفت کربلا، نجف و مکه و بر می گشت). جلوگیری از گران فروشی و پخش مواد مخدر و منع اعتیاد به هر نحو، غیر از مشروبات الکلی، حمل اسلحه به هر نوع که باشد و صدها امثال آن، که از اختیارات دولت است، بنابه تفسیر شما خارج است، باید عرض کنم که حکومت شعبه ای از ولایت مطلقه رسول ا ... (ص) است، یکی از احکام اولیه اسلام است و مقدم بر تمام احکام فرعیه، حتی نماز و روزه و حج است . حاکم می تواند مسجد یا منزلی که در خیابان است، خراب کند و پول منزل را به صاحبش رد کند . حاکم می تواند مساجد را موقع لزوم تعطیل کند و مسجدی که ضرار باشد، در صورتی که رفع، بدون تخریب نشود، خراب کند . حکومت می تواند قراردادهای شرعی را که خود با مردم بسته است، در موقعی که آن قرارداد، مخالف مصالح کشور و اسلام باشد، یک جانبه لغو کند ...» .
از بررسی های صرف حقوقی فوق چنین می توان نتیجه گرفت که ولایت مطلقه، اصطلاحی است که جنبه موضوعی دارد نه شخصی; بدین معنا که دولت اسلامی، علی الاطلاق حق دخالت و تصرف در همه موضوعات امور حکومتی را دارد، اما در جای خود . این اختیار مطلق را نمی توان مانع از تقسیم منطقی وظایف زمامداری، بین قوای متعدد دانست . در حقوق داریم که قراردادی که دولت می بندد، می تواند لغوش کند، در حالی که «المؤمنون عند شروطهم » . این جا این دولت «مؤمن » می تواند «شرط » را به هم بزند; چون منافع ملی اقتضا می کند . تقدم منافع عمومی بر منافع خصوصی، این کار را اقتضاء می کند .
به این ترتیب، منظور از ولایت مطلقه ای که امام در این نامه به آیة الله خامنه ای نوشتند، این بود که دست دولت باز باشد . احتکار بیش از آن چهار مورد در کتاب های فقه نیامده است; ولی الآن می شود بیاید; مانند خراب کردن خانه یا مسجد و تعطیل کردن حج . حج امروز با حج دویست سال پیش فرق دارد . الآن حج، نیاز به ارز دارد . اگر ارز از مملکت خارج شود و مردم به فلاکت بیفتند و ما برویم زیارت کنیم، صحیح نیست . امروز استطاعت فقط فردی نیست، استطاعت ملی هم داریم . مستطیع ملی باید داشته باشیم . بنابراین می گویند: فعلا حج را دو سال تعطیل کنیم . آقای جوادی آملی گفتند: که این جا منظور از ولایت، ولایت فقیه نیست، ولایت فقه است; یعنی فرد نیست، بلکه قانون است که حاکم است . این قانون می گوید که حکومت الآن صلاح می داند که این کار را بکند . حالا این حکومت، کی است؟ امام خمینی است، آیة الله خامنه ای، آقای خاتمی یا شهردار تهران است؟ هر کسی در حد خودش هست . خیابان شهید محلاتی در اختیار آیة الله خامنه ای نیست، در اختیار شورای شهر و شهرداری تهران است . این ها می گویند این جا را خراب کنید . اگر این باشد، ما قبول داریم; اما در فضایی که امروز متاسفانه وجود دارد، شخصی فرضش می کنند، خصوصا شورای نگهبان . در گذشته به عنوان مثال، در مورد قانون کار، شورای نگهبان از اول گفت که ما ردش می کنیم; مانند همین جرم سیاسی که رد کرد . سرحدی زاده زرنگی کرد و قبلا از امام اجازه گرفت . گفت: آقا! چنان چه دولت شرطی گذاشت، مثل شرط ضمن عقد، نظر به این که کارفرماها از آب و ارز و انرژی و ... استفاده می کنند، بنابراین، در این ارتباط، مجری قانون کار باشند . امام گفتند: چه در گذشته چه در حال، می توانند . شورای نگهبان دید که امام فتوا داده است، دیگر نمی توانست کاری بکند . گفتند: بسیار خوب، حرف امام برای ما لازم الاطاعه است . درباره ماده یک، که امام فرمودند، صحبت نمی کنیم; ولی ما ماده به ماده بررسی می کنیم . در حالی که ماده یک، ماده مادر بود . 74 ایراد گرفتند . امام، مجمع تشخیص مصلحت را تاسیس کردند . این موارد و کارهایی که امام کردند، برای مقابله با آن سنت گرایی های موجود بود . شورای نگهبان، گفته است که ولایت مطلقه، یعنی همان مطلقه غیرمقید به هیچ قیدی; یعنی رهبر اصلا مقید به هیچ قانونی نیست .
این اصلا جزء افتخارات نیست . ما نگاه می کنیم آیة الله خامنه ای موضعی که گرفتند درباره تحقیق و تفحص از صدا و سیما، این کار بسیار خوبی بود و اعتبار اجتماعی ایشان را افزایش داد . به نظر می رسد که اگر امام هم بود، این وضعیت را نمی پسندید .
صرف نظر از آن چه از قانون اساسی و قوانین عادی درباره مسؤولیت اجرای قانون اساسی وجود دارد، به نظر شما در یک نگاه کلان و با توجه به روح حاکم در قانون اساسی، کدام یک از گزینه های زیر را ترجیح می دهید؟ به چه دلیل؟
الف) رهبری مسؤول اجرای قانون اساسی باشد .
