X
تبلیغات
وبلاگ حقوقی،اجتماعی رامین خوارزم

وبلاگ حقوقی،اجتماعی رامین خوارزم

استصحاب

مبحث اول


تعریف استصحاباستصحاب در لغت عبارت است از گرفتن چیزی برای خود مصاحبه دو نفر با هم‏ بهمین معنی است-و در لسان فقهاء برای استصحاب تعریفاتی شده بعضی گویند استصحاب‏ حکم بوجود امری است که در گذشته بود و معلوم‏الوجود بوده و بقاء آن مشکوک گردیده‏ بعضی گویند استصحاب حکم باستمرار امری است که یقینی بوده و مشکوک البقاء شده است

تعریفی را که اکثر فقهاء نموده‏اند میگویند استصحاب عبارت است از ابقاء ما کان‏ علی ما کان و این تعریفات من حیث‏المفاد یکی است و در حقیقت همان معنای لغوی است‏ و لا مشاحة فی الاصطلاح.
اختلافی که میباشد این است که باقی گذاردن ما کان علی ما کان فعل شارع است‏ یا فعل مکلف ظاهرا فعل مکلف است یعنی مکلف باید آثار یقینی سابق را برای خود باقی‏ گذارد در مقام عمل و استصحابی که مورد بحث است راجع بفعل مکلف است نه فعل شارع.
مثلا اگر مکلف یقین بطهارت سابق دارد و باقی بودن آنرا شک نموده باید آثار طهارت سابق را برای خود باقی گذارد.
یا اگر حیات زید یقینی بوده و بعدا شک در حیات پیدا شده استصحاب حیات‏ جاری میشود یا خیر و لوازم شرعیه حیات مثل وجوب نفقه زوجهء و بقاء اموال او بملکیت‏ خودش و لوازم عادیهء حیات استصحاب میشود یا خیر؟
جمعی از علماء اعلام رضوان‏اللّه علیهم اجمعین فرموده ‏اند استصحاب در کلیه اموریکه به‏ یقین سابق محرز بوده و شک در حدوث حادث میشود جاری است و میتوان بوجود فرضی‏ و اعتباری یقین سابق را در حال مشکوکی من حیث‏الاثار باقی گذارد و بعضی دیگر این‏ کلی را منکر شده و در مواردی استصحاب را جاری نمی نمایند که موارد آن ذکر خواهد شد.
 
یک اختلاف دیگر هم بین علماء میباشد درخصوص اینکه استصحاب اماره است‏ یا اصل عملی است یا اصل برزخی است که جماعتی استصحاب را اماره دانسته‏اند ولی اکثر علماء میگویند اصل عملی است مثل سایر اصول عملیهء و ظاهرا قول اکثریت معتبر است‏ و استصحاب اماره نیست زیرا رکن اعظم استصحاب جهل و شک است ببقاء امر واقعی و در امارات‏ شک فرض نمیشود وانگهی اماره جزء دلائل اجتهاد به محسوب است و با بودن دلیل اجتهادی‏ جای تمسک باصل عملی نیست.
بعضی دیگر استصحاب را از ادله عقلیه شمرده و میگویند یا محتاج بخطاب است مثل اصل برائت یا محتاج بخطاب نیست مثل قبح ظلم و استدلال آنها این است که بنای عقلا است‏ آنچه ثابت بوده ثابت بدارند تا خلاف آن محقق گردد.
عقیدهء اعاظم علماء آنستکه میگویند میان استصحاب و اماره تباین است چه آنکه‏ اماره دلیلی است که مکلف را بامر واقعی راهنمائی مینماید و استصحاب یک اصل عملی است‏ که شارع برای جاهلی که دست‏رسی بامر واقعی ندارد و غیرممکن است بحکم واقعی‏ پی ببرد موظف فرموده که عمل باستصحاب را معتبر و لازم دانسته یعنی طهارت یقینی سابق را در حال مشکوکی وجود تنزیلی داده ولی در بعضی موارد عمل باستصحاب را لازم و در بعضی‏ موارد غیر لازم قرار داده بنابراین باید قبلا تعریف لازم و ملزوم بشود.

مبحث دوم‏ تعریف لوازم
هر چیزیکه ممکن نباشد رفع آثار آن مگر بدلیل مسمی به لوازم است مثلا عقد مبایعه آثار آن مالکیت مبیع است برای خریدار و مالکیت ثمن است برای فروشنده البته‏ رفع این آثار محتاج بدلیل است و مادام که رفع آثار مشکوک باشد آثار عقد باستصحاب جاری‏ و باقی است.
در مسئله طهارت هم آثار طهارت یقینی در حال مشکوکی باقی است و اینکه بعضی‏ گفته‏اند با احتمال بزوال علت مبقیه نمیتوان آثار طهارت را باقی گذارد صحیح نیست زیرا با احتمال رفع آثار یقینی نمیشود و لوازم طهارت که همان آثار شرعیه است باقی و جاری است‏ و این آثار رفع نمیشود مگر با علم بزوال.
در عقود هم اگر دلیل مثبتی بر زوال آثار عقد نباشد آثار باستصحاب باقی است‏ و لازمه لا ینفک است مگر اینکه بیک دلیل قطعی ثابت شود که متعاقدین قصد حصول آثار عقد را نداشته‏اند تا مکشوف گردد معامله قطعی که نوشته شده قاصد آثار و لوازم عقد را بنحواتم نداشته‏اند و معامله با حق استرداد بوده که در اینصورت ممکن نیست آثار لزوم را بر چنین عقدی بار نمود زیرا میگوئیم«العقود تابعة للقصود»
لکن در بعضی موارد قصد عدم آثار هم رافع آثار نمیشود مثل اینکه در نکاح‏ دائم قصد عدم انفاق بزوجه نماید زیرا این آثار لازمهء عقد نکاح است و لازم لا ینفک است
آثار طهارت هم از همین قبیل است مادامی که علم بزوال طهارت حاصل نشود آثار طهارت باقی است و میتواند در حال مشکوکی باستصحاب لوازم را باقی گذارد.

مبحث سوم‏ اقسام لوازم
مسلم است هر موقعی که لوازم استصحاب موجود باشد ممکن است تشبث باستصحاب‏ نمود و لوازم استصحاب چند چیز است اول آنکه باید علم بیقین سابق بوده باشد که اگر یقین سابق هم مشکوک باشد بقاء آن بی‏فایده است زیرا در استصحاب میخواهیم یقین سابق را ابقاء نمائیم و هرگاه اصل یقین سابق مشکوک بود جاری استصحاب نیست و شک ساری است‏ طهارت سابق باید یقینی باشد تا باستصحاب ابقاء گردد.

در عقود هم عقد یقینی جامع جمیع شرائط را میتوان آثار آنرا استصحاب نمود که اگر عقدی که واقع شد متعاقدین اهلیت نداشته و ارکان صحت موجود نبوده استصحاب‏ ملکیت برای خریدار نمیشود.
و هکذا در عقد نکاح اگر شرائط صحت آن موجود نبوده و حصول علقه زوجیت‏ از بدو امر مشکوک باشد نمیتوان باستصحاب آثار عقد را اثبات نمود
همچنین اگر در طلاق حصول افتراق یقینی نباشد استصحاب آثار طلاق مورد ندارد
یکی دیگر از لوازم آنست که شک در بقاء یقین سابق هم باید بوده باشد که اگر یقین‏ سابق مظنون البقاء گردید دیگر جای استصحاب نیست و باید عمل بظن نماید زیرا اجتماع ظن شخصی و شک فعلی غیر ممکن است و نمیشود گفت که شارع هم عمل بظن را حجت دانسته و هم مکلف را که جاهل بأمر واقعی است موظف نموده استصحاب نماید و دو حکم متناقض نموده حتی آنهائی هم که استصحاب را اماره شرعیه میدانند عمل بظن را مقدم بر استصحاب دانسته‏اند ولو اینکه ظن ضعیفی هم باشد عمل بظن را لازم دانسته‏اند.
همچنین کسانیکه حجیت استصحاب را بحکم عقل دانسته و آنرا از ادله عقلیه‏ شمرده‏اند عمل بظن را حتمی دانسته میگویند چون باب علم مسدود است و تکلیف باقی است‏ باید عمل بظن شود برخلاف کسانیکه ظن را برای غیر مجتهد حجت ندانسته عمل‏ بظن را مخصوص مجتهد دانسته‏اند که از روی ادله اجتهادیه اگر بواجب یا حرامی‏ ظن پیدا نمود در حق خودش و مقلدین او حجت است و نسبت بغیر مجتهد میگویند دلیلی‏ بر لزوم عمل بظن نیست و مقلد باید طبق فتوای کسی عمل نماید که از او تلید مینماید و بالجمله از لوازم عمل نموده باستصحاب یقین سابق و شک لا حق است و با فقدان این‏ دو رکن جای استصحاب نیست.

مبحث چهارم‏ لوازم عقلی

در مسئله استصحاب باید لوازم عقلی هم رعایت شود.
باین توضیح که اگر یقین سابق از مستقلات عقلیه است مثل حرمت تصرف‏ در مال غیر اگر بقاء حرمت مشکوک شد تمسک باستصحاب در احکام مستقله عقلیه نیست‏ یعنی احتیاجی برای تمسک باصل عملی نیست بلکه بحکم عقلی قبح تصرف در مال غیر معلوم است.
بعضی استصحاب حال عقل را در مواردی جایز دانسته‏اند و میگویند حرمتی را که عقل مستقلا درک نموده راجع بزمان قبل بوده و اگر بعلت ضرورت و احتیاج و خوف‏ نفس مشکوک‏الحرمه گردید شک در رافع است و ممکن است استصحاب جاری نمود زیرا حرمت تصرف در مال غیر یک اصل کلی است که با فرض تمسک باستصحاب همان حکم‏ کلی که حرمت تصرف در مال غیر است ایجاب مینماید.
در امور وجوبی هم مثل وجوب رد امانت و ودیعه استصحاب وجوب جاری‏ میشود و احتمالی که برده شده که در حال ضرورت و احتیاج و خوف نفس احتمال در رافع است‏ البته با فرض صحت معذوریت از عقاب را ایجاب مینماید بنابراین استصحاب حال عقل‏ در احکام عقلیه چه راجع بامر وجوبی مثل وجوب رد امانت و چه در امور عدمی مثل‏ حرمت تصرف در مال غیر جاری است.

مبحث پنجم‏ لوازم شرعی
از لوازم شرعی آنستکه موضوعی را که بخواهیم آثار آنرا باستصحاب باقی گذاریم‏ باید یقین سابق اقتضای استعداد و استمرار داشته باشد که اگر در اقتضای مقتضی استصحاب‏ شک نمائیم استصحاب جاری نخواهد بود:
مثلا اگر لزوم عقدی مشکوک گردید وقتی ممکن است باستصحاب لزوم عقد ثابت شود که عقد مقتضی دوام باشد از اینجهت در عقودیکه با حق استرداد است ولو اینکه در دفاتر بطور قطعی تنظیم سند شود نمیتوان آنرا عقد لازم دانست و در موقع شک‏ در لزوم استصحاب لزوم را جاری نمود و آثار ملکیت برای خریدار ثابت دانست.
اگر عقدی واقع شده و معلوم نیست خیاری بوده یا قطعی البته در حال مشکوکی‏ اصالة اللزوم جاری است ولی این موضوع با موضوع فوق متباین است زیرا در موضوع‏ فوق مرجع شک ،شک در استعداد اصل عقد است مثل اینکه عقدیکه مع‏الخیار بوده ولی‏ خیار آن فوری بوده و بعدا مورد شک در لزوم آن شده اگر بخواهند نفی خیار را نمایند و آثار لزوم عقد را اثبات نمایند استصحاب در منفیات است و حجت نیست.
کما اینکه اگر نسبت بشرائط و ارکان عقد که از لوازم شرعی است شک شود که آیا عقد مبایعه مشتمل بر ایجاب و قبول و با صیغه عربی و الفاظ موضوعهء از طرف شارع‏ بوده تا آثار ملکیت بر آن بشود یا خیر نمیشود باستصحاب اثبات لزوم را نمود زیرا در اصل‏ لزوم اول شک است و یقینی نبوده تا استصحاب شود.
چه آنکه مرحوم سید عمید الدین و فاضل مقداد و محقق و شهیدین‏ و جمعی دیگر از فقهاء لزوم عقد را در صورتی دانسته‏اند که بصیغه عربی و الفاظ مخصوصه‏ واقع شده باشد البته در چنین صورتی آثار عقد مزبور بر متعاقدین و قائم مقام آنها جاری‏ و باید پابند بآثار آن باشند ولی معاملاتی که بدون صیغه شرعیهء و یا بصیغهء فارسی باشد داخل‏ در عقود لازمه نیست و در صورت تنازع و تشاجر در باب لزوم آن موردی برای استصحاب نیست.
قانون مدنی در ماده 185 تعریف عقد لازم را نموده که عقد لازم آنستکه‏ هیچ کدام از طرفین حق فسخ آنرا ندارند و عقد جایز آنستکه هر یک از طرفین بتوانند فسخ نمایند. البته بمقتضای«اوفوا بالعقود»وفای به کلیه عقود لازم است و متعاقدین‏ باید پابند آثار آن باشند ولی مادامیکه لوازم شرعیه استصحاب نباشد مورد تمسک باستصحاب نیست

مبحث ششم‏ لوازم عادی


بعضی از علماء استصحاب را در احکام وضعیه و تکلیفیه و حتی در امورد عادیه هم‏ معتبر میدانند.
عده دیگر این کلی را منکر شده و مخصوصا در امور عادیه حجت نمیدانند و بعضی‏ دیگر بکلی در تمام موارد قائل بعدم حجیت استصحاب گردیده‏اند.
استدلال آنها این استکه میگویند عمل باستصحاب عمل بغیر علم است و منافی‏ با اخبار کثیره است که بر وجوب و لزوم احتیاط رسیده است هرچند این استدلال صحیح نیست‏ زیرا عمل نمودن باخباری که از معصومین بر حجیت استصحاب رسیده عمل بغیر علم نیست‏ و با موازنه نمودن دو دسته اخبار و مداقه نمودن در دلائل مثبتین و نافیین معلوم میگردد. اخباریکه بر حجیت استصحاب رسیده حجیت دارد و دلائلی که بر حجیت است قوی است‏ زیرا عمدهء دلیل قائلین بعدم حجیت استصحاب آنستکه چون یقین بطهارت سابق مشکوک‏ گردیده علم بطهارت از بین رفته و در نماز علم بطهارت لازم است بنابراین لازم است عمل‏ باحتیاط شود و این استدلال ضعیف است چه آنکه علم بطهارت که بوده علم بزوال آن‏ لازم است و مادامیکه علم بزوال پیدا نشود علم بطهارت سابق باقی است بنابراین انکار حجیت استصحاب بطور کلی بیمورد میباشد.
جماعتی دیگر از علماء استصحاب را حجت دانسته‏اند مشروط بر اینکه ظن حاصل‏ شود که حجیت استصحاب را برای حصول ظن معتبر دانسته‏اند.
مرحوم شیخ بهائی رحمة الله علیه برای حصول ظن هم تفصیل قائل‏ شده در مواردی که عادتا کسی طهارت ظهر را برای مغرب باقی میگذارد ظن او را معتبر و استصحاب را در اینمورد حجت دانسته و اگر عادتا طهارت را باقی نمیگذارده استصحابرا حجت ندانسته.
لکن محققین از فقهاء استصحاب را مطلقا حجت دانسته‏اند بشرط اینکه لوازم شرعی‏ و عادی و عقلی موجود باشد و در مورد معاملات راجعه به بیع و صلح و اجاره و ضمان‏ و امثال آنها اگر لزوم آنها مشکوک گردید استصحاب بقاء لزوم و آثار عقود میشود بشرطیکه‏ در اصل لزوم اشکالی نباشد که مسلم باشد عقد لازم جامع تمام شرائط بوده.
اما در مورد عقود جائزه مثل وکالت و شرکت و ودیعه و عاریه چون باشک‏ در ارتفاع اثرات آنها نمیتوان آثار آنرا باقی گذارد و عادتا هم اختیارات همیشگی و قطعی‏ نبوده استصحاب را حجت نمیدانند.
بعضی دیگر در امور عادی هم قائل بحجیت گردیده ولی در امور وجودی استصحاب را معتبر و در امور عدمی غیر معتبر دانسته‏اند مسافری که غائب‏البلد شده باستصحاب حیات‏ خانواده خود را باقی و برای آنها مراسله میدهد.
مرحوم شیخ حر عاملی رحمة الله علیه در امور عادی قائل بعدم حجیت‏ گردیده و استصحاب را در نفس احکام جاری نمیدانند و در احکام تکلیفیه هم عمل باحتیاط را لازم دانسته تا علم برفع اشتغال بشود ولی در متعلقات احکام عمل باستصحاب را خالی‏ از اشکال دانسته‏اند.
ظاهر آنستکه در هر کجا لوازم عادی هم باشد استصحاب جاری است مسافری که‏ سفر رفته و شک در حیات او میشود استصحاب حیات او جاری است ولی اگر باندازه مسافرت‏ طول کشیده که عادتا حیات او یقینی نیست دیگر جای استصحاب نیست.

مبحث هفتم‏ لوازم امر وجودی
لوازم امر وجودی هم برای جریان استصحاب لازم است چه آنکه حکم بابقاء باقی لازمه آن امر وجودی است و باقی وقتی معدوم میشود که حادثی محقق گردد و با وجود علم بطهارت و شک در حدوث حادث باقی گذاردن طهارت رجحان دارد زیرا امریکه باقی است‏ در حال بقاء مستغنی از مؤثر دیگر است و وجود فرض طهارت که باستصحاب باقی است دارای‏ همان آثاری است که وجود اول داشته است استناد نمائیم در حال مشکوکی بعدم حدوث‏ حادث بهتر است تا قائل بعدم باقی شویم زیرا احتمال بقاء وجود رجحان دارد بر احتمال‏ حدوث مانع این است که معظم علماء امامیه در اینمورد قائل بحجیت استصحاب گردیده‏اند برخلاف موردی که امر وجودی نباشد زیرا استصحاب در عدمیات حجت نیست.

مبحث هشتم‏ لوازم امر عدمی
اگر در شبهات موضوعیهء عقود و ایقاعات شک حاصل شود که آیا این موضوع‏ داخل حکم کلی است یا خیر مثلا حکم کلی«اوفوا بالعقود است»اگر شک حاصل‏ شد که بیع ربوی است یا بیع مجهول است یا طلاق است که رعایت شرط صحت آن نشده‏ و بخواهیم باستصحاب آثار لزوم و آثار معاملات صحیحه را برای فرد مشکوک جاری نمائیم‏ لازمهء جریان عمل باستصحاب آنست که علم بما نعیت قیود مرقومه داشته باشیم بدانیم‏ بیع ربوی یا بیع مجهول نبوده یا معلوم باشد طلاقی که واقع شده موانعی نداشته زیرا یکی‏ از امور معتبره در استصحاب آنستکه عالم باقتضای مقتضی باشیم.

صیغه نکاح مستلزم استمتاعات است ولی خصوصیات آن از دوام و انقطاع باید معلوم باشد که بدانیم امر عدمی که مانع از جریان استصحاب باشد نیست و وجود آثار در زمان‏ قبل کافی برای جریان استصحاب نیست ولذا در موردیکه مصلی با طهارت تیممی نماز کرد و بین دو نماز آب پیدا شد نمیتواند طهارت تیممی را استصحاب نماید و نماز دیگر را بگذارد زیرا میدانیم با وجود آب تیمم نمیشود نمود بقاء طهارت تیممی را باستصحاب وقتی میشود نمود که آب موجود نباشد.

مبحث نهم‏ ملزوم وجودی
موارد عمل نمودن باستصحاب در موردی میشود که ملزومات وجودی باشد که بقاء حال سابق اثر وجودی داشته باشد و اگر در موردی باستصحاب ابقاء حالت سابقه‏ شود ولی ملزوم وجودی آن اثری نداشته باشد استصحاب بی مورد است.
پس اگر مستأجر بعد از موعد اجاره بخواهد بقاء منافع عین مستأجره را باستصحاب‏ برای خود باقی گذارد و با موجر در موضوع مدت اجاره اختلاف باشد چون قول قول مالک‏ است و باستصحاب آثار منفعت از عین مستأجره برای مستأجر حاصل نمیشود استصحاب وارد نیست زیرا جهل به بقاء جهل بموضوع است و در کلیه اموریکه جهل بموضوع باشد و اثری‏ برای استصحاب حاصل نشود استصحاب جاری نخواهد شد.

مبحث دهم‏ ملزوم عدمی
در مواردی استصحاب جاری میشود که عمل باستصحاب منافی با علم اجمالی نباشد که اگر دو ظرف آب که طاهر بوده یکی از آنها ملاقات نجاست را نموده و فعلا لا علی التعیین‏ است و غیر ممکن است تعیین شود البته برای هر یک از آنها نمیتوان استصحاب طهارت را نمود زیرا این استصحاب منافی با علم اجمالی است مگر آنکه یکی از انائین ریخته شود که در اینصورت هم بمقتضای وجوب اجتناب از محتمل النجاسه باید اجتناعب نمود و بمقتضای‏ اصالةالطهاره بعضی استعمال آنرا جایز دانسته‏اند و علی‏ای‏حال از ملزومات استصحاب عدم‏ علم اجمالی است.
یکی دیگر از ملزومات عدمی عدم استحالهء مستصحب است که اگر باستحاله موضوع‏ تغییر داد شدهء دیگر جای استصحاب نیست مثل اینکه چوب نجس را آتش نمودند خاکسترشده یا شراب سرکه شده یا نجس‏العین در شوره‏زار نمک شده چون بقاء آنها را نمیتوان‏ ابقاء نمود و تبدیل بموضوع دیگر گردیده استصحاب نجاست جاری نمیشود.

مبحث یازدهم‏ آیا حدوث ملزوم مستلزم حدوث لازم است

بدیهی است مادامیکه ملزوم نباشد لازم فرض نمیشود و تلازم بین اثر و مؤثر همیشه میباشد ولی در علم کلام ملازمه را من حیث‏الذات ممتنع شمرده‏اند.
میگویند لازمی که معدوم گردید در زمان اول ممکن است بوجود ذهنی اعتباری‏ وجود پیدا نماید در زمان ثانی و مؤثر اثری گردد و فرض نمیشود که مؤثری وجود داشته باشد ولی اثرش معدوم باشد.
از این لحاظ در استصحاب گفته میشود طهارت سابق را که باقی میگذاریم مستغنی‏ از مؤثر دیگری است زیرا اگر احتیاج بمؤثر دیگر داشته باشد تناقض است و اگر گفته‏ شود اثر طهارت باقی است و بلاتأثیر است امری است محال چه آنکه مؤثر بلااثر نمیشود و از این نظر میگویند حدوث ملزوم مستلزم حدوث لازم است.

مبحث دوازدهم‏ اقسام آثار مجعوله شرعیه

شارع برای استصحاب آثاری قرار فرموده در امور تکلیفی برای نماز که طهارت‏ یقینی لازم است و با شک بدوی در طهارت باید تحصیل طهارت یقینی نماید مقرر فرموده‏ که طهارت یقینی سابق که مشکوک البقاء گردیده جایز است با استصحاب بقاء آن نماز نمود.
همچنین در تمام احکام شرعیه و مسائل دینیه بلکه در امور عرفیه و عادیه‏ این آثار را برقرار فرموده در عقود و ایقاعات و معاملات یقین سابق را میتوان باستصحاب‏ باقی گذارد و آثار آنرا برقرار داشت.
حتی در مناکحات اگر شک در حصول علقه زوجیت شک بدوی باشد حرام است‏ استمتاعات ولی اگر علقه زوجیت سابق یقینی بوده باستصحاب باقی میشود و آثار آن جمیع‏ استمتاعات است.
هکذا در طلاق هرگاه شک بدوی در حصول افتراق باشد استصحاب بقاء زوجیت‏ میشود و اگر حصول افتراق یقینی بوده و رجوع مشکوک شده حکم ببقاء افتراق میشود و آثار طلاق باقی است تا رجوع محقق گردد در مواردیکه نجاست ثوب یا بدن ثابت و محقق‏ بوده مادامیکهء یقین برفع نجاست نشود آثار نجاست باستصحاب باقی است خلاصه آنکه آثار مجعوله شارع چه در احکام وضعیه و چه در احکام تکلیفیه و چه موضوعات حرفه و امور عادیه همه‏جا باستصحاب باقی است.

مبحث سیزدهم‏ تعریف اماره

اختلافی است بین علماء که آیا استصحاب اماره شرعیه است یا حجیت آن بواسطه‏ حصول ظن است یا اصل عملی است یا اصل برزخی است-لزوما تعریف اماره باید ذکر شود بطوریکه سابقا اشاره شد اماره چیزی را گویند که راهنمای بامر واقعی است‏ مثل بینه شرعیه که مثبت امر واقعی قرار داده شده در موردی که مثلا خبر واحدی‏ بوجوب یا حرمت چیزی برسد یا اسنادی که بوسیله آنها بامر واقع پی برده شود یا دلائلی‏ که راهنمائی بامر واقعی نماید ابراز شود آنها را اماره گویند بنابراین استصحاب اماره نیست‏ زیرا استصحاب حکم ظاهری را برای مکلف برقرار مینماید یعنی جاهلی که دسترسی بامر واقعی ندارد مکلف است عمل باستصحاب نماید یقین سابق را ابقاء دارد و بهیچوجه نظری‏ بواقع نیست بلکه تکلیف ظاهری است که«لا تنقض الیقین باالشک»ولی اماره یکی‏ از دلائل اجتهادیه است که مکلف را بواقع امر راهنمائی مینماید.
مبحث چهاردهم‏ موارد طریق و اماره
طرقی را که شارع برای اثبات دعاوی قرار داده و طرقی را که برای تکالیف‏ و نیل بمقصود مقرر فرموده مختلف است قاعده کلیه قرار داده که«البینة علی المدعی و الیمین‏ علی من انکر»ولکن تشخیص مدعی و منکر هم خالی از اشکال نیست مدعی کسی است‏ که برخلاف اصل دعوی مینماید کسیکه برخلاف اصل استصحاب دعوائی مینماید مدعی‏ و اثبات بعهده او است مثلا متصرفی که ملکی یا مالی را متصرف است بحکم«لولا التصرف لما کان للمسلمین سوق»مالک شناخته شده و بدستور ماده 35 قانون مدنی‏ تصرف او دلیل مالکیت است و استصحاب مالکیت او جاری است و کسیکه مدعی غصبیت‏ است باید اثبات نماید.
هکذا در موضوعات خارجیه کسی که برخلاف«اصالة الصحه»یا«اصل برائت» یا اصول دیگر ادعائی نماید مدعی است و باید اثبات دعوی نماید و طریق اثبات یا بینه است‏ یا اقرار و بیان اشتباهاتی که در تشخیص مدعی و منکر میشود و کجا دعوی مدعی‏ قابل استماع است و کجا قابل نیست و شروط و قیود هر یک چیست گنجایش ذکر آن در این‏ مختصر نیست.
اجمالا اقوی طریق برای وصول بامر واقعی اقرار است و این اقرار در مواردی‏ بلا اثر است و مثبت امر مشکوک نمیشود.
یکی در امور کیفری است خصوصا در اعمال منافی عفت که تعدد اقرار هم مثبت‏ امر نمیشود.
یکی در باب نسب است که اقرار حجت نیست و غیرممکن است یا قرار اثبات‏ نسب شود حتی آنکه پدری که میتواند نفی ولد نماید اگر اقرار کند فلان طفل فرزند من‏ است شناسنامه هم برای او بگیرد اقرار او مثبت نسب نیست.
لذا در قانون مدنی هم برای صحت اقرار به نسب دو شرط قرار داده اول آنکه‏ منازعی در کار نباشد دوم آنکه تحقق نسب ممکن باشد.
فقهاء هم میگویند چون اقرار بر ضرر وارث است حجت نیست و هر عملی که«لحرمان‏ الورثه»باشد باطل است برخلاف بعضی‏ها که شناسنامه را دلیل نسبت دانسته‏اند در صورتیکه‏ شناسنامه که در مدت قانونی داده میشود فقط در باب تولد سندیت دارد و مثبت نسب نیست
اما طریق اماره آنستکه اماره یکی از دلائل اجتهادیه دانسته شده و استصحاب‏ اصل تعبدی است در بعضی موارد اماره با استصحاب در طریق اثبات اشکال پیدا میشود. مثلا مرضعهء که مطلقه شده و بعد از عده شوهر کرده و حامله شده ولی شیرش‏ قطع نشده بمقتضای خبری که وارد شده«لبن المرئته الحاملة من الذی حملت منه» باید گفته شود این خبر اماره است که شیر او راجع بشوهر دومی است و بمقتضای استصحاب‏ باید گفته شود از شوهر اول است.
کسانیکه استصحاب را اماره دانسته یا آنهائی که استصحاب را بواسطه حصول‏ ظن دانسته اختلاف دارند آنهائی کد قائل باماره بودن استصحاب میباشد میگویند اجتماع‏ امارتین است باید رجوع بمرجحات شود و آنهائیکه استصحاب را بواسطه حصول ظن معتبر دانسته میگویند ظن قائم‏مقام علم است و در این مورد استصحاب جاری است ولی محققین‏ از علماء میگویند چون شک در موضوعات است اصلا موردی برای استصحاب نیست.

مبحث پانزدهم‏ تعریف اصل مثبت
اصل مثبت یک اصل عقلائی است که شارع مقرر فرموده که اگر موضوعی‏ باستصحاب باقی گذارده شود تمام آثاریکه ملازمه دارد با وجود واقعی آن بر آن بار شود و حجت است ولی آثاریکه ملازمه با وجود واقعی ندارد مستمر باصل مثبت است و حجت نیست
مثلا عدالت زید که محقق و ثابت بوده اگر مشکوک البقاء گردید باستصحاب بقاء عدالت باقی میشود و آثار آن که جواز اقتداء و قبول شهادت او است بر او بار است ولی‏ این آثاری است که لازمه عدالت است اما آثار خارجی آنرا بخواهند باستصحاب اثبات نمایند اصل مثبت است و حجت نیست.

یا مثلا حیات زید غائب که مشکوک شده بقاء حیات او مستصحب میشود آیا آثار خارجی آنهم مستصحب است حاشا وکلا . مرحوم شیخ انصاری رحمه الله برای اصل مثبت مثالی زده که آثار حیات‏ لازمه او وجوب نفقه زوجه است و آثار خارجی آن این استکه انبات لحیه برای او بشود اصل مثبت است و حجت نیست

مبحث شانزدهم‏ نظریه شارع بواقعیت مظنون یا محتمل
در موضوع اینکه آیا نظر شارع بواقعیت مظنون یا محتمل آن

بدیهی است ظن احتمالی در امور شرعیه منشأ اثر نمیشود بلکه ظنونی را که شارع‏ مناط اعتبار دانسته ظنون خاصه است که قائم‏مقام علم میشود و ظن احتمالی اثری ندارد و اینکه علماء میگویند«ظنیه الطریق لا ینافی قطعیة الحکم»مراد ظنی است که بمنزله‏ علم قرار داده شده و مطلق ظن قابل اعتماد نیست و بمقتضای«ان الظن لا یغنی من‏ الحق شیئا»اعتمادی بظن احتمالی نمیشود و بهمین جهت است که ظن حاصل از قیاس را حجت نمیدانند لکن در امور عادیه ظن احتمال ضرر را برای رفع ضرر احتمالی لازم‏العمل‏ میدانند و نیز در مواردیکه ظن بضرر قوی باشد و رافعی برای دفع ضرر نباشد وجوب صوم‏ رمضان هم ساقط میشود و بحکم«لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»صائم مجاز در افطار است‏ و در این موضوع گفتگوهائی بین فقهاء میباشد.
در معنای لا ضرر و لا ضرار که آیا نقص اموال و تلف نفوس شامل این قاعده است یانیست و اضرار بغیر تا چه حدی است و آیا معاملات ضرری حکمش چیست و اگر تعارض‏ ضررین باشد چه کنیم.و اضرار در موردی تصور میشود که مالک در ملک خود تصرفاتی میکند که مضر به همسایه است.و آیا ضرر تا چه حدی قابل تحمل است در این مختصر مقاله‏ موردی برای تفصیل نیست اجمالا در کلیه ظنون حاصله باید پیروی از نظر شارع نمود و البته در هر موردی نظر شارع بواقعیت مظنون است نه بمحتمل آن.

مبحث هفدهم
نظریه مقنن بقرار دادن وظیفه در مقام عمل بدون رعایت واقع‏ نظر مقنن برای جاهل در مقام عمل رعایت واقع نیست:مشرکی که شهادتین‏ گوید و ماها جاهل بواقعیت اعتقاد او باسلام باشم ماها را مکلف نموده‏اند با او معامله اسلامی‏ نمائیم ولو اینکه در واقع مشرک است.آبی که متغیر گردیده مأمور هستیم از آن اجتناب‏ نمائیم اگرچه در واقع پاک باشد و هکذا در کلیه اصول عملیه وظائفی را که برای مکلف‏ قرار داده مکلف باید بآن وظیفه عمل نماید بمقتضای«و ما امروا الا لیعبدالله مخلصین‏ له الدین».
علماء اعلام از این آیه استنباط نموده‏اند که در کلیهء اوامر و دستورات شرعیه مکلف‏ باید تعبدا قبول نماید که یکی از اصول مقرره اصل تعبدی است.
کسی که ظاهرالصلاح شد با او معامله عدالت میشود ولو در واقع فاسق باشد بکسی که مظنون‏العداله شد اقتداء باو جایز است ولو در واقع عادل نباشد بلکه کافر باشد حتی در صورتیکه بعدا کفر و فسق او معلوم گردد نماز او قضاء ندارد.

مبحث هجدهم‏ فرق این دو طریق با هم
فرق بین مبحث شانزدهم و هفدهم از حیث استحقاق عذاب است که چون در قسمت مبحث 16 نظر شارع بواقعیت مظنون است از این جهت میگوئیم اگر مکلف با آبی‏ که مظنون‏الطهاره بود تطهیر نمود و نماز کرد و بعد کشف خلاف شد واجب است‏ تطهیر نماید و نماز را اعاده یا قضاء ینماید زیرا نظر شارع بواقعیت مظنون بوده نه به‏ محتمل آن.
ولی در قسمت مبحث 17 رعایت واقع منظور نظر مقنن نبوده و جاهل طبق وظیفه‏ که برای او مقرر شده عمل نموده و استحقاق عقاب ندارد بخلاف قسمت 16 که اگر مکلف‏ مجددا تطهیر نکند و اتیان بنماز نکند مستحق عقاب است زیرا اطاعت و عصیان مترتب‏ بر تکالیف میشود مکلف در مقام عمل باستصحاب بوظیفهء عمل نموده که شارع برای او مقرر فرموده از این جهات که اطاعت امر شارع را نموده عقابی ندارد
ولکن در مرحلهء که مکلف مظنون بطهارت بوده و کشف خلاف شده است موظف است‏ مجددا نماز کند که اگر مخالفت نمود عاصی است و مستحق عقاب خواهد بود.

مبحث نوزدهم‏ آیا حجیت ظن ملازمه با حجیت لوازم دارد یا نه

هرگاه ظنی باشد که شارع معتبر دانسته البته بلوازم ان هم عمل میشود مگر اینکه دلیل قاطعی بر عدم حجیت لوازم حاصل شود و هرگاه ظن حاصل از شهرت باشد دلیلی بر حجیت و متابعت از لوازم ان نیست و ظن که بوجوب یا حرمت چیزی حاصل شد بحکم شرع متابعت از آن و از لوازم آن باید بشود زیرا ملازمه ثابت است اعم از اینکه‏ ظن در باب اصول یا فروع بوده باشد عمل بآن لازم است

مبحث بیستم‏ تعریف ظن مطلق
ظن حاصل از خبر واحد را ظن مطلق گویند کسانیکه قائل بحجیت ظن مطلق هستند میگویند آیه نبأ فرموده «ان جائکم فاسق بنبأ فتبینوا» و از مفهوم آیه این است‏ که بقول کسیکه معلوم الفسق باید نباید عمل نمود.
بنابراین عمل بظن حاصل از خبر واحد یا ظن حاصل از شهرت یا ظن حاصل از مفاهیم‏ اخبار را حجت میدانند.
همچنین ظن حاصل از اجماع منقول را حجت دانسته بلکه در زمان انسداد باب‏ علم متابعت از کلیه ظنونرا لازم دانسته‏اند و اگر قرائن دیگری هم منضم بآن گردد برای‏ اثبات تکالیف الهیه قائم‏مقام علم قرار میدهند.
میگویند عقل دلالت میکند ببقاء تکلیف و با ظن حاصله از هر چیزی باشد بحکم‏ عقل مقدم بر اصل برائت و سایر اصول عملیه است.
مرحوم آقا جمال خوانساری و بعضی دیگر برای وجوب عمل بظن مطلق‏ استدلال نموده‏اند باینکه اگر خبر واحدی برسد بر وجوب غسل جمعه نمیتوانیم بگوئیم‏ اختصاص ببعضی دون بعضی دارد زیرا که امر مطلق است نمیتوان اختصاص قائل شد البته ظن بضرر یا ظن بعقاب از هر طریقی پیدا شود متابعت واجب است ولکن اکثر علماء اعلام ظن مطلق را حجت نمیدانند

مبحث بیست و یکم‏ تعریف ظن خاص
ظن خاص را تعریف نموده‏اند ظنی است که برای مجتهد حاصل میشود از روی‏ ادلهء اجتهادیه که چنین ظنی حجت است هم برای خود مجتهد و هم برای مقلدین ایشان‏ و اگر جایز بود برای تمام افراد مکلفین که در احکام شرعیه بظن خود عمل نمایند دیگر موردی برای رجوع به مجتهد نبود در صورتیکه بنای عقلا بر این است در کلیه امورات مشکله‏ باهل خبره مراجعه مینمایند بلکه رجوع بکسی که خبرویت او بیشتر است که بهتر میتواند تشخیص دهد مراجعه مینمایند.
البته در امور دینیه هم غیر ممکن است بظن خود عمل نمایند ناچار باید ظن‏ مجتهاد را در احکام شرعیه معتبر دانسته طبق فتوای مجتهد عمل نمایند
گفتگوی علماء بر این است که آیا مجتهد بهر ظنی میتواند استناد نماید یا بظن‏ متاخم بعلم و ظاهر این استکه ظن متاخم بعلم ضروری نیست بلکه مورث تقویت بسیاری‏ از تکالیف میگردد
وقتی که حجیت ظن طبق ادله محرز گردد بهر ظنی باشد مجتهد میتواند بگوید:
«هذا ما ادی الیه ظنی و کما ادی الیه ظنی فهو حکم الله فی حقی و حق مقلدی» ولی در مسئله استصحاب چون حجیت آنرا بواسطه حصول ظن نمیدانیم بلکه حجیت آن تعبدی است‏ لذا وظیفه هر مکلفی است طبق اصل عملی در حال مشکوکی عمل نماید.

مبحث بیست و دوم‏ حجیت استصحاب نسبت بظن مطلق
چون حجیت استصحاب تعبدی است و دلیلی بر حجیت ظن مطلق نیست لذا در صورتی‏ که دوران امر بین عمل باستصحاب یا عمل بظن مطلق باشد استصحاب مقدم است.
این قاعده هم در امور واجبه و محرمه است و هم در امور عرفیه که عمل بظن‏ مطلق را نباید مقدم بر استصحاب دانست مثل اینکه ظن بطهارت آبی پیدا نماید در صورتیکه‏ عدم طهارت قبلی یقینی بوده البته نمیتواند عمل بظن نماید و عمل بظن مرقوم ترجیح‏ بلامرجح است و بحکم عقل و حکم شرع در مشکوک الطهاره استصحاب عدم‏الطهاره باید بشود و بالعکس.
هرگاه طهارت آب یقینی بوده باشد و ظن ضعیفی بعدم آن پیدا شود استصحاب‏ طهارت میشود و در اینمورد استصحاب حجت است.
جمعی از علماء ظن مطلق را در امور عرفیه مقدم داشته ‏اند برای رفع ضرر احتمالی

مبحث بیست و سوم‏ حجیت استصحاب نسبت بظن خاص

هرگاه دوران امر بین استصحاب و ظن خاص شود عمل بظن باید نمود و استصحاب‏ در اینمورد حجت نیست زیرا ظن مرقوم در حکم علم است و از دلائل اجتهادیه است‏ و با بودن دلیل بهیچوجه جای تمسک باصل عملی نیست اعم از اینکه ظن حاصل از کتاب‏ باشد یا ظن حاصل از اخبار یا ظن حاصل از اجماعات همیشه ظن خاص مقدم بر استصحاب است‏ و استصحاب در اینمورد حجیت ندارد.

مبحث بیست و چهارم‏ احکام شرعیه بلاواسطه

احکامیکه حسن یا قبح ذاتی دارد احتیاجی بواسطه ندارد احکام کلی هم که تمام افراد مکلفین مشترک هستند بمقتضای حدیثی که فرموده رسول‏اللّه است«حکمی‏ علی‏الواحد حکمی علی‏الجماعه»یا«حلال محمد حلال الی یوم القیمه احتیاجی‏ به نص خاص ندارد.
یا احکامی که به تنقیح مناط قطعی معلوم است یا اجماعاتی که برای تکالیف و احکام‏ اشتراکی است بلاواسطه و طبق مفهومات عمل میشود و اگر در موردی از موارد شک‏ حاصل شود که آیا این حکم شرعی فقط راجع بمخاطبین بوده یا مشترک است بهیچوجه‏ موردی برای عمل باستصحاب نیست و مکلف در اینگونه موارد یا طبق اخبار به احتیاط عمل‏ مینماید یا باصل برائت متمسک میشود.

مبحث بیست و پنجم‏ احکام شرعیه با واسطه
احکام تکلیفیه مثل واجبات و محرمات و مستحبات و مکروهات و مباحات باید از طریق شرع برسد و نمیتوان بعنوان اشتراک یا تنقیح مناط عمل کرد زیرا مطلوبات‏ انشائی و ضروریات دینی خصوصیاتی دارد که باید دستور شرع داده شود.
شستن دست در وضو برای مرد و زن فرق دارد.جهر و اخفاف در نمازها بین‏ آنها فرق دارد کیفیت قیام و قعود آنها و مستوریت و تمام خصوصیات دیگر حتی در امور کیفری نمیتوان تکالیف مرد و زن را مساوی دانست البته این احکام باید مع‏الواسطه‏ از شرع انور برسد مسئله استصحاب هم از این قبیل است.
اخباریون که بکلی منکر استصحاب شده‏اند دلیل آنها همین است که از شرع‏ انور حکم کلی برای استصحاب نرسیده و لذا استصحاب در نفس احکام جاری نیست.
جواب آنها داده شده که استصحاب در موضوع نفس احکام نیست بلکه در متعلقات‏ آنست یعنی شک در رافع است و یقین سابق بحکم شرع و عقل باقی است.

مبحث بیست و ششم‏ عقیده مثبتین
یکی حکم عقل است ببقاء ما کان علی ما کان بلکه حیوانات هم عمل باستصحاب‏ مینمایند یکی اخبار صحیحه است مثل خبر زراره و غیره که فرمودند«لا تنقض الیقین‏ باالشک»یکی دیگر میگویند آنچه در سابق موجود بوده ممکن الثبوت است در لا حق‏ لازم میآید خروج او از امکان ذاتی و یکی بقاعده مقتضی و مانع است که هر یقینی مادامیکه‏ علم بزوال آن پیدا نشود آثار آن باقی است.

مبحث بیست و هفتم‏ عقیده نافیین

عقیده کسانیکه بکلی نفی حجیت استصحاب را نموده ‏اند میگویند باستصحاب علم حاصل نمیشود و در تمام تکالیف علم برفع اشتغال لازم است و حکم نمودن ببقاء ما کان‏ یا حکم باستمرار اثرات آن مخالف با اصل اولی است زیرا اشتغال بذمه یقینی برائت یقینی‏ لازم دارد و در حال مشکوک بودن برائت یقینی حاصل نمیشود مگر باحتیاط و در این‏ دو مبحث گفتگوهای زیادی است بین مثبتین و نافیین که در این مقاله گنجایش ذکر آنها نیست.

مبحث بیست و هشتم‏ عقیده شخصی من در این موضوعات

آنچه بنظر قاضی میرسد در حال مشکوکی باصل استصحاب باید عمل نمود و استصحاب‏ اصل برزخی است و رعایت قاعده مقتضی و مانع در آن حال میشود که اگر قابلیت بقاء مقتضی است و علم بمانع هم نیست استصحاب جاری است.

مبحث بیست و نهم‏ شواهد و امثله نسبت بتمام موارد مذکوره از عرفیات
مراسلات غائبین است که استصحاب بقاء خانواده را مینمایند بلکه اجماع تمام‏ مردم است که با طهارت یقینی سابق تجدید تطهیر را در حال مشکوکی نمینمایند.

مبحث سی‏ام‏ ذکر کتب و رسائلی که مورد استناد و مراجعه من واقع گردیده

با مراجعه بتقریرات خود که در ایام تحصیلی نوشته‏ام و با مراجعه به مفاتیح‏الاصول‏ و عناوین و تقریرات مرحوم شیخ انصاری این مقاله نوشته شده است.