ب) رئیس جمهور مسؤول اجرای قانون اساسی باشد .
ج) با توجه به این که قوا و نهادهای حکومت، هر کدام در محدوده خود، مسؤولیت اجرای اصول مطرح در قانون اساسی را دارند، نیازی به تعیین فردی به عنوان مسؤول اجرای قانون اساسی نیست .
د) هیچ یک از سه مورد فوق .
آیت الله عمید زنجانی: در شرایط فعلی هیچ کاری نمی شود کرد جز اجرای قانون اساسی، آن مقداری که مربوط به رهبری است; یعنی سه قوه کار خودشان را انجام می دهند و رهبری هم نظارت بر سه قوه را انجام می دهد . این ضمانت حسن اجرای قانون اساسی است در شرایط فعلی . تکرار می کنم که سه قوه، وظایفشان را عمل می کنند و رهبری هم نظارت می کند . احتمال تبانی بین سه قوه و رهبری هم وجود ندارد، به علت شرایط و کنترل های صفاتی که در رهبری شده است . بنابراین، تنها ضمانت اجرای اصول قانون اساسی، این است که سه قوه وظایفشان را عمل کنند و رهبری هم نظارت کند و با انجام وظایف اجرایی رهبری، مساله تضمین شده است .
اما یک حالت ایده آلی داریم که اگر روزی نوبت دوم بازنگری در قانون اساسی داشته باشیم، چه کار باید بکنیم؟ این مساله بسیار حساسی است . بهترین راه برای این مساله، تشکیل دادگاه عالی است; یعنی قانون اساسی یک دادگاه عالی پیش بینی کند بیرون از دستگاه قضایی که در عرض سه قوه و مستقل باشد; چون اگر در درون سه قوه باشد، استقلال قوا نقض می شود . نهادی که قضایی نباشد، ولی ماهیتا کار قضایی انجام بدهد; مانند شورای عالی قانون اساسی فرانسه که ماهیتا قضایی نیست، اما کار قضایی هم می کند . یا مانند دادگاه قانون اساسی ترکیه که ماهیتا سیاسی است، اما کار قضایی هم می کند . حزب فضیلت را محروم می کند، این کار قضایی است . این در دنیا متداول است . این هیات های پیگیری در ادارات هم ماهیتا اداری هستند، قضایی نیستند، ولی کار قضایی می کنند; یعنی کارمند متخلف را مجازات می کنند با مجازات هایی که در قانون پیش بینی نشده است . یا مثلا جریمه های راهنمایی و رانندگی، که قانون، بر عهده خود پلیس گذاشته است . پلیس هم مجری است، هم همان جا ایستاده، محکمه تشکیل می دهد و فوری جریمه ای می نویسد .
این منافاتی ندارد; یعنی در بعضی از مسائل، از نظر حقوقی پذیرفته است که برخی کارهای فوری قضایی، به صورت اجرایی عمل شود . در هر حال، یک نهاد عالی باید پیش بینی شود که عهده دار ضمانت اجرایی اصول قانون اساسی باشد که خواه ناخواه رهبری در راس آن است . برای این که بتوانیم تعارض را برداریم، باید رهبری یا نماینده رهبری در راس آن قرار بگیرد; مثل مجمع تشخیص مصلحت، یا خود قوه قضاییه که رهبری تعیین می کند . حالا این قابل بحث است که خود رهبر شخصا در راس قرار گیرد، که نظارتش بسیار دقیق تر می شود، یا این که رئیس این تشکیلات به وسیله رهبری تعیین شود; چون می تواند اعضایش تلفیقی و انتصابی - انتخابی باشد; مثلا در دنیا رسم است که رئیس جمهورهای گذشته، عضو هستند; به علت تسلطشان بر مسائل اجرایی . رئیس قوه قضاییه، رئیس قوه مقننه، حضورشان الزامی است; چون ماهیتا قضایی - سیاسی - اجرایی است; مانند شورای بازنگری . اگر ترکیبش را در قانون ببینید، یا ترکیبی که امام انتخاب کردند آن 25 نفر را، تلفیقی از قسمت های مختلف است; چون قسمت های مختلف باید حضور داشته باشند . بنابراین، به نظر می رسد که این مساله می تواند در آینده، هنگامی که شورای بازنگری، به صورت قانونی تشکیل شد، به عنوان یک پیشنهاد مطرح باشد .
این که حضرت عالی فرمودید که دادگاه قانون اساسی لازم است، منافات دارد با آن بیان اولتان (در بخش اول مصاحبه) که فرمودید: نیازی نبود چنین دادگاهی وجود داشته باشد . قانون گذار اهمالی نکرده است; چون که رهبر هست و بر قوای سه گانه نظارت دارد .
آیت الله عمید زنجانی: آن صحبتی که من کردم، معنایش این است که اصلا این جمله لغو است و باید آن را برداشت . این که «رئیس جمهور مسؤول اجرای قانون اساسی است » این را باید برداریم . اگر این را نگه داریم، آن راه حل است; چون ما الآن دچار یک تنش هستیم و هر کس جا دارد بپرسد که این چیست؟ قانون اساسی را که نمی شود بگوییم یک اصلش پررنگ است یک اصلش کمرنگ . اگر این اصل را نگه داریم، باید چنین چیزی به دنبالش به عنوان ضمانت اجرا بیاید . اگر نه، طبق تفسیری که من اول گفتم، این جمله، یک جمله تشریفاتی است .
دکتر مهرپور: اگر بخواهیم در مقام اصلاح، اظهار نظر کنیم و مساله اصلاح قانون اساسی مطرح شود، باید درباره آن، مطالعه و دقت بیش تری شود که آیا اساسا این عنوان (مسؤول اجرای قانون اساسی) را برداریم؟ یعنی این را که چه کسی مسؤول اجرای قانون اساسی است، را برداریم; چون این ساز و کارها به نحوی در قانون اساسی ذکر شده است; مثلا برای این که قانونی خلاف قانون اساسی نیاید، مرجعش شورای نگهبان است . به نحوی به دیوان عدالت اداری مربوط است که می تواند آن را باطل کند . آیا همین عنوان بماند یا عنوان دیگری باشد؟ اگر این عنوان بماند، آیا نیاز به کس دیگری دارد؟ نیاز به رهبری دارد؟ این بحث هنوز پخته نیست و من نمی توانم نظری بدهم، جای بحث و مطالعه دارد .
آیا واقعا همان طور که گفتیم، تناسب عنوان «مسؤولیت اجرای قانون اساسی » با اختیاراتی که به رئیس جمهور داده شده، تناسب دارد؟ آیا با توجه به تقسیم اختیاراتی که شده، این عنوان را می توان برای کسی قائل شد؟ یا این که این عنوان را به کسی ندهیم و یا اصلا تعبیر دیگری باشد؟ همه این ها جای بحث دارد و بنده نظر خاصی ندارم . منتهی فعلا قانون اساسی را به این شکل داریم و این وظیفه را برای رئیس جمهور قائل شده است . قانون عادی سال 65 را هم تا زمانی که نسخ نشده، داریم که این وظیفه را برای رئیس جمهور قائل شده است . در آن قانون، فصلی با عنوان تعیین حدود وظایف و اختیارات رئیس جمهور آمده است .
در مجموع، روش ها و راه کارهایی پیش بینی شده است . این عنوان باید حتی الامکان بتواند جامه عمل به خود بپوشد . بیاییم مسؤولیت رئیس جمهور را در طریق اجرا بگذاریم . شاید قانون اساسی به طریقی می خواسته بگوید: رئیس جمهوری، که بعد از مقام رهبری، بالاترین مقام رسمی کشور است، نماینده حاکمیت دولت و کشور است . این قانون اساسی، میثاق بین ملت و دولت است، رئیس جمهور هم کسی است که با رای مستقیم مردم انتخاب می شود و قدرت اداره مملکت را به دست می گیرد، پس باید تمهیداتی بیندیشد که قانون اساسی اجرا شود و نقض نشود و متوقف نماند .
دکتر هاشمی: این سؤالی که مطرح فرمودید، نیاز به تحلیل دارد و ناگزیرم با نگرشی جامعه شناختی، به آن بپردازم .
اگر جامعه، تفکر، اخلاق و فضیلت حاکمیت قانون را بپذیرد، هیچ نگرانی از این بابت نباید وجود داشته باشد که رئیس جمهور بتواند مسؤول اجرای قانون اساسی باشد; اما با توجه به ملاحظاتی که به آن اشاره شد و گفتیم که عالی ترین مقام، مقام رهبری است و رئیس جمهور در عمل نمی تواند بر مقام رهبری نظارت کند، نتیجتا می توانیم بگوییم که رئیس جمهور در عمل، بر دیگر نهادهایی که به نحوی زیر نظر یا مرتبط با رهبری هستند، نمی تواند نظارت کند; بدین معنا که اینان فکر می کنند که مشروعیت خودشان را از رهبر گرفته اند که از این بابت، رئیس جمهور کارش کند است .
پس به نظر می رسد که اگر مسؤولیت بر عهده مقام رهبری باشد، با این قید که خود رهبر هم ملتزم به قانون اساسی باشد، شاید بهتر باشد . من معتقدم که مسؤولیت اجرای قانون اساسی باید بر عهده نهاد یا مقامی باشد که از اشراف و نظارت لازم و کافی برخوردار باشد . از آن جا که مقام رهبری، این اشراف و نظارت را دارد، یعنی امکانات کافی نظارت را دارد، فکر می کنم رهبر مناسب تر باشد; اما قانون اساسی زمانی تضمین شده خواهد بود که خود مقام رهبری هم به اجرای قانون اساسی التزام داشته باشد و مقام ناظری بر کار او نظارت کند . البته من معتقدم که مجلس خبرگان می تواند بر کار رهبری نظارت کند . اگر رهبر از وظیفه خودش سر باز زند، از عدالت دور شده و اوصاف رهبری را از دست داده است و مجلس خبرگان می تواند او را عزل کند . با توجه به وضعیت اجتماعی ما و با توجه به حالاتی که وجود دارد که مقام ما فوق باید این وظیفه را برعهده بگیرد، به نظر من رهبر مناسب تر است و الا اگر جامعه، وضع مناسبی داشته باشد، در شرایط مطلوب، رئیس جمهور، بهترین شخص به نظر می رسد; اما با توجه به شرایط استثنایی که وجود دارد و با توجه به قداست ویژه و شخصیت ممتاز و متمایزی که برای رهبر ایجاد شده است، رهبر و افراد و دستگاه های زیر نظر او از این نظارت به دور خواهند بود .

پایان قسمت اول



نوشته شده در تاريخ یکشنبه 5 تیر1390 توسط رامین خوارزم
قانون اساسی مسؤولیت اجرا و تفکیک قوا

ظاهرا در دوره های گذشته، اختلافاتی بین رئیس جمهور و دستگاه های دیگر بر سر اجرا یا نقض اصولی از قانون اساسی پیش آمد و شورای محترم نگهبان نظر تفسیری خود را در این باره بیان کرد . آیا شما نظر خاصی درباره تلقی شورای نگهبان از مسؤولیت رئیس جمهور دارید؟
دکتر هاشمی: من در این باره اظهار نظر نمی کنم .