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
استصحاب

در پیرامون فن اصول طی اعصار و قرون متمادی تاکنون کتابهای فراوانی نوشته شده‏ است و تا آنجا که هر کس داعیه اجتهاد داشته لااقل بر یکی از قواعد این فن رسالهء تالیف و یا اینکه بر آراء و عقاید دیگران شرحی از خود بیادگار گذاشته است.این بسط تحقیق در موضوعی که ذاتا فاقد چنین گنجایشی است ناجار مصنفین این فن را هر چه بیشتر بمباحث الفاظ متوجه ساخته و گاهی‏ کار را یکسره باحتجاج در بدیهی و یا نزاعهای بی‏ثمر کشانده است تا امروز که اصول و ادلهء آن در ماوراء کلمات-اصطلاحات و عبارتهای مبهم و پیچیدهء از نظرها محو و تحقیقات دلپذیر فقهای ارجمند اسلام بجرم استغراق در مباحث الفاظ از دیده‏ها پنهان مانده است.
از طرف دیگر چون قواعد اصول بمنظور استنباط احکام از کتاب و احادیث تهیه و تمهید شده است ناچار بزبان عربی نگارش یافته و بنابراین صرفنظر از یکی دو کتاب و چند رساله در این‏ فن بفارسی اثری دردست نیست.
با توجه بدو مقدمه فوق بسی بجاست که خلاصه مباحث مختلفهء اصول تا آنجا که‏ با قانونگذاری و استفاده از قانون سازگار باشد به فارسی درآید تا در ضمن تجلیل از افکار بلند پایه اساتند حقوق اسلام راه جدیدی نیز برای تحقیق در زبان ما باز گردد و اینک‏ یکی از امهات مسائل اصول:

استصحاب

«ابقاء ما کان»مختصرترین تعریفیستکه تاکنون از استصحاب بعمل آمده و آنرا بدین‏ خلاصه توجیه کرده ‏اند.
حکمی که در یک زمان واجد همه آثار قانونی بوده و ثبوت آن در زمان بعد مورد تردید قرار گیرد پس اگر بدون توجه باین تردید بهمان حکم اسقناد گردد گوئیم آن حکم استصحاب شده است‏ و بهمین ترتیب متعلق حکم نیز مانند ذات حکم قابل استصحاب است مثلا حقوق مالکیت و آثار آن که‏ در یکزمان مورد قبول و امضاء مقنن قرار گرفته و ثبوت آن در زمان بعد(از لحاظ عدم نسخ)محل‏ تردید واقع گردد در اینصورت حکم قابل استصحاب است و اگر مالکیت شخصی نسبت بمالی‏ در زمان سابق محرز و بقاء آن در زمان لاحق مورد شک قرار گیرد در اینجا دیگر مستصحب ذات‏ حکم نیست بلکه موضوع آن یعنی مالکیت فرد معین است.در هر حال عناصر تشکیل دهنده‏ استصحاب عبارتند از:

1-وجود مستصحب.

2-دلیلی که وجود مستصحب در زمان سابق بر آن مبتنی بوده است.

3-مبانی شک در زمان لاحق:

1-وجود مستصحب-مستصحب هنگامی امر وجودیست چنانکه در مثالهای فوق که در یکی حقوق مالکیت مطلقا در دیگری مالکیت شخص معین استصحاب شده است و زمانی امری عدمی مانند عدم اشتغال ذمه و یا عدم موت شخص معین که در صورت تردید در هر دو مثال اموری عدمی مورد استصحاب قرار میگیرند.

2-ثبوت مستصحب در زمان سابق ممکنست مبتنی بر حکم عقل باشد و یا حکم شرع در صورت اول از آنجا که در دوام احکام عقل هرگز شک و شبهه راه ندارد موردی برای استصحاب‏ نیست بنابراین اگر تردیدی باشد در موضوع و متعلق آن تواند بود.مثلا بنا بحکم عقل هر امری‏ که موجب زیان گردد ممنوع است این حکم چون عقلیست ممکن نیست در معرض نسخ یا ابطال قرار گیرد ولی امر بخصوصی که یکروز مسبب زبان و در نتیجه بحکم عقل انجامش ممتنع بوده است‏ امروز ضرری بودن آن مورد تردید قرار گرفته و محکوم به استصحاب حالت سابقه باشد که در این‏ صورت متعلق و موضوع حکم عقل استصحاب شده است نه خود حکم.
بخلاف مقنن که موجبات تشریع حکم او ممکنست هنگامی موجود بوده و در زمان بعد معدوم و در نتیجه در معرض نسخ قرار گیرد.

3-مبانی شک در زمان لاحق-شک تصوریست غیر مستقر از امور خارجی در ذهن‏ که ممکن است از حکم صادر از طرف مقنن و یا موضوع و متعلق آن ناشی شود.و در هر حال هنگامی‏ از تردید در بقاء مقتضی و زمانی از شبهه در موجود شدن رافع و گاهی از رافع بودن موجود سرچشمه‏ میگیرد بدین نحو:

کسیکه تا دیروز سفیه بوده و در اثر آن از تصرف در حقوق مالی خود محروم بوده است‏ آیا ارموز هم سفیه و در نتیجه هنوز موجبات حجر او برجاست؟که در اینصورت شک در ناحیه مقتضی‏ است ولی اگر تردید در این باشد که آیا مقنن حکم خود را درباره سفیه نسخ و او را در تصرفات مالی‏ آزاد ساخته شک در وجود رافع است.و اگر قانونی در زمینه رفع حجر صادر ولی در شمول آن بسفیه‏ تردید باشد در اینصورت شک در مرز رافع بودن موجود قرار دارد.
تقسیم بندیهای دیگر بر هر یک از عناصر تشکیل دهنده استصحاب و در نتیجه برخورد استصحاب بعمل آمده است که بعلت فقدان ثمره از ذکر آنها پرهیز و به بحث در حجیت‏ استصحاب میپردازیم.
در بین آراء و عقاید مختلفیکه در پیرامون استصحاب یاد شده است دو قول زیر از همه‏ روشن‏تر و صریح‏ترند.

1-استصحاب بطور مطلق در کلیه اقسام و در تمام موارد حجت است.

2-استصحاب‏مطلقا حجت نیست.

مسئله زیر مرز طرفداران هر یک از دو عقیده فوق را آشکار میسازد.
اگر ثبوت امری در یک زمان محرز و در زمان بعد دلیلی بر انتفائش ابراز نگردد آیا به بقاء آن امر باعتبار حالت سابقه رأی توان داد و یا اقامه دلیل بر ثبوتش در زمان‏ بعد ضروری است.
طرفداران حجیت استصحاب یعنی کسانی که بجزء اول سئوال فوق پاسخ مثبت میدهند بر وجوه زیر استدلال میکنند.

1-سیره اجماع فقها بر اینست که چون در وجوه یا عدم امری مشکوک باشند بنا را بر قدر متیقن گذاشته و نسبت بمازاد،یا خود اقامه دلیل میکنند و یا از مدعی محل شبهه را جز با دلیل‏ نمیپذیرند مثلا نکاحی که در یکزمان صحیحا واقع و در زمان بعد بقاء آنمورد تردید باشد بآنچه متیقن‏ است یعنی وجود نکاح استناد و برای انحلال آن مطالبه دلیل میکنند اعم از اینکه طلاقی واقع و صحت‏ آنمورد تردید قرار گیرد و یا اصولا وقوع طلاق مثبته باشد این روش از مصادیق آن در آن در تمام‏ ابواب فقه بفراوانی یافت میشود اگر استصحاب نیست پس چیست؟

2-روایات بسیاری بر حجیت استصحاب نقل شده است که از آن جمله خبریست از علی(ع) بدین مضمون
«من کان علی یقین فشک فلیمض علی یقینه فان الیقین لا یدفع بالشک»که منظور از آن عدم توجه باحتمال وجود امریست مخالف با یقین سابق.

3-اعتقاد بعدم حجیت استصحاب مفاسدی را ببار میاورد که نه تنها موجب اختلافاتی‏ در نظام جامعه است بلکه استنباط حکم را از قوانین نیز دشوار میسازد زیرا هر زمان که بقانونی‏ استناد شود فورا امکان وجود معارض -مخصص-مقید-ناسخ و غیره پایه‏های حکم را متزلزل‏ و چون استصحاب هم حجت نیست بر آن کس که بقانون استناد کرده است ضروری است اثبات کند از زمان استقرار قانون تا هنگام استناد هیچ یک از عناوین فوق قانون را از کار نینداخته است.

4-وجود مقتضیات و همچنین علت تامه که بلافاصله بعد از تحقیق آن قانون ایجاد و منشاء آثار و احکام شده محرز است برای دفع آن-وجود معارضی در عرض علت موجده قانون و بهمان‏ استحکام ضروریست-باحتمال و شک کجا میتوان پایه‏های آن چنان امر استواری را لرزاند و آثارش‏ را نادیده گرفت.

5-آنچه در زمان بیش ثابت بوده در لحظه بعد نیز ثابت است و بهمین قیاس-مجرد مرور لحظات و ازمنه سبب عدمش نتواند بود مگر آنکه امر خارجی در آن اثر کند و موجب انتفاء موجود گردد محتاج بذکر نیست که اثبات وجود این امر خارجی بدلیل پذیرفته نیست.

6-استصحاب یک اصل فطریست که مدار زندگانی آدمی بدان پایدار است و دیگر جانوران نیز از آن تبعیت میکنند.
پرندگانی که آشیانه خود را صبحگاهان ترک نموده و هنگام غروب غالبا از راهی دور بدان‏ بازمیگردند باصل استصحاب تمسک میکنند.چه در غیر اینصورت یعنی اعتنا باحتمال ویران شدن‏ آشیانه هیچ قوهء موجب بازگشتشان نمیشد.
استدلالات فوق در معرض ایرادهای شدید و مؤثر مخالفین استصحاب قرار گرفته و در نتیجه همه را بشرح زیر بی‏پایه و بی‏اساس دانسته ‏اند.

1-اولا دعوی اجماع بتمسک استصحاب مردود است و ثانیا استناد عدهء از فقهای‏ طرفدار استصحاب طی ابواب فقه دلیل حجیت آن نتواند بود زیرا اعتماد بامری هنگامی جایز است که صحت آن از پیش باثبات رسیده باشد پس اگر اثبات صحت آن باعتماد و تمسک متوقف‏ گردد«دور»لازم میاید.

2-انصاف اینست که هیچیک از روایات مذکوره له استصحاب کافی برای اثبات‏ حجبت آن نیست زیرا صرفنظر از اینکه بیشتر آنها دراای اسناد صحیحی نیستند غالبا در موارد خاصه بیان شده و افاده تعمیم نمیکند-چنان که همان حدیث مشهور نیز مربوط به عبادات و مؤید«قاعده تجاوز است»خدا چنان عمل عبادی مشکوک را اگر بپذیرد بروایط حقوقی میان‏ مردم مربوط نیست.

3-اگر عدم حجیت استصحاب موجب اشکالاتی گردد زبان اعتقاد بدان مسلما بسی‏ بیشتر است زیرا بر قوانین موجود وجود قیودی بعناوین مختلف مسلم است پس اگر بدون توجه‏ بآنها و صرفا باعتبار روزیکه قانون استقرار یافته است در زمانهای بعد باطلاق و تعمیم آن استناد گردد.آیا اطمینان کاملی بصحت حکم توان داشت؟این راست است که عدم اعتماد استصحاب‏ اصدار حکم را بتاخیر میاندازد ولی در عوض تحقیق کافی بعمل آمده و پس از مایوس شدن‏ از وجو دمخصص مقید ناسخ و غیره حکم صادر و در این صورت مزایای همچو حکمی از تعریف بی‏نیاز است.

4-شک نیست که ایجاد معلول بدون علت ممتنع است ولی دوام دیگر مستند بعلت وجود آن نتواند بود و خود ذاتا ممکنست دارای ثبات و دوام باشد یا نه پس صرف وجود امری مستلزم بقاء آن نیست و ابقاء آن بدلیل دیگر نیاز دارد.

5-کلیت کبری قیاس مندرج دربند پنجم باین خلاصه محل ایراد قرار گرفته است آنچه در زمان پیش ثابت بوده از کجا که در زمان بعد تغییر نکند؟خاصه اینکه اصل در موجودات عالم تغییر و تبدیل است نه ثبات و بقاء.پس عدم تغییر در لحظه بعد و همچنین در لحظات و ازمنه مؤخر اگر با دلیل همراه نباشد پذیرفته نیست.

6-در زندگانی فردی و اجتماعی افراد آدمی مواردی بسیار توان یافت که در صورت‏ تمسک استصحاب نتایج آنها غالبا مصائبی است جبران ناپذیر.
اتومبیلی که تا دیروز بخوبی کار میکرده-در صورت حجیت استصحاب موردی برای‏ آزمایش امروزی آن نیست.
کارمند اداره‏ای که زمانی امین و درستکار بوده است بازرسی در کار او با حجیت‏ استصحاب منافات دارد.

تاجری که پیش از این تجارتخانه داشته و معاملات فراوانی توسط او انجام میشده است‏ امروز هم بدون توجه باحتمال ورشکست شدن یا ترک کار تجارت ارسال مال التجاره طبق اصل استصحاب‏ برایش بلامانع است و از اینگونه مثالها بسیارند.

داستان حیوانات و بازگشتشان بآشیانه‏ها هرگز استصحاب مربوط نیست-جانوران‏ چون بمحلی انس بگیرند غالبا بدون توجه بانهدام آشیانه بدانجا بازمیگردند و د رهمان حدود ماورای‏ دیگری اختیار میکنند.این انس فطری را از اینجهت که اثرات آن با استصحاب تطابق کرده است‏ با استصحاب که در صورت حجیت یک اصل عقلی است نبایستی اشتباه گردد.

اینها است خلاصهء از دلایل بیشماریکه از طرف موافقین و مخالفین استصحاب ....شده‏ است ولی از آنجا که هیچیک از دو نظریه فوق یعنی رد یا قبول استصحاب بطور اطلاق از ایراد مصون نمانده است کسانی تامل بیشتر کرده و قائل بتفصیل شده‏اند بدین نحو که اجرای استصحاب را دربارهء اقسام و در بعضی موارد پذیرفته و در غیر آنها حجت ندانسته‏اند.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه

مقدمه تحقق عدالت كیفری بیش از آنكه مرهون حقوق كیفری ماهوی؛ یعنی جرم انگاری و اعمال عقوبت، باشد، وامدار و وابستة حقوق كیفری شكلی؛ یعنی آیین رسیدگی و دادرسی عادلانه و متضمن صیانت از حقوق انسان و جامعه، است. پاسداری از حقوق متهمی كه در فرایند دادرسی برچسب مجرمانه به او زده شده، بیش از هر چیز دیگری مهم و مشكل است.نظامهای حقوقی دنیا، بیش و كم كوشیده اند با وضع قوانین و مقررات عادلانه و منصفانه ونیزتمهید و تدارك نهادهای كارآمد قضایی، حقوق پیش گفته را تضمین كنند. از جملة این حقوق، «تفسیرشك به نفع متهم» است، كه در حقوق كیفری نوین از آثار فرض برائت است.غوررسی در حقوق اسلام، ما را به مواردی رهنمون میشود كه در بردارندة چنین تضمیناتیاست. «ادرء وا الحدود بالشبهات» یا «تدرء وا الحدود بالشبهات»، از آن جمله میباشد كه از پیامبر9نقل شده است، و فقیهان بزرگ بسیاری برآن فتوا داده و عمل كردهاند و قضات فراوانی به استناد آنرأی دادهاند.مشهور فقیهان هر دو فرقه، آن را قاعدة فقهی «درء» نام نهادند و بدان استناد كردند. برخی دیگرنیز نه با این كلیت، بلكه در مواردی خاص و به مستنداتی دیگر غیر از حدیث فوق آن را پذیرفتند.اینكه آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده ای فقهی دارند و اساساً آنكه قاعده چیست، خود نیازمندبررسی است.هر چند كسان بسیاری به این قاعده استناد و اشاره كردهاند، ولی به صورت مضبوط و جامع كمتراز آن بحث شده است. در كتب قواعد فقه نیز یا به این قاعده پرداخته نشده یا به اجمال از آن گذر شده است.مواردی چند، چون مراد از «شبهه»، دلالت قاعده و قلمرو آن، محل نزاع و اختلاف و گاه مبهم است.نویسنده كوشیده است با مراجعه به اكثر كتب معتبر فقهی، این موضوع را بررسی كند، و آن را باقاعدة «تفسیر شك به نفع متهم» مقایسه نماید. حاصل این زحمت اندك، در چند گفتار تنظیم شده است:


1- قاعدة فقهی :
پیش از بررسی مفاد، محتوا، دلالت و قلمرو قاعدة درء، لازم است مفهوم قاعدة فقهی روشن شودتا بتوان درك درست تری از قاعدة درء به دست آورد.قاعده را پایه و اساس هر چیزی گویند (الراغب الاصفهانی، 1373، ص409). در لسان العرب نیزقاعده، اساس هر چیز، خواه مادی و خواه معنوی، قلمداد شده به گونه ای كه آن شیء، با انهدام قاعده ازبین میرود. مثلاً، خانه با انهدام اساسش از میان میرود (ابن منظور، بیتا، ج3، ص361).در قرآن كریم نیز واژة «قاعده» و «قواعد» به همین مفهوم به كار رفته است: «و اذا یرفع ابراهیمُ القواعد من البیت و اسماعیل و ...» (بقره، 127) و «قدمكر الذین من قبلهم فاتی اللّه بنیانهم من القواعد...» (نحل، 26).«فقه» نیز آن گونه كه مرحوم میرزای قمی1 بیان كرده است، در لغت به معنای فهم و در اصطلاح عبارت از علم به احكام شرعی مستنبط از ادلة تفصیلی آن است (نائینی، بیتا، ص5).قاعدة فقهی از جهت اصطلاحی، «قضیه ای است كه برتمام جزئیات آن منطبق است». ابوالبقاءكفوی نیز آن را قضیه ای كلی دانسته است، از آن جهت كه بالقوه شامل تمام احكام جزئیات موضوع میشود (كفوی، 1974م، ج4، ص47).تهانوی نیز در تعریف آن گفته است:«هی تطلق علی معان ترادف الاصل و القانون و المسألة و الضابط المقصد؛ و عرفت بانها امر كلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تعرف احكامها منه» (تهانوی، 1383ق، ج6، ص278).همچنین، گفته شده است كه قاعدة فقهی، فرمول بسیار كلی است كه منشأ استنباط احكام محدودتر واقع میشود و اختصاص به یك مورد خاص ندارد، بلكه مبنای احكام مختلف و متعدد قرارمیگیرد (محقق داماد، 1374، ج1، ص21).بنابراین، همان تعریف «قاعده» در دیگر علوم، در اینجا نیز مد نظر است؛ با این تفاوت كه اینجا قاعدة فقهی در برگیرندة احكام شرع است؛ یعنی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق میكند، نه ازجهت تعریف و مفهوم.با این حال برخی از فقها، بویژه فقیهان سنی، آن را امر كلی میدانند كه بر جزئیات زیادی یا براغلب جزئیات و افراد منطبق است (الندوی، 1412ق، صص40-43).
 
2. مستندات قاعدة درء :
الف: احادیث حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»مهمترین دلیل، حدیثی است كه مشهور فقیهان امامیه و اهل سنت به نقل از حضرت محمد9بیان كرده اند. شیخ صدوق1 به نقل از حضرت محمد 9 آورده است: «ادرءوا الحدود بالشبهات»(صدوق، 1394ق، ج4، ص74؛ حر عاملی، 1401ق، ج18، ص336).فقهای اهل سنت نیز این حدیث را با عبارات مختلف از پیامبر اكرم9 و با ذكر سلسلة روات بیان كرده اند. به طور مثال، از عایشه نقل شده كه رسول خدا9 نقل كرد (ترمذی، بیتا، ج2، ص438): «ادرؤا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، فان كان لهُ مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطیفی العفو خیر من ان یخطی فی العقوبة.»ابن حزم اندلسی نیز (ابنحزم اندلسی، 1408ق، ج12، صص59-60)» روایات مختلفی از قول رسول خدا9 نقل كرده است كه برخی از آنها عبارتند از:عن رسول الله9: «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعاً» (ابن ماجه، ج2، ص850)عن ابن عمر قال: «ادفعوا الحدود بالشبهات.»عن عمر بن خطاب و ابن مسعود: «ادرءوا عن عباد الله الحدود فیما شبه علیكم.»وی پس از نقل احادیث میگوید كه در هیچ حدیثی كلمة «ادرءوا» را ندیدم، در حالی كه ترمذیاین حدیث را با همین واژه از قول رسول خدا9 آورده است.اكثر فقهای اهل سنت پس از بیان این حدیث، معتقدند كه پس از رحلت پیامبر گرامی اسلام،صحابه به آن عمل كرده اند تا جایی كه عمربن خطاب گفته بود(عودة، 1402ق، ج1، صص334-335): «لأن اعطل الحدود بالشبهات احب الّی من ان اقمیها بالشبهات.» ابوحنیفه و اصحابش، مالكیان وشافعیان به صورت مسلم و قطعی این حدیث را پذیرفته، به آنفتوا داده و از آن به عنوان یك دلیل مهم بهره جسته اند. در حالی كه برخی دیگر از فقهای اهل سنت،اصولاً درء حد به شبهه را با احادیثی دیگر از جمله حدیث مروی از رسول الله 9 كه فرمودند: «اندماء كم و اموالكم و اعراضكم و ابشار كم علیكم حرام»، مغایر دانسته اند (ابنحزم اندلسی، 1408ق،ج12، صص57-58). همانگونه كه اشاره شد، شیخ صدوق1 حدیث مذكور را به صورت مرسله از پیامبر اكرم9 نقلكرد، درحالی كه اصولاً مراسیل معتبر نیستند. برخی دیگر نیز آن را به لسان واحد نقل كرده اند. روایت مرسله مشمول حجیت خبر واحد نمیشود، زیرا فاقد سلسلة سند است. به همین جهت، برخی از فقها مانند مرحوم آیت الله العظمی خوئی (خوئی، بیتا، ج1، صص 167و171) آن را معتبر نمیدانند، اما به نظر عده ای دیگر از فقها، یك دسته از مراسیل از جمله مراسیل شیخ صدوق1 در حكم مسانیدند،زیرا در هنگام نقل نمیگوید: «روی عن ...»، بلكه میگوید: «قال ...». این تعبیر، به معنای حذف سلسلة سند رعایت اختصار است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص88-89).در توجیه پذیرش این حدیث گفته شده است، كه در حجیت خبر واحد هر چند غیر از مسندبودن روایت، موثوق الصدور بودن نیز لازم است، ولی احراز ثقه بودن روات گاه از عدالت وثاقت آنها به دست میآید و گاه در عمل اصحاب و بزرگان و بویژه متقدمان. پس از آن جهت كه همة فقها به قاعدة:«ادرءوا الحدود بالشبهات» عمل و به روایت استناد كرده اند و برآن اساس فتوا داده اند، شهرت عملی پیدا كرده است. بنابر این، روایت مذكور معتبر است تا جایی كه مرحوم صاحب ریاض میگوید:«والاولی التمسك بعصمة الدم الّا فی موضع الیقین عملاً بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات» (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص89).پذیرش این استدلال، درصورتی است كه شهرت عملی را به عنوان یك دلیل بپذیریم. غیر از این حدیث، احادیث دیگری میتواند دلیل این قاعده باشد، تا جایی كه برخی از فقها همچون مرحوم خوئی كه حدیث نخست را نپذیرفتند، به استناد این روایات اعمال قاعدة دفع شبهه در حدود را به صورت محدود پذیرفتند:امام صادق7 فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص323):«اگر كسی اسلام آورد و به آن اعتراف كند سپس شراب بنوشد، زنا كند و ربا خورد درحالی كه حلال و حرام برای او روشن نشده چنانچه جاهل است، حد بر او جاری نخواهم كرد؛ مگر اینكه بینه اقامه شود كه سوره ای را كه در آن زنا، شراب و رباخواری وجود دارد، خوانده است. و درصورت جهل، در آغاز او را به این احكام ارشاد میكنم. چنانچه پس از آن مرتكب گناه شد، براو حدّ یا تعزیر جاری خواهم كرد.»از محمد بن مسلم روایت شده است كه گفت: از حضرت باقر7 سؤال كردم(حر عاملی، 1401ق،ج18، ص324):«مردی را به اسلام دعوت كردیم، قبول كرد و سپس شراب نوشید، زنا كرد و ربا خورد در حالی كه حلال و حرام را نمیدانست. آیا با اینكه جاهل است، حد بر او جاری كنم؟ فرمود: نه، مگر اینكه بیّنه ای اقامه شود كه حرمت این امور را اقرار كرده است (یعنی از حرمت این موارد اطلاع داشته است).» حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»، هر دو نوع شبهات: حكمیه و موضوعیه را در برمیگیرد، ولی روایات دیگر اختصاص به یك نوع شبهه دارند. روایت دوم و سوم در حكمیه و روایت چهارمی نیز درشبهات موضوعیه منحصر است (خوئی، بیتا، ج1، ص168؛ موسوی بجنوری، 1376، ج1، ص91).ب: تسالم اصحاب برحجیت قاعده برخی از فقیهان دلیل دیگر این قاعده را تسالم اصحاب دانسته اند؛ یعنی همة اصحاب امامیه،بلكه فقهای اسلام، به این قاعده استناد كرده ومطابق آن فتوا داده اند. بنابر اعتقاد ایشان، تسالم ازاجماع بالاتر است؛ زیرا اگر فقها، متقدمان و كسانی كه قریب العصر به معصوم7 هستند، همگی متفقاً به امری فتوا دهند، خود مهمترین دلیل محسوب میشود حتی اگر روایتی بر طبق آن فتوانباشد یا روایت ضعیف باشد، زیرا این اتفاق دلیلی بزرگتر است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1،ص91).ظاهراً قصد نویسنده از تسالم اصحاب، «شهرت عملی» یا «شهرت در استناد» است. در توجیه حجیت شهرت عملی گفته شده است كه وقتی روایت ضعیفی مورد عمل و استناد بزرگان فن قرارمیگیرد، همان استناد جبران ضعف سند میكند؛ همانگونه كه اعراض آنان در یك روایت صحیح موجب ترك آن روایت میشود، زیرا اطمینان داریم كه اقدام آنان بدون دلیل نبود و نیست؛ و همین،اطمینان حجت است. پس ملاك حجیت در شهرت عملی، حصول وثوق و اطمینان است. طبعاً برای هر كسی كه چنین اطمینانی حاصل شد، حجت خواهد بود؛ والّا خیر (ولایی، 1374، ص225).مبنای حجیت شهرت عملی، اطمینانی است كه به فقیهان درهنگام فتوا دادن میرود؛ مبنی براینكه اقدام آنان بدون دلیل نبوده است. به نظر میرسد چنانچه فقیهان به روایت ضعیفی استناد كنند، این استناد نمیتواند ضعف روایت را بپوشاند. فتوا دادن و اعلام حكم شرع، نیازمند دلیل است.چنانچه فقیهی فتوایی میدهد، دلیل خود را هم بیان میكند. ذكر نكردن دلیل در حالی كه در مقاماستدلال است، حكایت از فقد دلیل میكند. بنابراین، چرا باید صرفاً به استدلال «عمل فقها و استنادآنها به دلیلی ضعیف»، آن را حجت تلقی نمود و همین عمل را دلیل اثبات یك دلیل دیگر تلقی كرد؟به نظر میرسد اصولاً چنین اطمینانی حاصل نمیشود، كه حتماً اقدام فقیه بدون دلیل نبوده است.بهتر است فتاوای فقیهان در این موارد، به عنوان مؤید تلقی شود، و نه دلیل. در محل بحث نیزعلت اینكه اكثر فقها به قاعدة درء در ابواب مختلف جزایی استناد كردند، اثبات این قاعده از ادلة روایی مختلف است؛ و نه چیز دیگر. برفرض هم كه حجیت شهرت عملی را بپذیریم، در قاعدة درء كاربردی ندارد، زیرا دلیل پذیرش قاعده نزد فقهایی كه به آن استناد كرده اند، روایات متعددی بود كه شرح آن گذشت.

ج: احراز موضوع شرط تنجّز حكم :
برای احراز حكم و صدور آن، تحقق موضوع و تمام جزئیاتش ضرور است، زیرا نسبت حكم باموضوع مانند نسبت معلول با علت است. بنابراین، در صورت احراز موضوع، حكم به مرحلة اثبات میرسد. در امور قضایی تا قاضی تحقق واقعة خارجی را - كه به آن وقایع مادی دعوا میگویند - احراز نكند، نمیتواند اقدام به صدور حكم كند. در غیر این صورت، باید بپذیریم كه با وجود شك و تردید درتحقق موضوع، اصدار حكم امكانپذیر است؛ درحالی كه ما به چنین امری قایل نیستیم. از ویژگیهای عمدة نظام اثبات در حقوق اسلام این است كه تا برای قاضی «علم» ایجاد نشود، حكم صادر نمیكند.تحقق عدالت، منوط به علم قاضی به وقایع مادی هر دعوا و سپس احراز رابطة سببیت میان جرم وفعل متهم است. در این صورت، قاضی بر مبنای علم محصل از جمیع دلایل و قراین موجود درپرونده، اقدام به صدور حكم میكند.محوری بودن علم در صدور حكم، با وجود شبهه در تحقق موضوع یا در رابطة سببیت، منافات دارد؛ اگرچه این دلیل عقلی اختصاص به شبهات موضوعیه دارد - در حالی كه شمول قاعده، شبهات موضوعیه، حكمیه، مفهومیه و ... را در برمیگیرد-، ولی اصولاً عقل اقتضا میكند مادامی كه شبهه ای در احراز حكمی شرعی یا غیرشرعی و نیز در تحقق موضوع یا مفهومی كه حكم برآن بار میشود وسرانجام در احراز رابطة سببیت مانع شده باشد، نمیتوان نتایج شرعی و عقلی را برآن تحمیل كرد.مثلاً شبهه در احراز حكم شرعی، جز در مواردی خاص مجرای اصل برائت است.درتحقق موضوع نیز شبهه مانع مهمی تلقی میشود. چگونه ممكن است در جرایم بویژه حدود وقصاص كه با جان، مال و نوامیس مردم ارتباط دارد، با وجود شبهه در تحقق موضوع، قاضی دادگاه بتواند حكم محكومیت صادر كند؛ حال آن كه اثبات در امور جزایی باید «بدون هرگونه شك و تردیدمعقولی» (Beyond all reasonable doubt) انجام شود. اثبات موضوع و احراز رابطة سببیت، عقلاًبا وجود شبهه امكانپذیر نیست.از سوی دیگر لازمة پذیرش صدور حكم محكومیت با وجود شبهه درتحقق حكم و موضوع، صدور حكم خلاف علم است و این خلاف اصول حقوقی اسلام است.
 
3. مفاهیم و واژه های قاعده
الف: درء نخستین واژه ای كه در «ادرءوا الحدود بالشبهات» به كار رفته، «درء» است. «درء» در لغت به معنای«دفع» است. همة نویسندگان كتب مشهور لغت عرب، «دفع» را اولین معنای «درء» ذكر كرده اند(ابن منظور، بیتا، ج1، ص71؛ علایلی، 1974م، ج1، ص393؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص63).در قرآن كریم نیز واژة درء، به همین معنا به كار رفته است:اتفاقاً، از جملة مستندات اهل سنت، «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعاً» و «ادفعواالحدود بالشبهات»است، كه در آنها از واژة «دفع» استفاده شده است. مادة «درء» در هیئت و صیغة امر «ادرءوا» به كار رفته است، و آنگونه كه درعلم اصول در مبحث الفاظ گفته میشود، صیغة امر دلالت بر وجوب میكند (آخوند خراسانی، 1409ق، صص61-63).
ب - معنای لغوی :  حدّ معانی گوناگونی دارد. نخستین معنای حد، فصل یا حاجز میان دو چیز است كه با یكدیگر مختلط نشوند. معنای دوم، انتهای هر چیز، و سوم به معنای منع است(ازهری، بیتا، ج3، صص 419-420؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص331؛ ابن منظور، بیتا، ج3،صص140-141). همچنین «جامع و مانع» را از آن جهت «حد» مینامند، كه معنای چیزی را در برمیگیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف است. حدود شرع را نیز موانع و زواجر از ارتكاب اسباب حدود میگویند (جزیری، 1419ق، ج5، صص13-14).
آیات شریفة:«تلك حدودالله فلا تقربوها» (بقره، 187) و «و من یتعدَّ حدوداللهِ فقد ظلم نَفْسَهُ»(طلاق، 1)بدین معناست. معنای اصطلاحی 1. مفهوم عام معنای حد در لسان شارع مقدس، متفاوت است. فقها و متشرعه حدّ را در برابر تعزیر تعریف كرده اند، در حالی كه تعریف شارع اعم از آن دو است. این بیان در موارد مختلفی از جمله: «ادرءواالحدود بالشبهات» و «انه لاكفالة فی الحدود، ای لایمكن لاحد ان یكفل عمن ارتكب حداً» (حر عاملی،1401ق، ج18، ص323) ظهور مییابد.از مجموع روایات درباب حدّ فهمیده میشود كه حدّ به معنایی عام به كار رفته، كه عبارت است از:«هر عقوبتی كه برمعاصی مترتب میشود، چه آن عقوبت مقدر باشد چه غیر مقدر». از جملة این روایات، روایتی است كه داود بن فرقد از امام صادق7 و ایشان از پیامبر اكرم9 نقل كردند كه فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص309-310): «ان اللّه قد جعل لكل شیء حداً و جعل لمن تعدی ذلك الحد حداً.» حد در این روایت تمام عقوبات را در برمیگیرد. علی بن حسن بن رباط، همین روایت را با اندكی تغییر لفظی از امام صادق7 وایشان هم از حضرت محمد9 نقل كردند (حر عاملی، 1401ق،ج18، ص310).روایات دیگری نیز دلیل بر این ادعا وجود دارد (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص310-311 وصص 363-364). پس در مفهوم عام، حد عقوبتی است كه شارع برای گناهكار جعل كرده است. این معنای اصطلاحی با مفهوم لغوی حد به معنای «منع» سازگار است، زیرا مرتكب را از تكرار گناه منع میكند و دیگران را از ارتكاب آن. این، همان هدفی است كه در حقوق كیفری موضوعه برای كیفر درنظر گرفته اند، كه یكی بازدارندگی خاص است و دیگری بازدارندگی عام.
 
2. مفهوم خاص : برخی روایات دیگر حد را در مقابل تعزیر قرار داده است، كه همان معنای خاص حدّ است. ازجملة این روایات، روایت معاویة بن عمران است كه از امام پرسید(حر عاملی، 1407ق، ج18،ص365):«المرأتان تنامان فی ثوب واحد. فقال: تضربان. فقلت: حداً؟ قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوبواحد. قال: یضربان. قلت: الحد؟ قال: لا.»دیگری، روایت حمادبن عثمان از امام صادق7 است كه گفت(حر عاملی، 1401ق، ج18،ص584):« قلت له: كم التعزیر؟ فقال: دون الحد.»چون ظاهر این روایات تعارض دارند، برخی از فقها گفته اند كه بعید نیست كه قبول كنیم تعزیر وحدّ از الفاظی هستند كه «اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا». پس اگر حد به تنهایی به كار برده شود،جمیع مصادیق حتی تعزیر را هم در برمیگیرد و اگر در مقابل تعزیر به كاربرده شود، به معنای خاص است (مكارم شیرازی، 1418ق، ج1، ص325). ولی بهتر است بگوییم كه حد به معنای عام به كارمیرود، مگر اینكه قرینه ای آن را از عام بودن خارج كند تا مفهوم خاص از آن فهمیده شود.بنابر همین تعریف خاص، فقها در مقام تعریف حد و تعزیر به این تعریف دوم دقت نموده و درتعریف به «فصل» میان تعزیر و حد توجه كرده اند.
ج: شبهه -  شُبهه از «شَبَه» گرفته شده و به معنای التباس آمده است (زبیدی، 1306ق، ج9، ص393). از اینجهت، برخی آن را «تلبیس الحلال بالحرام، و الحق بالباطل» معنا كرده اند. (سماوی، 1409ق، ج2،ص55). در زبان فارسی نیز تلبیس به معنای «آمیختن و پنهان داشتن مكر و عیب از كسی» و«پوشیدن حقیقت و اظهار در خلاف ماهیت چیزی» است (دهخدا، 1373، ج4، ص6072). بنابراین،آنگاه كه یقین به حرام یا حلال بودن چیزی نرود و حلال وحرام به هم در آمیزد چندان كه نتوان یكی را ازدیگری تشخیص داد، شبهه عارض میشود. در قرآن كریم نیز آیة كریمة: «منه ا'یاتٌ محكماتٌ هنام الكتاب و اخر متشابهات» (آل عمران، 7) به همین معنا آمده است. آیات محكمات تفسیر و مفهوم روشنی دارند، ولی در آیات متشابه معنا و مراد حقیقی خداوند متعال چنان دشوار و مبهم است كه نفس آدمی آرام نمیگیرد و همواره در پی كشف حقیقت میكوشد.التباس و اشتباه، معنای نخست وحقیقی شبهه است كه همة لغویان بدان اشاره كرده اند. به همین جهت، برخی در مقام تعریف شبهه در بیان شرع، آن را وسط میان حلال و حرام تلقی كرده اند ومستند خویش را روایتی از پیامبر اكرم9 ذكر میكنند كه فرمودند(زركشی، 1405ق، ج2،ص228):«الحلال بین والحرام بیّن و بینهما مشتبهات لایعلمها كثیر من الناس.» برخی نیز در تعریف شبهه گفته اند(زحیلی، 1409ق، ج5، ص82): «هی ما یشبه الثابت و لیس بثابت» حضرت علی7 نیز در تعریف شبهه فرمودند(علی7، 1374، ص53):«انما سمیّت الشبهة شبهةً لِأنها تشبِه الحقَّ ...» (به این دلیل شبهه را شبهه نامند، كه حق را ماند. با توجه به مجموع مطالب پیش گفته، شبهه به معنای در هم آمیختگی و پوشیدن حقیقت است؛به طوری كه آدمی نتواند آن را دریابد. در زبان شرعی نیز شبهه به این معنا بسیار نزدیك است؛ هم درآیات قرآن بدین معنا به كار رفته است، و هم در روایات. در برخی از روایات توصیه شده است كه درشبهات باید توقف كرد، زیرا سبب سقوط آدمی در مهلكه میشود.برای درك دقیقتر معنای شبهه، لازم است واژه های دیگری كه گاه در كلام فقیهان مترادف شبهه به كار رفته است، بررسی شود.
 
شك و جهل واژه های مهمی اند كه هم اصولیان در مبحث «اصول عملیه و شك» از آن یاد كرده و گاهی نیز به جای شك از شبهه سخن رانده اند (انصاری، بیتا، ج1، ص310؛آخوند خراسانی، 1409ق، ص337) و هم فقها در كتب فقهی از جهل به جای شبهه استفاده كرده اند.آیا اینها با یكدیگر متفاوتند؟ درك درست تر این واژه ها، منوط به تأملی در «یقین» و «ظن» است. د: یقین در صحاح (جوهری، 1956م، ج6، ص2219) و لسان العرب (ابن منظور، بیتا، ج13، ص457) ازآن به «علم و زوال شك» و «ضد شك» و در جای دیگر لسان العرب از آن به «نقیض شك» تعبیر شده است. ابوالبقاء آن را اعتقاد جازم وثابت مطابق واقع تعریف كرده است (كفوی، 1974م، ج5، ص116)و برخی آن را «سكون و آرامش فهم آدمی همراه ثبات حكم» دانستند (راغب اصفهانی، 1373،ص552).ابوهلال عسكری در تفاوت میان «علم» و «یقین»، علم را اعتقاد به چیزی دانسته است كه از باب ثقه و امین بودن ایجاد میشود، در حالی كه یقین آرامش نفس است نسبت به آنچه دانسته میشود(عسكری، 1413ق، صص63-64). بنابراین، یقین كیفیتی است از استقرار و اطمینان برحقیقت چیزی به طوری كه تردید و دو دلی در آن راه ندارد. و به قول منطقیان، یقین آن است كه آدمی خبری را تصدیق كند و احتمال كذبش را ندهد، و چیزی را تكذیب كند و احتمال صدقش را ندهد. (مظفر،1402ق، ص16).نكته ای كه در پایان باید دربارة مطلب آمده در لسان العرب تذكر داده شود، آن است كه «ضد» و«نقیض» در منطق با یكدیگر تفاوت دارند. ضدّین - همچون سفیدی و سیاهی - به دو عرض وجودی گفته میشود كه ضد و معاند یكدیگر باشند، تصور یكی به تصور دیگری بستگی نداشته باشد، و امكان اجتماع آنها در محل واحد نیز نباشد. ولی نقیضین (یا ایجاد و سلب) به دو چیزی گویند كه یكی وجودی و دیگری عدمی است و شایستگی كه در عدم و ملكه مطرح است، در آن مطرح نباشد (مظفر،1402ق، ص46). بنابراین، «یقین» و «شك» ضدین اند نه نقیضین. اما گاهی شك در مقابل یقین به كارمیرود و مقابل آن دو، نقیضین است: «ولاتنقض الیقین بالشك» یا «تعرف الاشیاء باضدادها».
 
ه: ظـن ــ  ظن بر دو قسم است:یكی، «ظن متآخم به یقین» یا «غلبة الظن» میباشد، كه عبارت است از رجحان یك طرف خبر یا امری بر طرف دیگر؛ به طوری كه این رجحان مطلق است و جانب دیگر دور گذاشته میشود و به جهت شدت ضعفش به آن توجهی نمیكنیم.حكم این نوع ظن، به مثابه یقین است. حقوقدانان از آن به «علم عادی» یاد میكنند و قضات دررسیدگی به یك پرونده، حصول این نوع علم را مد نظر دارند.قسم دوم ظن، ظن مطلق است. این نوع ظن وقوف بین دو چیز است، به طوری كه جانب یكطرف را ترجیح میدهیم، بی آنكه طرف دیگر را دور اندازیم و از نظر دور بداریم (كفوی، 1974م، ج4،ص79). همین تعریف را نیز علمای منطق از ظن كرده اند (حموی، 1357ق، ج1، ص84). جانب مرجوح درظن را وهم گویند. و: شك ــ شك ضد یقین است (زبیدی، 1306ق، ج7، ص150؛ ابن منظور، بیتا، ج10، ص451). دراصطلاح حالتی از نفس است كه بین وجود یا عدم وجود، و وقوع یا عدم وقوع چیزی، احتمال مساوی داده میشود (مظفر، 1402ق، ص17؛ زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، انسان نمیتواندیكی از دوطرف را برگزیند و به آن اعتماد كند. صاحب شرح تاج العروس، شك را قسمی از جهل تلقی كرده است، بلكه اخص از آن؛ زیرا جهل عدم علم به نقیضین است. بنابراین، هر شكی جهل است،درحالی كه هر جهلی شك نیست (زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، نسبت این دو عموم وخصوص من وجه است.بنابراین، شك از نظر لغت به معنای تردید است. عرف نیز همین معنا را نشان میدهد و در اصول و منطق نیز همین مراد است. ولی اگر تردید نبود و حالت نفسانی بالاتر از تردید بود، جانب راجح راظن و جانب مرجوح را وهم گویند. برخی از فقهای اهل سنت معتقدند كه مراد فقها - برخلاف دیگران- از شك، تردّد بین وجود چیزی و عدم آن است؛ چه دو طرف مساوی در تردید باشند، و چه یكی بردیگری ترجیح داشته باشد (نووی، بیتا، ج1، ص451؛ ابن نجیم، 1403ق، ص82). به نظر میرسد این كلام به صورت مطلق درست نباشد و مراد فقها از شك همانند دیگران باشد؛هر چند مطالعة كتب فقهی نشان میدهد كه فقها با وسواس وشدت زیادی این واژه ها را درمحل خود استعمال نكرده اند و اندكی تسامح نموده اند (زركشی، 1405ق، ج2، ص255؛ حموی،1357ق، ج1، ص104).
ز: جـهل برخی از لغویان جهل را «خلاف العلم» (علایلی، 1974م، ج1، ص219) و برخی «نقیض العلم»(ابن منظور، بیتا، ج11، ص129) معنا كردهاند. مرحوم مظفر نیز آن را «عدم العلم ممنله الاستعداد للعلم و التمكن منه» تعریف كرده است (مظفر، 1402ق، ص17). راغب اصفهانی جهل را سه دسته كرده است:نخست، خالی بودن نفس آدمی از علم كه این اصل و مهمترین جهل است.دوم، «اعتقاد الشی، بخلاف ماهو علیه» اعتقاد به چیزی، به خلاف آنچه كه برآن است.سوم، «فعل الشیء بخلاف ما حقّه ان یفعل سواء اعتقد فیه اعتقاداًصحیحاً ام فاسداً» مانند تارك عمدی نماز (زبیدی، 1306ق، ج8، ص368).در منطق، جهل به دو قسم تقسیم شده است: جهل بسیط یا ساده و جهل مركب (جهل به واقع وجهل به جهل) كه نوع دوم داخل علم نیست.اصولیان و فقها نیز جهل را به دو قسم: قصوری و تقصیری تقسیم كرده اند. در جهل قصوری مكلف نمیتواند حكم شارع را بیابد یا به چیزی علم پیدا كند، و مرتكب هیچ تقصیری در فراگیری احكام نمیشود. ولی در جهل تقصیری، مكلف با اینكه میتوانسته است حكم شرع را بیابد و بدان علم پیداكند، چنین كاری نكرده و در فراگیری، تقصیر ورزیده است. به اختصار میتوان گفت كه جهل قصوری«شدنی» است و جهل تقصیری «كردنی».جاهل مقصر دو گونه است؛ یكی به جهل خویش التفات دارد، و دیگری به آن توجه ندارد. هر كدام حكم جداگانه دارند (خوئی، بیتا، ج1، ص169).
 