آیت الله عمید زنجانی: در این باره، من حرف نمی زنم . این صلاح نیست .
دکتر مهرپور: شورای نگهبان، که مرجع رسمی تفسیر قانون اساسی است و خود به اعتباری وظیفه مهم پاسداری از قانون اساسی را بر عهده دارد، در مواردی تلقی خود را درباره مسؤولیت رئیس جمهور و انتظار اقدامات مؤثر از سوی او، برای جلوگیری از نقض قانون اساسی، حتی در رابطه با قوه قضاییه و مقننه ابراز داشته است که برای روشن شدن موضوع، به چند مورد اشاره می شود:
الف . در تاریخ 12/9/1359، شورای عالی قضایی، طی نامه ای خطاب به شورای نگهبان، درباره اخطاری که رئیس جمهور وقت، به علت نقض اصولی از قانون اساسی، به آن شورا کرده بود، سؤال کرده و خواستار اعلام نظر شورای نگهبان در این باره شد که آیا رئیس جمهور چنین حقی را دارد یا خیر . از لحن نامه شورای عالی قضایی پیدااست که چنین حقی را برای رئیس جمهور قائل نبوده و اخطار رئیس جمهور را نوعی دخالت قوه مجریه در قوه قضاییه می داند . نامه شورای عالی قضایی به این شرح است:
شورای محترم نگهبان قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران!
در نامه ای که از رئیس جمهور به شورای عالی قضایی رسیده، با استناد به اصل یکصد و سیزدهم قانون اساسی، وظیفه خویش دانسته که در اعمال قوه قضاییه نظارت داشته باشد و نسبت به بعضی از کارهای انجام شده، به شورای عالی قضایی اخطار نموده اند . فتوکپی نامه رئیس جمهور به پیوست ارسال می شود . در صورتی که طبق اصل یکصد و پنجاه و ششم، نظارت بر حسن اجرای قوانین، با قوه قضاییه است نه ریاست جمهوری، خواهشمند است آن شورای محترم، نظر خود را در این زمینه و اصولا مفاد اصل یکصد و سیزدهم و محدوده اختیارات ریاست جمهور ابراز کند .
شورای عالی قضایی در تاریخ 28/8/1359 برای اعمالی مانند: عدم رعایت استتار نور، در منازل و معابر، خرید و فروش غیرمجاز سوخت و کوپن، احتکار یا گران فروشی مایحتاج عمومی، سد معبر و شایعه پراکنی، مجازات هایی حسب مورد، از یک ماه تا یک سال حبس و پرداخت جریمه نقدی و مصادره مال و غیره، وضع کرده و تحت عنوان «دستورالعمل تخلفات و جرایم زمان جنگ » ، دستور اجرای آن را به حکام شرع و دادرس های انقلاب داده بود . رئیس جمهور وقت، با ذکر اصولی از قانون اساسی آن را مخالف قانون اساسی دانسته و عمل شورای عالی قضایی را نقض قانون اساسی اعلام کرده بود و در پایان نامه خود آورده بود:
با توجه به اصول و قوانین فوق، شورای عالی قضایی (که با تعیین مجازات به وضع و نسخ بعضی از قوانین جزایی مبادرت نموده) قانون اساسی را نقض کرده است . جای تاسف است شورای عالی قضایی که به موجب اصل صد و پنجاه و ششم باید ناظر حسن اجرای قوانین باشد، به نقض آشکار قانون اساسی اقدام نماید . اینک حسب وظیفه ای که به موجب اصل صد و سیزدهم قانون اساسی از لحاظ مسؤولیت اجرای قانون اساسی و تنظیم روابط قوای سه گانه، عهده دارم به شورای عالی قضایی اخطار می کنم از نقض قانون و تجاوز به حدود صلاحیت و وظایف قوه مقننه اجتناب کند . بدیهی است دستورالعمل خلاف قانون آن شورا بی اعتبار و ملغی الاثر است .
شورای نگهبان در پاسخ، با تفسیر کوتاهی که به شورای عالی قضایی ارائه داد، در واقع بر عمل رئیس جمهور و استنباط وی از اصل صد و سیزدهم قانون اساسی صحه گذاشت . نظر شورای نگهبان، که در تاریخ 8/11/1359 به شورای عالی قضایی اعلام شد، بدین شرح است:
عطف به نامه شماره 8255/ش - 12/9/1359 موضوع در جلسه رسمی شورای نگهبان مطرح و مورد بررسی قرار گرفت و به این شرح، اظهار نظر شد: «رئیس جمهور با توجه به اصل صد و سیزدهم حق اخطار و تذکر را دارد و منافاتی با بند 3 اصل صد و پنجاه و ششم ندارد .»
ب . شورای نگهبان در نظر مورخ 1/11/1360 خود، در پاسخ به نامه رئیس جمهور وقت، درباره تشکیل واحد بازرسی ویژه، ضمن رد تشکیل واحد بازرسی، این مطلب را مورد تاکید قرار داد که مستفاد از اصل صد و سیزدهم و صد و بیست و یکم و اصول متعدد و مکرر قانون اساسی، این است که رئیس جمهور، پاسدار مذهب رسمی کشور و مسؤول اجرای قانون اساسی است و در این رابطه می تواند از مقامات مسؤول اجرایی، قضایی و نظامی توضیحات رسمی بخواهد و مقامات مذکور موظفند توضیحات لازم را در اختیار ریاست جمهوری بگذارند و رئیس جمهور موظف است چنان چه جریانی را مخالف مذهب رسمی کشور و نظام جمهوری اسلامی و قانون اساسی تشخیص داد، اقدامات لازم را معمول دارد .