حال كه مفاهیم واژه های قاعده تبیین شد، ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم بررسی میشود.
4. ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم یكی از موضوعات مهم در بررسی و تحلیل مفاد این قاعده، این است كه شبهة مورد نظر شارع برای چه كسی ایجاد شود؛ قاضی، متهم یا هر دو؟ از سوی دیگر در جستجوی مراد شارع، بحث دیگری به میان میآید كه به سؤال نخست بسیار مرتبط، و تفكیك نكردن آن دو موجب سر در گمی است. این بحث، آن است كه مخاطب «ادرءوا الحدود بالشبهات» كیست؟.
برخی بدون تفكیك میان این دو سؤال، پاسخ داده اند كه همین موضوع موجب اختلاف نظر میان آنان شده است. برخی معتقدند كه شبهه نزد متهم، مراد شارع است. برخی شبهة عارض بر قاضی درحین رسیدگی، و كسانی دیگر شبهة عارض بر هر دو را مشمول حكم تلقی كرده اند.
كسانی همچون مرحوم سید اسماعیل صدر معتقدند كه مراد شبهة عارض برمتهم است و چنین استدلال میكنند كه به دلالت ظاهر كلام شارع: «تدرءوا الحدود بالشبهات»، سبب حد ثابت است وشبهه رافع آن میگردد، در حالی كه شبهة نزد حاكم مانع تحقق موضوع حد در خارج میشود. ناچار،باید گفت كه مراد، شبهه در مقام عمل است. دلیل دوم آن است كه چنانچه حد با دلیل شرعی مانند بیّنه و اقرار نزد قاضی ثابت شد، دیگرشبهة عارض برقاضی نمیتواند مانع اجرای حد شود. این ادعا را منتسب به جمیع علمای مسلمان میكنند و میگویند كه چنانچه شبهة نزد متهم و قاضی یا صرفاً قاضی ملاك باشد، باید بپذیریم كه قاضی میتواند علیرغم اقامة ادلة شرعی، حد را ثابت نداند و آن را اجرا نكند (عودة، 1402ق، ج1،صص325-326).
این استدلال مخدوش است، زیرا: اولاً، روایت مذكور چه به صورت: «ادرءوا الحدود بالشبهات» مستند ما باشد و چه به نحو: «تدرءواالحدود بالشبهات»، ظهور در این ندارد كه سبب ثابت است. نه تنها این ظهور از روایت فهمیده نمیشود، بلكه ظاهر در این است كه با شبهه سبب حدّ ثابت نمیشود.ثانیاً، مبنای دلیل دوم این است كه ما برای ادلة اثبات دعوا، قایل به موضوعیت یا سببیّت شویم.در این صورت، بیان ایشان موجّه است. در حالی كه به نظر میرسد ادلة اثبات دعوا حتی ادلة شرعی طریقیت دارند. رسیدن به واقع، ملاك صدور حكم است. صرف ابراز دلیل، موجب اثبات جرم نمیشود، والّا باید بپذیریم كه متهم مثلاً به جهت اقاریرش محكوم میشود و حد میخورد، و نه به خاطر عملی كه انجام داده است. تعیین و تحدید ادلة شرعی در اثبات جرایم، مستوجب حد و قصاص به معنای تحدید طرق اثبات جرم و نهایتاً تحدید طریق تحصیل علم است (محمودی جانكی، 1376،ص30 به بعد).برای یافتن پاسخی مناسب، لازم است ابتـدا مخاطب حدیث را بیابیم. خطاب فعل امر «ادرءوا»كیست؟ چه كسانی میتوانند حدود را اجرا یا دفع كنند؟اصل بر این است كه موضوع حكم، در دلیل دخالت دارد. مثلاً، اگر در روایت آمده است: «اقامةالحدودِ الی مَنْ الیه الحكم» (اجرای كیفرهای شرعی به دست كسی است كه حكم در دست او است)،فهمیده میشود كه منحصراً كسی میتواند كیفرها را اجرا كند كه حق حكومت دارد؛ و چنین كسی، جزمعصوم: یا منصوب او نیست. در این صورت نمیتوان قید را نادیده گرفت تا بتوان اجرای حدود رااز دست اینان گرفت و به دیگران سپرد. البته، در مواردی كه در دلیل حكم قیدی اخذ شده كه موردسؤال بوده یا از باب نمونه ذكر شده، یا فرد غالب مطلق بوده است، در این صورت نمیتوان از اخذ این قیود، دخالت آن را در حكم استفاده كرد،بلكه برعكس میتوان به عدم دخالت آن در حكم اطمینان كرد (گرجی،1372، ج1، صص297-298).در حدیث مورد بحث نیز طبق اصل كلی، موضوع در دلیل دخالت دارد. اجرای حدود و دفع آنها،در اختیار كسی است كه حق حكومت دارد كه آن قاضی منصوب حكومت اسلامی است و خطاب حدیث به او است.

حال كه معلوم شد مخاطب قاضی است، باید پرسید كه شبهة مورد نظری كه قاضی باید به واسطة آن حدود را دفع كند، شبهة عارض بر چه كسی است؟ به نظر میرسد شبهة عارض بر هر دو نفر، متهم و قاضی، مد نظر است، زیرا گاهی متهم در هنگام انجام دادن عملی دچار شبهه بوده و عمل را با شبهه مرتكب شده است، و در دادرسی برای دفع عقوبت از خویش به این دفاع متوسل میشود. بدیهی است در این موارد، وجود شبهه نزد متهم موجب عروض شبهه بر قاضی نیز میشود؛ و این دو، ملازم یكدیگرند. در این فرض، قاضی برای كشف واقع، اقدام به تحقیق و جستجو میكند. و چون نتیجة تحقیق شبهه نزد متهم در هنگام عمل را اثبات كند، قاضی حد را دفع میكند. مثلاً اگر متهم ادعای نسیان، خطا و اضطرار كند وحاكم احتمال صدق متهم را بدهد، برای وی نیز شبهه ایجاد میشود وسبب رفع حد از متهم میگردد. در این مورد، اصول عقلایی همچون: عدم خطا، عدم اضطرار وعدم اكراه، جاری نمیشوند، زیرا موضوع قاعده، عبارت است از حدوث شبهه، به نحوی كه نفس شبهه، تمام موضوع فعلیت و جریان قاعده باشد؛ بر خلاف استصحاب كه اثر به نفس واقع مشكوك فیه، مترتب است نه برنفس شك. پس به مجرد حدوث شبهه، موضوع قاعده فعلیت مییابد، و محل جریان استصحابات عدمی نیست؛ زیرا اگر این استصحابات جاری شود، هیچگاه نوبت به این قاعده نمیرسد و حكم لغو تلقی میشود.
نتیجه اینكه، این قاعده براستصحابات عدمی حكومت دارد (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص94-95).گاهی شبهه به طور مستقیم نزد قاضی عارض میشود؛ یعنی بی آنكه متهم ادعای شبهه در عمل كند - و مثلاً دفاع، اضطرار، اكراه، جهل به موضوع و ... را طرح كند - مجموعة ادله و قراین موجود در پرونده، نمیتواند موجب اثبات سبب حد شود. در این وقت قاضی علم به وقوع عمل ندارد، زیرا بر اوشبهه ای عارض شده است ونمیتواند با قناعت وجدانی حكم دهد. این، شبیه همان قاعدة حقوق انگلستان است كه در دعاوی كیفری، قاضی باید «بدون هیچ شك وتردید معقولی» رأیدهد.از مصادیق دیگر عروض شبهه نزد قاضی، شبهات مفهومیه است كه قاضی علیرغم احراز موضوع،حكم آن را نمیداند (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص96).
 
نكتة مهم كه نتیجة بحث نیز میباشد، این است كه مخاطب قاعده، قاضی است؛ او است كه درمقام اجرای احكام خداوند است. حال، چنانچه در اثبات حدود الهی شبهه ای عارض شود، حكم حد دفع میشود. ملاك شبهة دارئه، شبهة عارض نزد قاضی است. و تا نزد قاضی شبهه ایجاد نشود، حددفع نمیگردد. ولی منشأ این شبهه ممكن است شبهه ای باشد كه در هنگام عمل بر مرتكب (متهم) عارض شده بود یا منشأ شبهه دفاعیاتی باشد كه وی از خود به عمل آورده است. همچنانكه منشأ شبهة قاضی میتواند شبهات مفهومیه وغیر آن باشد كه به طور مستقیم عارض بر قاضی میشود.
 
پایان قسمت اول



نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه

حال كه ملاك عروض شبهه و مخاطب قاعده معین شد، دلالت قاعده تحلیل میشود.

 
5. دلالت قاعـده :
مقصود از شبهات در حدیث چیست؟ آیا مقصود جهل است؟ نسبت آن با شك و ظن چیست؟دیگر اینكه آیا مختص شبهات موضوعیه است یا شامل شبهات حكمیه نیز میشود؟ آیا شبهه، عمد،خطا، اكراه و اضطرار را نیز در بر دارد؟
 
الف: مفهوم «شبهه » در حدیث درء چیست؟رابطة «شك » و «شبهه »گفتیم شبهه به معنای اشتباه، در هم آمیختگی درست از نادرست و حق از باطل است، به طوریكه آدمی نتواند حقیقت و واقع را تشخیص دهد. در این معنا، شك به مفهومی كه توضیح داده شد،داخل شبهه است؛ زیرا انسان میان اطراف امری به نحو مساوی مردّد است و نمیتواند یك طرف را بردیگری ترجیح دهد. به همین دلیل، اصولیان در مبحث شك - كه مجرای اصول عملیه است - فراوان از واژة « شبهه » مانند شبهة بدویّه، شبهة در تكلیف و شبهة مقرون به علم اجمالی استفاده كرده اند.بنابراین، هر شك به معنای فلسفی داخل شبهه قرار دارد، و رابطة آن دو، عموم و خصوص مطلق است، شك به معنای دیگر (غیرفلسفی)، رابطة تساوی با شبهه دارد. رابطة شبهه و جهل با توجه به مطالب پیش گفته، دانسته شد كه جهل به معنای «عدم العلم» است. جهل، بسیط یا مركب میباشد، و در موضوع یا حكم است. در جهل موضوعی، اصولیان معتقدند كه فحص لازم نیست،ولی در جهل حكمی فحص از دلیل واجب است. بنابراین، عده ای از فقیهان در جهل حكمی میان جاهل قاصر و مقصر تفاوت افكنده اند، و در دومی نیز برخی میان جاهل ملتفت و غیر ملتفت قایل به اختلاف شده اند.گاهی مكلف اعتقاد به جواز عملی در شبهات حكمیه دارد و آن را انجام میدهد، در حالی كه واقع چنین نیست؛ مانند اینكه با مرضعه به اعتقاد جواز نكاح ازدواج میكند. در این فرض، مكلف جهلمركب دارد. فرض دیگر اینكه، اگر به حكمی جهل بسیط داشته باشد و آن را انجام دهد در حالی كه واقع امر خلاف آن است، چه باید كرد؟بی تردید، شبهة موضوعیه مشمول این قاعده است، زیرا حتی اگر این قاعده و روایت هم نبود، به مقتضای اصول اولیه و قاعدة عقلی، تا موضوع احراز نشود، حكم برآن جاری نمیشود. از این جهت فقها در شبهات موضوعیه بحثی ندارند. اما در شبهات حكمیه گروهی قایل به تفصیل شده اند؛ به این معنا كه وقتی جهل قصوری باشد، مشمول قاعده میشود واگر جهل تقصیری وناشی از كوتاهی متهم در فراگیری احكام باشد، جاری نمیشود.
«الشبهات» مندرج در مستند قاعده به جهت «ال» كه مفید عموم است، افادة عموم میكند و شامل هر شبهه ای، چه موضوعیه و چه حكمیه، اعم از جهل تقصیری و قصوری میشود. ولی ادله ای كه وجوب فراگیری احكام اسلام را، به حكم عقل به نحو تحصیل مقدمات مفوته یا به حكم شرع، ثابت میكند، عموم فوق را تخصیص میزند؛ یعنی مكلف مقصّر، مشمول این قاعده نمیشود.جاهل مقصری كه برای درك حكم شارع تفحص نكرده است، همیشه به یك گونه جاهل نیست.گاهی چنین جاهلی متوجه است كه حكم قضیه را نمیداند و سؤال هم نمیكند و بی توجه به این موضوع عملی را انجام میدهد یا ترك میكند. چنین فردی، جاهل مقصّر ملتفت به حكم و مسئله است. ولی گاهی این فرد علیرغم عدم فحص از دلیل و حكم، عمل حرام را مرتكب میشود یا فعل واجبی را ترك میكند. در این مورد، وی جاهل مقصّر غیرملتفت است. به نظر میرسد در صورتی كه غیرملتفت است، عموم مفهوم « شبهه » شامل آن میشود و میتوان مورد را از مصادیق این شبهه تلقی كرد. ولی چنانچه ملتفت باشد، نمیتوان آن را داخل شبهه دانست؛زیرا چنین فردی میداند امر مشتبه است و با اندكی فحص میتواند شبهه را زایل كند ولی با علم به این امر، مرتكب میشود. در این صورت، وی قابل عقوبت است. مرحوم خوئی در تحلیل این ادعا میگوید كه چنین فردی، عالم به حكم ظاهری است و با وجود حكم ظاهری، نمیتواند عمل را انجام دهد. حكم ظاهری در این مسائل كه دماء، و اعراض و اموال بزرگ است، اصل احتیاط است نه اصالةالبرائة.
بنابراین، صرف جهل به واقع، عذری برای مكلف محسوب نمیشود (خوئی، بیتا، ج1،ص169). هر چند مرحوم خوئی این استدلال را در بحث حد زنا مطرح كرده است، ولی اطلاق تعلیل شامل همة موارد میشود. ظاهراً مقصود ایشان، تمام حدود است.
دلیل سوم برای اثبات این ادعا، صحیحة یزید كناسی است. وی از امام صادق7 دربارة زنی كه درایام عده ازدواج نمود، سؤال كرد.حضرت7 فرمودند: هیچ زنی در جامعة مسلمانان نیست كه نداند باید عدة طلاق یا مرگ نگاهدارد.سپس از امام سؤال كرد: اگر بداند عده براو واجب است ولی مقدار آن را نداند، چه باید كند؟حضرت7 فرمودند: اگر میداند عده براو واجب است، حجت براو تمام است و باید سؤال كند تابداند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص396).به اعتقاد مرحوم خوئی، به دلالت این حدیث كسی كه براو حجتی است، باید سؤال كند. بنابراین،چنین عذری موجب سقوط حد نمیشود (خوئی، بیتا، ج1، ص169).عده ای از فقها این نظر را نپذیرفتند و این نوع جهل را نیز مشمول شبهه تلقی كردند. به اعتقادایشان، ذیل حدیث یزید كناسی، صرفاً دلالت بر لزوم سؤال كردن دارد. حال اگر كسی سؤال نكرد و درایام عده با دیگری ازدواج كرد، حكم زنا براو جاری نمیشود؛ زیرا اكتفا به این میزان تكلیف و صدورحكم به زنا و اجرای حد، محل اشكال است (مكارم شیرازی، 1418ق، ج1، ص50).به نظر میرسد این بحث، یكی از فروع یا آثار بحث مهم دیگری است كه آیا «جهل به قانون یاحكم شرع، رافع مسئولیت است یا نه»؟ هر نظری در این بحث پذیرفته شود، در محل مورد نزاع نیز اثرخواهد داشت. غیر از حدود - كه در آن جهل به حكم عذر محسوب میشود - در موارد دیگر شارع بنابه دلایلی فحص را در شبهات حكمیه واجب دانسته است و مكلف باید بكوشد كه حكم هر قضیه را درشرع بیابد ولی در صورت یأس معذور است. ولی اگر بدون فحص و در عین التفات به جهل حرامی مرتكب گردد، معاقب است. بنابراین، لازمۀ تخلف از دستور حدیث فوق، عقوبت مرتكب است. در غیر این صورت، به صرف هر ادعای جهلی، احكام تعطیل میشوند.
 
بنابر آنچه گذشت، جهل به صورت مطلق، ازموارد شبهه است. با این حال برخی از موارد جهل به دلایل دیگر، از شمول شبهه بودن خارج است. به این دلیل، مرحوم صاحب جواهر ملاك را «جهل مغتفره » میداند. وی در تعریف شبهه میگوید (نجفی، 1981م، ج29، ص244):« وطی به شبهه آن است كه شخص در واقع و نفس الامر استحقاق عمل ندارد، لیكن فاعل معتقدبه استحقاق است. یا اینكه عمل به علت جهالتی كه از نظر شرع مقبول و پذیرفته شده است، ازفاعل صادر میشود. یا اینكه شبهه از آن جهت است كه فاعل تكلیف ندارد و تكلیف به سببی كه حرام نیست، از او برداشته شده است.»جهالت مغتفره به تعریف ایشان، جهالتی است كه شخص به استحقاق یا عدم استحقاق خود جاهل است و نمیداند كه حق دارد یا نه ؟ (نجفی، 1981م، ج29، ص245). بنابراین اگر كسی جاهلی باشد كه معذور نیست، جهل او پذیرفته نمیشود؛ هر چند شخص گمان به استحقاق خویش داشتهباشد، مانند موردی كه در صحیحة یزید كناسی ذكر شده است.صاحب جواهر موردی را مشمول شبهه قرار میدهد و میگوید كه اگر در صور فوق - یعنی شخصی كه عالم به عدم استحقاق است و عملی را انجام میدهد و نیز جاهلی كه معذور نیست یعنی جهل غیر مغتفره دارد - به سبب شبهه ای كه بر شخص مذكور عارض شده، معتقد به صحت نكاح باشد- یعنی در واقع گمان استحقاق ندارد، بلكه اعتقاد به صحت و درستی نكاح دارد-، ازدواج او صحیحاست (نجفی، 1981م، ج29، ص245) و نزدیكی به «شبهه» با عنایت به اعتقاد صحت، صدق میكند وبا عروض این «شبهه »، حد از وی دفع میشود. در واقع این شبهه ناشی از جهل مغتفره نیست، بلكه ناشی از اعتقاد به استحقاق خویش است.در خصوص این مورد، ذكر نكته ای مهم ضرور به نظر میرسد. چنانچه مكلف با اعتقاد به حلیت ، عملی را انجام دهد، در واقع علم به استحقاق خویش داشته است؛ مثل اینكه اعتقاد و علم پیدا كند كه این زن شوهر ندارد، و با زن ازدواج كند، دیگر مشمول شبهه نیست، زیرا مكلف درهنگام انجام عمل دچار دو دلی و سر در گمی نبوده است. شبهه جایی است، كه فرد نتواند حق را از باطل تشخیص دهد. در موضوع بحث فرد علم دارد، ولی این علم خلاف واقع است. در این باره،درء حدّ نه به علت شبهة عارض بر متهم، كه به جهت شبهه ای است كه با شنیدن این دفاع از سوی متهم، برای قاضی ایجاد میشود.
 
رابطة شبهه و ظن
ظن متاخم به یقین (علم عادی)، محلِ بحث نیست. مرحوم محقق حلی در تعریف شبهه میگوید(جبعی عاملی، 1419ق، ج14، ص329):«كل موضع یتوهم الحل كمن وجَدَ علی فراشه امرأةً، فظنها زوجته فوطئها.»مرحوم شهید ثانی در مسالك نیز آورده است (جبعی عاملی، 1419ق، ج14، ص329):«ضابط الشبهة المسقطة للحدّ توهم الفاعل أو المفعول ان ذلك فعل سائغ له، لعموم: «ادرءواالحدود بالشبهات» لامجرد وقوع الخلاف فیه مع اعتقاده تحریمه.»هر چند مرحوم محقق از واژة «یتوهم» كه مادون شك است استفاده كرده، ولی در بیان مثال،مطلق ظن را به كار برده و ملاك شبهه آورده است. به نظر میرسد مقصود ایشان همان ظن مطلق است، و نه صرف وهم.بنابر این، استعمال این واژه به جهت مسامحه در كلام بوده، والّا توهم - كه حالت نفسانی مادون شك است - نمیتواند مصداق شبهه باشد. همین مدعا در خصوص سخن مرحوم شهید ثانی نیز صادق است.شهید ثانی در شرح لمعه، شبهة موجب اعتقاد حلیت را شبهة دارئه تلقی كرده است (جبعی عاملی، ج9، صص14-15). مرحوم صاحب جواهر میگوید: در عبارات فقها صرفاً از «ظن»؛ یعنی مطلق ظن یا ظن مطلق،سخن به میان آمده است. ولی وی معتقد است كه «شبهه» فقط در صورتی حد را ساقط میكند، كه عامل «علم و اعتقاد» به استحقاق خود داشته باشد یا اینكه با وجود «ظن معتبری»، خویش را مستحق میداند. به گفتة صاحب جواهر، جمع كثیری از فقها شبهه را در وطی به شبهه این گونه تعریف كردند(نجفی، 1981م، ج29، ص248):«نزدیكی به شبهه آن است كه شخص مستحق نیست، با گمان وظن به اینكه استحقاق دارد.»وی میگوید كه شهید ثانی در مسالك معتقد است كه شبهه آن است كه شخص هم استحقاق و هم علم به تحریم ندارد.روشن است كه غرض از عبارت: «عدم علم به تحریم»، احتمال استحقاق است. و شاید بتوان گفت كه مورد از مرحلة «ظن» هم پایین تر است، و صرف «شك» هم موجب شبهة دارئه است (نجفی،1981م، ج29، ص248). مرحوم شیخ در نهایه و ابن ادریس در سرائر نیز مثالهایی نقل میكنند كه دلالت براین دارد كه صرف ظن مطلق، برای درء حد كافی است(نجفی، 1981م، ج29، ص248 به بعد).به نظر میرسد كه اعتقاد به حلیت و ظن معتبر به حلیت عملی، موجب درء حد میشود؛ نه به این جهت كه این موارد داخل شبهه است، زیرا تعریف شبهه این مصادیق را در برندارد، بلكه چنین ادعایی از طرف متهم كه وی اعتقاد یا ظن معتبر داشته كه عمل حلال است، چنانچه موجب ایجاد شبهه نزد قاضی شود یا ادعای او اثبات شود، دارئه است؛ والّا صرف این ادعا، موجب سقوط حد نمیشود. البته، وقتی شك مكلف در هنگام عمل به تكلیف یا شك در موضوع موجب سقوط حد است، به طریق اولی ظن معتبر دارء حد است.چنانچه مكلف (متهم) ظن مطلق به حلیت پیدا كند یا ظن به استحقاق خویش نسبت به موضوع داشته باشد، مصداق شبهة عارض برمتهم است؛ زیرا هر چند او یك طرف امری را ترجیح داده بود،ولی هنوز طرف مرجوح را از نظر دور نداشته و به آن نیز التفات داشته است. این حالت میتواند ازمصادیق شبهه باشد، چرا كه متهم در هنگام ارتكاب عمل، علم و اعتقاد به حلیت فعل نداشت.در این صورت نیز ادعای متهم میتواند موجب عروض شبهه در قاضی شود. و اگر قاضی این ادعای متهم را ثابت تشخیص دهد، حد رفع میگردد.
 
حال كه دلالت قاعده توضیح داده شد، قلمرو آن بررسی میشود.
6. قلمرو قاعده :
آیا قاعدة مورد بحث، مختص به حدود الله است یا شامل قصاص و تعزیرات هم میشود؟
 
الف: آیا قاعده شامل قصاص هم میشود؟برخی معتقدند چون قصاص حق الناس است و مبنای حق الناس نیز مداقّه و تدقیق است، چنانچه شبهه ای درباب قصاص عارض شود، نمیتوان به این قاعده تمسك كرد و اصالت عدم النسیان، عدم الغفلة، عدم الاشتباه، عدم الاكراه و غیره، مانع از جریان آن است. این اصول عقلایی در حدود الله جاری نمیشود. به همین دلیل مبنای حدود الله برتخفیف است، ولی در قصاص چنین نیست.برخی نیز اعتقاد دارند كه این قاعده شامل قصاص میشود. اولاً، همانگونه كه قبلاً توضیح داده شد، حد دو معنای عام و خاص دارد. چنانچه قرینه ای دردست نباشد، حد به معنای عام است؛ یعنی عقوبتی كه خداوند برای گناه بندگان جعل كرده است.قصاص نیز از جملة اینهاست. بنابراین، حدّ در مستند قاعده به مفهوم عام است.ثانیاً، صحیح است كه حقوق الناس مبنی برمداقّه است، اما این دقت نظر، مربوط به مسائل حقوقی و مالی صرف است، ولی در مسائل كیفری چون دماء و نفوس، تا آنجا كه ممكن است باید احتیاط كرد(موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص97).ثالثاً، این قاعده بویژه در شبهات موضوعیه، مبنای عقلی و عقلایی هم دارد.رابعاً، به عنوان مؤید، میتوان به نظر فقهایی اشاره كرد كه این قاعده را در قصاص جاری كرده اند.مرحوم شهید ثانی در مسالك الافهام نوشته است: «اگر كسی اقرار به قتل عمدی شخصی كند و فرد دیگری هم اقرار به قتل همان شخص مقتول نماید. آنگاه اقرار كنندة اولی از اقرار خویش برگردد، قصاص از هر دو برداشته میشود، و دیةمقتول از بیت المال پرداخت میشود.» وی دلیل مسئله را روایت علی بن ابراهیم از امام صادق7 میداند (جبعی عاملی، 1419ق،ج15، صص175-176). مرحوم نجفی نیز دربارة دو نفر كه مدعی ابوت یك فرزند باشند، اگر قبل از آنكه بر اساس قواعدمقرر در باب نسب بچه به یكی از آن دو ملحق شود، یكی از دو مدعی فرزند را بكشد، میفرماید كه شخص قاتل قصاص نمیشود، زیرا در مسئله این شبهه پیش میآید كه قاتل پدر فرزند باشد ومیدانیم كه پدر در برابر قتل فرزند، قصاص نمیشود (نجفی، 1981م، ج 40، ص249)مورد دیگری را نیز شهید ثانی در شرح لمعه ذكر میكند (جبعی عاملی، بیتا، ج10،صص121-122)
 
ب: دامنة شمول قاعده نسبت به تعزیرات اولاً، همانطور كه گذشت، مجازاتهای تعزیری نیز به معنای عام كلمة «حدود»، مشمول قاعدة درء هستند.ثانیاً، این قاعده برای رعایت عدالت، منافع و مصالح متهمان وضع شده است. متهم به هر نوع كیفری كه باشد، تفاوتی ندارد؛ چه مستوجب حد (به معنای خاص) باشد وچه مستوجب تعزیر.«اصل ترجیح خطا در عفو بر خطا در كیفر» كه از سخن پیامبر استنباط میشود، شامل همۀ كیفرها میشود، زیرا دلیل اطلاق دارد و تخصیصِ دلیل به مورد خاص «حدود»، ترجیح بلامرجح وتخصیص بی دلیل است. همین استدلال در خصوص هر نوع كیفر دیگری كه خارج از عناوین بالا میباشد - مانند مجازاتهای بازدارنده كه در واقع از باب احكام حكومتی به شمار میرود - نیز صادق است.
 
7. قاعدة تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه
در دو مبحث مهم حقوق كیفری، از قاعدة «تفسیر شك به نفع متهم» سخن به میان میآید؛ یكی در حقوق جزای عمومی، و دیگری در آیین دادرسی كیفری. اینك، شرح مختصری از هر كدام میتواند ما را در تطبیق این قاعده با آنچه در حقوق اسلام از آن سخن به میان آمده است، یاری كند.
 
الف: تفسیر شك به نفع متهم: اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات هر عمل برخلاف نظم عمومی الزاماً جرم تلقی نمیشود، مگر آنكه قانونگذار به موجب یك متن قانونی آن را جرم بشمارد و مرتكبان را مستوجب واكنش اجتماعی بداند. بدیهی است، لازمة این جرم انگاری تصریح است؛ یعنی قانونگذار با عبارات و واژه های صریح و خالی از ابهام، مراد خویش را به شهروندان تفهیم میكند تا شبهه ای در عمل به قوانین كیفری به وجود نیاید، شهروندان با هر بهانه ای از اجرای آن شانه خالی نكنند و قضات و مجریان عدالت كیفری نیز در انجام وظایف خویش وعمل به قانون، دچار سردرگمی و ابهام نگردند.حال چنانچه دادرسان كیفری در اجرای قانون نیازمند تفسیر متون جزایی باشند - كه اغلب چنین است - اصل قانونی بودن جرم ومجازات ایشان را وا میدارد كه متون را تفسیر محدود كنند.
 
«اصل تفسیر محدود»(poenalia sunt restringenda)، نتیجة مستقیم اصل فوق است؛ یعنی قاضی حق ندارد به وقتِ تفسیر، خودسرانه عمل كند و متون جزایی را با تفسیری موسع - كه خصوصیت متون حقوق مدنی است - علیه متهم اعمال نماید. لازمة تفسیر موسع متون جزایی،جرم انگاری پاره ای دیگر از افعال یا ترك افعالی است، كه خواست صریح مقنن نبوده است. بنابراین،چنانچه در بیان واقعی مقنن مردّد بماند، مقتضای اصل تفسیر محدود متون جزایی این است كه شك و تردید را به نفع متهم تفسیر كند. درغیر این صورت، جرم انگاری را به قضات سپرده ایم كه هم خلاف اصول حقوق عمومی از جمله تفكیك قواست، و هم خلاف اصول حقوق جزایی.این قاعده، قاضی را مكلف میكند كه قوانین جزایی نامساعد به حال متهم را؛ یعنی قوانینی را كه مربوط به عناصر تشكیل دهندة جرم و تعیین میزان كیفر است، تفسیر محدود كند. بر عكس، منعی نیست كه قوانین مساعد به حال وی را تفسیر موسع كند، زیرا در این حال اصل قانونی بودن جرم ومجازات نقض نشده است(استفانی، 1377، ج1، ص174).اگر قانون جزایی تاب چندین تفسیر را دارد، قاضی باید بكوشد معنای واقعی آن را بیابد. طی این مسیر، با توسل به اقدامات معمولی تفسیر، از جمله تفسیر معقول و منطقی میسر است. ولی اگر اینگام اثر نداد، با وجود تردید در معنا و مراد حكم قانونگذار، حق صدور حكم محكومیت را ندارد. این همان تفسیر شك به نفع متهم (In dubito pro reo) است، كه اثر اصل تفسیر محدود قلمداد میشود. قلمرو این اصل تكلیفی، هم در جرم انگاری و هم در تعیین نوع و میزان مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی است.
 
ب: تفسیر شك به نفع متهم: نتیجة فرض برائت نظرگاه پیشین به قاعدة موضوع بحث مربوط به حقوق جزای ماهوی است كه به جرم و مجازات میپردازد. قانونی بودن جرم و مجازات و آثار آن، از جمله مباحث این گرایش حقوق كیفری است. ولی از منظری دیگر نیز این قاعده قابل مشاهده است و چشم انداز آن در قوانین آیین دادرسی كیفری، زیباو چشم نواز است. فرض برائت، سنگ زیربنای آیین رسیدگی و تشریفات دادرسی است كه متضمن حقوق متهمان در طول فرایند تعقیب، تحقیق و دادرسی كیفری است. هیچ فردی گناهكار و مجرم شناخته نمیشود،مگر اینكه جرم او به اثبات برسد. به عبارت دیگر، هر متهمی بیگناه فرض میشود، مگر جرم او به اثبات برسد. این مفهوم، این اصل مهم حقوق كیفری است كه در گذر زمان و با فراز و نشیبهای بسیار، از معركة آرای موافقان و مخالفان به در آمد تا جایی كه هم در اسناد بین المللی مانند اعلامیةجهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، و هم در قوانین ملّی از جمله قوانین اساسی و قوانین آیین دادرسی كیفری كشورهای بسیار پذیرفته شده است. از جمله، در اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به این فرض توجه و تصریح شده است.البته، اصل برائت مورد نظر حقوقدانان با آنچه كه در حقوق اسلامی در اصول عملیه با عنوان«اصالة البراءة» آمده، متفاوت است. مقایسة این دو، بحثی جداگانه را میطلبد.فرض برائت به معنایی كه گفته شد، آثار بسیار مهمی در آیین دادرسی كیفری دارد. تضمین حق دفاع متهم، تضمین و تمهید دادرسی عادلانه، بی طرفانه و منصفانه، از جملة آنهاست.یكی دیگر از آثار مهم این فرض، تفسیر شك به نفع متهم است. اگر قاضی كیفری در مقام اثبات دچار تردید و شبهه شود، باید شك را به نفع متهم اعمال كند و به استناد اصل برائت و عدم كفایت دلیل، رأی به برائت متهم دهد. نپذیرفتن این مهم، به معنای پذیرش اصل مجرمیت است. بنابر این،قضات دادگاهها فقط در صورتی میتوانند اقدام به صدور حكم محكومیت كنند، كه به بزهكاری متهم علم پیدا كرده باشند. اقناع وجدانی قاضی یا علم عادی، مبنای صدور حكم است. به عبارت دیگر،مجرمیت و مسئولیت كیفری متهم، باید بدون هرگونه شك و تردید معقولی اثبات شود؛ در غیر اینصورت، باید رأی برائت داد.
نكتة مهم این است كه در حالت دوم - كه قاعده نتیجة اصل برائت حقوقی است - تفسیر به معنای تفسیر متون جزایی آنگونه كه در حالت نخست گفته شد، نیست؛ بلكه تفسیر شك به نفع متهم به معنای اعمال شك به نفع متهم است. در حالت دوم؛ یعنی در شبهات مصداقیه، اگر قاضی بر مجرمیت متهم ادلة كافی تحصیل نكند و در نتیجه قانع نشود، شك را دور نمیاندازد، بلكه به علت وجود آن ازصدور حكم محكومیت خودداری میكند، زیرا فرض برائت با وجود شبهات مصداقیه رفع نمیگردد.ولی در حالت اول، شبهات حكمیه و مفهومیه در هنگام اجرای قوانین برای قاضی ایجاد میشود. دراینجا تفسیر شك به نفع متهم، همان قاعدة تفسیر محدود یا مضیق قوانین جزایی است. بنابراین،تفسیر به معنای واقعی حقوقی مورد نظراست.بنابر آنچه گذشت، تفسیر شك به نفع متهم، اثر دو اصل مهم حقوق كیفری ماهوی و شكی است؛یكی اصل قانونی بودن جرم و مجازات، و دیگری اصل برائت حقوقی. اولی ناظر به شبهات حكمیه ای است كه در اجرای متون جزایی برای قضات پیش میآید،و دومی به شبهات موضوعیه و اثبات دعوای جزایی مربوط است. اثبات بزهكاری متهم منوط به اثبات وقایع مادی دعوا، مجرمیت و مسئولیت كیفری وی است وتا اینها اثبات نشود،به مقتضای اصل برائت،قاضی نمیتواند اقدام به صدورحكم كند.قلمرو این قاعده نیز همة جرایم و مجازاتهای موضوعه را در برمیگیرد.
 
ج: مقایسة «تفسیر شك به نفع متهم» و «قاعدة درء»: «شك» مورد نظر حقوقدانان، همان «شبهه» است؛ یعنی حالتی كه موجب اشتباه در فرد میشود.این دو قاعده از جهات متعدد قابل مقایسه اند: ملاك در عروض شك و مخاطبان قاعده قاعدة درء هم شبهة عارض برمتهم، و هم شبهة عارض بر قاضی را در برمیگیرد. شبهة متهم كه به عنوان دفاع نزد قاضی بیان میشود چنانچه اثبات گردد، موجب درء حدّ است. همچنین شبهه ای كه در روند بررسی دعوای كیفری برقاضی عارض میشود نیز بیآن كه منشأ آن شبهة نزد متهم باشد،مشمول این قاعده است.از این نظرگاه نیز شك و تردید عارض بر هردو نفر متهم و قاضی، میتواند ملاك عمل باشد.مخاطبان هر دو قاعده قضاتند؛ یعنی فقط قاضی دادگاه است كه با وجود شبهه - منشأ آن هر چه باشد - مكلف است كه حكم برائت بدهد و شك را به نفع متهم تفسیر كند. دلالت دو قاعده شبهه در قاعدة درء، عام است و شامل شبهات حكمیه، مفهومیه و موضوعیه است. ولی در قاعدة دیگر به این كلیت نیست، زیرا گاهی شارع مقدس اسلام جهل به حكم شرع را به عنوان شبهه پذیرفته است؛ یعنی متهم میتواند به استناد اینكه به حكم شرع - به شرحی كه گذشت - جاهل بوده یا نسبت به وجوب و حرمت امری شبهه داشته است، به استناد عذر عقلایی از خود دفاع كند و خواستار دفع مجازات از خویش گردد. ولی در حقوق موضوعه، جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری تلقی نشده است. هر چند اخیراً گامهایی برای انعطاف این فرض قانونی در برخی كشورها برداشته شده است(استفانی، ج1، صص 530-531)، ولی این میزان محدودیتهای وارد بر این فرض، موجب نشده است كه فعلاً بتوان گفت قاضی میتواند به استناد آن، قاعدة تفسیر شك به نفع متهم را اعمال كند. پس اثر این قاعده در مسائل حكمی این است كه قاضی كیفری، مكلف است در تفسیر و برداشت خود از متون جزایی، تردید و شك را به نفع متهم تفسیر كند و نه بیشتر. قلمرو دو قاعده هر دو قاعده تمام جرایم ومجازاتها را در برمیگیرد؛ یعنی همانگونه كه قاعدة درء شامل حدود،قصاص و دیات است، قاعدة دیگر نیز تمام جرایم و مجازاتها را در بردارد. نتیجـه مستندات «درء الحدود بالشبهات» احادیث مختلفی بود، كه مهمترین آنها «ادرءوا الحدودبالشبهات» است كه از پیامبر اكرم9 نقل شده است. اكثر فقیهان فریقین روایت مذكور را معتبرمیدانند و برخی نیز كه آن را ثابت نمیدانند، به استناد روایات دیگری، قاعدة مذكور را نه به صورت عام كه در موارد خاص مثل حد زناپذیرا شده اند.
 
از مجموع مباحث چنین برمیآید كه مدلول و محتوای این احادیث بویژه احادیث مذكور در بالا،قاعدة فقهی بودن آن را ثابت میكند، زیرا قاعدة درء یك قضیه ای كلی است كه برتمام جزئیات آن منطبق است و منشأ استنباط احكام محدودتر میباشد.خطاب قاعده به قضات است وملاك در اعمال حد یا دفع آن، عدم حصول یا حصول شبهه نزدقاضی است. با این حال ممكن است منشأ شبهة عارض برقاضی، شبهة عارض برمكلف (متهم) درحین عمل باشد، كه در مرحلة دادرسی، از آن به عنوان یك دفاع استفاده میكند. به نظر میرسدچنانچه ادعای شبهه از سوی متهم به اثبات برسد، قاضی نیز حد را دفع میكند. ولی چنانچه ادعای این شبهه به اثبات نرسد، اگر قاضی به جهات دیگری شبهه در اثبات موضوع و حكم نداشته باشد،حكم محكومیت خواهد داد. از این منظر، قاعدة درء با قاعدة تفسیر شك به نفع متهم یكسان است.چنانچه شبهة عارض برمتهم منشأ شبهة قاضی باشد، این شبهه، شك متهم را در موضوع و حكم در برمیگیرد. مطلق ظن نیز به معنای شبهه است. و نیز جهل مغتفره نیز مشمول آن است، زیرا درتمام این اصول مكلف نمیتواند حق را از باطل تشخیص دهد. البته اگر در شك، مقتضای حكم ظاهری احتیاط باشد و او نیز عالم به این حكم باشد ولی خلاف احتیاط عمل كند، مورد از موارد شبهه نیست.چنانچه متهم ادعا كند در هنگام انجام دادن عمل اعتقاد به حلیت داشته است، موجب درء حد میشود؛ ولی نه به آن جهت كه چنین اعتقادی داخل شبهه است، زیرا این فرد مردّد در تكلیف نبوده،بلكه به آن جهت كه وقتی مطلق ظن اباحه كه داخل در شبهه است موجب درء حد میشود، به طریق اولی این مورد موجب دفع حد است. اینها همه مشروط بر این است كه این ادعاها موجب عروض شبهه نزد قاضی شود و شبهه نیز دفع نگردد.حال اگر شبهه برقاضی عارض شود، نمیتواند حكم به اجرای حد بدهد؛ زیرا قاضی باید بدون شك و تردید دعوای كیفری را ثابت كند و سپس رأی دهد. در این فرض، زمانی قاضی میتواند رأیدهد كه علم (عادی) به وقوع فعل از جانب متهم داشته باشد. در غیر این صورت؛ یعنی اگر علم - كه همان ظن متاخم به یقین است - برای او ایجاد نشود، مورد از موارد شبهه تلقی میشود. در این مورد،حتی مطلق ظن - نه ظن معتبر شرعی - نیز داخل در شبهه است. در شبهات حكمیه، اثبات اعتقاد به جواز یا حلیت عمل از طرف متهم هم موجب دفع حد میشود، چرا كه شارع مقدس جهل به حكم شرعی را در برخی موارد رافع مسئولیت قلمداد كرده است. قاعدة تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه، در امور حكمی صرفاً در تفسیر محدود متون جزایی اعمال میشود. ولی ادعای جهل به قانون، رافع مسئولیت نیست؛ هر چند كه به نظر میرسد اگر متهم بتواند اشتباه خود را در درك حكم قانون اثبات كند، بتوان مجازات را از او دفع كرد.در شبهات موضوعیه، قلمرو و دلالت هر دو قاعده یكسان است. قاعدة درء عام است و به دلیل عموم «الحدود» كه شامل هر نوع عقوبتی میشود - مگر قرینة خلاف آن را داشته باشیم كه در اینجاچنین قرینه ای نیست - قصاص و تعزیرات را نیز در برمیگیرد. قاعدة تفسیر شك به نفع متهم نیز عام است و هر نوع كیفری را شامل میشود.

پاورقیها:

13. الجوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، 1956م
19. الراغب الاصفهانی، حسین بن محمد، معجم مفردات لألفاظ القرآن (معجم المفردات فی غریب القرآن)، تهران: مرتضوی، 1373
16. الخوئی، السید ابوالقاسم، مبانی تكملة المنهاج، ج1، بیروت: دارالز هراء، بیتا
11. الجبعی العاملی، زینالدین بن علی، مسالك الافهام فی شرح شرائع الاسلام، ج14،قم: مؤسسة المعارف الاسلامیة، ط1، 1419ق
17. همو، المحاضرات فی اصول الفقه، محمد اسماعیل الفیاض، بیجا: انتشارات امام موسی الصدر، بیتا
14. الحرالعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، ج18، تهران: المكتبة الاسلامیة، ط5، 1401ق
1. آخوند خراسانی، محمد كاظم، كفایةالاصول، قم: مؤسسة آلالبیت لاحیاء التراث، ط1، 1409ق
10. الجزیری، عبدالرحمن و دیگران، كتاب الفقه علی المذاهب الاربعة و مذهب اهل البیت، بیروت: دارالثقلین، ط1، 1419ق
12. همو، زینالدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، بیتا
15. الحموی، احمد بن محمد، غمز عیون البصائر: شرح الاشباه و النظائر، القاهرة: دارالطباعة العامرة، 1357ق
18. دهخدا، علیاكبر، لغت نامة دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، چ1، از دورة جدید، 1373
28. الفاضل اللنكرانی، محمد، القواعد الفقهیة، ج1، قم: مهر، ط1، 1416ق
27. العودة، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، ج1، تحقیق: السید محمداسماعیل الصدر، تهران: موسسة البعثة، ط2، 1402ق
23. السماوی الیمانیی، محمد، الموسوعة العربیة فی الالفاظ الضدیه و الشذرات اللغویة، ج2، بیروت: مركز الدراسات والبحوث، ط1، 1409ق
2. ابن حزم الاندلسی، ابومحمد علی بن احمد بن سعید، المحلّی بالآثار، بیروت: دارالكتبالعلمیة، 1408ق
24. الصدوق، ابوجعفر محمد، من لایحضره الفقیه، تهران: مكتبة الصدوق، 1394ق
22. الزركشی، بدرالدین محمد بن بهادر الشافعی، المنثور فی القواعد، ج2، كویت: دارالكویت للصحافة، ط2، 1405ق
26. العسكری، ابوهلال، معجم الفروق اللغویة، مؤسسة النشر الاسلامی، ط1، 1413ق
20. الزبیدی، محمد مرتضی، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1306ق
21. الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفكرة، ط2، 1409ق/1989م
25. العلایلی، عبدالله، الصحاح فی اللغة و العلوم، بیروت: دارالحضارة العربیة، ط1، 1974ق
29. الكفوی، ابوالبقاء ایوب بن موسی الحسینی، الكلیات، ج4، فهرسه: عدنان درویش، دمشق: منشورات وزارة الثقافة و الارشاد العربی، 1974م
38. الندوی، علیاحمد، القواعد الفقهیة، دمشق: دارالقلم، ط2، 1412ق
35. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، فقه تطبیقی (بخش جزایی)، ج1، تهران: نشر میعاد، چ1، 1376
39. النوویی، ابوزكریاء محیالدین بن شرف، المجموع شرح المهذب، مصر: مطبعة الامام، الناشر: زكریا علی یوسف، بیتا
31. محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی(2)، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1374
33. المظفر، محمدرضا، المنطق، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، 1402ق
30. گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ2، 1372
36. النائینی، محمد حسن، قوانین الاصول
37. النجفی، محمدحسن، جواهر الكلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1981قدن
34. المكارم الشیرازی، ناصر، انوارالفقاهة، ج1، قم: مؤسسة الامام علیبنابیطالب7، ط1، 1418ق
32. محمودی جانكی، فیروز، طریقیت یا موضوعیت ادلة اثبات دعوا در حقوق كیفری ایران ومصر، پایان نامة كارشناسی ارشد معارفاسلامی و حقوق جزا، دانشگاه امام صادق7، 1376
3. ابن منظور، جمالالدین محمد بن مكرم، لسان العرب، بیروت: دارصادر، بیتا
4. ابن نجیم، زینالدین بن ابراهیم، الاشباه والنظائر، تحقیق: محمد مطیع الحافظ، دمشق: دارالكفر، ط1، 1403ق
40. ولایی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران: نشر نی، چ1، 1374
5. الازهری، ابومنصور محمد بن احمد، تهذیب اللغة، تحقیق: الدكتور عبدالحلیم النجار و محمدعلی النجار، القاهرة: الدار المصریة للتألیف والترجمة، بیتا
6. استفانی، گاستون و دیگران؛ حقوق جزای عمومی، ترجمه:دكتر حسن دادبان، تهران: انتشارات دانشگاه علامة طباطبائی، چ1، 1377
7. الانصاری، مرتضی، فرائد الاصول، ج1، قم: مؤسسة النشرالاسلامی، بیتا
8. الترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی، تحقیق وشرح: احمد محمد شاكر، بیروت: داراحیاء التراث العربی، بیتا
9. التهانوی، محمدبنعلی، كشاف اصطلاحات الفنون، ج6، تحقیق: لطفی عبدالبدیع، قاهرة: مكتبة النهضة المصریة، 1383ق

منابع:

    23. السماوی الیمانیی، محمد، الموسوعة العربیة فی الالفاظ الضدیه و الشذرات اللغویة، ج2، بیروت: مركز الدراسات والبحوث، ط1، 1409ق
    24. الصدوق، ابوجعفر محمد، من لایحضره الفقیه، تهران: مكتبة الصدوق، 1394ق
    25. العلایلی، عبدالله، الصحاح فی اللغة و العلوم، بیروت: دارالحضارة العربیة، ط1، 1974ق
    26. العسكری، ابوهلال، معجم الفروق اللغویة، مؤسسة النشر الاسلامی، ط1، 1413ق
    27. العودة، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، ج1، تحقیق: السید محمداسماعیل الصدر، تهران: موسسة البعثة، ط2، 1402ق
    28. الفاضل اللنكرانی، محمد، القواعد الفقهیة، ج1، قم: مهر، ط1، 1416ق
    29. الكفوی، ابوالبقاء ایوب بن موسی الحسینی، الكلیات، ج4، فهرسه: عدنان درویش، دمشق: منشورات وزارة الثقافة و الارشاد العربی، 1974م
    30. گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ2، 1372
    31. محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی(2)، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1374
    32. محمودی جانكی، فیروز، طریقیت یا موضوعیت ادلة اثبات دعوا در حقوق كیفری ایران ومصر، پایان نامة كارشناسی ارشد معارفاسلامی و حقوق جزا، دانشگاه امام صادق7، 1376
    33. المظفر، محمدرضا، المنطق، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، 1402ق
    34. المكارم الشیرازی، ناصر، انوارالفقاهة، ج1، قم: مؤسسة الامام علیبنابیطالب7، ط1، 1418ق
    35. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، فقه تطبیقی (بخش جزایی)، ج1، تهران: نشر میعاد، چ1، 1376
    36. النائینی، محمد حسن، قوانین الاصول
    37. النجفی، محمدحسن، جواهر الكلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1981قدن
    38. الندوی، علیاحمد، القواعد الفقهیة، دمشق: دارالقلم، ط2، 1412ق
    39. النوویی، ابوزكریاء محیالدین بن شرف، المجموع شرح المهذب، مصر: مطبعة الامام، الناشر: زكریا علی یوسف، بیتا
    40. ولایی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران: نشر نی، چ1، 1374
    2. ابنحزم الاندلسی، ابومحمد علی بن احمد بن سعید، المحلّی بالآثار، بیروت: دارالكتبالعلمیة، 1408ق
    3. ابنمنظور، جمالالدین محمد بن مكرم، لسان العرب، بیروت: دارصادر، بیتا
    4. ابننجیم، زینالدین بن ابراهیم، الاشباه والنظائر، تحقیق: محمد مطیع الحافظ، دمشق: دارالكفر، ط1، 1403ق
    5. الازهری، ابومنصور محمد بن احمد، تهذیب اللغة، تحقیق: الدكتور عبدالحلیم النجار و محمدعلی النجار، القاهرة: الدار المصریة للتألیف والترجمة، بیتا
    6. استفانی، گاستون و دیگران؛ حقوق جزای عمومی، ترجمه:دكتر حسن دادبان، تهران: انتشارات دانشگاه علامة طباطبائی، چ1، 1377
    7. الانصاری، مرتضی، فرائد الاصول، ج1، قم: مؤسسة النشرالاسلامی، بیتا
    8. الترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی، تحقیق وشرح: احمد محمد شاكر، بیروت: داراحیاء التراث العربی، بیتا
    9. التهانوی، محمدبنعلی، كشاف اصطلاحات الفنون، ج6، تحقیق: لطفی عبدالبدیع، قاهرة: مكتبة النهضة المصریة، 1383ق
    10. الجزیری، عبدالرحمن و دیگران، كتاب الفقه علی المذاهب الاربعة و مذهب اهل البیت، بیروت: دارالثقلین، ط1، 1419ق
    11. الجبعی العاملی، زینالدین بن علی، مسالك الافهام فی شرح شرائع الاسلام، ج14،قم: مؤسسة المعارف الاسلامیة، ط1، 1419ق
    12. همو، زینالدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، بیتا
    13. الجوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، 1956م
    14. الحرالعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، ج18، تهران: المكتبة الاسلامیة، ط5، 1401ق
    15. الحموی، احمد بن محمد، غمز عیون البصائر: شرح الاشباه و النظائر، القاهرة: دارالطباعة العامرة، 1357ق
    16. الخوئی، السید ابوالقاسم، مبانی تكملة المنهاج، ج1، بیروت: دارالز هراء، بیتا
    17. همو، المحاضرات فی اصول الفقه، محمد اسماعیل الفیاض، بیجا: انتشارات امام موسی الصدر، بیتا
    18. دهخدا، علیاكبر، لغت نامة دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، چ1، از دورة جدید، 1373
    19. الراغب الاصفهانی، حسین بن محمد، معجم مفردات لألفاظ القرآن (معجم المفردات فی غریب القرآن)، تهران: مرتضوی، 1373
    20. الزبیدی، محمد مرتضی، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1306ق
    21. الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفكرة، ط2، 1409ق/1989م
    22. الزركشی، بدرالدین محمد بن بهادر الشافعی، المنثور فی القواعد، ج2، كویت: دارالكویت للصحافة، ط2، 1405ق

 
پایان



نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
امضا مهم‌ترین ركن پیمان است

ماهیت حقوقی امضای پیمان در گفت‌وگو با اسماعیلی هریسی..

امضا مهم‌ ترین ركن پیمان است

به منظور انجام فعالیت‌های پیمانكاری نیازمند انعقاد قرارداد پیمان هستیم. این نوع عقد میان پیمانكار از یك سو و كارفرما از سوی دیگر منعقد می‌شود. این قرارداد حاوی نكات دقیق حقوقی است. برای موشكافی این نكات حقوقی، گفت‌وگویی با وكیل پایه یك دادگستری و كارشناس حقوقی قراردادهای پیمانكاری، آقای ابراهیم اسماعیلی هریسی ترتیب دادیم.

امضای پیمان چه اثراتی را نسبت به كارفرما و پیمانكار دارد؟

در پاسخ به این سوال باید گفت، امضای پیمان از سوی طرفین در حقیقت اعلام اراده طرفین به منزله قبول تعهدات قراردادی است. تا زمانی که هر دو طرف پیمان را امضا نکرده‌اند، ایجاب و قبول به تشکیل عقد منتهی نمی‌شود و پیمان فاقد آثار حقوقی خواهد بود. امضا نشان تایید اعلام‌های مندرج در پیمان و پذیرش تعهدهای ناشی از آن است و پیش از آن، پیمان را باید طرحی به حساب آورد که موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصمیم نهایی درباره آن گرفته نشده است. پیمان امضا نشده ناقص است و مهمترین رکن اعتبار را ندارد. هرگاه یکی از طرفین پیمان مبادرت به امضای پیمان كند و طرف دیگر آن را امضا نکند و مدت اعتبار پیشنهادهای مقرر در ماده 21 قانون برگزاری مناقصات نیز منقضی شود، هر چند بعدا نیز امضا شود، پیمان نامعتبر خواهد بود.

نحوه و زمان امضای قرارداد پیمان و آثار حقوقی آن به چه نحوی است؟

اصولا طرف‌های پیمان باید پیمان را هم‌زمان و فی‌المجلس امضا کند، اما در عمل مشاهد می‌شود که ابتدا پیمانکار، پیمان را امضا و سپس کارفرما به امضای آن دست می‌یازد. در این صورت با توجه به مطالبی که فوقا گفتیم، اگر کارفرما پیش از انقضای مدت اعتبار پیشنهاد در امضای پیمان کوتاهی کند، یعنی بعد از سپری شدن تاریخ اعتبار پیشنهادها پیمان را امضا کند، نمی‌توان بر اعتبار و رسمیت چنین پیمانی صحه نهاد. یا بالعکس اگر کارفرما در مدت اعتبار پیشنهادها، پیمان را امضا کند، اما پیمانکار پس از سپری شدن مدت اعتبار پیشنهادها مبادرت به امضای پیمان كند، طبق ماده 21 قانون برگزاری مناقصات، چنین پیمانی فاقد اعتبار قانونی خواهد بود. بنابراین، انعقاد پیمان زمانی قانونی است که هر دو طرف پیش از انقضای مدت اعتبار پیشنهاد، قرارداد را امضا کنند. با امضای پیمان از سوی طرفین، حقوق و تعهدات کارفرما و پیمانکار برای همدیگر ایجاد می‌ شود و از آن تاریخ، قرارداد تشکیل شده و معتبر شناخته می‌شود. پس از امضای پیمان نه کارفرما می‌تواند پیمان را منحل کند و نه پیمانکار، مگر در موارد معین قانونی که مجال بحث آن در اینجا نیست.

از لحاظ حقوقی تاریخ نفوذ پیمان چه زمانی است؟

باید اشاره كنم كه پس از امضای پیمان، مستنبط از بند (الف) ماده 4 موافقت‌نامه پیمان، کارفرما باید آن را به پیمانکار ابلاغ کند. این عمل به نام «مبادله پیمان» موسوم است. از مفهوم مخالف بند یاد شده چنین استنباط می‌شود که پیش از مبادله پیمان، پیمان نافذ نیست. نفوذ در اصطلاح حقوقی عبارت است از «وقوع عقد به صورت صحیح». یعنی نفوذ عقد به معنی موثر واقع شدن عقد است. اما این‌که بند (الف) ماده 4 شرایط عمومی پیمان که نفوذ پیمان را موکول به ابلاغ آن از طرف کارفرما به پیمانکار می‌داند، با مبانی حقوقی تا چه حدی سازگار است، باید بررسی شود.
از منظر قواعد حقوقی تا زمانی که ایجاب و قبول طرفین برای تشکیل عقد اراده خود را متحقق نکرده باشند، پیمانی به وجود نمی‌آید. ولی با تحقق اراده آنان که با امضای قرارداد صورت می‌گیرد، پیمان نافذ است و منوط کردن نفوذ آن به مبادله پیمان از ناحیه کارفرما کاملا با مبانی حقوقی مغایرت دارد، زیرا به محض امضای هر یك از طرفین، موجودیت پیمان محقق شده و قرارداد به نحو صحیح منعقد شده است. پس از انعقاد صحیح پیمان مجددا اعتبار آن را منوط کردن به مبادله آن، قانونا صحیح نیست. چراکه اعتبار و نفوذ پیمان با امضای طرفین به دست آمده است.

هرگاه کارفرما به مبادله پیمان اقدام نکند و از ابلاغ آن به پیمانکار سرباز زند، آیا پیمان فاقد اعتبار است؟

پاسخ منفی است، زیرا گفتیم بعد از امضای پیمان از ناحیه هر دو طرف، پیمان معتبر بوده و آثار خود را به دست آورده است. پس این جمله در بند (الف) ماده 4 موافقت‌نامه که می‌گوید «این پیمان از تاریخ مبادله آن (ابلاغ از سوی کارفرما) نافذ است»، با اصول و مبانی حقوقی ناسازگار است.

مدت پیمان چگونه تعیین شده و به چه صورتی پایان می‌پذیرد؟

در بند (ب) ماده 4 موافقت‌نامه پیمان، پیمان به حسب ماه دقیقا تعیین می‌شود، اما چون این مدت تابع تغییرات موضوع ماده 30 شرایط عمومی پیمان است، در نتیجه به درستی نمی‌توان گفت که موضوع پیمان در مدت مذکور پایان یابد. یعنی ممکن است زودتر یا دیرتر از زمان معهود، پیمانکار موضوع پیمان را انجام داده و به کارفرما تحویل دهد. پس مدت ذکر شده در بند (ب) موافقت‌نامه، کاملا تخمینی است و انجام موضوع پیمان به عوامل متعددی بستگی دارد که در ماده 30 شرایط عمومی پیمان قید شده است.

تاریخ شروع کار در قراردادهای پیمان چه زمانی است؟
برابر بند (ج) ماده 4 موافقت‌نامه پیمان، تاریخ شروع کار، تاریخ نخستین صورت‌مجلس تحویل کارگاه است که پس از مبادله پیمان، تنظیم می‌شود. از طرفی مطابق بند (الف) و بند (ب) ماده 28 شرایط عمومی پیمان، کارفرما، مکلف است ظرف سی روز از تاریخ مبادله پیمان، کارگاه را بی‌عوض و بدون معارض به پیمانکار تحویل دهد. بنابراین، تعیین تاریخ شروع کار به عهده کارفرماست و پیمانکار در این مورد نقشی ندارد. از تاریخ تحویل کارگاه که تاریخ شروع کار محسوب می‌شود، هر روزی که سپری شود، از مدت اولیه پیمان کاسته می‌شود. اما در صورت تحقق موارد مندرج در ماده 30 شرایط عمومی پیمان ممکن است باعث تغییر مدت پیمان (کاهش یا افزایش) شده و بر مدت پیمان افزوده یا کاسته می‌شود.

چه نكاتی در مورد تاریخ تحویل و تحول کارگاه باید مورد توجه قرار بگیرد؟

از لحاظ قانونی در بند (ب) ماده 28 شرایط عمومی پیمان می‌خوانیم که کارفرما پس از مبادله پیمان، تاریخ تحویل کارگاه را که نباید بیشتر از 30 روز از تاریخ مبادله پیمان باشد، به پیمانکار اعلام می‌کند. پیمانکار باید در تاریخ تعیین شده در محل کار حاضر شود و طی صورت مجلس‌هایی، اقدام به تحویل گرفتن کارگاه كند. در صورتی‌که حداکثر 30 روز از تاریخ تعیین شده برای تحویل گرفتن کارگاه حاضر نشود، کارفرما حق دارد که طبق ماده 46، پیمان را فسخ کند».در تبصره بند (ج) همان ماده آمده است كه اگر کارفرما نتواند هیچ قسمت از کارگاه را به پیمانکار تحویل دهد، برای تاخیر بیش از یک ماه تا 30 درصد مدت پیمان یا 6 ماه، هر کدام که کمتر است، نسبت به تاریخ مبادله پیمان، ماهانه معادل 5/2 درصد متوسط کارکرد فرضی ماهانه را به پیمانکار پرداخت می‌کند. اگر پیمانکار پس از انقضای 30 درصد مدت پیمان یا 6 ماه، هر کدام که کمتر است، مایل به ادامه یا اجرای کار نباشد، با اعلام او، قرارداد طبق ماده 48 خاتمه می‌یابد و پیمانکار هیچ‌گونه دعوای دیگری نمی‌تواند مطرح كند. خسارت تاخیر در تحویل تمام یا قسمتی از کارگاه، برای مدت مازاد بر یک ماه، حداکثر تا 30 درصد مدت پیمان یا 6 ماه، هر کدام که کمتر است، قابل پرداخت است. به موجب این مواد در مورد تحویل و تحول کارگاه نکات زیر قابل استحصال است: اول آن‌كه تاریخ تحویل کارگاه نباید بیشتر از 30 روز از تاریخ مبادله پیمان باشد. دوم آن‌كه برای تعیین تاریخ تحویل کارگاه (شروع کار) تنظیم صورت‌مجلس ضروری است. سومین نكته این است كه پیمانکار حق ندارد از تحویل گرفتن کارگاه خودداری کند، وگرنه کارفرما می‌تواند پیمان را طبق ماده 46 فسخ كند. همچنین پیمانکار حق ندارد در تحویل دادن کارگاه به پیمانکار، تاخیر كند، وگرنه با دو ضمانت اجرایی زیر مواجه می‌شود: 1-برای تاخیر بیش از یک ماه تا 30 درصد مدت پیمان یا 6 ماه، (هر کدام که کمتر است) ماهانه معادل 5/2 درصد متوسط کارکرد فرضی ماهانه باید به پیمانکار پرداخت کند. 2- برای مدت مازاد بر یک ماه، حداکثر تا 30 درصد مدت پیمان یا 6 ماه (هر کدام که کمتر است)، باید به پیمانکار خسارت بپردازد. علاوه بر این در صورت فسخ پیمان از ناحیه پیمانکار، او نمی‌تواند ادعای دیگری علیه کارفرما مطرح كند. بنابراین، در صورتی که پیمانکار در روزی که برای تحویل گرفتن کارگاه باید حاضر شود، حضور نیابد، کارفرما می‌تواند بلافاصله پیمان را فسخ و طبق ماده 46 و 47 با وی رفتار کند. اما بالعکس، چنانچه کارفرما از تحویل دادن کارگاه به پیمانکار امتناع کند، پیمانکار نمی‌تواند بلافاصله به فسخ پیمان دست یازد. او موظف است تا 30 درصد مدت پیمان یا 6 ماه (هر کدام که کمتر است) در انتظار باقی بماند تا مگر فرجی حاصل شده و کارفرما کارگاه را به پیمانکار تحویل دهد و اگر پس از مضی مدت فوق، کارفرما قادر به تحویل دادن کارگاه نباشد و یا نخواهد کارگاه را تحویل دهد، می‌تواند مبلغی بابت وجه‌التزام مقرر به عنوان کارکرد فرضی ماهانه دریافت کند و برای بیش از یک ماه در تحویل دادن کارگاه توسط کارفرما، مبلغی نیز بابت خسارت از وی مطالبه کند. النهایه با سپری شدن 30 درصد مدت پیمان یا 6 ماه (هر کدام که کمتر است) پیمانکار حق دارد پیمان را فسخ كند.

به نظر شما اگر کارفرما پیمان را به پیمانکار ابلاغ نکند و به اصطلاح از مبادله پیمان خودداری كند، تکلیف پیمانکار چیست؟

همان‌طوری که در بالا گفتم، امضای پیمان توسط پیمانکار منوط است به برنده شدن او در مناقصه و امضای هر دو طرف پیمان موکول است به سپری نشدن مدت اعتبار پیشنهادها و نفوذ پیمان و شروع مدت آن. تحویل کارگاه نیز موکول است به ابلاغ پیمان از ناحیه کارفرما به پیمانکار. اما تا وقتی پیمان از طرف کارفرما ابلاغ (مبادله) نشود، حسب مفاد پیمان، پیمان نه اعتباری دارد و نه کاری شروع می‌شود و نه کارگاهی تحویل می‌شود. پس اگر کارفرما پیمان را ابلاغ (مبادله) نکند، آیا این به معنی بلاتکلیفی پیمانکار نیست؟ در این صورت برای پیمانکار چه اقدامی متصوراست؟ هرگاه کارفرما پس از امضای پیمان، ظرف یک ماه از تاریخ امضای پیمان از مبادله و ابلاغ آن به پیمانکار خودداری کند، پیمانکار می‌تواند با تقدیم دادخواست به دادگاه الزام کارفرما را به ابلاغ و مبادله پیمان از دادگاه تقاضا كند. دادگاه موضوع را بررسی و در نهایت کارفرما را به ابلاغ و مبادله پیمان محکوم می‌کند. در صورتی که پس از صدور حکم و قطعی شدن آن، کارفرما کماکان از مبادله پیمان خودداری كند، پیمانکار می‌تواند با اعمال تبصره بند (ج) ماده 28 شرایط عمومی پیمان، پیمان را فسخ و وجه‌التزام و خسارات مقرر در همان تبصره را از کارفرما مطالبه كند.

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم

مراجع حل اختلاف

1- نقش سازش در حل و فصل اختلافات کارگری؟ آیا سازش طرفین در جریان رسیدگی در مراجع حل اختلاف قانونی است؟

یکی از طرقی که به دعوی پایان می دهد و بعضی آنرا بهترین طریق پایان دعوی می دانند سازش است. اصولاً محاکم بر اساس دلایل ابرازی طرفین  اعلام حق می نمایند و ممکن است شخص واقعاً محق باشد ولی دلایل نداشته باشد و یا نتواند دلایل خود را ارائه نماید و در نتیجه حکم محکمه علیه او صادر گردد. از آنجا که اصحاب دعوی خود بیشتر و بهتر به حقوق واقعی خود واقفند، اگر عواملی آنها را به سازش تشویق نماید صاحب حق از حق خود استفاده نموده و دعوی نیز به نحو مطلوبی خاتمه خواهد یافت. دعاوی کارگری و کارفرمائی نیز از این حکم کلی مستثنی نیستند، بویژه اینکه با عنایت به نقش روابط حسنه کارگر و کارفرما در ادامه حیات کارگاه و افزایش کمیت و بهبود کیفیت تولید و یا خدمات کارگاه، سازش کارگر و کارفرما از اهمیت و حساسیت بیشتری برخوردار است. لازم به تذکر است که سازش محتاج به قواعد و ترتیبات خاصی نبوده و طرفین در هر زمان و در هر مرحله از اختلاف می توانند آنرا به سازش ختم نمایند.

2- از آنجا که در ماده 157 قانون کار پیش بینی شده است که اختلافات کارگری در وهله نخست از طریق سازش حل و فصل می شوند، در مواردی که در این زمینه اقدامی نشده آیا رسیدگی به اختلاف در مراجع حل اختلاف مغایر با حکم ماده مزبور نخواهد بود؟

مراجعه کارگر و یا کارفرما به واحد کار و امور اجتماعی و تسلیم دادخواست، اصولاً به این معنی است که سازش مذکور در ماده 157 قانون کار حاصل نشده و شاکی خواستار رسیدگی در مرجع قانونی است. متذکر می گردد برای واحد کار و امور اجتماعی و یا مراجع حل اختلاف در قانون کار و آیین نامه های مربوط هیچگونه تکلیفی در زمینه لزوم کسب اطلاع از طرفین در خصوص سازش و اینکه اصولاً مذاکراتی در این باره صورت گرفته یا نه پیش بینی نشده است.

3-چگونگی خاتمه دادن به اختلاف به طریق سازش و نقش مراجع رسیدگی کننده قانون کار در این زمینه و تنظیم گزارش اصلاحی توسط مراجع مزبور؟

در مواقعی که طرفین دعوی مستقیماً و یا از طریق میانجی گری شخص ثالث در هر مرحله از رسیدگی به توافق می رسند می توانند یا به دفاتر اسناد رسمی مراجعه و شروط خود را برای سازش اعلام و سند رسمی تنظیمی را به مرجع رسیدگی تقدیم نمایند و یا اینکه مستقیماً در جلسه رسیدگی شرط و شروط خود را اعلام و از مرجع درخواست نمایند که طبق شرایط اعلامی گزارش اصلاحی تنظیم گردد که در حالت اخیر مرجع مراتب سازش و شروط طرفین را در صورتجلسه خود درج و بر اساس تقاضای آنان گزارش اصلاحی تنظیم و شکایت را مختومه اعلام می دارد. گزارش اصلاحی مزبور بین طرفین و وراث و قائم مقام آنان نافذ و معتبر خواهد بود. مستند تنظیم گزارش اصلاحی و لازم الاجرا بودن آن می تواند ماده 184 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی باشد.

4-امکان اعتراض به آرای مبتنی بر سازش هیأت تشخیص؟ اجرای گزارش اصلاحی که متعاقب سازش طرفین در مراجع حل اختلاف تنظیم می شود چگونه است؟

کلیه احکام صادره از ناحیه هیأتهای تشخیص، هر چند بر اساس سازش و توافق حاصله فی ما بین طرفین انشاء شده باشد ظرف مهلت قانونی قابل اعتراض و رسیدگی پژوهشی در هیأتهای حل اختلاف خواهند بود و در این زمینه استثنایی در مقررات قانونی پیش بینی نشده است بدیهی است چنانچه پس از حصول سازش، مرجع حل اختلاف صرفاً نسبت به درج شرایط آن سازش به ترتیبی که واقع شده در صورتجلسه اقدام و نسبت به تنظیم آنچه که اصطلاحاً گزارش اصلاحی نامیده می شود مبادرت نماید، گزارش مزبور مستند به ماده 184 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب فروردین 1379 مجلس شورای اسلامی نسبت به طرفین و وراث و قائم مقام آنها نافذ و معتبر بوده و مانند احکام دادگاههای دادگستری به موقع اجرا گذاشته می شود.

5-آیا آراء سازشی صادره از سوی هیأتهای تشخیص نیز قابل اعتراض و ارجاع  به هیأت حل اختلاف می باشد؟

کلیه آراء و تصمیمات متخذه هیأت های تشخیص ظرف مواعید مقرر در قانون کار قابل اعتراض و ارجاع به هیأت حل اختلاف بوده و آراء سازشی یا توافقی صادره نیز از این قاعده مستثنی نخواهد بود.

6-چنانچه در جریان رسیدگی در مراجع حل اختلاف بین کارگر و یا کارفرما سازشی حاصل شود ولی بعداً کارفرما و یا کارگر از اجرای سازش حاصله امتناع نماید، آیا ذینفع می تواند اجرای آن را از واحد اجرای احکام دادگستری بخواهد؟

سازش و توافق که در جریان رسیدگی و در جلسات مراجع حل اختلاف بین طرفین حاصل می شود به منزله آراء مراجع مزبور بوده و طبق مفاد مواد 159 و 166 فصل نهم قانون کار به مرحله اجرا در خواهند آمد. بنا به مراتب فوق، در صورت توافق و سازش، نه فقط درج توافق حاصله در متن رای الزامی است بلکه جزئیات آن نیز می بایستی در متن رای مندرج در صورتجلسه مرجع قید گردد.

7- آیا مراجع حل اختلاف می بایست به تسویه حسابهای ارائه شده از سوی کارفرما که در جلسات رسیدگی تسلیم می شود ترتیب اثر داده و آن را مورد توجه قرار دهند؟

کلیه تسویه حسابهائی که در جریان رسیدگی به یک پرونده به مراجع حل اختلاف ارائه می گردد چنانچه از سوی کسی که تسویه حسابهای مذکور علیه او ابراز  می شود مورد انکار قرار نگیرد (شخص خط یا مهر یا امضاء منتسب به خود را انکار نکند) و یا مجعول اعلام نشود (شخص مدعی ساختگی بودن آن نشود) با عنایت به تعریف موضوع ماده 1284 قانون مدنی سند و از ادله مهم اثبات دعوی بوده و در تصمیم و رای مراجع مورد توجه قرار می گیرد بدیهی است در صورت انکار، تکلیف اثبات صحت سند با صاحب (ارائه کننده) سند و در مورد جعل با مدعی جعل خواهد بود. به این ترتیب کارگران در هنگام امضاء تسویه حساب می باید به مفاد آن دقت لازم کرده و صرفاً در مقابل وجوه دریافتی به امضاء تسویه حساب مبادرت نمایند.

8- پرونده ای به دلیل شکایت یکی از اصحاب دعوی نسبت به رای هیأت تشخیص در هیأت حل اختلاف مطرح رسیدگی است ولی در جریان رسیدگی معترض از شکایت خود انصراف می دهد ادامه رسیدگی چگونه خواهد بود؟

در مواردی که پرونده ای صرفاً بر اساس اعتراض احد از طرفین به هیأت حل اختلاف ارجاع شده است در صورت انصراف معترض از اعتراض، هیأت فارغ از رسیدگی بوده و می باید مبادرت به صدور قرار سقوط شکایت نموده و پرونده را جهت اجرای مفاد رای هیأت تشخیص به واحد کار و امور اجتماعی اعاده نماید

9-در جریان رسیدگی به شکایت کارگران، کارفرما ضمن ارائه مدارک مدعی می‌شود که قسمتی از مطالبات کارگران را طی چند فقره چک تسویه حساب نموده است اما کارگران ادعای بلامحل بودن چک های دریافتی را دارند ادعاهای فوق چه اثری در نتیجه رسیدگی مراجع حل اختلاف خواهد داشت؟

در جریان رسیدگی مراجع حل اختلاف چنانچه کارگران از بابت موضوع خواسته مبلغی طی چک دریافت کرده باشند، در مورد آن قسمت از مطالبات که بابت آن چک صادر شده است، مراجع حل اختلاف مجاز به صدور رای نخواهند بود و کارگران در صورت بلامحل بودن چک های دریافتی می بایست به مراجع عام دادگستری مراجعه نمایند.

10-مقررات مربوط به ابلاغ در آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار به چه ترتیبی می باشد؟

ماده 7 آیین نامه- ابلاغ دعوتنامه ها و پیوست های آنها توسط واحد کار و اموراجتماعی محل و از طریق مأمور ابلاغ در نشانی اعلام شده از سوی خواهان به عمل خواهد آمد.
مأمور ابلاغ مکلف است حداقل 3 روز قبل از تاریخ تشکیل جلسه دعوتنامه و پیوست های آن را به شخص خوانده یا نماینده و یا به یکی از بستگان وی تحویل داده، ضمن درج نام و نام خانوادگی گیرنده دعوت نامه و اخذ امضاء یا اثر انگشت گیرنده در نسخه ثانی برگ ابلاغ، آن را با درج مشخصات خود امضاء نموده و به واحد کار و امور اجتماعی عودت دهد.
برابر تبصره یک از ماده 7 آیین نامه، در صورت امتناع خوانده، نماینده یا بستگان وی از دریافت دعوت نامه یا خودداری از امضای نسخه ثانی، مراتب در دعوتنامه یا نسخه ثانی آن قید و موضوع به گواهی مأمور ابلاغ خواهد رسید.
حسب تبصره 2 ماده 7 آیین نامه، در صورتی که هیچکدام از افراد فوق در محل حاضر نباشند، مأمور ابلاغ باید با نصب اعلامیه ای حاوی مواد زیر در محل نشانی خوانده مراتب را در نسخه ثانی دعوتنامه قید و آن را امضاء و اعاده نماید.
1- نام و نام خانوادگی خواهان و خوانده
2- محل حضور و نام مرجع حل اختلاف
3- تاریخ جلسه با ذکر سال و ماه و روز و ساعت
4- تاریخ روزی که مأمور برای ابلاغ به محل مراجعه کرده است
بر اساس تبصره 3 از ماده 7 آیین نامه فوق، ابلاغ دعوت نامه از طریق نمابر (دورنگار)، به شرط آنکه شماره نمابر قبلاً توسط مخاطب دعوتنامه به طور کتبی به واحد کار و اموراجتماعی محل اعلام شده باشد بلامانع است دراین صورت ارسال نمابر باید به تأیید مأمور مربوط رسیده باشد.
منطبق با ماده 8 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، اگر کارگر یا کارآموز پس از قطع رابطه کار با کارفرما یا پس از تعطیل دایم کارگاه در حوزه اداره کار و امور اجتماعی محل دیگری اقامت داشته باشند بنا به درخواست ذینفع، دعوتنامه به اداره کار و امور اجتماعی محل اقامت آنان ارسال و ابلاغ توسط اداره مذکور صورت خواهد گرفت.
طبق ماده 9 آیین نامه چنانچه هر کدام از طرفین دعوی محل اقامت خود را که قبلاً اعلام داشته و یا قبلاً ابلاغی در آن محل به وی صورت گرفته تغییر دهد باید نشانی محل جدید خود را به واحد کار و امور اجتماعی اطلاع دهد در غیر اینصورت ابلاغ به نشانی قبلی قانونی محسوب می گردد.

11-ابلاغ دادخواست در خارج از کشور چگونه انجام می شود؟

مطابق ماده 71 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ابلاغ دادخواست در خارج از کشور بوسیله مامورین سیاسی یا کنسولی ایران بعمل   می آید. مأمورین مزبور دادخواست و ضمایم آنرا به وسیله مامورین سفارت و یا هر وسیله ای که امکان داشته باشد برای خوانده می فرستند و مراتب را از طریق وزارت امور خارجه به اطلاع دادگاه می رسانند. در صورتی که در کشور محل اقامت خوانده، مامورین سیاسی یا کنسولی نباشند، این اقدام را وزارت امور خارجه بطریقی که مقتضی بداند انجام می دهد.

12-در مواردی که طرفین قرارداد ایرانی هستند ولی محل کار خارج از کشور است آیا دعاوی آنها قابل طرح در مراجع حل اختلاف قانون کار ایران خواهد بود؟

طبق تبصره 4 ماده 3 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، در مواردی که محل کار، در قرارداد کاری که طرفین آنها ایرانی هستند، خارج از کشور باشد در صورتی که حاکمیت مقررات کشور محل انجام کار نافذ یا مورد توافق طرفین نباشد و ترتیب دیگری نیز در قرارداد کار ذکر نشده باشد مقررات ایران نافذ بوده و محل اقامت خوانده در ایران محل تقدیم دادخواست خواهد بود.

13-چنانچه خواهان نتواند نشانی خوانده را معین نماید نحوه ابلاغ دادخواست چگونه خواهد بود؟

برابر ماده 73 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، در صورتی که خواهان نتواند نشانی خوانده را معین نماید یا با توجه به ماده 72 قانون مرقوم، پس از اخطار رفع نقص از تعیین نشانی اعلام ناتوانی کند بنا به درخواست خواهان و دستور دادگاه مفاد دادخواست یک نوبت در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار به هزینه خواهان آگهی خواهد شد تاریخ انتشار آگهی تا جلسه رسیدگی نباید کمتر از یکماه باشد.

14-در دعاوی مربوط به ورشکسته و شرکت های منحل شده ابلاغ به چه نحوی انجام می شود؟

در دعاوی مربوط به ورشکسته، دادخواست و ضمایم آن به اداره تصفیه امور ورشکستگی یا مدیر تصفیه ابلاغ خواهد شد ضمناً در دعاوی مربوط به شرکت های منحل شده که دارای مدیر تصفیه نباشند، اوراق اخطاریه و ضمایم آن به آخرین مدیر قبل از انحلال در آخرین محلی که به اداره ثبت شرکتها معرفی شده است ابلاغ خواهد شد (تبصره های 2 و3 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی).

15-اگر خوانده یک موسسه یا سازمان دولتی و یا شهرداری باشد ابلاغ باید چگونه انجام شود؟

حسب ماده 75 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در دعاوی راجع به ادارات دولتی و سازمانهای وابسته به دولت و موسسات مأمور خدمات عمومی و شهرداری ها و نیز موسساتی که تمام یا بخشی از سرمایه آنها متعلق به دولت است اوراق اخطاریه و ضمایم به رئیس دفتر مرجع مخاطب یا قائم مقام او ابلاغ و در نسخه اول رسید اخذ می شود. در صورت امتناع رئیس دفتر یا قائم مقام او از اخذ اوراق، مراتب در برگ اخطاریه قید و اوراق اعاده می شود. در این مورد استنکاف از گرفتن اوراق اخطاریه و ضمایم و ندادن رسید تخلف از انجام وظیفه خواهد بود و به وسیله مدیر دفتر دادگاه به مراجع صالحه اعلام و به مجازات مقرر در قانون رسیدگی به تخلفات اداری محکوم خواهد شد.   برابر تبصره ماده قانونی فوق الاشاره در دعاوی مربوط به شعب مراجع بالا یا وابسته به دولت اوراق اخطاریه و ضمایم به مسئول دفتر شعبه مربوط یا قائم مقام او ابلاغ خواهد شد.
با توجه به ماده 76 قانون یاد شده در دعاوی راجع به سایر اشخاص حقوقی دادخواست و ضمایم آن به مدیر یا قائم مقام او با دارنده حق امضاء و در صورت عدم امکان به مسئول دفتر موسسه با رعایت مقررات مواد 68، 69 و72 این قانون ابلاغ خواهد شد. طبق تبصره یک از ماده مرقوم هرگاه ابلاغ اوراق دعوی در محل تعیین شده ممکن نگردد اوراق به آدرس آخرین محلی که به اداره ثبت شرکتها معرفی شده ابلاغ خواهد شد.

16- پس از ابلاغ رای هیأت تشخیص به کارگر و کارفرما که در دو تاریخ متفاوت صورت گرفته است برای لحاظ داشتن حق طرفین در استفاده از فرجه مقرر برای اعتراض به رای مرجع بدوی چه تمهیداتی لازم است؟

در خصوص مهلت اعتراض به احکام صادره از سوی هیأتهای تشخیص نظر به اینکه آراء صادره از هیأتهای تشخیص در مهلت مقرره قانونی از سوی هر یک از دو طرف قابل اعتراض و ارجاع به هیأت حل اختلاف می باشند و به دلایل مختلف معمولاً ابلاغ حکم به هر دو طرف همزمان صورت نمی گیرد، به منظور پیشگیری از بروز اشکالات احتمالی بعدی لازم است تاریخ تشکیل جلسه هیأت حل اختلاف حداقل پانزده روز پس از تاریخ ابلاغ به طرفی که ابلاغ به وی موخر انجام شده است تعیین شود. لهذا پس از وصول اعتراض از سوی احد از طرفین، واحد کار و امور اجتماعی مکلف است تا پانزده روز پس از ابلاغ به طرف دیگر (ابلاغ موخر) از دعوت هیأت حل اختلاف و طرح پرونده در هیأت اخیر خودداری نماید.

17- جلسات هیأت تشخیص با چند نفر رسمیت می یابد و تصمیم گیری و صدور رأی در آن چگونه انجام می شود؟

با توجه به ماده 10 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، جلسه هیأت تشخیص با حضور هر سه نفر اعضاء تشکیل خواهد شد ریاست جلسات با نماینده واحد کار و امور اجتماعی بوده و تصمیمات هیأت به اتفاق یا اکثریت آراء اتخاذ می شود. در صورتی که در جلسه اول هیأت تشخیص همه اعضاء حضور نیابند، جلسه بعدی با حضور 2 نفر از اعضاء که الزاماً یکی از آنها نماینده واحد کار و اموراجتماعی است رسمیت  می یابد این جلسه در حکم جلسه اول خواهد بود.
در اجرای ماده 26 از آیین نامه فوق الذکر، چنانچه با وجود رسمیت جلسه هیأت تشخیص، اتفاق یا اکثریت آراء حاصل نشود، جلسه تجدید و در جلسه اخیر در صورت عدم حصول اتفاق یا اکثریت آراء تصمیم و نظر نماینده واحد کار و امور اجتماعی محل به منزله رأی هیأت تشخیص خواهد بود.

18- جلسه هیأت حل اختلاف با چند نفر عضو رسمیت می یابد و با چه اکثریتی تصمیم گیری و صدور رأی می کند؟

هیأت حل اختلاف، که مرجع رسیدگی به اعتراض و شکایت از آراء هیأتهای تشخیص است مگر در مواردی که قانون اتخاذ تصمیم را مستقیماً به آن محول نموده باشد، جلسات آن با حضور حداقل 7 نفر از اعضاء رسمیت می یابد و آراء آن به اتفاق یا اکثریت 4 رای از 7 رای یا 5 رای از 9 رای صادر می گردد. در صورت تساوی آراء رای گروهی که نماینده واحد کار و امور اجتماعی جزء آن است، قاطع خواهد بود.

19- رأی هیأت تشخیص پس از صدور ابلاغ، بین طرفین اجرا شده است در این صورت آیا شکایت کارگر و یا کارفرما از رای هیات تشخیص در فرجه 15 روزه قابل رسیدگی در هیأت حل اختلاف خواهد بود؟

در صورت اجرای حکم هیأت تشخیص و تصفیه حساب کارگران با کارفرما اعتراض به رای اجرا شده موضوعیت نداشته و در صورت اقامه شکایت به اداره کار محل و طرح احتمالی پرونده در هیأت حل اختلاف، این هیأت می باید مبادرت به رد شکایت شاکیان بنماید.

20- مهلت اعتراض به رای هیأت تشخیص 15 روز پس از ابلاغ خواهد بود حال اگر آخرین روز این فرجه قانونی با روز تعطیل برخورد کند تکلیف چیست؟

در احتساب مهلت اعتراض نسبت به رای هیأت تشخیص موضوع مواد (142و 159 قانون کار) روز ابلاغ رای و روز تسلیم اعتراض به واحد کار و امور اجتماعی محل جزو ایام مزبور محسوب نمی شود. ضمناً چنانچه آخرین روز مهلت مزبور با تعطیل اعم از جمعه یا تعطیلات رسمی مصادف شود تسلیم اعتراض می تواند در اولین روز پس از تعطیل یا تعطیلات صورت گیرد. بدیهی است در مواردی که راجع به سپری شدن یا باقی بودن مهلت اعتراض، بین ذینفع و واحد کار و امور اجتماعی اختلاف نظر باشد، نظر مرجع رسیدگی کننده به اعتراض قاطع است.

21- آیا در قانون کار و آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون مرقوم مقرراتی راجع به “واخواهی” پیش بینی شده است؟

در قانون کار جمهوری اسلامی ایران و آیین نامه‌های مربوط در رابطه با “واخواهی” مقرراتی پیش بینی نشده و احکام هیأتهای تشخیص عموماً مستند به ماده 159 قانون مرقوم در صورتی که پس از ابلاغ به طرفین ظرف مهلت تعیین شده مورد اعتراض کتبی آنها قرار بگیرند بدون واخواهی مستقیماً قابل تجدید نظر (پژوهش) در هیأتهای حل اختلاف خواهند بود. ضمناً احکام و مقررات واخواهی موضوع مواد 305 الی 308 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی را تشکیل می دهد.

22- شخصی علیه یکی از شرکتهای مقیم خارج از کشور مبادرت به تسلیم دادخواست نموده است چنانچه کارگاه محل کار شاکی در خارج از ایران واقع شده باشد آیا مراجع حل اختلاف صرفاً به این دلیل که شاکی ایرانی است می توانند وارد رسیدگی شوند؟

چنانچه یکی از اتباع ایرانی در شرکتی که محل استقرار و فعالیت آن در کشور خارج است بکار اشتغال داشته باشد و در زمینه اخراج و مطالبات در ادارات کار ایران اقامه دعوی نماید رسیدگی به شکایت نامبرده از حیطه وظایف و اختیارات و صلاحیت مراجع حل اختلاف فصل نهم قانون کار خارج بوده و دادخواست مشارالیه باید طبق مقررات در مراجع ذیربط کشور محل استقرار و فعالیت کارگاه بررسی و اتخاذ تصمیم گردد.

23- آیا مراجع حل اختلاف مقرر در قانون کار صلاحیت رسیدگی به شکایات کارگران خارجی فاقد پروانه اشتغال معتبر را دارا می باشند در صورتی که فاقد صلاحیت هستند تکلیف این اشخاص چیست؟

با توجه به ماده 9 قانون کار بویژه بند“ج” ماده مذکور، نداشتن پروانه کار معتبر با عنایت به ماده 120 قانون مرقوم به منزله ممنوعیت تبعه بیگانه از انعقاد قرار داد کار بوده و قراردادهایی که بدون رعایت این شرط منعقد شده باشد، قرارداد کار موضوع قانون کار نخواهد بود بدیهی است در اینصورت مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون مذکور نیز صلاحیت رسیدگی و حل و فصل اختلافات ناشیه را نخواهند داشت. یادآوری می نماید اینگونه اشخاص در صورت انجام کار می توانند به دادگاههای حقوقی دادگستری مراجعه و بر اساس مبحث اجاره اشخاص در قانون مدنی طرح دادخواست‌ نمایند.

24- آیا مراجع حل اختلاف در زمینه صدور پروانه کار برای اتباع بیگانه مسئولیتی دارند و آیا این مراجع صلاحیت رسیدگی به اختلاف بین تبعه خارجی فاقد پروانه کار و کارفرما را دارا می باشند؟

امور مربوط به صدور پروانه کار در چهارچوب قانون کار و مقررات مربوط در صلاحیت و از وظایف اداره کل اشتغال اتباع بیگانه و نیز واحدهای کار و امور اجتماعی در محدوده اختیارات محوله می باشد و در این زمینه برای مراجع حل اختلاف قانوناً تکلیفی پیش بینی نشده است. ضمناً با توجه به ممنوعیت‌های قانونی اشتغال اتباع بیگانه فاقد پروانه کار و مالاً بطلان قراردادهای مربوط، ورود به رسیدگی و صدور رای مراجع حل اختلاف در زمینه بازگشت بکار تبعه بیگانه مورد پیدا نکرده و محمل قانونی نخواهد داشت.

25- برابر قسمت پایانی ماده 122 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، مأمور تحقیق باید از کارکنان رسمی یا پیمانی واحد کار و امور اجتماعی که دارای اطلاعات کافی در زمینه کار، قانون کار و سایر مقررات مرتبط باشد معیین گردد با توجه به مراتب فوق چنانچه اداره کار با کمبود پرسنل رسمی و یا پیمانی مواجه باشد تکلیف چیست؟

ضرورت رسمی یا پیمانی بودن مأمور تحقیق به دلیل لزوم ثبات کاری و اشراف آنان به مقررات قانون کار در ماده 22 از آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف پیش بینی و لحاظ گردیده است لذا ضمن تأکید بر اجرای آن چنانچه واحد کار و امور اجتماعی با کمبود پرسنل رسمی یا پیمانی مواجه باشد استفاده از نیروی انسانی خارج از دو نوع استخدام فوق تا حصول بکارگیری نیروی انسانی مورد نیاز به صورت رسمی یا پیمانی خالی از اشکالی خواهد بود.

26- طبق تبصره 3 ماده 12 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار طرفین می توانند در صورت تمایل با درخواست کتبی و هزینه شخصی از اوراق پرونده رونوشت اخذ نمایند. با توجه به این تبصره آیا طرفین مجاز به اخذ رونوشت از مدارک محرمانه مضبوط در پرونده نیز خواهند بود؟

تبصره 3 ماده 12 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار حقی را برای طرفین جهت اخذ رونوشت از مکاتبات محرمانه مضبوط در پرونده منجمله گزارشهای مأمور تحقیق و بازرسان کار ایجاد نمی نماید.

27- یکی از نمایندگان کارگران از عضویت در هیأت حل اختلاف استعفاء داده است ترتیب جایگزین کردن نماینده مستعفی به چه نحو می باشد؟

ماده 12 آیین نامه مربوط به انتخاب اعضاء هیأتهای حل اختلاف مصوب 7/2/1370 وزیر کار و امور اجتماعی یکی از موارد از دست دادن عضویت در هیأت را استعفاء دانسته و براساس قسمت پایانی همین ماده وزارت کار و امور اجتماعی حسب مورد نماینده جدید را بر اساس این آیین نامه انتخاب و جایگزین می نماید که در این رابطه تشریفات مربوط به انتخاب نمایندگان کارگران در هیأتهای حل اختلاف موضوع مواد 1 الی 4 آیین نامه را تشکیل می دهد به این ترتیب جایگزین شدن فرد دیگری به جای نماینده مستعفی با رعایت ضوابط یاد شده صورت می گیرد.

28- آیا رؤسای دادگستری و فرمانداران برای حضور در جلسات هیأتهای حل اختلاف نیاز به اعتبارنامه دارند؟

رئیس دادگستری و فرماندار محل مستنداً به ماده 160 قانون کار و ماده 14 آیین‌نامه مربوط به انتخاب اعضاء هیأت حل اختلاف صرفاً به اعتبار سمت و نمایندگی از سوی واحدهای متبوع خود، عضو هیأت حل اختلاف می شوند و تا زمانی که سمت‌های فوق را دارا می باشند خود به خود عضویت آنها در هیأت حل اختلاف ادامه پیدا کرده و نیازی به صدور اعتبارنامه از سوی وزارت کار برای آنان نمی باشد.