ج . در تاریخ 10/6/1362 شورای نگهبان لایحه قانونی تعزیرات را، که از سوی مجلس شورای اسلامی تصویب شده بود، بدین علت که در تهیه لایحه مزبور، اکثریت اعضای شورای عالی قضایی شرکت نداشتند، مغایر بند 2 اصل صد و پنجاه و هفتم قانون اساسی اعلام کرد . رئیس مجلس این ایراد را نپذیرفت و از شورای نگهبان خواست که اگر در ماهیت امر، اشکال شرعی و قانون اساسی وجود دارد، ظرف ده روز اعلام کرده و گرنه مصوبه مجلس، قابل اجرا خواهد بود و چون شورای نگهبان بر نظر خود باقی بود، پس از انقضای ده روز، رئیس مجلس، مصوبه مجلس را با این استدلال که شورای نگهبان در مهلت مقرر، اظهار نظر نکرده، برای امضای رئیس جمهوری فرستاد و رئیس جمهور هم با همین تصور، آن را امضا کرد و مصوبه در تاریخ 23/8/1362 با انتشار در روزنامه رسمی، به اجرا درآمد; ولی شورای نگهبان طی نامه ای خطاب به رئیس مجلس، این مصوبه را غیرقانونی اعلام کرد و عمل مجلس و امضا و اجرای مصوبه را موجب نقض اصول متعدد قانون اساسی دانست و رونوشت نامه خود را جهت استحضار و اقدام لازم، برای رئیس جمهور وقت ارسال کرد و در واقع، از رئیس جمهور خواست به لحاظ مسؤولیتی که در مورد اجرای قانون اساسی دارد، از اجرای این مصوبه، که موجب نقض قانون اساسی، است جلوگیری کند .
شورای نگهبان در نامه مفصل دیگری مستقیما به ریاست جمهوری، ایرادات لایحه تعزیرات و روند خلاف قانون اساسی آن را ذکر کرد و در بیان نامه خطاب به رئیس جمهور اعلام داشت:
... خواهشمند است از دستور مؤکد منع اجرای این لایحه، شورای نگهبان را مطلع فرمایید .
این نوع تعبیرات و اعلام نظرها نشان می دهد که از نظر شورای نگهبان، رئیس جمهور، طبق اصل صدو سیزدهم قانون اساسی، حق اقدام برای جلوگیری از روند مغایر و ناقض قانون اساسی را حتی در ارتباط با قوه قضاییه و مقننه دارد . بر اساس همین نظر شورای نگهبان، رئیس جمهور طی نامه مورخ 4/9/1362 به شورای عالی قضایی، با توجه به نظر شورای نگهبان، مبنی بر مغایر بودن لایحه تعزیرات با قانون اساسی، به لحاظ عدم رعایت بند 2 اصل صد و پنجاه و ... دستور فرمایید: 1 . تا اطلاع بعدی، از اجرای لایحه قانونی یاد شده، خودداری شود . 2 . چگونگی رعایت یا عدم رعایت بند 2 اصل صد و پنجاه و هفتم به اطلاع این جانب برسد .
نمونه های ذکر شده، به خوبی نشان می دهد که از دید شورای نگهبان، وظیفه رئیس جمهوری در اجرای قانون اساسی، طبق اصل صد و سیزدهم، کاملا معنا دار، مهم و مؤثر بوده و رئیس جمهور می تواند و باید اقدامات عملی لازم را برای جلوگیری از نقض اصول قانون اساسی به عمل آورد .
همان طور که مستحضرید، ریاست محترم جمهوری برای انجام دادن مسؤولیت اجرای قانون اساسی، هیاتی به نام «هیات پیگیری اجرای قانون اساسی » تاسیس کردند که درباره وجاهت قانونی این هیات، نظریات متفاوتی ارائه شده است . نظر شما در این باره چیست؟
آیت الله عمید زنجانی: من دو مطلب دارم: یکی این که این هیات، قانونی نیست; برای این که پیش بینی نشده است . قانونی نیست، دو معنا دارد: یکی این که مخالف قانون است; یعنی یک قانونی داشته باشیم و عملی با آن مخالف باشد . به این معنا غیرقانونی نیست; اما به این معنا غیرقانونی است که در قانون پیش بینی نشده است . الآن هم تفسیر جا افتاده شورای نگهبان، این است که هر چه در قانون اساسی پیش بینی نشده، غیرقانونی است . حق هم با شورای نگهبان است; یعنی این طور نیست که هر چه در قانون اساسی نیامده، منطقه آزاد باشد . در شرع، «مالانص فیه » حوزه اصل اباحه است . شرع می دانسته و عمدا نیاورده است تا آزاد باشد; ولی در قانون، به عکس است . بنابراین، هر چه قانونی نباشد، غیرقانونی می شود .
هیات پیگیری یک مفهوم اجرایی دارد، در حالی که این هیات، کار اجرایی نمی کند، بلکه کار حقوقی می کند; یعنی آن پیگیری که در قانون عادی آمده، با این پیگیری که پسوند این هیات است، فرق می کند . اسم هم مساله را عوض نمی کند . البته درباره پیگیری به معنای بازرسی، را ما حرفی نداریم ولی این پیگیری، پیگیری بازرسی نیست . بازرسی به این معنا که بررسی کنند و ببینند چه خبر است، حق رئیس جمهور است; برای این که حضور دارد . این قانونی که امضا کرد، باید ببیند چه بلایی سرش آمده است . شما اگر آیین نامه داخلی این هیات پیگیری را ببینید، فراتر از پیگیری به معنای اجرایی و استطلاعی است و این در قانون پیش بینی نشده است .