29- کارگری به عنوان نماینده کارگران از طرف کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان جهت عضویت در مراجع حل اختلاف انتخاب شده است حال اگر کارفرما مخالف حضور وی در جلسات این مراجع که در ساعات اداری تشکیل می شود باشد تکلیف چیست؟

برابر ماده 42 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات و نحوه رسیدگی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، در صورتی که جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف در ساعات اداری تشکیل گردد کارفرمایان و نیز مراجع اداری ذیربط مکلفند با مأموریت نمایندگان در جلسات مراجعی که عضو آن باشند موافقت نمایند و واحد کار و امور اجتماعی موضوع مذکور را پی گیری  می نماید. اینکه واحدی به دلیل نیازی که به وجود نماینده کارگران پیدا می کند مخالف حضور وی در جلسات هیأت تشخیص باشد موضوعی است که می‌بایست قبلاً و پیش از معرفی و انتخاب شدن و صدور اعتبارنامه، با کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان و اداره کل کار مربوط هماهنگی لازم بعمل آید. بدیهی است کسر حقوق نماینده کارگر به دلیل حضور وی در جلسات هیأت تشخیص و حل اختلاف با ماده 42 از آیین نامه گفته شده بالا مخالفت دارد.

30- آیا نمایندگان کارگران و کارفرمایان که به عنوان اعضا هیأت حل اختلاف در جلسات هیأت شرکت می کنند مجاز به حضور و مشارکت در رسیدگی و صدور رای در هیاتهای حل اختلاف دیگر اداره کل با همان اعتبارنامه واحد هستند؟

از آنجا که پس از طی مراحل تشریفات مربوط به انتخاب اعضاء هیأتهای حل اختلاف و برگزیده شدن افراد، صدور اعتبارنامه‌های منتخبان از سوی وزارت کار یا واحدهای استانی به  اعتبار عضویت‌شان برای هیأتهای حل اختلاف اداره کل صادر می‌گردد نه برای هیأت حل اختلاف خاص (مثلاً هیأت حل اختلاف شماره یک یا دو) و نگاه به اعتبارنامه‌های صادره نیز مؤید این مراتب است لذا حضور و جایگزین شدن نمایندگان کارگران و کارفرمایان در جلسات هیأتهای حل اختلاف اداره کل مخالفتی با مقررات آیین نامه‌ای پیدا نمی کند.

31- پس از برگزاری انتخابات و تعیین نمایندگان کارفرمایان جهت عضویت در هیأت حل اختلاف و صدور اعتبارنامه برای افراد منتخب، هیأت حل اختلاف با کامل شدن اعضاء، مرکب از نمایندگان کارگران، کارفرمایان و دولت تشکیل و در چندین جلسه به تعدادی از پرونده‌ها رسیدگی و صدور رای می نماید پس از چندی انتخاب نمایندگان کارفرمایان باطل اعلام می شود تکلیف پرونده‌های رسیدگی شده که منجر به صدور رای قطعی شده اند چیست؟ تکلیف پرونده‌های در دست اقدام چطور؟

چنانچه انتخاب نمایندگان کارفرمایان در هیأ‌تهای حل اختلاف وفق مقررات پیش‌بینی شده در آیین نامه مربوط انجام و افراد منتخب در اجرای ماده 11 آیین نامه، اعتبارنامه خود را جهت عضویت و حضور در جلسات هیأتهای حل اختلاف دریافت کرده باشند پرونده هایی که تا تاریخ ابطال انتخابات نهایی شده و رای قطعی در مورد آنها صادر شده باشد از جریان رسیدگی خارج و احکام صادره معتبر و دارای نفوذ قانونی خواهد بود. ضمناً تا برگزاری انتخابات مجدد و صدور اعتبارنامه برای افراد منتخب به منظور جلوگیری از اطاله رسیدگی می توان   پرونده های در دست اقدام را جهت طرح در هیأت حل اختلاف به ادارات کار حوزه فعالیت استان ارسال و ارجاع نمود و این اقدام در انطباق با ماده یک آیین نامه چگونگی تشکیل جلسات و نحوه رسیدگی هیأت حل اختلاف بوده و تا تشکیل هیأت حل اختلاف در محل اداره کل کار راه حل مناسبی بنظر می رسد.

32- در واحدهائی که تشکل کارگری دارند آیا کارفرما قبل از اخراج کارگر باید نظر شورای اسلامی کار کارگاه و یا دیگر تشکل های کارگری را استعلام نماید؟

حسب ماده 27 قانون کار و ماده 17 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 این قانون و نیز به استناد رای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، در مواردی که اخراج کارگر به استناد ماده 27 قانون کار صورت گرفته باشد، در کارگاهی که دارای شورای اسلامی کار یا انجمن صنفی یا نماینده کارگران باشد کارفرما مکلف است مدارکی را دال بر استعلام نظر، تشکل کارگری موجود در کارگاه و نظریه تشکل مذکور، در صورت اعلام نظر، به مرجع رسیدگی کننده ارائه نماید. در غیر اینصورت استناد کارفرما به ماده فوق معتبر نخواهد بود.

33- آیا هیأتهای تشخیص و حل اختلاف ملزم به دعوت از کارگر و کارفرما برای حضور در جلسات رسیدگی هستند؟

به استناد ماده یازده آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار دعوت از طرفین برای حضور در جلسه رسیدگی هیأت تشخیص برای یک نوبت الزامی است عدم حضور خواهان، خوانده یا نمایندگان آنان در هر یک از جلسات مانع رسیدگی و صدور رای نخواهد بود ضمناً برابر تبصره ماده فوق الاشاره حضور نماینده هر یک از طرفین دعوی که کتباً معرفی شده باشد در حکم حضور خود کارگر و کارفرما خواهد بود.
از طرفی در اجرای ماده 162 قانون کار، هیأتهای حل اختلاف از طرفین اختلاف برای حضور در جلسه رسیدگی کتباً دعوت می کنند. عدم حضور هر یک از طرفین یا نماینده تام الاختیار آنها مانع رسیدگی و صدور رای توسط هیأت حل اختلاف نیست مگر آنکه هیأت حضور طرفین را ضروری تشخیص دهد در اینصورت فقط یک نوبت تجدید دعوت می نماید. ضمن اینکه مطابق ماده 163 قانون کار هیأتهای حل اختلاف می توانند در صورت لزوم از مسئولین و کارشناسان، انجمن ها و شوراهای اسلامی واحدهای تولیدی، صنعتی، خدماتی و کشاورزی دعوت بعمل آورند و نظرات و اطلاعات آنان را در خصوص موضوع استماع نمایند.

34- در صورت امتناع کارفرما از اجرای رای قطعی مراجع حل اختلاف آیا برای واحد کار و امور اجتماعی تکلیف قانونی برای پی گیری اجرای رای وجود دارد یا کارگر ذینفع باید مستقیماً درخواست اجرای حکم را از دایره اجرای احکام دادگستری بخواهد؟

هر چند رویه و عملکرد ادارات کار اجرائی بعد از صدور رای قطعی مبتنی بر پذیرش درخواست محکوم له احکام قطعی در زمینه اجرای حکم و انجام مکاتبات اداری برای ارسال سوابق به دوایر اجرای احکام دادگستری می باشد اما از آنجا که در قانون کار و آیین نامه طرز اجرای آراء قطعی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف در این زمینه برای ادارات کار تکلیفی پیش بینی نگردیده است لذا می توان در صورت مراجعه افراد ذینفع ضمن تفهیم مقررات آنان را جهت ارائه درخواست اجرای رای و تسلیم مدارک به اجرای دادگستری راهنمائی نمود. ضمناً برابر ماده 38 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، در صورت استعلام مراجع قضائی، اعلام قطعیت آراء هیأتهای تشخیص و حل اختلاف از سوی واحد کار و امور اجتماعی منوط به ابلاغ و قطعی شدن آراء مذکور است.

35- بعضاً ملاحظه می شود از وزارت کار و امور اجتماعی و یا ادارات کل ستادی و اجرایی این وزارتخانه در زمینه نحوه رسیدگی و صدور آرای مراجع حل اختلاف شکایت بعمل می آید آیا مگر دستگاههای مزبور در اتخاذ تصمیم و اصدار رای مراجع حل‌اختلاف دخالت دارند؟

مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار به عنوان مراجع اختصاصی رسیدگی به اختلاف کارگری و کارفرمائی مستقل از وزارت کار و ادارات کل کار اجرائی و ستادی عمل می کنند و این وزارتخانه در هر یک از هیأتهای تشخیص و حل اختلاف که ترکیب آنها به ترتیب 3 نفره و 9 نفره می باشد تنها یک نماینده داشته و این نماینده در کنار و بطور مساوی با دیگر نمایندگان قانوناً حق دادن یک رای را دارد و در این رابطه برای رای نماینده وزارت کار در مقایسه با رای سایر اعضاء امتیازی نیز در نظر گرفته نشده است.

36- آیا مسئولین و مقامات وزارت کار و امور اجتماعی که سمت عضویت در مراجع حل اختلاف را ندارند می توانند در خصوص نحوه رسیدگی و صدور رای دخالت نمایند؟

احراز رابطه کارگری و کارفرمائی و تشخیص شمول یا عدم شمول مقررات قانون کار نسبت به افراد با توجه به قوانین و مقررات جاری در صلاحیت هیأت های تشخیص و حل اختلاف بوده و مقامات و مسئولین اداری وزارت کار و امور اجتماعی قانوناً مجاز به دخالت در صدور رای و نحوه رسیدگی در مراجع مذکور نمی باشند و اشخاصی که نسبت به آراء قطعی صادره از مراجع حل اختلاف اعتراض داشته باشند می توانند به استناد بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری با تقدیم دادخواست به دیوان مذکور تقاضای رسیدگی نمایند.

37- آیا مراجع اداری و یا قضائی صلاحیت اظهارنظر در خصوص موجه بودن و غیرموجه بودن اخراج را دارا می باشند؟

به موجب مواد 157 و 165 قانون کار جمهوری اسلامی ایران اظهارنظر در خصوص موجه یا غیرموجه بودن اخراج کارگران صرفاً در صلاحیت مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم این قانون می باشد.

38- یکی از موسسات دولتی علیرغم اینکه درآمد و مخارج آن در بودجه کل کشور منظور نشده است از پرداخت مبلغ رای قطعی مرجع حل اختلاف خودداری و به قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت استناد می کند آیا عمل شرکت قانونی است؟

موضوع قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین اموال دولتی مصوب 15/8/65 مربوط به وزارتخانه ها و موسسات دولتی است که درآمد و مخارج آنها در بودجه کل کشور منظور می گردد. بنابراین اجرای آراء قطعی صادره از مراجع حل اختلاف در مواقعی که کارفرما، مؤسسه یا شرکت دولتی بوده لیکن درآمد و مخارج‌ آنها در بودجه کل کشور منظور نمی گردد مشمول قانون مرقوم نمی باشد.

39- چنانچه مشخص شود وزارتخانه ها و موسسات دولتی بر خلاف واقع و علیرغم داشتن اعتبار لازم به بهانه و توسل به نحوه پرداخت محکوم به دولت از اجرای رای قطعی مراجع حل اختلاف استنکاف نموده اند تکلیف چیست؟

طبق قانون نحوه پرداخت محکوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی چنانچه ثابت شود وزارتخانه ها و موسسات مشمول این قانون با وجود تامین اعتبار از پرداخت محکوم به استنکاف نموده اند مسئول یا مسئولین مستنکف توسط محاکم صالحه به یکسال انفصال از خدمات دولتی محکوم خواهند شد و چنانچه متخلف بوسیله استنکاف سبب وارد شدن خسارت بر محکوم له شده باشند ضامن خسارت وارده می‌باشد.

40- آیا وزارت کار و امور اجتماعی می تواند توقف عملیات اجرایی حکم صادره از مراجع حل اختلاف را از دایره اجرا تقاضا نماید؟

مستند به ماده 24 قانون اجرای احکام مدنی، تعطیل یا توقیف و یا قطع اجرای حکم تنها به موجب قرار دادگاهی که دستور اجرای حکم را داده و یا دادگاهی که صلاحیت صدور دستور تأخیر اجرای حکم را دارد و یا با ابراز رسید محکوم له دایر به وصول محکوم به یا رضایت کتبی وی امکان پذیر بوده و برای وزارت کار و امور اجتماعی چنین صلاحیتی پیش بینی نشده است.

41- آیا مأموران دولت بطور کلی و به خصوص مدیران واحدهای دولتی می توانند از اجرای رای قطعی مراجع حل اختلاف خودداری نمایند؟

بر اساس ماده 56 قانون مجازات اسلامی “هر یک از مستخدمین و ماموران دولتی در هر مرتبه و مقامی که باشند هر گاه برای جلوگیری از اجرای اوامر کتبی یا اجرای قوانین مملکتی یا اجرای احکام و اوامر دادگاهها و دادسراها یا هر گونه امری که از مقامات قانونی صادر شده باشد بر خلاف قانون، قدرت رسمی خود را اعمال کند از خدمت دولت منفصل خواهد شد.”

42- ماده 3 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار رسیدگی در مراجع حل اختلاف را منوط به تسلیم دادخواست از سوی ذینفع یا نمایندگان قانونی وی به واحد کار و امور اجتماعی محل شناخته است در این زمینه بعضاً مشاهده می شود کارگر بجای اداره کار به محاکم عمومی دادگستری مراجعه و اقامه شکایت می نماید و این مراجع نیز خود را صالح به رسیدگی ندانسته و رای به اعتبار رسیدگی مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار صادر می کنند که تا ورود آن به دفتر ثبت دادخواست اداره کار محل مهلت یکساله که برای طرح شکایت مقرر است نیز منقضی می شود. سئوال این است که آیا می توان تاریخ ثبت دادخواست در مراجع قضائی را به منزله طرح شکایت در اداره کار محل جهت ورود به رسیدگی تلقی نمود؟

“هر چند به موجب ماده 43 آیین نامه رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار مقرر گردیده «سایر مواردی که در آیین نامه پیش بینی نگردیده مطابق مقررات آین دادرسی مدنی خواهد بود» معهذا با توجه به اینکه در ماده 5 آیین نامه فوق الذکر پیش بینی شده، دادخواست از سوی خواهان به دبیرخانه واحد کار و امور اجتماعی تسلیم گردد و با عنایت به اینکه در مواد 48 و 339 قانون آیین دادرسی دادگاهای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379، تجویزی در مورد قطع مرور زمان با ارائه دادخواست به مرجع دیگر لحاظ نشده است علیهذا با توجه به ماده 5 آیین نامه، قطع مرور زمان در مورد شکایتهای مربوط به مراجع حل اختلاف قانون کار از تاریخ تسلیم دادخواست به دبیرخانه واحد کار و امور اجتماعی صورت می‌گیرد.”
توضیح اینکه جوابیه بالا به شماره 40372 مورخ 20/8/82 معاونت دفتر امور حقوقی دولت در پاسخ به استعلام شماره 53246 مورخ 17/7/1382 اداره کل تنظیم و نظارت بر روابط کار وزارت کار و امور اجتماعی اعلام گردیده است.

43- چنانچه واحد کار و امور اجتماعی و یا مقامات وزارت کار و یا دستگاههای دیگر رای قطعی صادره از مراجع حل اختلاف را مغایر قانون و خلاف تشخیص دهند آیا می‌توانند در زمینه تجدید نظر در رای اقدام نمایند؟

آراء قطعی مراجع حل اختلاف صرفنظر از صحت و سقم آنها به هر حال قابل تجدیدنظر در مراجع حل اختلاف و یا واحد کار و امور اجتماعی و یا سایر سازمانها و دستگاهها و حتی دادگاهها نبوده و تنها دیوان عدالت اداری قانوناً مجاز به رسیدگی مجدد و احیاناً نقض آنها می باشد.

44- چنانچه کارفرما مدعی وارد شدن خسارت به کارگاه (ابزار کار، مواد مصرفی و غیره) از سوی کارگر باشد آیا می تواند از مراجع حل اختلاف اجبار کارگر را به جبران خسارت طلب نماید و در این صورت آیا مراجع حل اختلاف صلاحیت رسیدگی خواهند داشت؟

در خصوص رسیدگی و صدور رای راجع به ضرر و زیان وارده از سوی کارگر به کارفرما، قانون کار ساکت است و بنظر می رسد که تشخیص میزان تقصیر کارگر و همچنین احراز وجود و یا عدم وجود سوء نیت کارگر در این مورد و احیاناً صدور رای بابت جبران زیان وارده به کارفرما بر عهده و صلاحیت مراجع قضایی باشد.

45- کارگری به اتهام اخذ رشوه اخراج شده است تکلیف مراجع حل اختلاف چیست؟

چنانچه کارگر به اتهام اخذ رشوه تحت تعقیب مقامات انتظامی و قضایی قرار گرفته و بازداشت و محکوم شده باشد، مطابق با ضوابط مواد 17 و 18 قانون کار عمل خواهد شد لیکن چنانچه مساله اخذ رشوه در مراجع انتظامی و قضایی مطرح نگردیده و کارگر توقیف نشده باشد، کارفرما می تواند برابر ضوابط ماده 27 قانون کار و تبصره یک آن با کارگر رفتار نماید.

46- کارگری در ارتباط با اختلاف خود با کارفرما در اداره کار محل تشکیل پرونده داده است کارفرما در جلسات رسیدگی اعلام می دارد که از کارگر در مراجع قضائی شکایت کرده و خواستار متوقف شدن رسیدگی در مراجع حل اختلاف تا روشن شدن پرونده در دادگاه دادگستری می گردد. آیا مراجع حل اختلاف تکلیف به توقف رسیـدگی پیدا می‌کنند؟

مطرح بودن شکایت کارفرما علیه کارگر در مراجع دادگستری به هیچ وجه نافی صلاحیت و حق مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار در رسیدگی به اختلاف حادث بین کارگر و کارفرما، هر چند که دو پرونده تحت رسیدگی به لحاظ موضوع مرتبط با یکدیگر باشند، نبوده و صدور قرار اناطه از سوی مراجع حل اختلاف فوق الاشاره صرفاً منوط به تشخیص و نظر مرجع رسیدگی کننده خواهد بود.

47- کارگری تحت اتهام و شکایت وارده از سوی کارفرما بازداشت و توقیف می‌شود. رأی مرجع قضایی مبتنی بر برائت کارگر می باشد. این شخص به دلیل امتناع کارفرما از ابقاء بکار وی به اداره کار شکایت برده است کارفرما در جلسات رسیدگی مدعی می شود که کارگر می بایست بعد از قطع رابطه با او و در طی دوران بازداشت و به موقع نزد اداره کار تسلیم دادخواست می نمود آیا ادعای کارفرما متکی به دلایل قانونی است؟

حکم ماده 18 قانون کار ناظر به موردی است که کارگر به موجب شکایت کارفرما توقیف و جریان رسیدگی در مراجع قضائی به محکومیت وی منتهی نشود که با تحقق این مراتب یعنی توقیف به سبب شکایت کارفرما و برائت وی از اتهام منتسبه تکلیف کارفرما به ابقاء کارگر با حفظ سوابق کار و پرداخت مزد و مزایای ایام بازداشت کارگر خواهد بود و در این زمینه اساساً قبل از تصمیم و رای قطعی مرجع قضائی و روشن شدن تکلیف نهایی پرونده، رابطه کارگری و کارفرمائی فی‌مابین خاتمه یافته استنباط نمی‌شود تا الزام کارگر را به شکایت در مراجع حل اختلاف فراهم کند به این ترتیب عدم شکایت کارگر در مراجع حل اختلاف در ایامی که وی در بازداشت و توقیف بسر می برد و بعداً به حکم دادگاه از اتهام وارده برائت حاصل می کند باعث اسقاط حق او برای بازگشت بکار و حق السعی ایام توقیف نخواهد شد.

48- کارگری به اتهام حیف و میل اموال شرکت اخراج شده است در جلسات رسیدگی کارفرما عنوان داشته است که در این زمینه پرونده یی در مراجع قضائی دادگستری مطرح و تحت رسیدگی است آیا مراجع حل اختلاف مکلفند تا روشن شدن نتیجه رسیدگی به پرونده در دادگستری، پرونده را در دست اقدام نگاه دارند؟

گر چه در اتهامات کیفری، اشخاص مادام که از سوی مراجع قضایی محکوم نگردیده باشند مبری شناخته می شوند ولی این امر نافی صلاحیت و اختیارات مراجع حل‌اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار در زمینه رسیدگی به دلایل عنوان شده از سوی کارفرما نبوده و مراجع مذکور می توانند با توجه به صلاحیت خود و با بررسی های لازم و در نظر گرفتن همه جوانب امر در این خصوص اتخاذ تصمیم نمایند.



نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
مراجع حل اختلاف 

49- کارگری با تسلیم دادخواست به اداره کار محل تشکیل پرونده داده است کارفرما در جلسات مراجع حل اختلاف قانون کار مدعی می شود که طرفین در ارتباط با موضوع شکایت کارگر در مراجع قضائی نیز دعوی کیفر دارند. حدود تأثیر این ادعا در تصمیم‌گیری مرجع رسیدگی کننده اداره کار چه اندازه است؟

بر اساس ماده 30 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، چنانچه بین طرفین دعوی، همزمان دعوی کیفری مرتبطی با دعوی مطرح در مراجع حل اختلاف در سایر مراجع قضائی مورد رسیدگی باشد که نتیجه آن به تشخیص هیأت موثر در رای مرجع حل اختلاف باشد، صدور رای موکول به تعیین تکلیف دعوی کیفری در مراجع مذکور خواهد بود .
 
50- آیا برای واحدهای ستادی و اجرایی وزارت کار در تصمیم گیریهای مراجع حل‌اختلاف قانون کار نقشی پیش بینی شده است؟ و آیا دخالت این واحدها در تصمیم و صدور رای مراجع فوق قانونی است؟ در مورد کمیته های انضباطی کار چطور؟
از ویژگی های هیأتهای تشخیص و حل اختلاف قانون کار در رسیدگی به اختلافات کارگری و کارفرمائی ملحوظ داشتن اصل سه جانبه گرایی در ترکیب اعضاء تشکیل دهنده مراجع قانونی مذکور است و به این لحاظ نمایندگان کارگران و کارفرمایان و دولت بطور برابر در هیأتهای مزبور نماینده دارند و از نقطه نظر شرکت در تصمیم‌گیری و صدور رای نیز برای نماینده وزارت کار قانوناً فقط یک رای اختصاص یافته است. ذکر این نکته نیز ضروری بنظر می رسد که مسئولان اداری منجمله مدیرکل کار در رسیدگی ها و اصدار آراء دخالتی ندارند و اصولاً هیچ محمل قانونی برای دخالت وزارت کار، ادارات کل ستادی و اجرایی، مدیران کل، کارکنان و مسئولان اداری در تصمیم گیری و صدور رای مراجع حل اختلاف وجود ندارد. در ترکیب کمیته های انضباط کار هم که در واحدهای کارگری به موجب مقررات تشکیل و انجام وظیفه می‌کنند نمایندگان تشکل های کارگری و نیز نماینده مدیریت و سرپرستان عضویت داشته و مستقل از وزارت کار در چارچوب مقررات تعیین موارد قصور و نقض دستورالعمل ها و آیین نامه های انضباط کار موضوع تبصره 2 ماده 27 قانون کار اتخاذ تصمیم و صدور رای می کنند.

51- درباره استقلال مراجع حل اختلاف و ایفای نقش نظارتی وزارت کار در کار رسیدگی و صدور رای مراجع مزبور؟

مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار در چهارچوب وظایف و اختیارات قانونی خود استقلال رای داشته و بر اساس دلایل ابرازی و مدارک و مستندات ارائه شده طرفین اتخاذ تصمیم و اصدار رای می نمایند و سیاست وزارت کار و اموراجتماعی همواره عدم مداخله در کار مراجع رسیدگی کننده و در صورت ضرور هدایت مراجع مذکور در جهت اجرای صحیح و دقیق قوانین کار و مقررات تبعی و رعایت انجام مراحل رسیدگی قانونی بوده است.

52- آیا مرد می تواند از ادامه اشتغال همسرش با این استدلال که شغل زن منافی مصالح خانوادگی اوست جلوگیری نماید؟ در این زمینه موضوع اختلاف بین زن و شوهر در کدام مرجع باید مورد رسیدگی قرار گیرد؟

هر چند مستند به ماده 1117 قانون مدنی “شوهر می تواند زن خود را از حرفه و صنعتی که منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود یا زن باشد منع کند” لیکن تشخیص “منافات” حرفه و صنعت با “مصالح خانوادگی و حیثیات” مستند به ماده 15 قانون حمایت خانواده که می گوید “شوهر می تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی که منافی مصالح خانوادگی و یا حیثیت خود یا زن باشد منع نماید” و ماده 14 آیین نامه اجرایی قانون یاد شده که بیان می دارد؛ کارفرما اعم از حقوقی یا حقیقی هنگامی می‌تواند به استناد ماده 15 قانون حمایت خانواده به خدمت زن شوهردار که در استخدام اوست خاتمه دهد که دادگاه قبلاً “به درخواست شوهر مبنی بر اینکه شغل زن منافی مصالح و حیثیات خانوادگی اوست رسیدگی کرده و نظر موافق داده باشد”، صرفاً با دادگاه بوده و لذا ایشان می باید دلایل خود را به دادگاه ارائه و منتظر صدور حکم دادگاه باشد. ضمناًَ در هیچ یک از مقررات و قوانین لزوم کسب اجازه از شوهر برای استخدام زن پیش بینی نشده است

53- کارفرما رای قعطی هیأت حل اختلاف در مورد ابقاء بکار کارگر را اجرا نموده ولی پس از مدتی مجدداً وی را اخراج نموده است موضع مراجع حل اختلاف در زمینه شکایت مجدد شاکی چه می تواند باشد؟

رای قطعی مراجع حل اختلاف لازم الاجرا بوده و لذا چنانچه حکم بر اعاده بکار کارگر اخراجی صادر گردیده باشد کارفرما مکلف خواهد بود کارگر را با شرایط سابق به کار اعاده نماید بدیهی است چنانچه پس از اجرای رای و ابقاء بکار کارگر، کارفرما مجدداً اقدام به اخراج وی نماید موضوع اخراج به عنوان یک مورد جدید قابل رسیدگی در مراجع حل اختلاف خواهد بود که در این حالت چنانچه دلایل کارفرما در مورد اخراج مورد تایید مرجع رسیدگی کننده قرار نگیرد مرجع می تواند حکم بر اعاده بکار مجدد صادر نماید در غیر اینصورت و موجه شناختن اخراج رأی بر فسخ رابطه و پرداخت حق سنوات صادر خواهد کرد. ضمناً چنانچه احراز گردیده باشد که پس از صدور رای بازگشت بکار، کارگر شخصاً از مراجعه به کارگاه استنکاف نموده است عدم مراجعه وی به واحد مربوط چنانچه در این زمینه پرونده ای در اداره کار تشکیل شده باشد می تواند در مراجع حل اختلاف از موارد قصور و یا حتی ترک کار تلقی و بر این مبنا اصدار رای گردد.

54- علیرغم اینکه کارفرما به کارگر کمتر از حداقل مزد قانونی پرداخت می نموده اما این موضوع در رای هیأت تشخیص مورد توجه و صدور رای قرار نگرفته است و معترض به رای مزبور نیز کارفرما می باشد آیا هیأت حل اختلاف بدون توجه به عدم اعتراض کارگر به رای هیأت تشخیص باید مابه التفاوت حداقل مزد را برای کارگر اصدار رای نماید؟

هر چند اصولاً در مواردی که پرونده ای در اثر اعتراض یکی از طرفین به رای صادره از هیأت تشخیص به هیأت حل اختلاف ارجاع و مطرح رسیدگی است هیأت صرفاً می باید در چهارچوب اعتراض معترض باقیمانده و مجاز به اصلاح و یا نقض رای به ضرر معترض و به نفع طرف دیگر نمی باشد لیکن این محدودیت تا جائی است که مقررات آمره قانونی در رای مورد اعتراض مصون از تعرض مانده باشد و در مواردی که هیأت حل اختلاف با موارد نقض صریح مقررات آمره قانونی در رای معترض عنه مواجه می شود بطور قطع مکلف خواهد بود رای مزبور را، هر چند در آن قسمت مصون از اعتراض مانده باشد، تا حداقل های قانونی اصلاح نماید.

55- آیا مراجع حل اختلاف مجاز هستند راساً نسبت به صدور رای تصحیحی اقدام نمایند؟

همانگونه که در تبصره ماده 39 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف پیش بینی شده است مادام که رای اجرا نشده باشد مرجع صادرکننده می تواند به ترتیب مقرر در تبصره بدون ورود به ماهیت حکم رای تصحیحی صادر نماید. ضمناً با توجه به ماده 43 آیین نامه با این مضمون “سایر مواردی که در این آیین نامه پیش بینی نگردیده است مطابق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی خواهد بود” که در این زمینه مستفاد از ماده 309 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب هر گاه در تنظیم و نوشتن رای سهو قلم و یا اشتباه در محاسبه صورت گرفته باشد مراجع حل اختلاف می توانند با رعایت ترتیب یاد شده راساً یا به درخواست ذینفع رای تصحیحی صادر نماید.

56- از آنجا که بر اساس ماده 165 قانون کار، در موارد عدم احراز موجه بودن دلایل اخراج و صدور حکم اعاده بکار کارگر، کارگر می تواند اعلام عدم تمایل به بازگشت بکار و دریافت حق سنوات به میزان هر سال سابقه کار 45 روز مزد نماید تکلیف مراجع حل اختلاف چیست؟

چنانچه رای هیأت حل اختلاف مبنی بر غیرموجه بودن اخراج و بازگشت کارگر بکار باشد لازم است اختیار کارگر به قبول بازگشت به کار و دریافت حق السعی یا دریافت حق سنوات خدمت به میزان سالی 45 روز آخرین مزد، موضوع تبصره ماده 165 قانون کار با ذکر مبلغ در متن رای درج گردد. در صورت عدم تمایل کارگر جهت بازگشت بکار، وی باید بلافاصله بعد از ابلاغ رای، مراتب را کتباً به کارفرما اعلام و رونوشت آن را نیز به واحد کار و امور اجتماعی محل تسلیم نماید.

57- چنانچه به دلایلی رسیدگی به شکایت کارگر اخراجی در مراجع حل اختلاف طولانی شود و هیأت حل اختلاف در نهایت اخراج را موجه تشخیص نداده و حکم اعاده بکار صادر نماید آیا می تواند کارفرما را تنها مکلف به پرداخت قسمتی از  حق السعی معوقه کارگر بنماید؟

بر اساس ماده 165 قانون کار در صورتیکه هیأت حل اختلاف اخراج کارگر را غیرموجه تشخیص داد موظف است ضمن صدور حکم بازگشت بکار حق السعی کارگر اخراجی را هم از تاریخ اخراج تعیین نماید مگر آنکه در مورد مبلغی کمتر از حق السعی استحقاقی یا عدم دریافت حق السعی بین کارگر و کارفرما توافق حاصل شده باشد.

58- چنانچه در رای قطعی مراجع حل اختلاف کارفرما مکلف به اعاده کارگر به کارگر دیده باشد آیا کارفرما می تواند اجرای حکم را موکول به شرایطی و بطور مثال اشتغال کارگر در شغلی بجز شغلی که قبل از اخراج در آن شاغل بوده بنماید؟

پس از صدور حکم قطعی مراجع حل اختلاف مبنی بر اعاده بکار کارگر، کارفرمای مربوط مستند به ماده 180 قانون کار بدون هیچگونه تغییری در شرایط قبلی کار کارگر و بدون هیچ شرطی مکلف به اجرای بموقع رای صادره بوده و امتناع از ارجاع بکار و پرداخت حق السعی کارگر به منزله تعلیق غیرقانونی قرارداد کار خواهد بود. بدیهی است در این حالت، با عنایت به ماده 29 قانون کار، کارفرما مکلف به پرداخت خسارت ناشی از تعلیق (پرداخت کلیه حق السعی مربوط به مدت مزبور) به کارگر بوده و در صورت استنکاف، هیأت حل اختلاف مستند به ماده مزبور مجاز به اصدار رای در این باره خواهد بود.

59- اگر کارفرما از اجرای رای قطعی مراجع حل اختلاف خودداری و یا در اجرای آن تأخیر ورزد تکلیف چیست؟

بر اساس ماده 180 قانون کار، کارفرمایانی که بر خلاف مفاد ماده 159 این قانون از اجراء بموقع آراء قطعی و لازم الاجرای مراجع حل اختلاف خودداری نمایند علاوه بر اجرای آراء مذکور با توجه به شرایط و امکانات خاطی به جریمه نقدی از 20 تا 200 برابر حداقل مزد قانونی روزانه محکوم خواهد شد.

60- رای قطعی مرجع حل اختلاف قانون کار که متضمن ابقاء بکار کارگر می باشد به دلیل امتناع کارفرما از اجرای آن به دایره اجرای احکام دادگستری فرستاد شده است آیا کارگر ذینفع می تواند در مورد حق السعی ایام تعلیق به اداره کار تسلیم شکایت نماید؟

چنانچه رای قطعی مراجع حل اختلاف قانون کار متضمن بازگشت بکار کارگر بوده و حکم به دلیل امتناع کارفرما از اجرای رای بنابه درخواست کارگر شاکی به دایره اجرای احکام دادگستری رفته باشد. در صورت طرح شکایت ذینفع برای حق السعی ایام تعلیق، رسیدگی و صدور رای مراجع حل اختلاف در این زمینه مخالفتی با قانون پیدا نمی‌کند.

61- تصحیح آرای مراجع حل اختلاف در چه صورت امکان پذیر می باشد؟

برابر تبصره 39 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف هرگاه در تنظیم رای اشتباه در محاسبه یا سهو قلم یا اشتباهات بین دیگری مثل از قلم افتادن یا کم و زیاد شدن نام یکی از اصحاب دعوی رخ دهد مرجع صادرکننده حکم می تواند مادام که رای اجرا نشده باشد به درخواست ذینفع آن را تصحیح نماید. ضمناً تمام موازین و ترتیبات مقرر برای صدور و ابلاغ رای باید در مورد رای اصلاحی نیز رعات گردد و رای اصلاحی ضمیمه غیر قابل تفکیک رای اصلی محسوب می شود

62- رسیدگی به جرایم کارفرمایان که ناشی از خودداری آنان از اجرای به موقع آرای مراجع حل اختلاف باشد با کدام مرجع است؟

رسیدگی به جرایم کارفرمایان در زمینه خودداری از اجرای بموقع آراء قطعی و لازم الاجرای مراجع حل اختلاف قانون کار در صلاحیت دادگاههای کیفری دادگستری است که این رسیدگی در دادسرا و دادگاه خارج از نوبت بعمل خواهد آمد.

63- مراجع قانونی مقرر در تبصره یک ماده 13 قانون کار کدام مرجع هستند و اجرای رای قطعی مرجع حل اختلاف که به طرفیت پیمانکار صادر شده است چه موقع بر علیه مقاطعه دهنده قابلیت اجرائی پیدا می کند؟

مراجع قانونی پیش بینی شده در تبصره یک ماده 13 قانون کار تا آنجا که به روابط کار و رابطه قراردادی بین کارگر و پیمانکار منجمله تصمیم گیری و صدور رای نسبت به مطالبات و بدهی پیمانکاران به کارگران مربوط می شود مسلماً و مستنداً به ماده 157 قانون مرقوم هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار می‌باشد و ضمناً چنانچه به تشخیص دوایر اجرای احکام دادگستری، اجرای آرای قطعی مراجع حل اختلاف به طرفیت و به کارفرمائی پیمانکار قابل اعمال نباشد اجرای رای همانگونه که در قسمت پایانی تبصره یک ماده 13 نیز مقرر است باید علیه مقاطعه دهنده صورت گیرد.

64- فردی علاوه بر عضویت و سهامدار بودن در یک شرکت تعاونی به اعتبار شاغل بودن در این شرکت مزد نیز دریافت می دارد آیا مراجع حل اختلاف قانون کار صلاحیت رسیدگی به دعاوی فی مابین را دارند؟

صرفنظر از رابطه عضویت و سهامداری که رسیدگی به اختلافات احتمالی ناشی از این رابطه مسلماً در صلاحیت مراجع حل اختلاف نیست، در صورت وجود رابطه کار تابع بین طرفین یعنی انجام کار معینی توسط عامل انجام کار (کارگر) به دستور گردانندگان و مدیران شرکت در ازاء دریافت مزد و یا حقوق معین و مشخص، با عنایت به تعریف کارگر در ماده 2 قانون کار، رابطه کارگری و کارفرمائی موضوع قانون کار، جدا و علاوه بر رابطه عضویت فی ما بین طرفین قطعی بوده و صلاحیت مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار به رسیدگی به اختلافات ناشی از رابطه اخیر بر اساس اصول و مقررات این قانون محرز خواهد بود.

65- رسیدگی به اختلاف در مورد سهامی که کارگران در شرکت دارا می باشند و دعاوی مربوط به سود این سهام به عهده کدام مرجع است؟

اختلاف در مورد سهام و پرداخت سود مربوطه، اختلاف کارگری و کارفرمائی موضوع قانون کار نبوده و کارگران در ارتباط با سهام و مطالبه سود می باید همانند دیگر سهامداران به مراجع دادگستری مراجعه و طرح شکایت نمایند.

66- چنانچه دادگاههای عمومی دادگستری به صلاحیت مراجع غیرقضائی از خود نفی صلاحیت کنند تکلیف چیست؟

بر اساس ماده 28 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، در مواردی که دادگاه به صلاحیت مراجع غیر قضائی از خود نفی صلاحیت کند پرونده برای حل اختلاف به دیوان عالی کشور ارسال خواهد شد و رای دیوان در خصوص تشخیص صلاحیت با عنایت به ذیل ماده 16 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1365 لازم الاتباع می باشد.

67- آیا برای شکایت از آرای هیأتهای تشخیص الزاماً باید از فرم دادخواست نمونه استفاده شود؟

با توجه به ماده 3 آیین نامه رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، رسیدگی در مراجع حل اختلاف منوط به تسلیم دادخواست می باشد که حتی الامکان بر روی برگهای مخصوص نوشته خواهد شد به این ترتیب در مرحله شکایت طرفین از رای هیأت تشخیص الزاماً نیاز به استفاده از فرم دادخواست نمونه نمی باشد.

68- آیا هیأت حل اختلاف می تواند نسبت به همه اختلافات کارگری و کارفرمائی بدون اینکه در هیأتهای تشخیص مورد صدور رای قرار گرفته باشد وارد رسیدگی شود؟

صلاحیت هیأتهای حل اختلاف به جز در مواردی که در قانون برای این هیأتها رسیدگی نخستین نیز پیش بینی شده باشد مانند مورد تبصره 3 ماده 49 قانون کار صرفاً رسیدگی به مواردی است که قبلاً در هیأتهای تشخیص مطرح و در مورد آنها حکم مقتضی صادر گردیده است و لذا چنانچه موردی قبلاً در حکم هیأت تشخیص نفیاً و یا اثباتاً مورد توجه قرار نگرفته و در مورد آنها حکم صادر نشده باشد قابل رسیدگی در هیأت حل اختلاف نخواهد بود. ضمناً رسیدگی نخستین نیز در هیأت حل اختلاف منحصراً در مواردی امکان پذیر خواهد بود که مورد در دادخواست خواهان عنوان گردیده باشد.

69- در موضوع رسیدگی به شکایت کارگر و کارفرما مرجع تشخیص ضرورت ارجاع پرونده جهت تحصیل نظر کارشناسی کدام مرجع می باشد؟ و آیا منظور از کارشناسان پیش بینی شده در ماده 27 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، کار شناسان رسمی هستند؟

تشخیص اینکه اتخاذ تصمیم و صدور رای در موضوع شکایت نیاز به تحصیل نظر کارشناسی دارد یا نه با مراجع رسیدگی کننده به ترتیب مذکور در ماده 27 آیین نامه رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار می باشد طبیعی است که در این مورد با توجه به اینکه مرجع ارجاع پرونده مراجع قانونی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف هستند کارشناسان پیش بینی شده در ماده 27 مرقوم نیز منظور کارشناسان رسمی خواهند بود. ضمناً تبصره ماده 27 در ارتباط با اصل ماده تنظیم یافته و مربوط به مواردی است که نهایتاً با تصمیم هیأت رسیدگی کننده پرونده به کارشناسی رسمی ارجاع می گردد.
 
70- آیا به پرسنل اداره کار که با هیأت حل اختلاف همکاری دارند مانند منشی های هیأت یا نگهبان اداره
کار در ساعات تشکیل جلسات می توان حق حضور پرداخت نمود؟
در آیین نامه هیأت حل اختلاف پرداخت حق حضور به غیر اعضاء هیأت حل اختلاف پیش بینی نشده و در این زمینه دستورالعمل دیگری نیز وجود ندارد. لذا در صورت لزوم می توان با پرداخت فوق العاده اضافه کار زحمات همکاران دیگر (منشی، نگهبان و…) را جبران نمود.

71- ترکیب هیأتهای تشخیص و حل اختلاف چگونه است و انتخاب اعضای این هیأتها با کدام مرجع می باشد؟
هیأت تشخیص دارای یک ترکیب 3 نفره می باشد که یکی از اعضای آن نماینده وزارت کار و امور اجتماعی است که انتخاب آن با مدیرکل کار و امور اجتماعی می‌باشد. عضو دیگر هیأت تشخیص نماینده کارگران است که مرجع انتخاب وی کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان خواهد بود. نفر سوم از اعضای هیأت تشخیص نماینده کارفرمایان یا مدیران صنایع می باشد که ایشان را کانون  انجمن های صنفی کارفرمایان استان تعیین و انتخاب می کند.
هیأت حل اختلاف مرکب از 9 عضو است که 3 نفر آن نماینده کارگران هستند که از طرف کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان یا کانون انجمن های صنفی کارگران و یا مجمع نمایندگان کارگران واحدهای منطقه انتخاب می شوند. 3 عضو دیگر هیأت حل اختلاف نماینده کارفرمایان می باشند که منتخب مدیران واحدهای منطقه هستند و بالاخره 3 نفر از اعضاء هیأت حل اختلاف نیز نمایندگان دولت بوده که شامل مدیر کل کار و امور اجتماعی، فرماندار و رئیس دادگستری محل و یا نمایندگان آنها می باشند. غیر از نمایندگان دولت که به اعتبار سمت‌شان و تا زمانی که در پست خود باقی هستند عضو هیأت خواهند بود دیگر اعضاء هیأت که نمایندگان کارگران و کارفرمایان باشند برای مدت دو سال انتخاب می شوند.

72- در آیین نامه اجرائی قسمتی از تبصره 2 ماده 43 قانون استخدام کشوری پرداخت حق حضور برای کارکنان دولت برای حداکثر 8 جلسه پیش بینی شده است، در حالی که در اکثر واحدهای کار و امور اجتماعی جلسات هیأت حل اختلاف بیش از 8 جلسه در ماه است تکلیف پرداخت حق الزحمه حضور در جلسات برای کارکنان مزبور چیست؟

سابقه پرداخت حق حضور اعضاء هیأت حل اختلاف در سنوات قبل به سال 1343 و تبصره 49 قانون بودجه سال یاد شده بر می گردد. در همین رابطه مرجع تعیین کننده میزان حق حضور اعضاء هیأت حل اختلاف، هیأت وزیران پیش بینی شده و از اولین مصوبه های هیأت وزیران در این باره نیز چنین نتیجه می شود که میزان حق حضور “متناسب با حجم کار و میزان امور محوله” و بدون لزوم رعایت سایر مقررات پرداخت خواهد شد، ضمن آنکه بر اساس سنت مذکور حق حضور اعضاء مراجع حل اختلاف همیشه مستقل و مجزا از حق حضور موضوع آیین نامه اجرایی قسمتی از تبصره 2 ماده 43 قانون استخدام کشوری (چه از نظر مبلغ و چه از نظر سقف پرداخت) در تصویبنامه‌های جداگانه و خاص وزارت کار و امور اجتماعی به تصویب رسیده است. بنابراین تعمیم نصاب حداکثر 8 جلسه در ماه (موضوع ماده 8 آیین نامه اخیرالذکر) در این مورد فاقد وجهه قانونی است و بنابراین پرداخت حق حضور اعضاء هیأت های حل اختلاف به تعداد جلسات متشکله در هر ماه بلامانع بوده و نیازی به اصلاح آئین نامه اجرایی قسمتی از تبصره 2 ماده 43 قانون استخدام کشوری نیز ندارد.

73- شخصی بر اساس مقررات قانون کار و به موجب قرارداد کار دایم در یک سازمان دولتی مشغول کار است و اخیراً به بهانه عدم موافقت سازمان مدیریت و برنامه ریزی کشور با وی قطع رابطه گردیده است برخورد مراجع حل اختلاف با موضوع به چه نحوی می باشد و تکلیف کارگر چیست؟

عدم موافقت سازمان امور اداری و استخدامی و یا عدم صدور مجوز قانونی برای ادامه کار کارکنانی که بر اساس مقررات قانون کار در آن سازمان بکار اشتغال داشته و یا در اجرای احکام قطعی مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار به کار اعاده گردیده اند اصولاً موثر در ادامه کار کارکنان مزبور نبوده و مادامی که موافقت آنان به قطع رابطه کارگری و کارفرمائی جلب نشده و یا نظر موافق مراجع حل اختلاف فوق‌الاشاره با ارائه دلایل موجه (به تشخیص مراجع یاد شده) کسب نگردیده باشد اشتغال آنان ادامه یافته و سازمان ذیربط مکلف به پرداخت حقوق و مزایای قانونی متعلقه به ‌آنان خواهد بود.

74- چنانچه با وجود رسمیت جلسات هیأت حل اختلاف اکثریت آراء حاصل نشود تکلیف چیست؟

در قانون کار و آیین نامه های مربوط پیش بینی خاصی برای موردی که هیأت حل اختلاف با وجود رسمیت جلسه جهت صدور رای به اکثریت آراء دست نمی یابد بعمل نیامده است و در اینگونه موارد توصیه به تجدید جلسه رسیدگی و تلاش در جهت اقناع اعضاء هیأت و رساندن آنها به یک تصمیم که مورد پذیرش اکثریت اعضاء باشد توسط مدیر کل کار و یا نماینده وی که ریاست هیأت را عهده دار است مورد تاکید می باشد لیکن در مواردی که علیرغم تلاشها و اتخاذ تمهیدات مختلف منظور فوق حاصل نمی شود هیأت می تواند پرونده را جهت رسیدگی به هیأت حل اختلاف دیگری که احیاناً در سطح استان تشکیل شده و فعال است احاله نماید و در مواردی که در سطح یک استان هیأت حل اختلاف دیگری تشکیل نشده باشد می توان پرونده را به هیأت حل اختلاف مستقر در استان مجاور ارجاع نمود.

75- در صورتی که در هیأت حل اختلاف که جلسه آن با 9 نفر تشکیل شده است تشتت آراء باشد مثلاً از 9 نفر حاضر در جلسه،4 نفر یک نظر داشته باشند و 2 نفر یک نظر و 3 نفر نظر دیگری تکلیف چیست؟

چنانچه پس از رای گیری و شمارش آراء متخذه از افراد حاضر در جلسه، نتیجه با مفاد ماده 35 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف انطباق پیدا نکند باید با تجدید جلسه و مذاکره و تبادل نظر اعضاء و ایجاد هماهنگی نهایتاً منطبق با مراتب ماده 35 مرقوم اصدار رای نمود بدیهی است در صورت عدم حصول نتیجه، پرونده امر در هیأت حل اختلاف همعرض استان و چنانچه استان فاقد چنین هیأتی باشد در یکی از هیأتهای حل اختلاف استانهای همجوار مطرح و حکم لازم صادر خواهد شد.

76- آیا طرفین پرونده (کارگر و کارفرما) نیز در صدور رای مراجع حل اختلاف دخالت دارند؟

در مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار، تصمیم گیرندگان و صاحبان آراء جدا و مستقل از طرفین دعوی بوده و بعبارت دیگر طرفین دعوی در رسیدگی و صدور حکم دخالتی ندارند.

77- چنانچه دو نفر از اعضاء هیأت حل اختلاف از عضویت در هیأت استعفاء نمایند آیا هیأت مزبور صلاحیت رسیدگی به پرونده‌های ارجاعی را خواهد داشت؟

طبق ماده 35 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، جلسات هیأت حل اختلاف با حضور حداقل 7 نفر از اعضاء رسمیت خواهد داشت لذا با استعفای یک یا دو نفر از اعضاء هیأت، در صورتی که حد نصاب لازم برای رسمیت یافتن جلسات وجود داشته باشد انجام رسیدگی‌های قانونی و صدور رای بلامانع خواهد بود.

78- در یکی از واحدهای کار و امور اجتماعی به علت حجم کار دو یا چند هیأت حل اختلاف تشکیل شده است آیا اعضاء یک هیأت می توانند در هیأت های دیگر به عنوان عضو شرکت داشته باشند؟

نمایندگان کارگران و کارفرمایان که برابر مقررات مربوط به عنوان اعضاء هیأت‌های حل اختلاف انتخاب می شوند با عنایت به اعتبارنامه‌های صادره و به اعتبار عضویت شان در این هیأت ها، حضور و جایگزین شدن آنان در جلسات هیأت های حل اختلاف واحد اداره کل بلا مانع خواهد بود.

79- احراز موجه و یا غیر موجه بودن اخراج و اثبات وجود تعلیق برای برخورداری از حق السعی ایام بیکاری و نیز استفاده از مقرری بیمه بیکاری در صورت موجه بودن اخراج تابع چه ضوابط و بر عهده کدام مرجع است؟

اساساً از نظر قانون کار تشخیص موجه یا غیرموجه بودن اخراج کارگر به عهده مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم این قانون می باشد و این مراجع نیز حسب مورد و با توجه به دلایل، مدارک و مستندات ابرازی طرفین به موضوع اختلاف رسیدگی و حکم مقتضی صادر می نمایند و در صورت ناموجه بودن اخراج، تکلیف کارفرما به پرداخت حق السعی ایام تعلیق همراه با بازگشت به کار کارگر قرار می گیرد و در این زمینه تشخیص تعلیق و لحاظ داشتن مدت آن به عنوان سابقه کار با مراجع حل اختلاف می‌باشد ضمناً استفاده کارگران مشمول قانون کار از مقرری بیمه بیکاری در چهارچوب قواعد و ضوابطی صورت می گیرد که در قانون بیمه بیکاری و آیین نامه‌ اجرائی مربوط پیش بینی شده است.

80- آیا می توان اختلاف کارگری و کارفرمائی را در مرجعی غیر از واحد کار و امور اجتماعی طرح و اقامه دعوی نمود؟

اصل این است که افراد می بایست دعاوی خود را در مرجعی که قانون مشخص و تعیین می‌کند تسلیم و اقامه کنند و این حق برای اشخاص نیست که جهت طرح دعوی به هر دادگاهی که خود می خواهند مراجعه نمایند و در این زمینه‌ باید اقامه شکایت با توجه به صلاحیت ذاتی مراجع که قانون برای آنها تعیین نموده صورت گیرد و به همین جهت ماده 3 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص وحل  اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار مقرر می دارد که رسیدگی در مراجع حل اختلاف منوط به تسلیم دادخواست از سوی ذینفع یا نماینده قانونی وی به واحد کار و امور اجتماعی محل می باشد ضمن اینکه دادخواست باید کتبی و به زبان فارسی بوده و حتی‌الامکان بر روی برگهای مخصوص نوشته شود.

81- در جریان رسیدگی به یک پرونده کارفرما مدعی است که شاکی مشمول قانون کار نبوده و رابطه آن رابطه مشارکت است چنانچه مرجع حل اختلاف احراز نماید که بر خلاف ادعای کارفرما، رابطه کارگری و کارفرمائی است آیا می تواند وارد رسیدگی شود یا باید پرونده را جهت تعیین تکلیف به مرجع دیگری احاله نماید؟

تشخیص صلاحیت رسیدگی به یک دعوی با خود دادگاه می باشد و لذا چنانچه مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار قراردادی را قراردادکار تشخیص دهند صلاحیت رسیدگی به اختلافات ناشی از آنرا مستند به ماده 157 قانون مرقوم خواهند داشت.

82- کارفرما مدعی است که کارگر شاکی مشمول قانون کار نیست ولی در این باره مدرکی ارائه نکرده است تکلیف چیست؟

با توجه به عام بودن مقررات قانون کار چنانچه از سوی خوانده دعوی مدارک و دلایل قابل قبولی در جهت حاکمیت مقررات استخدامی خاص ارائه نشود صرف ادعای خواهان و احراز رابطه مزدی یا حقوقی بین طرفین از سوی مرجع رسیدگی کننده، مثبت وجود رابطه کارگری و کارفرمائی موضوع قانون کار بین طرفین خواهد بود.

83- مراجع حل اختلاف با چه ضوابطی می توانند قرارداد کار را از قراردادهایی که موضوع آنها نیز کار است تشخیص دهند آیا صرف عنوان قرارداد برای تشخیص کافی است؟

احراز رابطه کارگری و کارفرمائی با مراجع پیش بینی شده در فصل نهم قانون کار می باشد. عواملی که به تشخیص شمول یا عدم شمول قانون کار نسبت به افراد کمک می کند تابعیت حقوقی یعنی کسب دستور از کارفرما و رعایت مقررات و نظام کارگاه و نیز تابعیت اقتصادی یعنی دریافت مزد است و صرف عنوان قرارداد پیمانکاری اشخاص را از شمول قانون کار خارج نخواهد کرد.

84- آیا مراجع حل اختلاف مقرر در قانون کار می توانند به شکایات اشخاص که بر اساس مقررات قانون کار در واحدهای کار و امور اجتماعی اشتغال بکار دارند رسیدگی نمایند؟

با توجه به صلاحیت عام مراجع حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار که در چهارچوب اختیارات و وظایف قانونی خود، جدا از مسئولیت‌های اداری و انجام وظایف سازمانی ادارات کار، صلاحیت رسیدگی به هر گونه اختلاف بین کارگر و کارفرما را در اجرای ماده 157 قانون کار خواهند داشت، لذا رسیدگی به شکایت کارگران مشمول قانون کار شاغل در وزارت کار و یا ادارات کار نیز از موارد رسیدگی به اختلاف کارگری و کارفرمائی تلقی و در اجرای مراتب فوق در صلاحیت هیأت‌های تشخیص‌ و حل اختلاف می باشد.

85- آیا اعضاء هیأتهای تشخیص یا حل اختلاف می توانند وکالت یکی از طرفین دعوی را بر عهده بگیرند؟

در آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأت‌های تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار پیش بینی خاصی در مورد ممنوعیت اعضاء هیأت‌ها از پذیرش و قبول نمایندگی کارگران یا کارفرمایان جهت شرکت در جلسات هیأت‌ها بعمل نیامده است. لکن نظر به اینکه اعضاء هیأت‌ها بعنوان عضو رسیدگی کننده و تصمیم‌گیرنده در هیأت ها می باشند بلحاظ عدم امکان جمع بین مدعی و رسیدگی کننده نمی توانند در جلسه رسیدگی به شکایاتی که خود بعنوان نماینده کارفرما یا کارگر بوده‌اند تحت عنوان عضو هیأت رسیدگی کننده اعلام رای و نظر نمایند

86- چنانچه کارفرما از بیمه کردن کارگران خوداری نماید آیا کارگران می توانند در این زمینه به مراجع حل اختلاف شکایت نمایند؟

درخواست اجرای ماده 183 قانون کار (الزام کارفرما به بیمه نمودن کارگران) چنانچه بصورت فردی یا جمعی و طی شکوائیه از طرف کارگران تسلیم مراجع حل اختلاف گردد قابل رسیدگی و صدور رای مستند به ماده مرقوم می باشد. ضمناً چنانچه بدون طرح شکوائیه از طرف کارگران و با بازرسی ادواری یا موردی توسط بازرس کار، مشخص گردد که کارفرما کارگر یا کارگران را بیمه نکرده است اقدام قانونی جهت رفع تخلف و بیمه کردن کارگران بعمل خواهد آمد.

87- آیا مراجع حل اختلاف مقرر در قانون کار نیز مکلف به رعایت ضوابط و مقررات مربوط به نحوه رسیدگی در دادگاهها می‌باشند؟

رعایت اصول و ضوابط مسلم رسیدگی و قضاوت از جمله توجه به دلایل و مدارک ابرازی طرفین، متکی بودن رای بر دلایل و امارات قانونی و بطور کلی رعایت آئین و مقررات رسیدگی در مراجع حل اختلاف نیز ضروری والزامی است.

88-در صورت موجه نشناختن دلایل اخراج و صدور رای مبنی بر اعاده کارگر به کار و جهت اجبار کارفرما به اجرای رای آیا مرجع حل اختلاف می تواند در رای خود این عبارت را “در صورت استنکاف کارفرما از اجرای رای، کارگر می تواند به استناد این رای همه ماهه نسبت به وصول حقوق و مزایای ایام بلاتکلیفی خود از طریق اجرای دادگستری اقدام نماید” درج و اداره کار به استناد آن، اجرای رای را همه ماهه از دایره اجرای احکام دادگستری تقاضا نماید؟

ذکر عبارت “در صورت استنکاف کارفرما از اجرای رای، کارگر می تواند به استناد این رای همه ماهه نسبت به وصول حقوق و مزایای ایام بلاتکلیفی خود از طریق اجرای دادگستری اقدام نماید.” و یا عبارت مشابه فاقد مستند قانونی می باشد. اگر چه با صدور رای بازگشت بکار و قطعیت یافتن رای، کارگر اخراجی حکم فرد شاغل را پیدا می‌کند ولی حتی کارگران شاغل هم چنانچه حقوق ماهانه آنان پرداخت نشود لازم است هر ماهه برای وصول مطالبات خود طرح دادخواست نمایند.

89-در صورت دعوت بکار کارگر اخراج شده آیا کارفرما تکلیفی در خصوص پرداخت وجهی از بابت مدت بلاتکلیفی کارگر مزبور خواهد داشت؟

چنانچه دعوت بکار مجدد کارگر اخراجی ازطرف کارفرما، پس از رسیدگی در مراجع حل اختلاف و صدور رای قانونی دایر بر تأیید اخراج و تعیین مزایای سنوات خدمت موضوع ماده 165 قانون کار صورت گرفته باشد این دعوت بکار بعنوان استخدام جدید تلقی و وجهی تحت عنوان ایام بلاتکلیفی بکارگر تعلق نخواهد گرفت. لیکن چنانچه دعوت بکار کارگر توسط کارفرما در خلال رسیدگی در مراجع حل اختلاف و قبل از صدور رای صورت پذیرد پرداخت حق السعی منوط به چگونگی توافق طرفین خواهد بود.

90-با توجه به اینکه هیأت حل اختلاف می بایست صرفاً به مورد یا موارد اعتراض شاکی از رای هیأت تشخیص رسیدگی کند در چه صورتی هیأت حل اختلاف می تواند خارج از قاعده فوق ورود به رسیدگی نماید؟

با توجه به ماده 36 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار، هیأت حل اختلاف در هنگام رسیدگی به اعتراض نسبت به رای هیأت تشخیص تنها در چهارچوب اعتراضات ایراد شده اتخاذ تصمیم خواهد نمود مگر آنکه مشخصاً تخلفات بارزی نسبت به مقررات آمره قانونی در رای مشهود باشد ضمناً برابر تبصره ماده یاد شده مقررات آمره قانونی مقرراتی هستند که یک طرف صرفنظر از اقامه یا عدم اقامه دعوی از سوی طرف دیگر موظف به اجرای آن باشد از قبیل رعایت حداقل مزد قانونی (موضوع تبصره ماده 41 قانون کار) رعایت حداکثر ساعات قانونی کار (موضوع تبصره یک ماده 51 قانون کار) و وظایف طرفین در مورد مسائل مربوط به ایمنی کار و حفاظت فنی.

91-آیا پس از درج رای مرجع‌ حل اختلاف در صورتجلسه و در دفتر مربوط، اعضاء هیأت می توانند مطلبی در ذیل رای و یا صورتجلسه بنویسند و اظهارنظری در خصوص رای صادر شده بنمایند؟

در اجرای قسمت اخیر ماده 159 قانون کار و بر اساس عرف و روال معمول مراجع رسیدگی، نظرات کلیه اعضاء هیأت‌های تشخیص و حل اختلاف باید عیناً و یا در صورت توافق آنان، بطور خلاصه در صورتجلسه درج و ثبت گردد. بدیهی است پس از اتخاذ تصمیم و یا صدور رای، درج هر گونه مطلبی در صورتجلسه فاقد محمل قانونی خواهد بود مگر اینکه احداز اعضاء از امضاء صورتجلسه خودداری نماید که در این صورت تنها استنکاف وی به گواهی سایر اعضاء رسیده و در ذیل رای صورتجلسه منعکس خواهد شد

92- در مواردی که تعطیل کارگاه، علت اخراج عنوان شده است تکلیف مراجع حل اختلاف چیست؟

از مهمترین آثار آراء قطعی مراجع حل اختلاف فراغت مراجع از رسیدگی و ظهور اعتبار قضییه محکوم بها و قابلیت اجرائی آن است که در این زمینه مستند مراتب مذکور ماده 39 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف است که مقرر می دارد مرجع رسیدگی پس از صدور رای مجاز به رسیدگی مجدد و تغییر رای صادره نمی باشد باید توجه داشت که حسب تبصره ماده مرقوم هر گاه در تنظیم رای اشتباه در محاسبه یا سهو قلم یا اشتباهات فاحش دیگری مثل از قلم افتادن یا کم و یا زیاد شدن نام یکی از اصحاب دعوی رخ دهد مرجع صادر کننده می تواند مادام که رای اجرا نشده باشد به درخواست ذینفع آن را تصحیح نماید.

93-یا هیأت‌های تشخیص نیز صلاحیت تشخیص موجه یا غیر موجه بودن دلایل اخراج و صدور رای بازگشت به کار را دارا می باشند یا اینکه این اختیار تنها در صلاحیت هیأت‌ حل اختلاف می‌باشد؟

اختیارات هیأت‌های حل اختلاف در زمینه تشخیص موجه یا غیر موجه بودن دلایل اخراج پیش بینی شده در ماده 165 قانون کار به هیچ وجه نافی اختیارات هیأت‌های تشخیص در این باره نبوده و مراجع اخیر نیز مستند به تبصره ماده 158 قانون مرقوم و مفهوم مخالف تبصره آن صلاحیت تشخیص موجه و یا غیر موجه بودن دلایل اخراج و صدور حکم بازگشت بکار کارگر اخراجی را خواهند داشت.

94-آیا مراجع حل اختلاف پس از صدور رای مجاز به رسیدگی مجدد و تغییر رای می باشند؟

از مهمترین آثار آراء قطعی مراجع حل اختلاف فراغت مراجع از رسیدگی و ظهور اعتبار قضییه محکوم بها و قابلیت اجرائی آن است که در این زمینه مستند مراتب مذکور ماده 39 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف است که مقرر می دارد مرجع رسیدگی پس از صدور رای مجاز به رسیدگی مجدد و تغییر رای صادره نمی باشد باید توجه داشت که حسب تبصره ماده مرقوم هر گاه در تنظیم رای اشتباه در محاسبه یا سهو قلم یا اشتباهات فاحش دیگری مثل از قلم افتادن یا کم و یا زیاد شدن نام یکی از اصحاب دعوی رخ دهد مرجع صادر کننده می تواند مادام که رای اجرا نشده باشد به درخواست ذینفع آن را تصحیح نماید.

95-با عنایت به اینکه در ماده 26 قانون کار اشاره‌ای به هیأتهای تشخیص به عنوان مرجع حل اختلاف نگردیده، آیا در اینگونه موارد موضوع می بایستی مستقیماً در هیأت حل اختلاف مطرح شود؟

قطعی و لازم الاجرا بودن رای هیأت حل اختلاف در اختلافات موضوع ماده 26 قانون کار نافی حق هیأت‌ تشخیص در رسیدگی به اختلافات مزبور نبوده و تنها حکایت از عدم قطعیت آراء مرجع اخیر و لزوم ارجاع رای صادره به هیأت حل اختلاف دارد.

96- وضعیت کارگری که مراجع حل اختلاف دلایل اخراجش را موجه تشخیص ندهند چیست؟

در مواردی که مراجع حل اختلاف من جمله هیأت تشخیص با اخراج کارگر موافقت ننمایند با قطعی شدن رأی؛ کارگر مورد نظر من شاغل تلقی و نتیجتاً استحقاق دریافت کلیه حقوق و مزایای قانونی زمان حین اشتغال را خواهد داشت.

97-چنانچه اخراج در مراجع حل اختلاف مورد تایید قرارگیرد آیا کارفرما مکلف به پرداخت حق سنوات به میزان سالی یکماه می باشد حتی اگر دلایل اخراج تقصیر عمدی کارگر تشخیص داده شود؟

اصولاً بر اساس مقررات قانون کار تکلیف کارگر اخراجی از دو صورت خارج نیست. اخراج چنانچه به تشخیص مراجع حل اختلاف متکی به دلایل موجهی صورت گرفته باشد کارگر اخراجی استحقاق دریافت حق سنواتی به میزان مقرر در ماده 27 قانون را داشته (صرفنظر از کمیت و کیفیت دلایل اخراج) و بالعکس در صورتیکه دلایل اخراج در مراجع یاد شده موجه تشخیص داده نشوند کارگر اخراجی به کار سابق خود (شغل قبل از اخراج) اعاده و کارفرما مکلف به پرداخت کلیه حق السعی معوقه وی خواهد بود.

98-چنانچه به تشخیص مراجع حل اختلاف، کارگر استحقاق دریافت مزایای بیش از میزان مقرر در مواد قانون را داشته باشد آیا مراجع مذکور می توانند کارفرما را به پرداخت مبلغ بیشتری محکوم نمایند و بطور مثال برای کارگر اخراجی سالی دو ماه مزایای پایان کار در نظر بگیرند؟

میزان حق سنوات مذکور در مواد مختلف قانون کار و نیز سایر مزایایی که بعنوان حقوق مربوط به خاتمه قرارداد کار در قانون مرقوم پیش بینی شده است و کارگران ذینفع قانوناً استحقاق دریافت آن را خواهند داشت صراحتاً در هر مورد معین و مقرر شده است و مکلف کردن کارفرما در آراء مراجع حل اختلاف به پرداخت مبلغی بیش از میزان مقرر در قانون کار، بجز در مواردی که کارفرما و یا نماینده وی پرداخت وجه بیشتری را در قبال کارگر تعهد نمایند فاقد وجهه و مستند قانونی خواهد بود.

99-آیا بر اساس مقررات قانون کار، باید به کارگرانی که بدون دلیل موجه اخراج می‌شوند خسارت اخراج پرداخت شود؟

در قانون کار در زمینه پرداخت خسارت اخراج پیش بینی خاصی بعمل نیامده است. تنها در مواردی که مراجع حل اختلاف اخراج کارگر را موجه تشخیص دهند به ازای هر سال 30 روز حقوق تحت عنوان مزایای سنوات خدمت (حق سنوات) تعیین می نمایند و در صورتی که اخراج کارگر را غیر موجه تشخیص دهند حکم بازگشت به کار همراه با پرداخت حق السعی از تاریخ اخراج تا تاریخ بازگشت به کار صادر می گردد.

100-در صورت انقضاء مدت قرار داد موقت، آیا مراجع حل اختلاف می توانند به تبصره ماده 158 و یا ماده 165 قانون کار استناد و حکم بر ابقاء بکار کارگر صادر نمایند؟

با عنایت به بند “د” ماده 21 قانون کار قرارداد کار با مدت موقت در صورت انقضاء مدت خاتمه یافته تلقی و صدور حکم ابقاء بکار و استناد به تبصره ماده 158 و یا ماده 165 قانون کار در اینگونه موارد فاقد وجاهت قانونی است.

پایان قسمت دوم

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
مراجع حل اختلاف

121-چنانچه بیش از یک نفر از اعضاء مراجع رسیدگی از یک کارگاه انتخاب شده باشند آیا حضور آنان در جلسه هیأت قانونی است؟
از نظر قانون حضور بیش از یک نفر نماینده کارگر از یک کارگاه مشخص در هیأت تشخیص یا هیأت حل اختلاف منع نشده است لیکن ترجیح آنست که نمایندگان کارگران (و حتی کارفرمایان) از رشته‌های مختلف صنعت و خدمات انتخاب شده و در حقیقت نمایندگان قاطبه اقشار خود باشند.

122-آیا واحدهای کار و امور اجتماعی می توانند مبادرت به انتخاب نمایندگان علی‌البدل برای هیأتهای تشخیص و حل اختلاف نمایند؟

در مواد قانون کار و آئین نامه های مربوط به تشکیل هیأت های تشخیص و حل اختلاف، پیش بینی نمایندگان علی البدل برای عضویت در این هیأت‌ها نشده است اما ادارات کل می توانند به تعداد مورد نیاز هیأت تشخیص و هیأت حل اختلاف تشکیل دهند و بالطبع به تعداد مورد نیاز نیز نمایندگان اصلی داشته باشند.

123-آیا نماینده کارگران که بر اساس بند 2 ماده 158 قانون کار از طرف کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان جهت عضویت در هیأت‌ تشخیص انتخاب می‌شود با نماینده کارگران پیش بینی شده در بند 4 ماده 131 قانون کار تفاوت دارد؟

نمایندگان کارگران موضوع بند 2 ماده 158 قانون کار اصولاً با “نمایندگان کارگران” مورد اشاره در تبصره 4 ماده 131 قانون مرقوم توفیر داشته و ترتیب مقرر در ماده 28 قانون کار ارتباطی با آنها نخواهد داشت مگر اینکه کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استانها بر اساس تبصره یک ماده 2 آئین نامه مربوط به انتخابات نمایندگان کارگران و مدیران صنایع در هیأتهای تشخیص آنان را از میان “نمایندگان کارگران” انتخاب و معرفی نموده باشد. بنابه مراتب افرادیکه به عنوان نماینده کارگران از سوی کانون هماهنگی معرفی می شوند از لحاظ اخراج و تربیت رسیدگی مشابه کارگران دیگر خواهند بود. بدیهی است نمایندگان کارگر مورد نظر در تبصره 4 ماده 131 فوق الاشاره در صورت اخراج مطابق ترتیب مقرر در ماده 28 می توانند در مرحله نخست به هیأت تشخیص موضوع ماده 22 قانون شوراهای اسلامی کار و در مرحله تجدیدنظر به هیأت حل اختلاف موضوع ماده 160 قانون کار شکایت نمایند.

124-با اخراج 3 نفر از کارگران یک واحد کارگری تعداد کارگران کارگاه به 9 نفر تقلیل یافته است کارفرما در مراجع حل اختلاف مدعی می‌شود که در حال حاضر کارگاه وی 9 نفر کارگر داشته و مشمول معافیت واحدهای زیر ده نفر از شمول بعضی از مواد قانون کار قرار دارد. تصمیم مراجع حل اختلاف بر چه اساسی صادر خواهد شد؟

ملاک تصمیم و صدور رای مراجع حل اختلاف تعداد کارگران شاغل در کارگاه به هنگام بروز اختلاف منتهی به شکایت به اداره کار محل خواهد بود بنابراین چنانچه کارگاه به هنگام اخراج کارگران بالای ده نفر کارگر داشته و با بر کناری آنان به زیر ده نفر تقلیل یابد ادعای کارفرما در مراجع رسیدگی کننده مبنی بر اینکه تصمیم گیری و صدور رای نسبت به کارگران اخراجی باید بر اساس آئین نامه اجرایی ماده 191 قانون کار صورت گیرد موضوعیت نداشته و برای این کارگران در اتخاذ تصمیم و اصدار رای باید کلیه مواد قانون کار لحاظ شود.

125-در چه مواردی اعضاء مراجع حل اختلاف حق حضور در جلسه و مشارکت در رسیدگی و صدور رای را ندارند؟

برابر ماده 40 آئین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیأتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 قانون کار در موارد زیر اعضاء مراجع حل اختلاف حق حضور در جلسه و مشارکت در رسیدگی را ندارند.
الف- هر گاه عضو هیأت یا همسر وی در دعوی مطروحه نفع شخصی داشته و یا نماینده کارگر یا کارفرمای کارگاه طرف شکایت باشد.
ب- هرگاه عضو مرجع حل اختلاف یا همسر وی و یکی از اصحاب دعوی قرابت نسبی یا سببی درجه اول از طبقات اول و دوم داشته باشد.
ج- هرگاه دعوی کیفری یا حقوقی بین عضو هیأت یا همسر وی با یکی از اصحاب دعوی در محکمه‌ای در جریان باشد
د- چنانچه عضو هیأت حل اختلاف قبلاً به عنوان عضو هیأت تشخیص در همان پرونده اظهارنظر کرده باشد.
‍هـ- چنانچه عضو هیأت حل اختلاف قبلاً در همان پرونده به عنوان کارشناس یا بازرس کار یا گواه یکی از طرفین اختلاف دخالت داشته باشد.
تبصره 1- هر یک از طرفین اختلاف می توانند در صورت جهات رد یادشده، رد هر یک از اعضاء را تقاضا نمایند، در صورتی که هیأت جهات رد را قبول کند به تقاضای رئیس واحد کار و امور اجتماعی محل، عضو هیأت هم عرض دیگری که با عضو رد شده دارای همان نمایندگی (کارگر، کارفرما یا دولت) است در جلسه رسیدگی و اتخاذ تصمیم شرکت خواهد کرد و در صورتی که هیأت همعرض دیگری در محل نباشد از اعضاء نزدیک‌ترین هیأت همعرض در محدوده استان یا اداره کل دعوت به عمل خواهد آمد.
تبصره 2- چنانچه هیأت تشخیص ادعای وجود جهات رد را نپذیرد، مدعی می تواند در هنگام اعتراض به رای صادره نسبت  به وجود علت رد نیز اعتراض خود را اعلام دارد در این صورت هیأت حل اختلاف بدواً در این مورد رسیدگی و در صورت وارد و مؤثر بودن اعتراض، رای صادره را نقض می کند و پرونده را جهت رسیدگی مجدد با تذکر عدم شرکت عضو یا اعضای رد شده در رسیدگی و اتخاذ تصمیم عودت می دهد و در صورتی که اعتراض را وارد و موثر تشخیص ندهد آن را با استدلال رد و به اعتراضات دیگر رسیدگی می کند.

126-آیا دادگاههای دادگستری قانوناً مجاز به ورود به رسیدگی از شکایت نسبت به آرای قطعی مراجع حل اختلاف قانون کار می باشند؟

ماده 157 قانون کار و رای وحدت رویه شماره 507 مورخ 15/10/66 هیأت عمومی دیوان عالی کشور رسیدگی ماهوی به اختلاف کارگری و کارفرمائی را منحصراًَ در صلاحیت مراجع حل اختلاف قانون کار دانسته و ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری نیز شکایت و رسیدگی از آراء قطعی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف را با این دیوان شناخته است. آنچه مسلم است تنها اجرای آرای قطعی مراجع حل اختلاف قانوناً به عهده دوایر اجرای احکام دادگاههای دادگستری می باشد وگرنه برای این دادگاهها هیچگونه صلاحیتی چه در باب ورود به رسیدگی به شکایت از آراء صادره از مراجع حل اختلاف و چه به لحاظ خودداری از اجرای این آراء پیش بینی نشده است به این ترتیب تمکین از اجرای آرای قطعی مراجع حل اختلاف مستنداً به ماده 166 قانون کار تکلیف قانونی اجرای احکام دادگستری بوده و همانگونه که در اعلام نظر شماره 4509 مورخ 20/6/78 اداره کل حقوقی قوه قضاییه نیز تصریح شده است ورود مراجع قضائی به رسیدگی از آراء قطعی مراجع حل اختلاف قانون کار جایگاه قانونی ندارد.

127-آیا شکایات و اعتراضات واحدهای دولتی از آرای قطعی مراجع حل اختلاف قانون کار، قابل طرح و رسیدگی در دیوان عدالت اداری می باشد؟

طبق رای هیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه 87 مورخ 27/10/68 نظر به اینکه در اصل یکصد و هفتاد و سوم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منظور از تاسیس دیوان عدالت اداری رسیدگی به شکایات، تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مأمورین یا واحدهای دولتی تصریح گردیده و با توجه به معنی لغوی و عرفی کلمه مردم، واحدهای دولتی از شمول مردم خارج و مردم به اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اطلاق می شود و مستفاد از بند یک ماده 11 قانون دیوان نیز مقصود از مردم اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی می باشند علیهذا شکایات و اعتراضات واحدهای دولتی در هیچ مورد قابل طرح و رسیدگی در شعب دیوان عدالت اداری نمی‌باشد.

128-چنانچه کارگر و یا کارفرما به رای قطعی صادره از ناحیه مراجع حل اختلاف اعتراض داشته باشند به چه مرجعی باید مراجعه نمایند؟

در مقررات قانون کار، هیأت‌ یا مرجعی بمنظور رسیدگی و تجدیدنظر در آراء صادره از سوی هئیت‌های حل اختلاف پیش بینی نگردیده و آراء مذکور قطعی و لازم‌الاجرا می باشند. بدیهی است چنانچه هر یک از طرفین به رای صادره از سوی مراجع رسیدگی کننده قانون کار معترض باشند می توانند به استناد بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری به دیوان مذکور تسلیم دادخواست و درخواست رسیدگی و احقاق حق نمایند.

129-در مواردی که کارگر و یا کارفرما نسبت به رای قطعی مراجع حل اختلاف در دیوان عدالت اداری شکایت می کنند آیا رای صادره باز هم قطعی و لازم الاجرا است؟

تسلیم اعتراض به دیوان عدالت اداری بهیچ وجه نافی لازم الاجرا بودن آراء قطعی مراجع حل اختلاف و مجوز عدم تبعیت از آن نخواهند بود ضمناً مرجع صلاحیت دار جهت متوقف ساختن اجرای رای قطعی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف دیوان عدالت اداری می باشد.

130-یکی از شعب دیوان عدالت اداری رای بر طرح پرونده در هیأت هم عرض داده است تکلیف واحد کار و امور اجتماعی و نیز مراجع حل اختلاف چیست؟

آیا مرجع حل اختلاف مکلف به تبعیت از رای و نظر دیوان می باشد؟از آنجا که مستند به ماده 21 قانون دیوان عدالت اداری، کلیه واحدهای مربوط مکلف به اجرای رای اصدار یافته از سوی دیوان می باشند، طرح مجدد پرونده در هیأت حل اختلاف هم عرض الزامی خواهدبود. بدیهی است با طرح مجدد پرونده بطریق مذکور، حکم صادره از سوی دیوان اجرا شده بوده و مرجع رسیدگی تکلیفی در خصوص تبعیت از نظر دیوان در مورد ماهیت دعوی نخواهد داشت بلکه مکلف است با رعایت کلیه مقررات و با حفظ استقلال رای خود مبادرت به رسیدگی و اتخاذ تصمیم مقتضی نماید مگر در مورد آراء اصدار یافته از ناحیه هیأت عمومی دیوان که در این حالت رای مزبور برای کلیه مراجع مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع است.

131-رای صادره از یکی از شعب دیوان عدالت اداری واحد کار و امور اجتماعی را مکلف نموده پرونده‌ای را در هیأت هم عرض مطرح نماید نظر به اینکه هیأت حل اختلاف رسیدگی کننده قبلی منحل و هیأت جدیدی با اعضاء جدید بجای آن تشکیل شده است آیا هیأت اخیر می تواند به عنوان هیأت هم عرض به پرونده رسیدگی نماید؟

با تشکیل هیأت حل اختلاف جدید چنانچه ترکیب اعضاء آن با هیأت حل اختلاف قبلی متفاوت باشد این هیأت می تواند به عنوان هیأت حل اختلاف هم عرض نسبت به پرونده‌ایکه در هیأت حل اختلاف سابق مورد حکم قرار گرفته و از سوی دیوان عدالت اداری نقض گردیده است وارد رسیدگی شده و اتخاذ تصمیم نماید.

132-در مواردی که شعب دیوان عدالت ادرای رای به طرح پرونده در یک هیأت همعرض صادر می نماید آیا پرونده الزاماً باید در مراجع حل اختلاف همان واحد کار و امور اجتماعی که پرونده نخستین بار در آن مورد رسیدگی قرار گرفته مطرح شود یا می‌شود پرونده را به واحد کار و امور اجتماعی دیگری ارجاع نمود؟

در مواردی که پرونده‌یی بر اساس رای صادره از یکی از شعب دیوان عدالت اداری می‌بایستی در هیأت حل اختلاف همعرض مجدداً مورد رسیدگی قرار گیرد اصولاً طرح پرونده می باید در هیأت حل اختلاف هم عرض در همان اداره کل کار و امور اجتماعی که پرونده قبلاً در آن مورد رسیدگی قرار گرفته، صورت گیرد مگر اینکه در محدوده اداره کل مزبور، هیأت حل اختلاف دیگری موجود نباشد که در اینصورت پرونده می تواند در هیأت حل اختلاف اداره کل دیگری (ترجیحاً اداره کل کار مجاور) مورد رسیدگی قرار گیرد.

133-آراء شعب دیوان عدالت اداری که علیه آراء قطعی مراجع حل اختلاف اصدار می‌یابند آیا غیرقابل تجدیدنظرند یا قانوناً می توان نسبت به آنها اعتراض کرد؟

درمورد آراء صادره از شعب بدوی دیوان عدالت اداری علیه آراء قطعی مراجع حل اختلاف، صرفنظر از قید و یا عدم قید قابل تجدیدنظر بودن و یا حتی اگر به اشتباه رای قطعی اعلام گردیده باشد، بلحاظ حفظ حرمت آراء صادره از مراجع حل اختلاف و مراعات حقوق قانونی مراجع مزبور، واحدهای کار و امور اجتماعی می بایست مستند به تفسیر قانونی ماده 18 قانون دیوان عدالت اداری مصوب اول مهر ماه 1371 مجلس شورای اسلامی و وفق مفاد بخشنامه شماره معاونت روابط کار وزارت کار و امور اجتماعی ظرف20 روز از تاریخ ابلاغ رای دیوان، درخواست تجدید نظرخواهی خود را همراه با کلیه مدارک و مستندات مربوط به دیوان عدالت اداری تسلیم نمایند.

134-در رای صادره از یکی از شعب دیوان عدالت اداری حکم بر ابقاء بکار کارگر بدون طرح در هیأت حل اختلاف هم عرض صادر شده است تکلیف چیست؟

چنانچه دادنامه شعب دیوان عدالت اداری مبتنی بر این باشد که رای شعبه بدون ارجاع به هیأت حل اختلاف همعرض قابلیت اجرائی داشته باشد و به این ترتیب در حکم دیوان برای مراجع حل اختلاف تعیین تکلیف نگردد در صورت قطعیت یافتن رای شعبه بدوی ذینفع می تواند جهت اجرای حکم به اجرای احکام دادگستری مراجعه نماید روشن است اگر به رای شعبه بدوی در مهلت قانونی درخواست تجدید نظرخواهی بعمل آمده باشد حکم شعبه تجدیدنظر دیوان معتبر خواهد بود.

135-در صورت قابل شکایت بودن آرای شعب بدوی دیوان عدالت اداری فرجه قانونی برای اعتراض از این آراء چند روز است؟

آراء شعب بدوی دیوان به درخواست یکی از طرفین و یا قائم مقام یا وکیل و یا نماینده قانونی آنان قابل تجدیدنظر میباشد مهلت و مرجع تجدیدنظر در پایان رای قید می‌گردد. مهلت درخواست تجدیدنظر برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای اشخاص خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ رای است. چنانچه دادخواست تجدیدنظر خارج از مهلت قانونی داده شود شعبه تجدیدنظر قرار رد آن را صادر می کند. (مواد 39 و 40 آیین دادرسی دیوان عدالت اداری).

136-شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری از چند نفر تشکیل می شود و جلسات آن با چند نفر رسمیت می یابد و با چه اکثریتی اتخاذ تصمیم می کند؟

هر یک از شعب تجدیدنظر دیوان عدالت اداری مرکب از یک رئیس و دو مستشار است که با حضور دو نفر رسمیت می یابد و رأیی که به اتفاق صادر می شود قطعی است. در صورت عدم حصول اتفاق آراء، مستشار دیگری به انتخاب رئیس کل دیوان در رسیدگی و صدور رای شرکت می کند و رای اکثریت قطعی است. (ماده 47 آیین دادرسی دیوان عدالت اداری).

137-چنانچه کارفرما به رای قطعی مرجع حل اختلاف قانون کار در خصوص بازگشت به کار کارگر نزد دیوان عدالت اداری طرح، دعوی نماید و کارگر اخراجی در باره حق‌السعی به اداره کار تسلیم شکایت کند آیا مراجع حل اختلاف می توانند از صدور رای به نفع کارگر خودداری کنند؟

از آنجا که طرح شکایت از آراء قطعی مراجع حل اختلاف در دیوان عدالت اداری مانع از اجرای آرای قطعی شده نخواهد بود (مگر در مواردی که شعبه دیوان مستند به تبصره ماده یک طرح قانونی الحاق پنج تبصره به مواد 15، 18، 19 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1372 مجلس شورای اسلامی، دستور موقت مبنی بر توقیف عملیات اجرائی صادر نموده باشد). لذا در موارد صدور رای قطعی مراجع حل اختلاف مبنی بر ابقاء به کار کارگر، خودداری مرجع از رسیدگی به دادخواست های مجدد کارگر در زمینه حق السعی مربوط به ایام تعلیق پس از صدور رای قطعی مرجع تا تاریخ تمکین کارفرما به رای و اعاده کارگر به کار فاقد مستند قانونی خواهد بود. بدیهی است چنانچه رای قطعی یاد شده توسط دیوان عدالت اداری نقض شده و مرجع همعرض دلایل کارفرما برای اخراج کارگر را تایید و حکم بر پرداخت “حق سنوات” صادر نماید مبالغی که از بابت حق السعی ایام تعلیق پس از صدور رای نخستین (رای نقض شده) پرداخت گردیده است به عنوان بدهی کارگر از مبلغ حق سنوات تعیین شده قابل تهاتر می باشد. متذکر می‌گردد در مواردی که رای مراجع حل اختلاف توسط دیوان عدالت اداری نقض می گردد رای نقض شده کان لم یکن خواهد بود.

138-در صورت صدور حکم دیوان مبنی بر توقف عملیات اجرائی رای بازگشت بکار هیأت حل اختلاف آیا مراجع حل اختلاف می توانند در زمینه حق السعی کارگر اخراجی اصدار رای نمایند؟

در رابطه با آراء دیوان عدالت اداری مبنی توقیف عملیات اجرائی آرای صادره از ناحیه هیأتهای حل اختلاف موضوع ماده 160 قانون کار، از آنجا که با صدور قرار دیوان، اجرای رای صادره از هیأت حل اختلاف در زمینه اعاده به کار کارگران قانوناً به حالت توقیف در می آید. لذا تا رفع توقیف از رای صادره از سوی دیوان، شکایات احتمالی کارگران ذینفع در زمینه حق السعی ایام پس از صدور رای هیأت حل اختلاف قابل رسیدگی نبوده و در این گونه موارد هیأت می باید مبادرت به صدور قرار اناطه نماید.

139-در صورت نقض رای قطعی هیأت تشخیص از سوی دیوان عدالت اداری، رسیدگی بعدی در مراجع حل اختلاف چگونه انجام می شود؟

رای صادره از هیأت تشخیص چنانچه در مهلت مقرره مورد اعتراض واقع نشده باشد در هر حال قطعی و لازم الاجرا بوده و تا زمانی که از سوی دیوان عدالت اداری نقض نشده باشد برای کارگر، کار فرما و نیز واحد کار و امور اجتماعی واجب الاطاعه خواهد بود و نمی توان از اجرای آن جلوگیری نمود بدیهی است چنانچه رای هیأت تشخیص به هر دلیل از سوی دیوان عدالت اداری نقض گردیده باشد رای مزبور کان لم یکن بوده و پرونده می باید مجدداً در هیأت تشخیص مطرح و مورد رسیدگی قرار گیرد و هیأت اخیر می تواند در چهارچوب ضوابط و مقررات مربوط به‌ آیین رسیدگی مبادرت به صدور رای مقتضی نماید. رای اخیر می تواند ماهیتاً عیناً همان رای قبلی هیأت تشخیص باشد هر چند که می باید توجه نمود که رعایت مقررات شکلی رسیدگی به عمل آمده باشد.

140-آیا در قانون کار برای متوقف ساختن اجرای آرای قطعی مراجع حل اختلاف حکمی پیش بینی شده است؟ در صورت منفی بودن پاسخ صلاحیت توقف اجرای رای با کدام مرجع می باشد؟

در قانون کار و آیین نامه های مربوط موضوع توقف عملیات اجرایی مربوط به آراء قطعی مراجع حل اختلاف پیش بینی نشده است ولی در مواردی که معترض به آراء قطعی مراجع مزبور ضمن تقدیم دادخواست به دیوان عدالت اداری اعلام کند که اجرای رای موجب ورود خسارت به وی خواهد شد شعبه رسیدگی کننده در صورت احراز مراتب، مستند به تبصره ماده یک طرح قانونی الحاق پنج تبصره به مواد 15، 18، 19 قانون دیوان عدالت اداری می تواند دستور موقت مبنی بر توقیف عملیات اجرائی تا تعیین تکلیف قطعی شکایت صادر نماید مگر در مواردی که در قانون مستثنی شده باشد.
141-آرای قطعی صادره از طرف مراجع حل اختلاف قانون کار لازم الاجرا بوده و بوسیله اجرای احکام دادگستری به مورد اجرا گذاشته خواهد شد. از طرفی به موجب بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری آرای قطعی مراجع حل اختلاف قابل شکایت نزد دیوان عدالت اداری خواهدبود. البته این شکایت نمی تواند مانع اجرای رای قطعی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف در دایره اجرای احکام دادگستری بشود. اما چون طبق تبصره‌های الحاقی به ماده 15 قانون دیوان شاکی می تواند در دادخواست خود به دیوان مدعی ورود خسارت به خود در صورت اجرای رای قطعی مراجع حل اختلاف شده و درخواست صدور دستور موقت مبنی بر توقف عملیات اجرائی را بنماید، می خواهیم بدانیم صدور قرار توقف اقدامات اجرائی از سوی دیوان تابع کدام ضوابط و تشریفات است؟

در جواب به سئوال فوق لازم است مواد 13 تا 18 آیین دادرسی دیوان عدالت اداری عیناً در اینجا آورده شود.
ماده 13- هر گاه شاکی ضمن شکایت مدعی گردد که اجرای تصمیمات و یا اقدامات مراجع مصرح در ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری موجب ورود خسارتی خواهد شود که جبران آن در آتیه متعسر است می تواند تقاضای دستور موقت مبنی بر توقف عملیات و اقدامات را تا تعیین تکلیف قطعی بنماید.
تبصره 1- تقاضای صدور دستور موقت باید ضمن طرح دعوی اصلی در دادخواست بدوی مطرح شود. درخواست صدور دستور موقت در دادخواست جداگانه پس از تقدیم دادخواست نسبت به اصل ادعا در صورتی مسموع است که موجب آن بعداً حادث شده باشد.
تبصره 2- در صورت تقاضای دستور موقت مدیر دفتر شعبه مربوطه مکلف است بلافاصله پرونده را به ضمیمه گزارش لازم به نظر رئیس شعبه برساند.
ماده 14- مرجع رسیدگی به تقاضای دستور موقت شعبه ای است که به اصل دعوی رسیدگی می کند و در صورت اتخاذ تصمیم به رد درخواست، موضوع قابل طرح و رسیدگی مجدد نخواهد بود مگر آنکه امر حادثی ضرورت رسیدگی مجدد را ایجاب نماید قبول یا رد دستور موقت قابل تجدیدنظر نیست.
ماده 15- در صورتی که از ناحیه شاکی دلایل و مدارک لازم در جهت احراز فوریت و ضرورت امر ارائه شده باشد و موضوع عملیات خاتمه نیافته باشد شعبه پس از بررسی تقاضا و دلایل و مدارک مربوطه دستور موقت صادر می نماید. این دستور از تاریخ تقدیم دادخواست قابل اجرا است.
ماده 16- دستور موقت تاثیری در اصل دعوی ندارد و در صورت رد شکایت یا صدور قرار اسقاط یا ابطال یا رد دادخواست اصلی یا قرار عدم صلاحیت و قطعیت آن بلااثر می گردد.
ماده 17- شعبه دیوان موظف است در صورت صدور دستور موقت، نسبت به اصل دعوی خارج از نوبت رسیدگی و رای مقتضی صادر نماید.
ماده 18- تصمیم شعبه بدوی دیوان مبنی بر قبول دستور موقت یا رد‌ آن به صورت دادنامه می شود، مدیر دفتر مکلف است آن را برای ابلاغ و اجراء به مرجع طرف شکایت ارسال نماید.