نکته دوم این است که اینان تفسیر حقوقی می کنند . تفسیر قانون اساسی با شورای نگهبان است . پس اولا جایگاه آن، غیرقانونی است . ثانیا بی اثر و بی فایده است .
دکتر هاشمی: رئیس جمهور وظایف و اختیاراتی دارد . برای انجام وظایف و اختیاراتش نیاز به نهاد و دستگاه دارد، حتی می تواند معاونانی هم برای انجام وظایفش داشته باشد; هم چنان که اصل صد و بیست و چهارم قانون اساسی می گوید: «رئیس جمهور می تواند برای انجام وظایفش معاونانی داشته باشد .» غیر از معاون اول، معاون پارلمانی حقوقی، اجرایی و دیگر معاونان را دارد . این یک امر کاملا طبیعی است; هم چنان که یک وزیر نمی تواند همه وظایفش را خودش انجام بدهد; اما باید توجه داشت که رئیس جمهور شخصا (نه به عنوان شخص) یعنی مقاما خود او مسؤول اجرای قانون اساسی است و اگر قرار باشد برای اجرای قانون اساسی، تصمیمی بگیرد، می گیرد; اما برای انجام این وظیفه، نیاز به نهاد و همکاران و همراهانی دارد که باید اولا کاگزاران خوبی باشند، ثانیا متخصص باشند، ثالثا تحلیل گر باشند و رابعا به عنوان بازوی رئیس جمهور، کار نظارتی را انجام دهند . به همین علت رئیس جمهور ناگزیر است که برای انجام این وظیفه، دستگاهی، نهادی، مسؤولی، هیاتی یا گروهی را داشته باشد; هم چنان که قبلا هم در زمان آیة الله خامنه ای، در نهاد ریاست جمهوری، معاونت حقوقی و اجرای قانون اساسی وجود داشت که هم امور حقوقی در دست او بود و هم مسؤولیت اجرای قانون اساسی . او به نمایندگی از رئیس جمهور، این کار را انجام می داد .
اما اگر قرار باشد که رئیس جمهور، اقدام اجرایی کند که ضمانت اجرا داشته باشد، این بر عهده شخص رئیس جمهور است .
بنابراین، هیات پیگیری اجرای قانون اساسی، که رئیس جمهور آن را تاسیس کرده، یک بازو بیش تر نیست و خلاف قانون اساسی هم به نظر نمی رسد; یعنی رئیس جمهور برای اجرای قانون اساسی، ناگزیر است که همکارانی داشته باشد; ولی آنان اقدامی نمی کنند که اقدام حقوقی باشد، بلکه اقدام اداری می کنند . به بیان بهتر، می توانیم بگوییم که مسؤولیت اجرای قانون اساسی از نظر حقوقی، بر عهده رئیس جمهور است . از نظر اداری به شرط این که کمک به رئیس جمهور باشد، می تواند برعهده افراد دیگری، از جمله، هیات پیگیری اجرای قانون اساسی باشد; هم چنان که به موجب قانون، بر اساس اصل صد و سی و هشتم قانون اساسی، رئیس مجلس ناظر بر آیین نامه های دولتی است . مصوبات دولت برای رئیس مجلس فرستاده می شد . رئیس مجلس که وقت این کارها را ندارد، این باید بر عهده یک گروه متخصص باشد . لذا برای اجرای اصل صد و سی و هشتم قانون اساسی، دستگاهی تاسیس کردند . خوب، در این مورد هم دستگاهی درست شده که این وظیفه را انجام بدهد; اما انشای قضیه با رئیس جمهور است .
معمولا در قوانین اساسی، ضمن این که به مساله اجرای قانون اساسی اهتمام می شود، به پیگرد قانونی متخلفان نیز توجه خاص می شود و یک دادگاه عالی به همین منظور پیش بینی می شود . در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، در این باره صراحتی وجود ندارد; اما اخیرا بحث هایی برای تاسیس چنین دادگاهی مطرح شده است; آیا از نظر شما دادگاه قانون اساسی لازم است؟ کدام مرجع را برای تشکیل آن صالح می دانید؟
دکتر مهرپور: بله، چندی است این نظریه مطرح است که برای صیانت از قانون اساسی و تضمین حفظ و حراست از آن، باید دادگاهی تشکیل شود که به موارد نقض و تجاوز از قانون اساسی رسیدگی کند و با تعقیب و کشف موضوع، متخلفان را تحت پیگرد قرار داده و آنان را به مجازات برساند . تا کنون دو طرح به مجلس شورای اسلامی ارائه شده است: طرح اول مربوط به دوره چهارم مجلس بود که در سال 1374 تقدیم مجلس شد و در آن پیش بینی شده بود که دادگاه قانون اساسی، مرکب از یک رئیس و دو مستشار باشد که از بین قضات واجد شرایط تصدی دادگاه عالی انتظامی قضات، از سوی رئیس قوه قضاییه منصوب می شوند و یک هیات عالی تجدید نظر نیز مرکب از رئیس جمهور، رئیس قوه قضاییه، یک نفر از فقهای شورای نگهبان، یک نفر از حقوق دانان شورای نگهبان و رئیس دیوان عالی کشور، پیش بینی شده بود که به عنوان مرجع رسیدگی به تجدیدنظر آرای دادگاه صیانت از قانون اساسی، عمل کند .