142-چنانچه رسیدگی در دیوان منوط به ثبوت امری در مرجع صلاحیت دار دیگری باشد جریان دادرسی چه وضعی خواهد داشت؟

در انطباق با ماده 32 آیین دادرسی دیوان عدالت اداری هر گاه رسیدگی در دیوان منوط به ثبوت امری در مرجع صلاحیت دار دیگری است رسیدگی دیوان تا اعلام نتیجه قطعی رسیدگی از طرف مرجع مزبور متوقف و مراتب به طرفین ابلاغ  می شود. ذینفع باید ظرف یکماه از تاریخ ابلاغ اخطاریه دیوان به مرجع صلاحیت دار مراجعه و گواهی دفتر مرجع مزبور را مبنی بر طرح موضوع به دیوان تسلیم نماید والا در مورد شاکی قرار ابطال دادخواست صادر و در مورد مشتکی عنه ادعای وی در آن قسمت بلااثر تلقی خواهد شد.

143-قرار اسقاط شکایت و ابطال دادخواست در دیوان عدالت اداری در چه مواردی صادر می شود؟

شاکی می تواند دادخواست خود را در مرحله بدوی قبل از وصول پاسخ طرف شکایت یا انقضای مهلت آن مسترد دارد که در اینصورت قرار ابطال دادخواست صادر می شود و شاکی می تواند یک مرتبه دیگر دادخواست خود را تجدید نماید ضمناً شاکی می تواند قبل از اعلام پایان رسیدگی دیوان در مرحله بدوی و تجدیدنظر از شکایت خود به کلی صرفنظر نماید که در این صورت قرار اسقاط شکایت صادر می شود و دیگر شکایت قابل تجدید نیست. در صورتی که شاکی یا مشتکی عنه فوت یا محجور شود دادرسی در دیوان تا تعیین و معرفی قائم مقام قانونی او متوقف می شود مگر پرونده معد برای صدور رای باشد.
مراتب بالا موضوع مواد 30، 31 و 29 آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب رئیس قوه قضاییه را تشکیل می دهد.

144-آیا شعب دیوان عدالت اداری الزامی به دعوت از طرفین دعوی برای حضور در جلسات رسیدگی را دارند یا این دعوت اختیاری می باشد؟

منطبق با ماده 23 آیین دادرسی دیوان عدالت اداری شعبه دیوان می تواند در صورتی که مقتضی بداند هر یک از طرفین شکایت را برای رسیدگی و اخذ توضیح دعوت نماید و همچنین شعبه دیوان در صورت لزوم می تواند پرونده ها و سوابق و اسنادی را که در واحدهای دولتی و موسسات وابسته و شهرداریهاست مطالبه کرده و ملاحظه و مطالعه نماید واحدی که پرونده یا سند نزد اوست مکلف است در مدت مقرر پرونده یا سوابق یا سند مورد مطالبه را ارسال نماید مگر اینکه ارسال یا ابراز پرونده یا سند منافی با مصالح سیاسی کشور یا انتظامات عمومی باشد که در اینصورت باید پاسخ لازم یا توضیح کافی به شعبه دیوان بدهد و چنانچه شعبه دیوان با لحاظ توضیح مزبور ارسال و یا ابراز سند یا پرونده را لازم دانست اسناد یا پرونده مورد مطالبه را ارائه نماید والا کسی که مسئولیت عدم ارسال ابراز سند یا پرونده متوجه او است به حکم شعبه دیوان به انفصال موقت از خدمات دولتی و نهادهای انقلابی تا یک سال محکوم می شود. همین مجازات مقرر است برای موردی که شعبه دیوان احتیاج به اخذ توضیح از نماینده واحدهای مذکور در بند الف ماده 11 قانون دیوان دارد و مسئول مربوط از تعیین نماینده خودداری کند یا نماینده تعیین شده از حضور در دیوان و اداء توضیحات مورد نیاز استنکاف نماید.

145-پرونده ای که رای قطعی آن در دیوان عدالت اداری نقض و جهت طرح در هیأت هم عرض به واحد کار و امور اجتماعی فرستاد شده است تعیین اینکه این پرونده در کدام هیأت حل اختلاف مطرح شود با کدام مرجع می باشد؟

در مواردی که آراء قطعی مراجع حل اختلاف قانون کار توسط دیوان عدالت اداری نقض و پرونده مربوط جهت تجدید رسیدگی در هیأت حل اختلاف هم عرض به اداره کل کار و اموراجتماعی مربوط ارسال می گردد اینکه پرونده در کدام هیأت حل اختلاف هم عرض مورد رسیدگی قرار گیرد یعنی تعیین مرجع رسیدگی همعرض با واحد اداره کار می باشد.

146-تکلیف مراجع حل اختلاف قانون کار نسبت به آن قسمت از احکام شعب دیوان عدالت اداری که متضمن ورود به رسیدگی ماهوی نسبت به اختلاف کارگری و کارفرمائی می باشد چیست؟

مستنداً به بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری حاکمیت رسیدگی دیوان به اعتراضات و شکایت از آراء و تصمیمات قطعی مراجع حل اختلاف قانون کار منصحراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها (رسیدگی شکلی) بوده و رسیدگی ماهوی به شکایات کارگران و کارفرمایان از حوزه صلاحیت دیوان خارج می باشد. بدیهی است در موردی که ایراد دیوان در ماهیت است به لحاظ رعایت حکم ماده 21 قانون دیوان، ضمن اجرای رای صادره از سوی دیوان و طرح مجدد پرونده در هیأت حل اختلاف، هیأت مزبور تکلیفی در تبعیت از نظر دیوان در مورد ماهیت دعوی نداشته و مکلف است با رعایت کلیه مقررات و با حفظ استقلال رای خود، مبادرت به رسیدگی و اتخاذ تصمیم مقتضی نماید مگر در مورد آراء اصدار یافته از ناحیه هیأت عمومی دیوان عدالت اداری که در این حالت رای مزبور برای کلیه مراجع مربوط در موارد مشابه لازم الاتباع می‌باشد.

147-به دلیل امتناع کارفرما از اجرای رای قطعی هیأت حل اختلاف در زمینه بازگشت به کار کارگر، کارگر اخراجی به اداره کار در زمینه حق السعی تسلیم شکایت کرده است از طرفی دیوان عدالت اداری به درخواست کارفرما قرار توقیف عملیات اجرائی رای قطعی هیأت حل اختلاف در خصوص ابقاء به کار کارگر را صادر نموده است تکلیف مراجع حل اختلاف درباره رسیدگی به حق السعی مورد درخواست کارگر چیست؟
با صدور حکم دیوان عدالت اداری مبنی بر توقف و توقیف عملیات اجرایی آراء قطعی مراجع حل اختلاف قانون کار، کلیه عملیات اجرایی در دوایر اجرای احکام دادگستری و نیز رسیدگی در هیأتهای تشخیص و حل اختلاف تا صدور رای قطعی دیوان قانوناً متوقف می گردد و این مراتب ناظر بر بازگشت به کار و دادخواست کارگر در زمینه حق السعی ایام تعلیق نیز خواهد بود.

148-بعضاً واحدهای دولتی که قانوناً حق شکایت از آرای قطعی مراجع حل اختلاف قانون کار را نزد دیوان عدالت اداری ندارند در مراجع قضائی طرح دعوی می نمایند آیا این مراجع می توانند ورود به رسیدگی به آرای قطعی مراجع حل اختلاف نمایند؟

رای شماره ردیف 74/19 هیأت عمومی دیوان عالی کشور و آرای وحدت رویه شماره های 37، 38، 39 سال 1368 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری مشعر بر این است که شرکتها و سازمانهای دولتی حق اعتراض به آراء صادره از مراجع حل اختلاف قانون کار را ندارند و منحصراً معترضین غیردولتی در یک مرجع، آنهم دیوان عدالت اداری حق اعتراض دارند و لاغیر، بدین ترتیب مراجع قضائی مجوزی برای رسیدگی مجدد به آراء صادره از سوی هیأتهای تشخیص و حل اختلاف که قانوناً قطعی و لازم‌الاجرا و غیرقابل اعتراض هستند را ندارند، اعلام نظر شماره 4509 مورخ 20/6/78 اداره کل حقوقی قوه قضائیه نیز بر این امر تصریح دارد.

149-علیرغم اینکه رای قطعی هیأت حل اختلاف در دیوان عدالت اداری نقض و حکم به طرح پرونده در هیأت هم عرض جهت رسیدگی مجدد صادر شده است هیأت حل اختلاف همعرض در صدور رأی خود به حکم نقض شده هیأت قبلی اشاره و استناد می‌کند چه ایرادی به آن وارد می شود؟

آرای قطعی مراجع حل اختلاف از تاریخ نقض در دیوان عدالت اداری موجودیت نداشته و از این رو استناد به آن نیز موضوعیت پیدا نمی کند بنابراین متکی و مستند شدن رای هیأت حل اختلاف همعرض به رای نقض شده با موازین قانونی انطباق ندارد و این هیأت باید مستقلاً و فارغ از رای نقض شده به پرونده رسیدگی و به صدور رای قانونی اقدام نماید.

150-چنانچه شعب دیوان عدالت اداری نسبت به آرای قطعی مراجع حل اختلاف ورود به رسیدگی ماهوی نموده و به این اعتبار آنرا نقض کند نحوه رسیدگی در هیأت حل اختلاف هم عرض چگونه خواهد بود؟

آراء صادره از دیوان محترم عدالت اداری با عنایت به ماده11 قانون صرفاً در چهارچوب صلاحیت این دیوان یعنی رسیدگی به اشکالات شکلی آراء صادره از مراجع حل اختلاف مستقر در قانون کار معتبر بوده و در مواردی که دیوان نسبت به ماهیت دعوی اظهارنظر کرده باشد مراجع حل اختلاف هم عرض در چهارچوب صلاحیت ذاتی و انحصاری خود می توانند مبادرت به اصدار رای مقتضی در خصوص ماهیت دعوی با رعایت اشکالات شکلی مورد نظر در آراء دیوان بنمایند. ضمناً هر یک از آراء قطعی صادره از مراجع حل اختلاف قابل شکایت و رسیدگی در دیوان خواهد بود.

151-در مواردی که کارگر و یا کارفرما در خصوص رسیدگی به پرونده شکایت دارند آیا دیوان عدالت اداری می تواند به عنوان مرجع رسیدگی کننده به اختلاف طرفین رسیدگی و اصدار رای نماید؟

مستند به بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت ادرای، رسیدگی دیوان به اعتراضات و شکایات از آراء و تصمیمات قطعی مراجع حل اختلاف قانون کار منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با‌ آنها (رسیدگی شکلی) بوده و لذا رسیدگی ماهوی به شکایت کارگران و کارفرمایان از حوزه صلاحیت دیوان خارج می باشد.

152-رای هیأت حل اختلاف مبتنی بر بازگشت به کار کارگر اخراجی می باشد به دلیل شکایت کارفرما از رای نزد دیوان عدالت اداری، دیوان رای مرجع حل اختلاف را با این استدلال که کارگر شاکی در کار خود در کارگاه قصور داشته است نقض کرده و حکم به رسیدگی مجدد در هیأت حل اختلاف همعرض می دهد. نحوه رسیدگی و صدور رای هیأت هم عرض چگونه باید باشد؟

هر چند که در ارتباط با تشخیص قصور کارگر و اعاده بکار و یا تأیید اخراج که ماهیتاً در صلاحیت انحصاری رسیدگی مراجع حل اختلاف قانون کار است، اصولاً مراجع یاد شده مکلف به تبعیت از آراء صادره از شعب دیوان عدالت اداری نیستند و صرفاً با عنایت به صلاحیت شعب مزبور در رابطه با رسیدگی شکلی به شکایات از آراء قطعی مراجع حل اختلاف، مراجع اخیر موظف به رعایت ضوابط و اصول شکلی رسیدگی موضوع آراء شعب یاد شده می باشند، لیکن بهرحال چنانچه مرجع حل اختلاف در نهایت قصور مورد ادعای کارفرما را احراز ننموده و حکم بر اعاده به کار کارگر صادر نمایند با عنایت به منتفی بودن آراء قبلی نقض شده، مکلف به محکومیت کارفرما به پرداخت تمامی حق السعی معوقه کارگر از تاریخ شروع تعلیق (عدم ارجاع کار و پرداخت حق السعی به کارگر) تا تاریخ صدور رای در حق کارگر ذیربط خواهد بود.

153-در صورت وجود ابهام در آرای دیوان و یا اشتباه و سهو قلم در تحریر احکام تصحیح رای چگونه انجام می شود؟

به استناد ماده 38 آیین دادرسی دیوان عدالت اداری هر گاه در مفاد رای دیوان ابهام و اجمالی باشد یا در تحریر آنها اشتباه و سهو قلم پیش آمده باشد دیوان می‌تواند راساًَ یا به درخواست ذینفع از رای رفع اجمال و ابهام کرده یا آنرا تصحیح نماید. تصمیم دیوان در این مورد به طرفین ابلاغ می شود و اعطای رونوشت دادنامه بدون انضمام تصمیم اصلاحی دیوان ممنوع است .

پایان قسمت سوم

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
مراجع حل اختلاف 

101-چنانچه پس از صدور رای، مرجع رسیدگی کننده دریابد که در قضاوت خود اشتباه کرده است آیا می تواند مجدداً وارد رسیدگی شده و از رای سابق خود عدول نماید؟
آراء اعلام شده از سوی هر یک از اعضاء هیأت‌های تشخیص و یا حل اختلاف موضوع فصل نهم قانون کار قابل عدول و برگشت نبوده و آراء مراجع یاد شده که با رعایت مقررات مربوط و بر اساس آراء انفرادی هر یک از اعضاء اصدار یافته باشد دارای اعتبار قانونی و پیش بینی شده در قانون کار بوده و به هیچ وجه قابل تجدید نظر از سوی مرجع صادر کننده رای نخواهد بود.

102-کارگری پس از مدتی ترک کار مجدداً به کارگاه مراجعه نموده و کارفرما با پذیرش مجدد وی موافقت نموده است آیا کارگر مزبور می تواند نسبت به سابقه قبلی ادعایی داشته باشد؟

چنانچه قطع رابطه کارگری و کار فرمایی و نتیجتاً حدوث فاصله خدمتی بدون اجازه کارفرما و یا مجوز قانونی صورت گرفته باشد، سابقه کار کارگر از تاریخ اشتغال مجدد وی محاسبه خواهد گردید مگر اینکه اشتغال مجدد با پذیرش سابقه قبلی کارگر از سوی کارفرما صورت گیرد.

103-در صورتی که به تشخیص هیأت حل اختلاف کارگری که با وی قطع رابطه بعمل آمده مازاد بر احتیاج کارگاه باشد آیا هیأت می تواند اخراج را تایید نماید؟

چنانچه با بررسی‌هائی که توسط هیأت حل اختلاف انجام خواهد شد مراتب مازاد بودن کارگر مورد تأیید هیأت حل اختلاف قرار گیرد هیأت می تواند مستند به ماده 165 قانون کار قطع رابطه را پذیرفته و ضمن تعیین حق سنوات وی او را جهت بر خورداری از مستمری بیمه بیکاری معرفی نماید.

104-کارگری به اداره کار محل، در زمینه مطالبات معوقه اقامه دادخواست نموده است در جریان رسیدگی موضوع در مراجع حل اختلاف، شاکی در جلسات رسیدگی اظهار داشته که کارفرما وی را اخراج نموده است اقدام هیأت رسیدگی کننده چگونه است؟

چنانچه در حین رسیدگی به اختلاف کارگر و کارفرما در زمینه حقوق و مزایای ضمن کار، مشکل پایان رابطه کارگری و کارفرمایی “ اخراج” مطرح شود مرجع حل اختلاف می باید کارگر اخراجی را به طرح دادخواست جداگانه یی در این زمینه راهنمایی نماید.

105-آیا مراجع حل اختلاف صلاحیت رسیدگی به شکایات دسته جمعی کارگران را نیز دارند؟

اختلاف فردی کارگری و کارفرمائی اعم از اینکه بصورت شکایت انفرادی و یا دسته جمعی باشد ماهیتاً با اختلاف جمعی متفاوت بوده و مرجع رسیدگی به شکایات دسته جمعی نیز هیأتهای تشخیص و حل اختلاف هستند که به طریق مقرر در فصل نهم قانون کار و آیین نامه مربوط به موضوع شکایت رسیدگی و اصدار رای می نمایند.

106-آیا سازمان تامین اجتماعی نیز مکلف به اجرای آرای قطعی مراجع حل اختلاف که در ارتباط با تعهدات و مسئولیت‌های سازمان اصدار یافته می باشد؟ ضمناً با وجود صدور رای بازگشت بکار برای کارگران و منظور داشتن حق السعی برای آنان، شعب سازمان تامین اجتماعی از تمدید اعتبار دفتر‌چه‌های درمانی افراد خودداری می کنند آیا وزارت کار و مراجع حل اختلاف در این زمینه مسئولیتی دارند؟

جدا از اینکه آراء قطعی صادره از مراجع حل اختلاف از جمله اسناد رسمی و لازم‌الرعایه بوده و سازمان تامین اجتماعی نیز در چهارچوب آن قسمت از آراء  که در ارتباط با وظایف و مسئولیتهای آن سازمان است می باید آنرا مرعی دارد، اصولاً مشکل عدم تامین اعتبار دفترچه‌های درمان کارگران توسط واحدها و شعب سازمان تامین اجتماعی در ارتباط با وظایف و مسئولیتهای وزارت کار و اموراجتماعی نبوده و به نظر می رسد ذینفعان بتوانند مستنداً به بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری به طرفیت سازمان تامین اجتماعی در دیوان طرح شکایت نمایند.

107-محدوده صلاحیت هیأت حل اختلاف در ورود به رسیدگی به آرای هیأتهای تشخیص؟

به استثنای مواردی که قانون رسیدگی نخستین را در صلاحیت هیأت حل اختلاف شناخته باشد در دیگر موارد هیأت مزبور صرفاً صالح به رسیدگی به دلایل اعتراض احتمالی اصحاب دعوی به رای هیأت تشخیص و در محدوده موارد اعتراض بوده و چنانچه پرونده تنها بر اساس اعتراض احد از طرفین به هیأت حل اختلاف ارجاع گردیده باشد، اگر دلایل معترض برای نقض رای معترض به کافی نباشد، هیأت حل اختلاف مکلف به رد اعتراض و تایید رای هیأت تشخیص خواهد بود.

108-آیا رای صادره از ناحیه هیأت تشخیص بدون اینکه مورد اعتراض طرفین واقع شده باشد قابل طرح و تجدید رسیدگی در هیأت حل اختلاف می باشد و اگر پرونده نه بر مبنای اعتراض به رای هیأت تشخیص بلکه بر اساس دادخواست جدید خواهان در هیأت حل اختلاف مطرح شود چه حکمی خواهد داشت؟

چنانچه حکم صادره از ناحیه هیأت تشخیص در موعد قانونی مورد اعتراض طرفین قرار نگرفته باشد ارجاع پرونده به هیأت حل اختلاف و رسیدگی هیأت فاقد توجیه قانونی می باشد ضمناً در صورتیکه ارجاع پرونده به هیأت حل اختلاف نه بر اساس اعتراض به رای صادره از هیأت تشخیص بلکه بر اساس دادخواست جدید خواهان انجام شده باشد بطور مسلم رسیدگی نخستین در هیأت حل اختلاف فاقد توجیه قانونی خواهد بود.
هر گاه شاکی قبل از اتمام رسیدگی و صدور رای مقتضی توسط مرجع حل اختلاف بطور کلی از شکایت خود صرفنظر و اعلام رضایت از مشتکی عنه بنماید مرجع حل اختلاف اصولاً مکلف به اصدار “قرار سقوط شکایت” بوده و پس از صدور قرار مزبور شاکی نمی تواند نسبت به همان خواسته مجدداً طرح دادخواست نماید. بدیهی است چنانچه پس از صدور قرار مزبور دادخواست مجددی نسبت به همان خواسته طرح گردد مرجع حل اختلاف می بایست با استناد به اعتبار امر مختومه (قضیه محکوم بها) به صدور "قرار رد شکایت" اقدام نماید.

109- رای هیأت تشخیص مبتنی بر بازگشت به کار کارگر صادر گردیده است اما شاکی حاضر به ادامه همکاری با کارفرما نمی باشد آیا در این زمینه تبصره ماده 165 قانون کار در خصوص استحقاق کارگر به میزان سالی 45 روز سنوات خدمت قابل اجرا می‌باشد؟

در مواردی که دلایل ابرازی کارفرما در توجیه اخراج کارگر مورد تایید هیأت تشخیص قرار نگرفته و هیأت مزبور حکم بر ابقاء بکار کارگر صادر می نماید، چنانچه کارگر تمایل به بازگشت بکار نداشته باشد می تواند عدم تمایل خود را صراحتاً ظرف مهلت 15 روز مقرره در ماده 159 قانون کار طی دادخواستی به هیأت حل اختلاف اعلام نماید. متذکر می گردد اجرای تبصره ماده 165 قانون مرقوم صرفاً پس از صدور رای هیأت حل اختلاف ممکن بوده و استناد به ماده مزبور و تبصره آن اصولاً برای هیأت تشخیص فاقد وجهه قانونی خواهد بود و بدیهی است در صورت عدم تقدیم اعتراض در مهلت مقرره، رای هیأت تشخیص قطعیت یافته و پس از آن چنانچه کارگر مایل به استفاده از امتیاز موضوع تبصره یاد شده باشد می‌باید توافق کارفرما را جلب نماید.

110- در یک فقره قرارداد که به امضای طرفین رسیده شرط به عدم ایجاد رابطه استخدامی شده است در صورت بروز اختلاف فی‌مابین نحوه رسیدگی و صدور رای مراجع حل اختلاف قانون کار چگونه خواهد بود؟

تشخیص رابطه کارگری و کارفرمائی در هر مورد و انطباق موضوع با مقررات ماده 2 قانون کار به عهده مراجع حل اختلاف است ک در هر مورد لازم است علاوه بر توجه به متن قرارداد، نحوه اجرای آن و شرایط حاکم بر روابط طرفین مورد بررسی دقیق قرار گرفته و اتخاذ تصمیم شود بدیهی است انتخاب عنوان قرارداد و یا نحوه تنظیم آن در شمول یا عدم شمول مقررات قانون کار به رابطه طرفین تأثیر تعیین کننده‌ای نخواهد داشت و صرف تصریح در قرار داد به عدم ایجاد رابطه استخدامی نیز به معنی عدم شمول قانون کار به طرف قرارداد نخواهد بود.

111- آیا نسبت به مواردی که در هیأتهای تشخیص مورد صدور حکم قرار نگرفته است می تواند در هیأت حل اختلاف رسیدگی و انشاء رای گردد؟

در زمینه صلاحیت هیأتهای حل اختلاف، به جز در مواردی که در قانون برای این هیأتها رسیدگی نخستین نیز پیش بینی شده است مانند مورد تبصره 3 ماده 49 قانون کار، صرفاً رسیدگی به مواردی است که قبلاً در هیأتهای تشخیص مطرح و در مورد آنها حکم مقتضی صادر گردیده است و لذا چنانچه موردی قبلاً در حکم هیأت تشخیص “نفیاً یا اثباتاً” مورد توجه قرار نگرفته و در مورد آن حکم صادر نشده باشد قابل رسیدگی در هیأت حل اختلاف نخواهد بود. ضمناً رسیدگی نخستین نیز منحصراً در مواردی امکان پذیر خواهد بود که مورد در دادخواست خواهان عنوان گردیده باشد.

112- آیا نمایندگان عضو هیأتهای تشخیص موضوع ماده 22 قانون شوراهای اسلامی کار می توانند به عنوان اعضاء هیأتهای حل اختلاف انتخاب شوند؟

در قانون کار و مقررات تبعی اصولاً ممنوعیتی جهت عضویت همزمان افراد در هیأت‌های تشخیص موضوع ماده22 قانون شوراهای اسلامی کار و هیأت های حل اختلاف، چنانچه در انتخاب آنها حسب مورد رعایت مقررات مربوط در قانون شوراهای اسلامی کار و قانون کار جمهوری اسلامی ایران شده باشد، دیده نمی شود. النهایه از آنجا که وفق مقررات ماده 28 قانون کار، هیأت های تشخیص موضوع ماده 22 بعنوان مرجع بدوی رسیدگی به اخراج نمایندگان قانونی کارگران، اعضاء شوراهای اسلامی کار، نمایندگان کارگران، نمایندگان انجمن‌های صنفی، داوطلبان واجد شرایط نمایندگی کارگران و شوراهای اسلامی کار در مراحل انتخاب، نیز اعلام شده اند با عنایت به اینکه شرکت اعضاء مراجع بدوی در هیأت‌های تجدیدنظر در مواردی که پرونده هایی در هیأت‌های تجدیدنظر مطرح رسیدگی است که اعضاء مزبور در رسیدگی و اصدار رای در مراجع بدوی نیز مشارکت داشته اند خلاف موازین و اصول حاکم بر رسیدگی در دادگاهها و مراجع حل اختلاف است، توصیه می شود چنانچه پرونده‌هایی در هیأت‌ حل اختلاف مطرح رسیدگی است نمایندگانی جهت حضور دعوت شوند که در مرحله بدوی رسیدگی به آن پرونده حضور نداشته اند.
 
118 -آیا بازرسان کار می توانند به عنوان عضو مرجع حل اختلاف انتخاب شوند ضمناً چنانچه پرونده ای نیاز به تحقیق داشته باشد آیا می توان از وجود اعضاء هیأت به عنوان مأمور تحقیق استفاده نمود؟
به استناد تبصره 2 ماده 101 قانون کار، بازرسان کار و نیز کارشناسان بهداشت کار نمی توانند در تصمیم گیری مراجع حل اختلاف نسبت به پرونده هائیکه قبلاً به عنوان بازرس در مورد آنها اظهار نظر کرده‌اند شرکت کنند ضمناً انتخاب اعضاء هیأت تشخیص و حل اختلاف بمنظور امر تحقیق درباره شاکیان منع قانونی ندارد ولی برابر رویه معمول اصلح است عضو هیأت‌های تشخیص یا حل اختلاف که خود امر تحقیق پرونده‌ای را انجام داده‌اند در جلسه رسیدگی و صدور رای در زمینه همان پرونده شرکت نداشته باشند.

114-همانطور که می دانید مرجع تجدیدنظر در رای هیأت تشخیص موضوع ماده 22 قانون شوراهای اسلامی کار در زمینه اخراج عضو یا اعضای شورای اسلامی کار مستند به ماده 28 قانون مزبور، دادگاه صالح بوده است آیا اجرای قانون کار در این خصوص تغییری ایجاد کرده است؟

نظر به اینکه مستفاد از ماده 28 قانون کار، مرجع رسیدگی به نظر و تصمیم هیأت‌ تشخیص موضوع ماده 22 قانون شوراهای اسلامی کار در خصوص اخراج عضو یا اعضاء شوراهای اسلامی کار، صراحتاً هیأت حل اختلاف تعیین گردیده است لذا از تاریخ اجرای قانون کار جمهوری اسلامی (14/12/69) هیأت حل اختلاف موضوع ماده 160 قانون کار جانشین دادگاه صالح پیش بینی شده در ماده 28 قانون شوراهای اسلامی کار خواهد بود.

115-آیا در هیأتهای تشخیص و حل اختلاف، دعوت از نماینده شورای اسلامی کارگاهی که پرونده مطروحه مربوط به آن کارگاه می‌باشد ضروری است؟

وظایف شوراهای اسلامی کار در کارگاهها از نظر حضور در رفع اختلافات بین کارگر و کارفرما در مواد 27 و 157 قانون کار مشخص شده است. چنانچه این اختلافات در کارگاه مرتفع نگردد حل و فصل آنها به هیأت های تشخیص موضوع ماده 158 قانون مرقوم واگذار شده است. نظر به اینکه هیأت های مذکور می توانند برای احقاق حق به طرق مختلف قانونی متوسل گردند لذا دعوت از نماینده شورای اسلامی کار یا لحاظ قراردادن نظرات آن بستگی به نظر و صلاحدید هیأت ها خواهد داشت.
ضمناً بر اساس تبصره 2 ماده 5 آئین نامه چگونگی تشکیل جلسات و نحوه رسیدگی هیأت‌های تشخیص هر یک از طرفین می توانند یکنفر را بعنوان مطلع همراه داشته باشند.

116-با تصویب و اجرای قانون کار جمهوری اسلامی ایران، آیا مقررات قانون شوراهای اسلامی کار در زمینه لزوم رسیدگی به اخراج‌هائی که با مخالفت شورای اسلامی کار مواجه می شوند در دادگاه صالح همچنان لازم الاجرا هستند؟

نظر به اینکه در قانون کار اظهارنظر در خصوص موجه یا غیر موجه بودن اخراج کارگر بموجب مواد 27، 28 تبصره ماده 158 و ماده 165 قانون کار به عهده هیأت تشخیص و هیأت حل اختلاف قرار گرفته و اینکه این قانون نسبت به قانون شورای اسلامی کار که صدور رای نهائی را در موارد مخالفت شواری اسلامی کار با اخراج در صلاحیت دادگاه صالح اعلام داشته مؤخر است لذا با اجرای قانون جدید کار رسیدگی راجع به موضوع اخراج در دادگاه صالح موردی نداشته و کارگر در صورت اخراج می‌تواند به اداره کار و امور اجتماعی محل مراجعه و تسلیم دادخواست نماید.

117-چنانچه پرونده‌های مطروحه در هیأت حل اختلاف مربوط به شهرستانی به جز شهرستان محل استقرار هیأت باشد آیا با توجه به ماده 160 قانون کار که مقرر می‌دارد “فرماندار و رئیس دادگستری محل” باید فرماندار و رییس دادگستری محل کارگاه دعوت شوند؟

بر اساس ماده 160 قانون کار، فرماندار و رئیس دادگستری محل یا نمایندگان آنها بعنوان دو نفر از نمایندگان دولت در هیأت حل اختلاف تعیین گردیده اند و مراد از “محل” شهرستان محل استقرار و تشکیل جلسات هیأت حل اختلاف می باشد. لذا شرکت نمایندگان فرمانداری و دادگستری محل استقرار کارگاههای مختلف بعنوان نمایندگان دولت در جلسات هیأت حل اختلاف عملی نمی باشد.

118-نحوه انتخاب نمایندگان کارگران و مدیران صنایع در هیأتهای تشخیص به چه صورت است؟
مستند به مواد 2 و6 آئین نامه مربوط به انتخاب نمایندگان کارگران و مدیران صنایع در هیأت‌های تشخیص، در صورت تشکیل کانون هماهنگی شوراهای اسلامی کار استان و یا کانون انجمن‌های صنفی کارفرمایان استان، تشکیلات مزبور مکلفند حداکثر ظرف یک ماه از تاریخ اعلام اداره کل کار، نمایندگان کارگران و کارفرمایان (حسب مورد) در هیأت های تشخیص را انتخاب و معرفی نمایند.
بدیهی است در صورت استنکاف تشکیلات یاد شده از انتخاب و معرفی نمایندگان در مهلت مقرره، اداره کل می باید راساً مستند به ماده 11 آئین نامه فوق الذکر نمایندگان مذکور را جهت صدور اعتبارنامه به مقام محترم وزارت معرفی نماید.
ضمناً تا انتخاب نمایندگان به طریق مذکور در فوق، نمایندگانیکه قبلاً مستند به اختیارات حاصله از تبصره 2 ماده 136 قانون کار توسط مقام محترم وزارت انتخاب شده‌اند کماکان مشغول انجام وظیفه‌ خواهند بود.

119-اعضاء هیأت‌های تشخیص و حل اختلاف در یکی از واحدهای کار و امور اجتماعی اخیراً انتخاب شده‌اند ولی اعتبار نامه‌های آنان تا کنون صادر نشده است آیا هیأت‌های مزبور می توانند با توجه به ضرورت کار قبل از صدور اعتبارنامه‌ها تشکیل جلسه داده و شروع به رسیدگی نمایند؟

از آنجا که عضویت در مراجع حل اختلاف و شرکت در تصمیم گیری‌ها و صدور رای در این مراجع منوط به داشتن اعتبارنامه مربوط می‌باشد لذا شرکت افراد بدون اعتبارنامه بمنزله دخالت افراد غیرمجاز در امر رسیدگی بوده و قابل تعقیب قانونی خواهد بود.

120-آیا فردی که عضو هیأت تشخیص است می تواند به عنوان عضو هیأت حل اختلاف انتخاب شود؟
در مقررات مربوط به انتخاب اعضاء هیأت‌های تشخیص و حل اختلاف ممنوعیتی در زمینه انتخاب اعضاء هیأت‌های تشخیص بعنوان اعضاء هیأت‌های حل اختلاف پیش بینی نگردیده است اما فردی که هم در هیأت‌ تشخیص و هم در هیأت حل اختلاف  عضویت دارد باید ترتیب مشارکت وی در جلسات هر دو هیأت به نحوی باشد تا در مورد پرونده‌ای که در هیأت تشخیص اظهارنظر و صدور حکم نموده، در هیأت حل اختلاف در زمینه همان پرونده اظهار نظر ننموده و در صدور رای شرکت نداشته باشد.
 
پایان

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
دادرسی کار در حقوق موضوعه

حقوق هر جامعه هر قدر هم غنی و پربار باشد و ریشه در فرهنگ و اعتقادات مذهبی و کهن و تجارب ارزنده گذشتگان داشته باشد، با توجه به حرکت تکاملی جامعه و پیدایش و ظهور مسائل جدید، به منظور پاسخگویی به خواسته های عمومی، نیاز به رشد و تکامل دارد و برآورده ساختن این نیاز با استفاده از نظرات علمای حقوق و صاحب نظران سایر علوم اجتماعی، اقتصادی، سیاسی و غیره میسر است و این کوشش در نهایت می تواند مبنای قانون گذاری جدید و پیدایش قواعد حقوقی تازه گردد. در این تلاش نقش رویه قضایی در ایجاد قواعد حقوقی با نگرشی خاص و بدیع به قوانین موجود و مبانی استنباطی، متفاوت از گذشته که متناسب با نیازهای روز جامعه باشد، ارزنده و مورد توجه خواهد بود و حتی می تواند آثار خود را به صورت تأثیر در امر قانونگذاری و تصویب قوانین مدون آتی متبلور نماید. در این جهت حقوق کار نیز به عنوان یک نظام حقوقی نوین و پویا که برای بهبود وضع اقتصادی و اجتماعی کارگران و در اثر هماهنگی نسبی دسته ای از مقررات و قواعد جدید پدید آمده است، برای پاسخگویی به ضروریات زندگی اجتماعی در ابعاد مختلف صنعتی، کشاورزی، خدماتی و تجاری و غیره، نیازمند بلوغ و شکوفایی اندیشه های قضایی و ارائه نظارت جدید حقوقی و نوآوری علمی و کاربردی می باشد.
رابطه بین کارگر و کارفرما که در حقوق کار بحث و بررسی می شود، بدون تأثیر و مستقل از سایر رشته های حقوقی نیست، بلکه تکامل و تبلور عینی این شعبه جدید از علم حقوق به میزان بهره مندی از دستاوردهای سایر رشته های حقوق بستگی دارد و این مهم مستلزم توجه خاص اندیشمندان علم حقوق به این رشته است و در این رهگذر قضات و وکلای دادگستری و مشاوران حقوقی به لحاظ ارتباط تنگاتنگ و ملموس با نیازهای جامعه، نقش برجسته و ممتازی نسبت به سایر حقوقدانان خواهند داشت. روشن است که پاسخ به تمامی مسائل ناظر به حقوق کار خصوصا شیوه های رفع اختلاف و مراجع رسیدگی کننده به اختلافات کارگری و کارفرمایی، صرفا با استناد به مواد محدود قانون کار و مقررات وابسته به آن کفایت نمی کند، و در این رهگذر نقش رویه قضایی و نظریه علمای حقوقی در پاسخگویی به نیازهای جامعه، از ارزش و جایگاه خاصی برخوردار است. امروزه قلمرو حقوق کار از حیث افراد مشمول توسعه زیادی داشته، به طوری که خروج از دامنه شمول آن نیاز به تصریح دارد و حوزه آن از روابط فردی کار به روابط جمعی کار نیز تسری یافته است. این حقوق از حیث محتوا نیز موضوعات متنوع و جدیدی دارد، آنچنان که همه روابط ناشی از کار، کارگر و کارفرما از بدو ایجاد رابطه قراردادی کار تا خاتمه آن را در برمی گیرد و در جنبه های تقنینی نیز در بعد داخلی به لحاظ تأثیر و نفوذ روز افزون تشکل های صنفی کارگری و کارفرمایی و در بعد بین المللی به لحاظ تأسیس سازمان بین المللی کار و فعالیت مستمر و مؤثر آن از غنای ظاهرا نسبی برخوردار شده است، با وجود این تخصصی بودن مسایل مربوط به روابط کار و محدودیت منابع علمی و کاربردی و نیاز روزافزون جامعه به مشارکت بیشتر حقوقدانان در پاسخگویی به سؤالات و درخواست های موجود و توانا نبودن افراد غیر حقوقدان در رفع نیازهای جامعه ، ضرورت بررسی علمی و کاربردی عمیق در این رشته از حقوق را در کشور می طلبد.

• مبحث اول - طرق حل و فصل دعاوی کارگر و کارفرما در قانون کار ایران

حقوق کار در تبیین و شفاف نمودن روابط کار و صیانت از نیروی انسانی و منافع مادی کشورنقش برجسته و ممتازی را دارد و نقش محوری و اساسی را در جلوگیری از بروز اختلافات حقوقی و صنفی کارگران و کارفرمایان ایفا می کند. بدیهی است که برداشت ها و تفسیرهای مختلف از قوانین و قراردادهای کار سبب ایجاد تعارض در حقوق طرفین قرارداد کار و بروز مسائل مختلف می گردد که ممکن است به حدوث اختلاف فردی یا دسته جمعی در روابط کار منجر شود. یکی از وظیفه ها و رسالت های مهم حقوق کار، جستجوی راه حل های مسالمت آمیز و آشتی جویانه برای حل و فصل این اختلاف ها است و یکی از روش های مؤثر در ایفای این وظیفه تصویب قوانین مورد نیاز با پیش بینی ضمانت اجراهای مطمئن است و این مهم در قوانین مدون ایران نیز وجود دارد که از جمله آنها قانون کار مصوب 1369 می باشد.
در قانون کار ایران راه های حل اختلاف کارگر و کارفرما و عادی سازی روابط کار، بر اساس اختلافات فردی و دسته جمعی متفاوت است.

•  در اختلافات فردی ، موضوع ماده 157 قانون کار ناظر به اختلافات حقوقی است ، مراحل حل اختلاف به شرح زیر است:
1- سازش از طریق مذاکره مستقیم بین کارگر و کارفرما و یا سازش از طریق مذاکره کارفرما با نمایندگان کارگران در تشکل کارگری مربوط،(حسب مورد شورای اسلامی کار، انجمن صنفی، نماینده قانونی کارگران)
2- رسیدگی و صدور رأی از طریق مراجع حل اختلاف کار (هیئت های تشخیص و حل اختلاف). 3- رسیدگی از طریق مراجع قضایی که دو صورت می باشد: الف - رسیدگی شکلی به اعتراضات، نسبت به آرای قطعی مراجع حل اختلاف کار توسط دیوان عدالت اداری. ب - رسیدگی کیفری بوسیله محاکم دادگستری در مورد جرائم موضوع فصل یازده قانون کار و دیگر قوانین جزائی در خصوص روابط کارگر و کارفرماست. مانند ضمانت اجراهای کیفری مقرر در:
ماده 183: تخلف خودداری از بیمه نمودن کارگر.
ماده 174: تخلف عدم رضایت حداقل دستمزد کارگر.
ماده 172: تخلف ارجاع کار اجباری به کارگر.
ماده 180: تخلف عدم اجرای به موقع آرای قطعی مراجع حل اختلاف.
مواد 171 و 176 : جرایم مربوط به حوادث ناشی از کار .


• اختلافات دسته جمعی موضوع ماده «142» قانون کار و دیگر مواد فصل هفتم این قانون که بیشتر آنها ناشی از مسایل صنفی و اقتصادی طرفین می باشد؛ از آن دسته اختلافات است که ادامه فعالیت کارگاه را چه از طریق تعطیلی آن بوسیله کارفرما یا اعتصاب بوسیله کارگران به صورت توقف یا کاهش عمدی تولید با اختلال مواجه می نماید.
مراحل حل اختلافات دسته جمعی به ترتیب عبارتند از : 1- انجام مذاکره مستقیم از طرف تشکل کارگری با کارفرما یا تشکل کارفرمایی (موضوع مواد 140و139 قانون کار). 2- رسیدگی بوسیله مراجع حل اختلاف و ارائه نظر و پیشنهاد (موضوع ماده 142 قانون کار).
3- اتخاذ تصمیم بوسیله مراجع و مقامات سیاسی (وزیر کار و هیأت وزیران موضوع ماده 143 قانون کار). آنچه در اینجا مطلوب به نظر می رسد ، استفاده از داوری اجباری یا اختیاری در اختلافات دسته جمعی است که جای آن، در مراحل حل اختلاف دسته جمعی که در بالا ذکر شد، خالی است و پیش بینی آن ضروری به نظر می رسد، زیرا در این صورت داوران می توانند با استفاده از موازین عدالت و انصاف و توجه به اوضاع و احوال موجود، به حل اختلاف مبادرت ورزند و از تبدیل بحران صنفی به بحران امنیتی و سیاسی جلوگیری نمایند.

•  مبحث دوم - ویژگی های دادرسی کار در قانون کار ایران

دادرسی کار در قانون کار ایران ویژگی های بسیاری دارد که اهم آنها عبارتند از:
1- سریع ، ساده و غیر تشریفاتی . 2- رایگان و یا کم هزینه بودن. 3- مشارکت اصحاب دعوی در امر رسیدگی و اتخاذ تصمیم ( مشارکت صنفی ) از طریق معرفی نمایندگان اشخاص. 4- تساوی در تعداد نمایندگان طرفین اختلاف. 5- میانجی گری دولت در حل اختلافات از طریق نمایندگان انتصابی. 6- رویکرد توأم حقوقی و اقتصادی در رسیدگی و صدور آراء با توجه به ملاحظات عملی و اقتصادی و خصوصا توجه به جنبه های حمایتی حقوق کارگر. 7- محدودیت و منحصر بودن به دعاوی بین کارفرما و کارگر یا کارآموز که ناشی از روابط کار باشد. 8- موقعیت متفاوت اصحاب دعوا از لحاظ وضعیت اقتصادی و اجتماعی. 9- امتناع از اتخاذ هر تصمیمی که قبل از صدور رأی، موجب ایجاد فضای نامطلوب و تشنج در روابط طرفین شده و زمینه سازش را از میان برمی دارد (مانند خودداری از صدور قرار تأمین خواسته). 10- نقش محوری قرارداد کار در اثبات صلاحیت مراجع حل اختلاف و اثبات دعوا. 11- استفاده از بازرسی کار و مأمور تحقیق در جمع آوری دلایل له و علیه طرفین اختلاف. 12- سازشی بودن دعاوی (تلاش عضای هیئت ها در نیل به این هدف)

مبحث سوم - آیین رسیدگی (دادرسی) مراجع حل اختلاف در قانون کار ایران.
اینک با توجه به مطالبی که در بال ابیان شد، به آیین رسیدگی مراجع حل اختلاف ( بطور کلی ) پرداخته می شود.
•در خصوص نحوه رسیدگی مراجع حل اختلاف در قانون کار و سایر قوانین مرتبط ، مقررات صریح و مدون که آیین دادرسی این مراجع را بصورت کامل و شفاف مشخص نماید، مشاهده نمی شود و نحوه رسیدگی هیئت ها، بر اساس سطح اطلاعات و تجارب اعضای این مراجع و میزان آشنایی آنها با موازین قانونی واصول حقوقی متفاوت است و پیوسته این سوال مطرح بوده است که رسیدگی مراجع حل اختلاف، تابع چه تشریفاتی است؟ آنچه در عمل به عنوان راه حل و پاسخ به سؤال فوق، برگزیده شده است تنظیم و تصویب آیین نامه های «چگونگی تشکیل جلسات و نحوه رسیدگی هیئت تشخیص و حل اختلاف» با استناد به ماده 146 قانون کار بوسیله شورای عالی کار و وزیر کار و امور اجتماعی در سال 1370 است ؟ که در سال 1380 آیین نامه موسوم به «آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل هیئت های تشخیص و حل اختلاف » جایگزین آن شده است. در ماده 164 قانون کار آمده است: «مقررات مربوط به انتخاب اعضاء هیئت های تشخیص و حل اختلاف و چگونگی تشکیل جلسات آنها توسط شورای عالی کار تهیه و به تصویب وزیر کار و امور اجتماعی خواهد رسید». با دقت در ماده یاد شده ملاحظه می شود که این ماده، تهیه آیین نامه در خصوص چگونگی تشکیل جلسات هیئت های تشخیص و حل اختلاف را به عهده شورای عالی کار و تصویب آن را به عهده وزیر کار و امور اجتماعی قرار داده است. اما نکته قابل توجه این است که چگونگی تشکیل جلسات مراجع حل اختلاف تنها ناظر به قسمتی از تشریفات مربوط به نحوه رسیدگی این مراجع است و در واقع تنظیم آیین نامه در این خصوص تنها در حد رسمیت اداره جلسات و حداکثر تا مرحله شروع به رسیدگی این مراجع است، در حالی که قسمت عمده وظایف هیئت ها، ناظر به بعد از این مرحله تا صدور و قطعیت آرا می باشد و لذا آیین نامه های یاد شده، تنها در حدی که ناظر به چگونگی تشکیل جلسات مراجع حل اختلاف کار می باشد، اعتبار قانونی دارد و بدیهی است آن دسته از موادی که خارج از حدود اختیار تفویض شده در ماده 164 قانون کار ، در این آیین نامه ها درج شده است، به لحاظ خروج از حدود اختیارات تفویضی، لازم الاجرا نخواهد بود لذا شایسته است، مقنن در ین خصوص گام های اساسی دیگری برداشته و آیین دادرسی جامع و کامل مراجع حل اختلاف را رأسا تهیه و تصویب و یا مجوز تهیه و تصویب آن را به مراجع دیگر صادر نماید در حال حاضر با توجه به فقدان مصرحات قانونی، همچنان این سؤال مطرح است که آیا مقررات آیین دادرسی ناظر به مراجع قضایی و از جمله مقررات مذکور در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب درامور مدنی مصوب 28/1/1379 در مورد مراجع حل اختلاف کار نیز لازم الرعایه می باشد؟ در پاسخ به این سؤال ، نظرات مختلفی وجود دارد که عبارتند از: نظریه نخست : مقررات آیین دادرسی مربوط به دادگاههای عمومی حقوقی در مورد مراجع حل اختلاف کار نیز که از جمله مراجع اختصاصی می باشند، لازم الرعایه است زیرا به موجب ماده یک قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 1379 «آیین دادرسی، مجموعه اصول و مقرراتی است که در مقام رسیدگی به امور حسبی و کلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاههای عمومی، انقلاب، تجدیدنظر، دیوان عالی کشور و سایر مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت آن می باشند به کار می رود ». و دعاوی کارگری و کارفرمایی نیز از جمله دعاوی مدنی بوده و منظور از عبارت «مراجعی که به موجب قانون موظف به رعایت این مقررات می باشند » در ماده، مراجع حل اختلاف کار که به دسته ای از دعاوی مدنی یاد شده رسیدگی می نمایند نیز می باشد.