طرح دوم در دوره پنجم مجلس و در سال 1376 تقدیم مجلس شد که هم اکنون در مجلس موجود است; ولی مدتی است بحثی درباره آن صورت نمی گیرد . طبق طرح اخیر، دادگاه عالی، مرکب از یک رئیس و دو عضو و احیانا یک عضو معاون است که از بین قضات عالی رتبه، به پیشنهاد رئیس قوه قضاییه و تایید مقام معظم رهبری منصوب می شوند و مرجع تجدید نظر آن، هیاتی است مرکب از رئیس قوه قضاییه، رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل کشور .
در هر دو طرح، دادگاه عالی صیانت از قانون اساسی، در واقع، یک دادگاه عالی کیفری اختصاصی محسوب می شود که به اتهام نقض اصول قانون اساسی از سوی مسؤولان، رسیدگی می کند و مرتکبان را به مجازات هایی از قبیل انفصال و حبس محکوم می کند .
تقریبا می توان گفت که در بیش تر قوانین اساسی کشورهای مختلف، به نوعی درباره نحوه صیانت از قانون اساسی و جلوگیری از نقض اصول آن، تمهیداتی اندیشیده شده است و نگرانی ها بیش تر مربوط به تصویب قوانین عادی یا فرامین و دستورالعمل های اجرایی مغایر قانون اساسی است و مراجعی برای بررسی این موضوع و جلوگیری از تصویب قوانین و فرامین خلاف قانون اساسی یا ابطال آن ها پیش بینی شده است . به طور کلی، می توان گفت که سه نوع مرجع مختلف، برای این منظور، در قوانین اساسی دنیا به چشم می خورد:
1 . بالاترین مرجع عادی قضایی: در قانون اساسی بعضی کشورها، مرجع تشخیص و انطباق قوانین عادی و یا فرامین و دستورالعمل های قانونی با قانون اساسی، دیوان عالی کشور، بالاترین مرجع قضایی عادی کشور است; مثلا قانون اساسی ژاپن، مالزی و فیلیپین این چنینند .
در برخی کشورها به طور کلی، این صلاحیت به دادگاه ها داده شده است که از اجرای قوانین مصوب مجلس و مغایر قانون اساسی، خودداری کنند . ماده 14 از فصل 11 قانون اساسی سوئد، این صلاحیت را برای دادگاه ها به رسمیت شناخته است . می توان گفت که همان صلاحیت، در اصل صد و هفتادم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، برای دادگاه ها شناخته شده است که می توانند و بلکه مکلفند از اجرای تصویب نامه ها و آیین نامه های مخالف قوانین، خودداری کنند . قانون اساسی سوئد در مورد قوانین مصوب مجلس نیز این صلاحیت را برای دادگاه قائل شده است .
2 . نهاد غیرقضایی مستقل: در برخی کشورها، طبق قانون اساسی، یک نهاد خاص غیرقضایی و مستقل، در کنار قوه قضاییه ایجاد شده که وظیفه انطباق مصوبات مجلس و فرامین لازم الاجرای دولتی را با قانون اساسی بر عهده دارد . نمونه روشن و مشخص این وضعیت را می توان در قانون اساسی فرانسه دید . طبق اصل 56 قانون اساسی فرانسه، شواریی به نام «شورای قانون اساسی » ، مرکب از نه نفر، سه نفر به انتخاب رئیس جمهور، سه نفر به انتخاب رئیس مجلس ملی و سه نفر به انتخاب رئیس مجلس سنا تشکیل می شود . رؤسای جمهور سابق نیز خودبه خود، مادام العمر عضو این شورا هستند . وظیفه شورای مزبور، بررسی انطباق قوانین مصوب مجلس، با قانون اساسی و نیز نظارت بر انتخابات ریاست جمهوری، مجلس و همه پرسی است . قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز چنان که بعدا خواهیم دید، همین روش را اتخاذ کرده است .
3 . دادگاه خاص قانون اساسی: در قوانین اساسی بسیاری از کشورها، دادگاه های خاص به نام «دادگاه قانون اساسی » یا «دیوان قانون اساسی » پیش بینی شده که وظیفه اصلی آن، بررسی انطباق قوانین عادی و فرامین دولتی با قانون اساسی است . در برخی قوانین اساسی، تفسیر قانون اساسی، نظارت بر انتخابات و احیانا محاکمه بعضی از مقامات، مانند رئیس جمهور، نیز بر عهده چنین دادگاهی گذاشته شده است . در بعضی قوانین اساسی، به طور نسبتا مفصل، طرز تشکیل این نوع دادگاه و وظایف آن، بیان شده و تفصیل موضوع به قوانین عادی محول شده است; مثلا در قوانین اساسی آلمان، ترکیه، مصر، سوریه، ایتالیا و کویت، دادگاه خاص قانون اساسی پیش بینی شده است .
همان طور که ملاحظه می شود، در این چند نمونه قانون اساسی، که ذکر شد، تعیین تشکیل مرجع رسیدگی کننده به انطباق قوانین با قانون اساسی، صریحا در خود قانون اساسی پیش بینی شده است و هر چند ما استقرای تام و کاملی در قوانین اساسی دنیا به عمل نیاوردیم و طبعا نمی توان به نتیجه کلی قطعی دست یافت، ولی در عین حال، می توان این استنباط را داشت که تعیین و تشکیل مرجعی که بخواهد به بررسی انطباق قوانین و مقررات با قانون اساسی بپردازد و نظر بدهد، خواه در شکل یک نهاد غیرقضایی و یا یک دادگاه خاص و یا حتی با دادن صلاحیت به دادگاه های عمومی یا دیوان کشور، باید به نحوی در قانون اساسی ذکر شده باشد و بدون ذکر در قانون اساسی، به صورت تفصیل یا اجمال، از طریق دیگر، مرجعی برای این منظور نمی تواند تشکیل شود .
در بین سه روش ذکر شده، قانون اساسی جمهوری اساسی ایران، از روش دوم پیروی کرده و مشی قانون اساسی فرانسه را پیش گرفته است . قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، یک نهاد غیرقضایی خاص و مستقل به نام شورای نگهبان پیش بینی کرده است و وظیفه انطباق قوانین عادی با قانون اساسی و تفسیر قانون اساسی و نیز نظارت بر انتخابات ریاست جمهوری، مجلس خبرگان، مجلس شورا و همه پرسی را بر عهده آن گذاشته است . هم چنین در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، مسؤولیت اجرای قانون اساسی، طبق اصل صد و سیزدهم به عهده رئیس جمهور گذاشته شده است که با عنایت به وجود اصل این مطلب در قانون اساسی، قانون عادی مصوب سال 1365 مجلس شورای اسلامی، تا حدودی این امر را انجام داده است . در هیچ یک از اصول قانون اساسی، صلاحیت تصمیم گیری درباره انطباق قوانین عادی با قانون اساسی، به دادگاه های دادگستری یا مشخصا دیوان عالی کشور داده نشده و تشکیل دادگاه خاص قانون اساسی نیز، نه تلویحا نه تصریحا، پیش بینی نشده است .
چنان که دیدیم، در کشورهایی که قانون اساسی آن ها دادگاه خاص قانون اساسی را پیش بینی کرده، کار این دادگاه، کار تشخیصی است که البته بر این تشخیص، ترتیب اثر داده می شود; ولی وظیفه تعقیب و محکوم کردن و تعیین مجازات افراد خاطی و متخلف، به آن داده نشده است . البته در بعضی موارد، مانند آن چه در قانون اساسی ایتالیا آمده، محاکمه بعضی مقامات، مانند رئیس جمهوری نیز به آن داده شده است که در آن صورت، با ترکیب خاص و آیین دادرسی ویژه ای این محاکمه را انجام می دهد; ولی در این مورد هم، چنین نیست که محاکمه رئیس جمهور، به عنوان تخلف از قانون اساسی، در این دادگاه بررسی شود، بلکه رسیدگی به اتهامات رئیس جمهوری، به لحاظ موقعیت مقامی وی، در این دادگاه اختصاصی صورت می گیرد .
به هر حال، طبق قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، آن چه مربوط به تشخیص انطباق یا عدم انطباق قوانین عادی با قانون اساسی، تفسیر قانون اساسی و نظارت بر انتخابات و همه پرسی است، بر عهده شورای نگهبان است و اقدامات لازم اجرای مربوط به اجرای قانون اساسی، بر عهده رئیس جمهوری است . پس نمی توان دادگاهی به نام دادگاه قانون اساسی تشکیل داد که به این امور بپردازد; اما درباره تعقیب و محاکمه و تعیین مجازات نیز باید گفت که اگر تخلف و تجاوز به قانون اساسی جرم باشد، مرجع رسیدگی جرایم و حکم به مجازات، برای همه و در همه زمینه ها، دادگاه های عمومی دادگستری هستند . طبق اصل صد و چهلم قانون اساسی، رسیدگی به اتهام رئیس جمهور و معاونان و وزیران، در مورد جرایم عادی، با اطلاع مجلس شورای اسلامی، در دادگاه های عمومی دادگستری انجام می شود و اگر جرم، سیاسی محسوب شود، مرتکب آن، هر کسی که باشد، طبق اصل صد شصت و هشتم، مرجع رسیدگی به آن، محاکم دادگستری و با حضور هیات منصفه است .
در مورد تخلف رئیس جمهور از وظایف قانونی اش، که از جمله می تواند تخلف از قانون اساسی باشد، طبق بند 10 اصل صد و دهم قانون اساسی، دیوان عالی کشور صلاحیت رسیدگی دارد و اگر دیوان کشور حکم به تخلف داد، رهبر می تواند با در نظر گرفتن مصالح کشور، او را عزل کند . طبعا اگر در این مورد هم تخلف، جرم محسوب شود، از حیث رسیدگی به جرم و تعیین مجازات، دادگاه های عمومی، صالح به رسیدگی هستند . از اصول مختلف قانون اساسی و به خصوص، اصل صد و هفتاد و دو به خوبی استفاده می شود که قانون اساسی، موافق تشکیل دادگاه های اختصاصی نیست و فقط در مورد جرایم خاص نظامی و انتظامی، اعضای نیروهای مسلح و نیروی، انتظامی تشکیل محاکم اختصاصی نظامی مجاز شمرده شده است.
بنابراین، می توان گفت که تشکیل دادگاه عالی صیانت از قانون اساسی، که یک دادگاه اختصاصی تلقی می شود، از آن جا که تصریحا در قانون اساسی پیش بینی نشده است، نمی تواند با قانون عادی ایجاد شود و مصوبه ای که بخواهد چنین دادگاهی را ایجاد کند، شبهه قوی مغایرت با قانون اساسی دارد، ضمن این که مفید بودن عملی تشکیل این دادگاه، با توجه