نظریه دوم: مقررات آیین دادرسی مربوط به سایر مراجع اعم از عمومی و اختصاصی ، ارتباطی به مراجع حل اختلاف کار ندارد ، زیرا اعمال تشریفات مربوط به دادگاهها با فلسفه ایجادی و ماهیت کار این مراجع در تعارض است و کارگر از لحاظ اقتصادی و اجتماعی توان تحمل پرداخت هزینه و بلاتکلیفی در طول دادرسی بلند مدت را ندارد و از طرفی کارفرما نیز با وقفه یا رکود در تولید از حیث اداره مالی کارگاه دچار مشکل اقتصادی و بحران می گردد و لذا دادرسی کار باید سریع و بدون هزینه و غیرتشریفاتی باشد و بنابراین هیئت ها در دعوت از طرفین اختلاف یا نمایندگان آنها و تعیین اوقات جلسات (اداری و غیراداری) و رسیدگی و انشاء و صدور و ابلاغ رأی از اختیارات و آزادی عمل نسبی برخوردارند و تنها در چارچوب قانون کار و دیگر قوانین مرتبط، موظف به رعایت تشریفات می باشند و در این خصوص تکلیف دیگری متوجه این مراجع نمی باشد و در موارد سکوت قانون عرف جاری در این مراجع تعیین کننده خواهد بود.

نظریه سوم: این نظر که می توان آن را تلفیقی از نظرات نخست و دوم دانست و با توجه به فلسفه مربوط به تأسیس مراجع اختصاصی کار و ضرورت حاکم بر این مراجع چنین ابراز شده است: جدای از موارد مصرحه در قانون کار و قوانین مرتبط، با توجه به ویژگی های انحصاری این مراجع که غیرتشریفاتی و مجانی یا کم هزینه بوده و سرعت در رسیدگی و حل و فصل دعاوی و مشارکت نمایندگان اصحاب دعوا در رسیدگی و رویکرد توأم حقوقی و اقتصادی آنها می باشد، اصولا آن دسته از مقررات ناظر به آیین دادرسی مربوط به دادگاهها که با خصائص یاد شده در تعارض آشکار است، ناظر به مراجع حل اختلاف نبوده و اجرای آنها منتفی به نظر می رسد، ولی از آنجائی که اخیتارات هیئت ها در رسیدگی و صدور رأی همانند اختیارات مراجع قضائی در رسیدگی به دعاوی مدنی است مگر اینکه اختیارات مذکور با ماهیت و فلسفه ذاتی، ایجاد هیئت ها همخوانی نداشته و یا در تعارض باشد، (مانند موارد صدور قرار تأمین خواسته یا صدور دستور موقت که نوعی اقدام تأمینی می باشد و هیأت ها با توجه به سرعت در رسیدگی و به منظور پرهیز از ایجاد جو متشنج و ناآرام که زمینه و امکان سازش را از بین خواهد برد از صدور این قرا رها امتناع می نمایند)، لذا چنانچه عدم رعایت تشریفات موجب عدول از اصول و قواعد آمره و یا نقض صریح موازین عدالت و بی طرفی بوده و یا موجب تضییع حقوق اصحاب دعوا گردد، هیئت ها مکلف به رعایت تشریفات مربوطه هستند.

• اینکه با توجه به آنچه در نظریه سوم ابراز شد ، موارد الزامی رعایت تشریفات در دادرسی کار را به سه دسته ذیل می توان تقسیم بندی نمود:
الف - اصول و قواعد آمره که عبارتند از:
1- لزوم تقاضای کتبی ذی نفع یا مقام صالح برای رسیدگی به دعوا با تعیین و تنجیز خواسته (مواد 2 و 51 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) . 2- انجام شدن مکاتبات رسمی به زبان فارسی (اصل 15 قانون اساسی و ماده 5 ق.آ.د.م)«1» 3- صدور حکم بر اساس قانون و در صورت سکوت یا تعارض یا کامل نبودن قوانین موضوعه، اتخاذ تصمیم بر اساس منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر و اصول حقوقی ( اصل 167 قانون اساسی و ماده 30 ق.آ.د.م) 4- صدور حکم به صورت خاص و جزئی و امتناع از صدور حکم به صورت عام وکلی (ماده 4 ق.آ.د.م ) . 5- پذیرش رسیدگی به ماهیت دعاوی در دو مرحله مگر در مواردی که در قانون استثناء شده باشد (ماده7 ق.آ.د.م)
6- عدم پذیرش عقود قراردادهای خصوصی مخل نظم عمومی و یا برخلاف اخلاق حسنه ( مواد 975 قانون مدنی و 6 ق.آ.د.م) . 7- رعایت قواعد مربوط به صلاحیت ذاتی و محلی و شخصی ( مواد 10،11،91 ق.ا.د.م ) . 8- رعایت اعتبار امر قضاوت شده ( ماده 84 ق.آ.د.م ) . 9- منع تعدد رسیدگی هم زمان ( ماده 84 ق.آ.د.م)

• اصول مسلم دادرسی که رعایت آنها بوسیله مراجع حل اختلاف الزامی است عبارتند از:
1- احراز اهلیت و سمت مدعی و مدعی علیه در اقامه دعوا و دفاع از آن.
2- تعیین وقت جلسه رسیدگی به نحوی که امکان حضور طرفین در جلسه میسر باشد.
3- تجویز امکان متعارف طرح ادعا و ارائه دلایل برای خواهان و نیز اعطای فرصت لازم به خوانده برای دفاع از دعوا.
4- توجه به مستندات و دلایل طرفین.
5- توجه به ارزش اثباتی دلایل.
6- امضای صورت جلسات و آراء بوسیله اعضای هیئت رسیدگی کننده .

ج - رعایت مقررات مذکور در قانون کار و نیز قوانین مرتبط و آیین نامه های مربوط که عبارتند از :

1- لزوم دعوت از طرفین اختلاف برای حضور در جلسه رسیدگی که با احراز صحت امر ابلاغ نیز دارد ملازمه ( ماده 5 آیین رسیدگی و چگونگی تشکیل جلسات هیئتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده 164 و نیز ماده 162 قانون کار ).
2- رعایت حد نصاب لازم اعضای حاضر برای تشکیل و رسمی بودن جلسات (مواد آ.ر.و.چ.ت.ج.ه.ت.و.ح)«2»
3- رعایت مواعد قوانی که عبارتند از: الف - مهلت یک ماهه برای رسیدگی و صدور رأی بوسیله هیئت حل اختلاف موضوع ماده 162 قانون کار.
ب - مهلت 15 روز مذکور در ماده 159قانون کار برای رسیدگی به اعتراض نسبت به آرای هیئت تشخیص توسط هیئت حل اختلاف. ج- مهلت ده روز مذکور در تبصره ماده 142 قانون کار در مورد رسیدگی هیئت حل اختلاف به نظرات و پیشنهادات هیئت تشخیص در خصوص اختلافات دسته جمعی.
4- اتخاذ تصمیم در قالب رأی (حکم و قرار) و پیشنهاد (مواد 142،156،162،166 قانون کار )
5- رعایت تساوی در آرای اعضاء هیئت ها.
6- تشکیل جلسات هیئت ها در ادارات کار و امور اجتماعی (ماده 161 قانون کار).
7- ضرورت مکتوب بودن اعتراضات نسبت به آرای هیئت تشخیص (ماده 159 قانون کار).

اینک با توجه به آنچه بیان شد، می توان گفت: مواردی همچون مجاز بودن حضور اشخاص از طرف اصحاب دعوا به عنوان نماینده تام الاختیار و لازم نبودن پروانه وکالت رسمی دادگستری، لازم نبودن طرح تقاضا در فرم دادخواست، حذف مرحله اعتراض به رأی غیابی ( واخواهی ) و غیر ضروری بودن رعایت مقررات خاص ابلاغ مانند: ذکر تاریخ به حروف از جمله مواردی است که در مراجع حل اختلاف لازم الرعایه نمی باشد.

تذکرـ آنچه در این مختصر آمد، مطالب کلی و اساسی از مسائل مربوط به آیین دادرسی مراجع حل اختلاف کار است که از اهمیت بیشتری برخوردار است و پرداختن به جزئیات مسائل مستلزم دقت بیشتر و بررسی عمیق تر می باشد که انشاءالله در جای خود به آن پرداخته خواهد شد نگارنده برای اینکه مطالب تئوری و ذهنی حالت کاربردی و عملی به خود گرفته و توانایی رفع نیازهای جامعه را داشته باشد در حد بضاعت علمی و تجربه عملی و توان فکری و فرصت بدست آمده سعی در ایجاد حرکتی نو دارد. امید است که با تذکر کاستی ها و لغزش های احتمالی اینجانب را مورد لطف و منت خویش قرار داده تا در گام های بعدی به جبران آن اقدام گردد. «انشاءالله»

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
اختلاف کارگر و کارفرما 

با توجه به صنعتی شدن جوامع و لزوم پیشرفتهای اقتصادی در سایه افزایش کارهای تولیدی و همچنین ازدیاد جمعیت و نیروی کار تعاملات بین کارفرما و کارگر در سالهای اخیر افزایش یافته است. بدیهی است با ازایش این تعاملات برخوردها و پاره ای مسایل و اختلافات نیز در محیط های کاری بوجود می آید. در قانون کار مراجعی به عنوان هیاتهای حل اختلاف جهت رسیدگی به این امور پیش بینی شده است که در این راهنما کلیات آن و همچنین نحوه طرح دعوی تا اجرای حکم بیان می گردد.

کارگر:

کارگر از لحاظ قانون کار کسی است که به هر عنوان در مقابل دریافت حقوق و سایر مزایا به درخواست کارفرما کر می کند. کلیه افرادی که مشمول تعریف فوق باشند از نظر قانون کار کارگر محسوب می شوند و فرقی بین نگهبان یک کارگاه یا مدیر فنی آن نیست.

کارفرما:

کارفرما شخصی است که کارگر به درخواست و به اعتبار او در مقابل حقوق و سایر مزایا کار می کند. مدیران و مسئولانی که عهده دار اداره کارگاه هستند نماینده کارفرما محسوب می شوند.

کارگاه:

محلی است که کارگر به درخواست کارفرما یا نماینده او در آنجا کار می کند از قبیل موسسات صنعتی، کشاورزی، معدنی، ساختمانی، ترابری، مسافری، خدماتی، تجاری، تولیدی، اماکن عمومی و امثال آن.

قرارداد کار:

عبارت از قرارداد کتبی یا شفاهی است که به موجب آن کارگر در قبال در یافت مزد کاری را برای مدت موقت یا غیرموقت برای کارفرما انجام می دهد.

مراجع ذیربط جهت حل اختلاف:

الف- مراجع حل اختلاف در قانون کار

درقانون کار مراجع حل اختلاف به دو دسته 1- هیات تشخیص(به عنوان مراجع بدوی) 2- هیات حل اختلاف(به عنوان مرجع تجدیدنظر) تقسیم شده است: در هر استان چندین هیات تشخیص و حل اختلاف به تناسب وسعت آن استان پیش بینی شده است. مثلا در استان تهران  رسیدگی به عهده چندین هیأت است. (شمال، جنوب، غرب،شرق،شمال غرب،جنوب غرب، شمال شرق، جنوب شرق) در صورت بروز اختلاف در روابط کارگر و کارفرما اعم از اخراج بدون دلیل موجه، عدم پرداخت حقوق و مزایا، مرخصی و...کارگر می بایست در صورت عدم حل موضوع از طریق سازش مستقیم بین کارفرما و کرگر و یا مذاکره با شوراهای اسلامی مستقر در کارگاه و در صورتی که شورای اسلامی کار در واحدی نباشد از طریق انجمن صنفی کارگران و کارفرما باید به اداره کار مربوطه جهت طرح دعوی مراجعه نماید.

مراجعه به اداره کار و امور اجتماعی

کارگر برای طرح دعوی باید به اداره کاری مراجعه نماید که کارگاه در حوزه آن اداره واقع شده است. به عنوان مثال چنانچه نشانی کارگاه در منطقه ای در جنوب غرب تهران باشد کارگر می تواند به اداره کار جنوب غرب مراجعه نماید. پس از مراجعه به اداره مربوطه کارگر می تواند درخواست خود را با شرح مختصر اختلاف بوجود آمده و همچنین حقوق و  مزایای احتمالی پرداخت نشده را حداکثر در 2 صفحه نوشته آن را ثبت نموده و به اداره کار ارایه نماید.

آیا شخص دیگری می تواند به نمایندگی از کارگر طرح دعوی نماید؟

چنانچه کارگر شخصا نتواند امور مربوط به طرح دعوی را انجام دهد می تواند شخص دیگری را به عنوان نماینده معرفی نماید تا به جای او طرح دعوی نماید. به این منظور مدعی می تواند به دفاتر اسناد رسمی مراجعه و نسبت به دادن وکالت به فرد مورد نظر خود اقدام نماید. بدیهی است حضور نماینده کارگر در مراجع حل اختلاف قطعا باید با ارایه وکالتنامه توجه به مناطق جغرافیایی، ادارات کار و مراجع حل اختلاف تشکیل شده قانونی مربوطه اعم از وکیل دادگستری یا وکیل کاری صورت پذیرد و مراجع حل اختلاف مکلف به پذیرفتن وکالتنامه دستی و خطی که اصالت آنها مشخص نیست نخواهد بود مگر آنکه اعطای نمایندگی و وکالت به طرق دیگر کاملا  برای مراجع تشخیص و حل اختلاف محرز و مسلم گردد.

طرح دعوی در مراجع حل اختلاف چه هزینه هایی دارد؟

رسیدگی به دعاوی در مراجع حل  اختلاف هیچ هزینه ای ندارد و رایگان می باشد.

رسیدگی به اختلافات

پس از تقدیم دادخواست وقت رسیدگی با روز و ساعت مشخص تعیین و به کارگر و کارفرما ابلاغ می شود. طرفین می بایست در وقت مقرر در هیات تشخیص در همان اداره کار مربوطه حاضر شده و دفاعیات و مدارک خود را ابراز نمایند هیات مزبور پس از استماع اظهارات طرفین پرونده را بررسی و رای مقتضی صادر می نماید. در مواردی که برای احراز صلاحیت ادعاهای طرفین نیاز به تحقیق و بررسی باشد هیات های تشخیص حل ا ختلاف برای روشن شدن حقیقت پرونده را جهت بررسی های لازم به اداره بازرسی و تحقیق ارسال می نماید و در جلسه آتی گزارش بازرس اعزامی ملاک صدور رای خواهد بود. و همچنین می توانند در صورت لزوم از مسئولین و کارشناسان انجمن ها و شوراهای اسلامی واحدهای تولیدی، صنعتی یا خدماتی و کشاورزی دعوت به عمل آورند و نظرات و اطلاعات آنان را در خصوص موضوع استماع نمایند.

تجدید نظر از رای

رای هیاتهای تشخیص 15 روز پس از ابلاغ آن لازم الاجرا می باشد لیکن چنانچه ظرف مدت مذکور یکی از طرفین به آن اعتراض داشته باشد می تواند اعتراض خود را کتبا به هیات حل اختلاف تقدیم نماید رای هیات مزبور پس از صدور قطعی و لازم الاجرا می باشد آرای صادره از مراجع تشخیص و یا حل اختلاف اداره کا و امور اجتماعی علیرغم قطعیت آنها قابل اعتراض در دیوان عدلت اداری است. اعتراض به رای مراجع تشخیص یا شورای حل اختلاف مانع اجرای آرای مزبور نیست مگر اینکه مرجع قضایی مذکور دستوری دایر بر توقف عملیات اجرایی صادر و اعلام نماید.

ب- مراجع دادگستری

1- محاکم دادگستری

این محاکم با شکایت کارگر در موضوعاتی که حتما می بایست در مراجع قضایی مطرح شود رسیدگی را آغاز و رای مقتضی صادر می نمایند. به عنوان مثال در حوادث ناشی از کار که به علت قصور کارفرما باشد بحث پرداخت دیه و خسارت می بایست در محاکم دادگستری رسیدگی شود و یا توهین و فحاشی کارفرما به کارگر در دادسرا و دادگاههای جزایی رسیدگی و رای صادر می شود زیرا اینگونه موارد هر چند در کارگاه و بین کارگر و کارفرما بوده ولی نوعا از شمول قانون کار خارج و در قوانین عمومی مطرح گردیده است.

2- اجرای احکام دادگستری
اجرای احکام دادگستری علاوه بر اجرای آرای صادره از دادگاههای دادگستری آرای صادره از هیات تشخیص و هیات حل اختلاف را نیز اجرا می نماید. بدین صورت که اگر رای قطعی به سود کارگر صادر شد ولی کارفرما از آن تبعیت ننمود با درخواست کارگر عین رای به دادگستری مربوطه ارسال خواهد شد. در اداره دادگستری بر اساس رای صادره اجراییه صادر و به کارفرما ابلاغ می شود اگر رای مبنی بر بازگشت به کار کارگر باشد کارفرما ظرف 10 روز از دریافت برگه اجراییه فرصت دارد آنرا به اجرا بگذارد و کارگر را مشغول به کار کند. و اگر رای صادره مبنی بر مطالبه طلب از کارفرما باشد ظرف یک ماه از ابلاغ اجراییه می بایست طلب کارگر را تادیه نماید در غیر این صورت کارگر می تواند تقاضای توقیف اموال کارفرما را معادل طلب خود بنماید.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
نقش قرارداد كار در تنظیم روابط بین كارگر و كارفرما

روابط بین كارگر و كارفرما به معنایی كه امروز در حقوق كار مورد توجه است و در تعهد یكطرف ( كارگر ) به قرارداد نیروی كار خود در اختیار و تحت اداره دیگری (كارفرما) در برابر عوض معین خلاصه می شود ، اگر چه طی قرون در جوامع مختلف بشری وجود داشته است ، اما مقررات حاكم بر این روابط همواره یكسان نبوده و دستخوش تحولات زیادی شده است .
از آنزمان كه انسانها از زندگی ساده غارنشینی و شكار حیوانات دست برداشتند و برای ادامه زندگی مجبور باتخاذ روشهای تولیدی پیچیده تری شدند رفته رفته دسته ای از افراد بشر بجای اینكه خود مستقیماً كار كنند از كار دیگران استفاده می نمودند و بدیشان چیزی ( بصورت غذا، لباس ومسكن و بعداً وجه نقد ) می پرداختند . با این تغییر وتحول رابطه كار بوجود آمد . عده ای نیروی كار خود را در اختیار دیگری می گذاردند و از راه عوضی كه بدست می آوردند زندگی خود را تأمین می نمودند. در برابر دسته دیگری از كار دسته اول برای گرداندن چرخ كارهای تولیدی و جلب منفعت استفاده می كردند . این وضع در جوامع امروز نه تنها وجود دارد بلكه روزبه روز بر وسعت دامنه آن اضافه می شود . تا بدانجا كه به نظر بعضی از متخصصین حقوق كار ، درآینده نزدیكی اكثریت اعضاء جامعه را كسانی تشكیل می دهند كه مزد بگیر بوده و تحت تبعیت(1) و دستور دیگری كارخود را انجام میدهند و بدینسان اكثریت مردم مشمول مقررات كارخواهند شد .(2)
برای رسیدن به مرحله فعلی، و ایجاد مقررات خاص و ویژه ای كه حاكم بر روابط بین كسانی كه كار می كنند وافرادیكه از كار دسته اول استفاده می كنند باشد ، راه دور و درازی پیموده شده است . كار مدتها مفهومی پست و تحقیرآمیز داشت و قدرتمندان جامعه خود تن بكار نمی دادند و برای انجام كارهای خویش افراد دیگر را بصورت برده و رعیت وخادم در خدمت خود در می آوردند و از كار ایشان استفاده می كردند . بررسی رابطه كار در چنین نظامهای اجتماعی اگر چه می تواند جالب باشد اما مورد بحث این مقاله نیست زیرا به زحمت می توان پذیرفت كه رابطه كار در صور یاد شده جنبه قراردادی داشته است و بین طرفین قراردادی ، از نوع قراردادهای نظام حقوقی فعلی ، منعقد می شده است . زیرا تنظیم قرارداد مستلزم قبول تساوی طرفین و آزادی اراده ایشان است كه در رابطه بین ارباب و برده و رعیت وجود آن بشدت مورد تردید می باشد بلكه میتوان گفت عدم آن محل انكار نیست . در این سطور هدف این است كه روابط كسانی كه كار می كنند (باصطلاح امروز كارگر ) و كسانیكه كار دسته اول تحت تبعیت ایشان و با پرداخت مزد از جانب آنان انجام می شود ( در اصطلاح حقوقی فعلی كارفرما ) ، از زمانی كه این رابطه تابع قرارداد بین طرفین شده است ، مطالعه شود و بویژه این نكته بررسی گردد كه قرارداد منعقد بین طرفین در تنظیم روابط ایشان چه نقشی دارد .
با توجه به تحولی كه در نقش قرارداد كار حاصل شده است این موضوع را در چهار بخش مورد بحث قرار می دهیم . ابتدا قرارداد را بعنوان منبع اساسی روابط حقوقی كار مطالعه می كنیم سپس از مداخله قانونگذاران در روابط كار وایجاد مقررات كار و گسترش روابط جمعی كار كه موجب تضعیف موقع قرارداد كار و پیدایش تئوریهای جدید در رابطه كار گردید سخن خواهیم گفت، و بالاخره نقش فعلی قرارداد كار را بررسی می كنیم .
بخش اول – قرارداد : منبع اصلی رابطه كار
اصطلاح قرارداد كار ، كه در قرن نوزدهم ابتدا وسیله اقتصاد دانان بكار برده شد، به تدریج و به رغم انتقادات برخی حقوقدانان ،(3) مورد قبول قرار گرفت و در قوانین مختلف به همین نام نامیده می شود . از نظر تاریخی این قرارداد، دنباله قرارداد اجاره خدمات (4) و یا به تعبیر قانون مدنی ایران اجاره اشخاص (ماده 512) است .
به نظر بعضی از مؤلفین حقوق كار اصلاح اجاره خدمات رابطه طرفین قرارداد را بهتر مشخص می كرد . زیرا قرارداد كار شامل همه انواع كار نمی شود و فقط بر كار تابع یعنی كاریكه شخصی تحت دستور و فرمان شخص دیگری انجام می دهد حاكم است . و درمورد اخیر ، در واقع یكطرف قرارداد ، نیروی كار خود را به دیگری اجاره داده است .(5) صرفنظر از این بحث اصطلاحی،از نظر حقوقی تأثیر نظام حقوقی اجاره خدمات ( یا اجاره اشخاص) كه قراردادی از قراردادهای حقوق مدنی محسوب می شود ،در نظام حقوقی قرارداد كار ( بویژه در مرحله ای كه فعلاً مورد بحث است ) غیر قابل انكار می باشد . بهمین جهت لازم به نظر می رسد كه بطور اختصار مفهوم اجاره اشخاص در حقوق مدنی مورد بررسی قرار گیرد .
ذكر این نكته ضروری است كه اگر چه قانون مدنی ایران در قسمت عقود معین ، مانند بسیاری موارد دیگر ،تحت تأثیر فقه امامیه قرار گرفته است لكن در مورد اجاره اشخاص ( بشرحی كه خواهیم دید ) بیشتر از قانون مدنی فرانسه متأثر شده است بدین سبب در مبحث فعلی توجه خود را به مطالعه موضوع در حقوق مدنی فرانسه ( تا آنجا كه بدین بحث مربوط است ) معطوف می داریم و چون مراجعه به سابقه آن در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نیز مفید می نماید مسائل این بخش را به دو بند تقسیم می كنیم .
الف – قرارداد اجاره خدمات در حقوق فرانسه قبل از انقلاب
در حقوق رم ، كار انسانی همانند یك شیئی بحساب آمده و تابع قواعد كلی اجاره بود. این مفهوم در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نمی توانست مورد قبول باشد . زیرا جنبه شخصی رابطه كار مورد توجه بود و با اجاره اشیاء ارتباطی نداشت . معهذا از مطالعه مؤلفات حقوق مدنی فرانسه قبل از انقلاب این قطع رابطه با حقوق رم استفاده نمی شود .
از زمان رنسانس دكترین متكی بر عقاید حقوقدانان رم قدیم باندازه ای در افكار و آراء حقوقدانان فرانسوی مؤثر واقع شده بود كه در تألیفات پوتیه (Pothier ) بهمان مفاهیم بر می خوریم كه در حقوق رم وجود داشت .
پوتیه از اجاره خدمات به مناسبت اجاره اشیاء بحث می كند و آنگاه كه اشیاء قابل اجاره را می شمارد در كنار اشیائی از قبیل ،خانه ، زمین ،اموال منقول ، خدمات انسان آزاد را هم ذكر می كند . بدین سان در نظر این حقوقدان اجاره خدمات نوعی اجاره اشیاء است . اما در فكر او اجاره خدمات منحصراً در مورد كارهای پست و قابل تقویم به پول قابل تصور است مانند كار مزدوران ، كارگران ، صاحبان حرفه و پیشوران . اما كسانی كه خدماتی انجام می دهند ولی به علت مقام والای اجتماعی خود كارشان قابل تقویم به پول نیست قراردادشان وكالت بحساب می آید و آنچه هم كه طرف قرارداد به عنوان حق شناسی و جبران زحمات بپردازد اجرت محسوب نمی شود مانند وكیل دعاوی .(6)
با بررسی بیشتر در آثار پوتیه در می یابیم كه اجاره خدمات گاه برای مدت معین است مانند كارگران كشاورزی كه برای درو محصولات ویا چیدن میوه ها ویا كارگران دیگر در شهرها كه بیشتر برای مدت معینی استخدام می شوند، گاه اجاره خدمات برای مدت نامعلومی است همانند كار خدمه منازل .
اجاره در صورت اول برای یكسال ، یكماه ، یا هر مدت محدود دیگر منعقد می شود وتابع احكام و قردادهای معوض است یعنی مثلاً در صورت ریزش باران ، به كارگری كه برای چیدن میوه در روز معینی اجیر شده است اجرت روز او پرداخت نمی شود و همچنین قواعد مربوط به جبران خسارت در صورت فسخ قرارداد ( ترك كردن كار قبل از پایان مدت از طرف اجیر ویا اخراج او از طرف ارباب ) حاكم خواهد بود . در مواردی كه اجاره بدون مدت است مانند اجاره خدمه منازل ، هرگاه ارباب مایل باشد می تواند مستخدم خود را اخراج كند ولی مستخدم بدون اجازه ارباب حق ندارد خدمت او را خارج شود .
برای جلوگیری از اطاله كلام به ذكر همین نكات اكتفا می كنیم(7) ویادآور می شویم كه رابطه كار در فرانسه قبل از انقلاب به هیچ وجه براساس قرارداد، بصورتی كه پوتیه ذكر كرده است ، نبوده و روابط كار در آن زمان جنبه شخصی داشته است یعنی به علت وجود نظام فئودالی در روستاها و نظام صنفی درشهرها رابطه بین كسانی كه كار می كردند و ارباب و استاد كار بر پایه نظامات صنفی ویا مقررات ناشی از سیستم فئودال متكی بود كه سلسله مراتبی را در كارها قائل بودند(8) مثلاً شاگرد در نظام صنفی نه تنها كارش را بعنوان یك كالا در اختیار استاد كار می گذاشت بلكه شخصاً نیز متعهد بود كه احترامات لازم را در برابر استاد مرعی داشته خود را تابع قدرت انظباطی او قرار دهد و در برابر استاد هم موظف بود كه رفتار انسانی و پدرانه داشته باشد .
بدین ترتیب باید تأثیر عقاید و افكار پوتیه و حقوقدانان دیگر قبل از انقلاب – كه به پیروی از حقوق رم رابطه كار را از دیدگاه قراردادی صرف مورد توجه قرارد می دادندو كارگر را به مالكی تشبیه می كردند كه ملك خود (نیروی كارش) را همانند هر شیی دیگری با اجاره واگذار می كند و اجرتی كه دریافت می دارد عوض آن محسوب می شود – در نظام حقوقی حاكم بر كار بعد از انقلاب فرانسه ناچیز باشد اما با مطالعه سیستم حقوقی اخیر و بویژه قانون مدنی فرانسه مشاهده می شود كه به عكس میراث حقوقدانان قبل از انقلاب مستقیماً ( به علت وجود محیط مناسب فكری از نظر فلسفی و حقوقی و هم به لحاظ نظام اقتصادی رائج در آنزمان ) در تنظیم رابطه كار براساس قرارداد و اهمیت دادن به رابطه قراردادی مؤثر بوده است .
ب- اجاره خدمات ( اجاره اشخاص ) در حقوق مدنی : منبع انحصاری روابط كار
در سیستم حقوقی لیبرال كه بر اصول انقلاب كبیر فرانسه مبتنی بود و درقانون مدنی فرانسه هم منعكس است ، حقوق كار به معنای امروزی كلمه وجود نداشت و قرارداد اجاره خدمات منبع طبیعی و تقریباً انحصاری تعیین كننده روابط كارگر و كارفرما و بالنتیجه مشخص كننده وضع كارگر بود . علل این امر متعدد است و مطالعه تفضیلی آنها از حوصله این مقاله خارج می باشد . بطور خلاصه یادآور می شویم كه انقلاب كبیر فرانسه اصول تساوی و آزادی را اعلام می كرد . این تساوی و آزادی از جهات مختلف مورد توجه بود :
- از نظر سیاسی همه افراد در برابر قانون مساوی اعلام شده بودند اما این تساوی را منافع مداخله دولت در روابط افراد می دانستند . طبعاً دولت می بایستی آزادی افراد را در انتخاب شغل و كار و شرائط آن به رسمیت بشناسد. قانون هفده مارس 1791 كه آزادی كار را اعلام می كرد موانع زمان قبل از انقلاب را كه ناشی از نظام صنفی بود محكوم می ساخت .طبق این قانون هر فردی آزاد است هرنوع كار، شغل و حرفه ای را كه مایل باشد انتخاب نماید . این آزادی اگرچه ، بطور كلی داده شده بود و كارگر هم در انتخاب كار و شرائط آن آزاد محسوب می شد اما بیشتر برای صاحبان سرمایه مفید بود كه به هرنوع فعالیت اقتصادی كه مایل باشند بپردازند .
- سیستم اقتصاد لیبرال نیز به نوبه خود به این وضع كمك می كرد زیرا در اقتصاد لیبرال مداخله دولتها در امور اقتصادی محكوم بود و به نظر اقتصاد دانان این سیستم روابط طرفین براساس رقابت برابر قانون عرضه و تقاضا تنظیم خواهد شد .
- تجلی قضایی تساوی سیاسی و آزادی در اصل حاكمیت اراده و آزادی قراردادها است و اهمیت نقش قرارداد از همین جا ناشی می شود زیرا تشكیل گروهها و اجتماعات هم به موجب این قوانیم چندی ممنوع اعلام شده بود و فقط انجام دهنده كار و كسی كه كار به نفع او تعهد شده بود به عنوان طرفین قرارداد در برابر هم قرار می گرفتند .
برابر قانون مدنی فرانسه (ماده 1134 ) « قراردادهایی كه بصورت قانونی منعقد شده باشد نسبت به كسانی كه آنها را منعقد نموده اند در حكم قانونند » مفهومی كه در ماده یك قانون مدنی ایران منعكس شده است « قراردادهای خصوصی كه نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است » زیرا ، برابر اصول كلی مربوط به حاكمیت اراده ، افراد چون از تساوی آزادی برخوردارند می توانند آزادانه شرائط لازم را در نظر گرفته و با مذاكره دو جانبه و تنظیم قرارداد منافع خود را تأمین كنند « آنچه قراردادی است عادلانه است »(9) با توجه به این اصول دولت هم از مداخله در روابط قراردادی طرفین خودداری می كند ونظارت او منحصر به مواردی است كه قراردادی برخلاف نظام عمومی و اخلاق حسنه باشد .
اصول فوق در موارد روابط كار هم بشدت اجرا می شد . قرارداد اجاره خدمات یكی از اقسام اجاره به حساب می آمد و همچنان كه قانون مدنی پس از تعریف اجاره : « عقدی است كه به موجب آن مستأجر مالك منافع عین مستأجره می شود … » ( ماده 466 ) اضافه می كند « مورد اجاره ممكن است اشیاء یا حیوان یا انسان باشد » ( ماده 467 ) بدینسان اجاره اشخاص بصورت مبحثی از مباحث عقد اجاره در می آید . این طرز فكر با فلسفه حاكم بعد از انقلاب كبیر فرانسه منطبق بود زیرا برابر این فلسفه هر انسانی مستقل است و جز به اراده خودش نمی توان او را محدود كرد .بنابراین شرائطی كه طی قرارداد قبول كرده است لازم الاتباع است . علاوه بر آن این نظر با احتیاجات اقتصادی هم موافق بود . كار انسانی كالایی بیش نیست(10) وقتی كه موضوع قرارداد باشد طبعاً مانند هر كالای دیگری شرائط آن و قیمتش برابر قانون عرضه و تقاضا تعیین خواهد شد جهت اخیر به نظر برخی از علمای حقوق كار توجیه كننده پذیرش مقررات حقوق فرانسه بعد از انقلاب در این زمینه و قبول قانون مدنی 1804 فرانسه در كشورهای مختلف بود . به نظر اینان گسترش نظام حقوقی ناشی از كد ناپلئون بیشتر از آن جهت بود كه این سیستم با احتیاجات اقتصادی مربوط به رژیم موافق بود و ملاحظات فلسفی و جهات فنی قانونی در درجات كمتری مؤثر بودند.(11)
بدین ترتیب قرارداد اجاره اشخاص ( اجاره خدمات ) تابع قواعد كلی قراردادها است و به همین سبب در قوانین مدنی در حالیكه مواد متعددی به اجاره اشیاءو حیوانات اختصاص داده شده در مورد اجاره اشخاص قانونگذار به ذكر یكی دو ماه اكتفا كرده است زیرا « از نظر وحدت ملاك بسیاری از احكام مذكور در مبحث اجاره اشیاء بین تمام اقسام سه گانه اجاره ( اشیاء حیوانات و انسان ) مشترك می باشد »(12) و تنها فرق بین اجاره اشیاءو اجاره خدمات از نظر طبیعت این دو این است كه در اول اجاره مربوط به یك شئی است و در دومی به شخص اجیر مربوط می شود(13) .
آنچه كه اختصاصاً در مورد اجاره انسان مقرر شده است ماده 1780 قانون مدنی فرانسه و ماده 514 قانون مدنی ایران می باشد كه برابر آن « خادم یا كارگر نمی تواند اجیر شود مگر برای مدت معین ویا انجام امر معینی » مقررات این ماده برای جلوگیری از احیاء نظام فئودالیته و صنفی وضع شده بود . قانون مدنی ایران علاوه بر حكم فوق در ماده 515 مقرر می دارد (اگر كسی بدون تعیین انتهای مدت اجیر شده مدت اجاره محدود خواهد بود بمدتی كه مزد از قرار آن معین شده است بنابراین اگر مزد اجیر از قرار روز یا هفته یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد مدت اجاره محدود به یك روز یا یك هفته یا یك ماه یا یكسال خواهد بود و پس از انقضای مدت مزبور اجاره برطرف می شود ولی اگر پس از انقضای مدت اجیر به خدمت خود دوام دهد و موجر او را نگاه دارد اجیر نظر بمراضات حاصله به همانطوری كه در زمان اجاره بین او و موجر مقرر بود مستحق اجرت خواهد بود » حكمی كه ناشی از یك مفهومی كاملاً قراردادی بوده و بر اشیاء قابل اعمال است در مورد اجیر شدن انسانها هم شاید با طرز فكر مربوط به روابط ارباب و خدمه و مستخدمین منازل - كه در عین حال رابطه نظیر روابط خانوادگی حكم فرما است - قابل قبول باشد اما با رابطه كار در معنای عام كلمه و بویژه با تحول عمیقی كه در این رابطه ، با انقلاب صنعتی بوجود آمده است نمی توان هماهنگی داشته باشد .
شگفت آورترین حكم ماده 1781 قانون مدنی فرانسه بود كه در برابر آن قول ارباب و كارفرما درمورد پرداخت مزد مدت گذشته و مساعده پرداختی مربوط به آینده به خودی خود قابل قبول بود . به نظر نویسندگان این ماده در موارد اختلاف باید قول یكی از طرفین را كه مقدم داشت و ارباب شایستگی بیشتری دارد كه شامل اعتماد باشد .(14)
با توجه به آنچه ذكر شد ملاحظه می كنیم كه نظام حقوقی حاكم بر رابطه كار با تكیه براصل حاكمیت اراده و اینكه قانونگذار كلیه افراد مملكت را در برابر قانون متساوی الحقوق اعلام كرده است شرائط مندرج در قرارداد را كه، بنا به فرض ، منعكس كننده توافق طرفین می باشد تأیید كرده و آنرا برای تضمین و تأمین حقوق طرفین قرارداد كافی می دانست فقط در عمل بود كه معلوم می شد این آزادی اقتصادی و به اصطلاح تساوی حقوقی چگونه موجب محرومیت و بیچارگی كارگران شده است و قرارداد به تنهایی نمی تواند حقوق افراد ضعیف را حمایت كند .
بخش دوم - مداخله قانونگذار در روابط كار و افول قرارداد كار بعنوان منبع اساسی این روابط
عوامل گوناگونی موجب شدند كه به تدریج نارسائی قرارداد كار بعنوان منبع اساسی وانحصاری حاكم بر روابط كار روشن شود . مكاتب مختلف فلسفی، اجتماعی ، اقتصادی با تشریح عیوب و نواقص سیستم لیبرال كه منجر به فقر و فاقه طبقه كارگر شده بود توجه قانونگزاران را به مداخله در روابط كار و لزوم وضع قوانین حمایتی برای بهبود وضع كارگران و دفاع از حقوق ایشان در برابر كار فرمایان جلب كردند . در این گفتار از یادآوری تفصیلی آن مباحث خودداری می كنیم(15) و فقط بذكر انتقادات مربوط باصل حاكمیت اراده و آزادی قراردادها كه مبنا و پایه اهمیت فوق العاده قرارداد كار و شناخت آن بعنوان بهترین وسیله و در عین حال وسیله منحصر تأمین منافع طرفین بود اكتفا می نماییم .
انتقادات اصل حاكمیت اراده - اعتقاد به اصل حاكمیت اراده مبتنی بریك نظام فلسفی بود كه اراده افراد را مساوی ، آزاد و حاكم بر سرنوشت خود می دانست و اراده با اوصاف فوق روابط حقوقی و اجتماعی را بوجود می آورند اما سیستم فكری و فلسفی بشدت مورد انتقاد واقع شد زیرا :
اولاً فلسفه ای كه انسان را موجودی مستقل از اجتماع و حاكم بر تصمیمات خود می شناخت جای خود را به طرز فكردیگری داد كه وجود جامعه را شرط اساسی زندگی مادی و معنوی انسان می داند و طبق آن مفاهیم حقوقی ، از قبیل حق ، تعهد و نظائر آن در خارج از اجتماع معنا و مفهومی ندارند . بدینسان آزادی فردی تابع نظم اجتماعی بوده و بلحاظ آن محدودیتهائی می پذیرد .
ثانیاً - دیگر اراده آزاد ، بنظر همه متفكرین ، عامل ایجاد كننده حقوق نیست در برخی مكاتب اراده اهمیتی را كه بدان داده می شد ندارند . ایرینگ Ihering حقوق را بعنوان منفعت مشروع تلقی می كند . گونو Gounot آنرا اختیار عادلانه می داند و بنظر امانوئل لوی E .Levy حقوق نوعی اعتقاد و ایمان است .
ثالثاً – مهمتر از همه تساوی اراده افراد و طرفین قرارداد بشدت مورد تردید قرار میگیرد و این سئوال به میان می آید كه آیا در عمل این تساوی وجود دارد ؟ اگر در قراردادی یكی از طرفین فاقد اراده آزاد باشد مبنای اصل حاكمیت اراده متزلزل می شود و مداخله دولت برای حمایت طرف ضعیف ضروری بنظر میرسد . در مورد روابط كار آیا تساوی وجود دارد ؟ آیا هردو طرف از آزادی اراده برخوردارند ؟ چگونه میتوان گفت در قراردادی كه یكطرف كارفرمائی است كه از قدرت اجتماعی بیشتر ، نفوذ اقتصادی زیادتر برخوردار بوده و میتواند از كار این كارگر معین صرفنظر كند تا كارگر دیگری با شرائط مورد نظر خود بیابد و طرف دیگر آن كارگری كه از نظر اطلاعات اجتماعی در سطح پایئن تری قراردارد ، از جهت اقتصادی ضعیف است و نیروی كارش تنها سرمایه او است و نمی تواند تا حصول شرائط مورد نظر خود منتظر بماند ،تساوی وجود دارد ؟ مسلماً جواب منفی است زیرا بقول دوسلیه(16) « قرارداد كار بین دو نفر كه دارای قدرت مساوی باشند امضاء نمی شود بلكه بین یك كیسه پول و یك معده تنظیم می گردد ». و به تعبیر پل دوران(17) تساوی حقوقی بدون تساوی اقتصادی معنا و مفهومی نخواهد داشت . دولت باید باقتضای وظیفه خود برای ایجاد تعادل بین طرفین و حمایت از طرف ضعیف مداخله نماید زیرا به قول لاكر در « بین قوی و ضعیف ، بین غنی و فقیر ، بین ارباب و خادم ، آزادی موجب محرومیت بوده و قانون است كه آزادی بخش می باشد ».(18)
نقش قرارداد كار و اهمیت آن در روابط بین كارگر و كارفرما با قبول این فكر كه دولت باید در تنظیم این رابطه مداخله نماید و بخصوص با عملی شدن آن از طریق مقررات كار ، تقلیل می یابد . ظهور روابط جمعی كار نیز در تضعیف نقش قرارداد فردی كار سهمی دارد . وجود روابط غیر قراردادی كار را در این میان نیز نباید نادیده گرفت مجموع این مسائل دانشمندان حقوق را برآن می دارد كه مفاهیم دیگری را جانشین قرارداد كرده و روابط بین كارگر و كارفرما را براساس دیگری قرار دهند . از تكنیك هائی كه می توانند جانشین قرارداد كار شوند در بخش بعد بحث خواهد شد . قبلاً به بررسی مسائل سه گانه كه در بالا بدانها اشاره شد می پردازیم .
الف- مداخله قانونگذاران در روابط كار و تصویب مقررات كار .
از اواسط قرن نوزدهم بتدریج در كشورهای صنعتی اروپا و سپس در ممالك دیگر یك سلسله قوانین و مقرراتی در زمینه مسائل كار وضع و تصویب شد بنحویكه در حال حاضر در بیشتر كشورهای جهان كم و بیش مقررات ویژه ای ، بر روابط كار حاكم است . در كشور ماهم از زمان تصویب اولین مقررات كار ( تصویب نامه هیئت وزیران سال 1325 ) تا كنون قوانین متعددی وضع شده است كه آخرین آنها قانون كار فعلی مصوب 1338 با اصلاحاتی كه بتدریج به عمل آمده است فعلاً حاكم بر روابط كار می باشد.(19)
قبل از تصویب این قوانین ، براساس اصل حاكمیت اراده و مواد قانون مدنی ، شرائط خاصی از لحاظ سن كار ، زن یا مرد بودن كارگر، تابعیت او ،نوع كار، وضع اقتصادی و اجتماعی كارگر وجود نداشت . و همینكه قرارداد منعقد بین طرفین (كارگر و كارفرما ) با اصول كلی قراردادها منطبق بود صحیح شمرده می شد . یعنی مثلاً اگر عیوب اراده ( اشتباه یا اكراه )وجود نداشت قرارداد نافذ بود و این امر مورد توجه قرار نمی گرفت كه كارگر بعلت وضع خاص اقتصادی خود شرائط كارفرما را پذیرفته است و در واقع از آزادی اراده برخوردار نبوده است زیرا حالت وی اگر از موارد اضطرار هم محسوب می شد خللی بصحت قرارداد وارد نمی آورد ( ماده 206 قانون مدنی).یا مقررات مربوط به خیارغین و عیب وتدلیس فی المثل برای حمایت زیان دیده كافی شمرده می شدند زیرا كارگر هم بعنوان یك طرف قرارداد در مواردی كه لازم باشد با استفاده از اختیارات می تواند معامله را فسخ كند . اما اینكه فسخ قرارداد چه مشكلی را برای كارگر حل می كند و او را مجبور است بخاطر امرار معاش، تنها سرمایه خود یعنی نیروی كارش را در اختیار طرف دیگر قرارداد بگذارد چگونه می تواند از این مقررات در عمل استفاده كند مطلبی است كه از چهارچوب مفهوم قراردادی روابط طرفین خارج است اما با تصویب قوانین كار ، بسیاری از شرائط حاكم بر روابط طرفین را قانون تعیین می كند . كارگر كمتر از سن معینی ( درقانون كار ایران 12 سال، ماده 16 قانون كار ) نمی تواند بكار گمارده شود . در مورد ساعات كار زنان و كودكان و شرائط كار آنان مقررات ویژه ای وجود دارد ( فصل چهارم قانون كار ) حداكثر مدت كار را قانون معین می نماید (فصل دوم ) در اوقاتی از هفته و سال كارگر باید از مرخصی وتعطیلات استفاده نماید ( فصل سوم ) درمحل كار باید از شرائط بهداشتی و ایمنی خاصی برخوردار باشد ( فصل دهم ) . حتی مزد دیگر فقط بعنوان یكی از دو مورد معامله در قرارداد معوض مورد توجه نیست . مزد بعنوان وسیله تأمین معاش كارگر به حساب می آید و حداقل آن و زمان و مكان پرداختش را قانون تعیین می كند . از لحاظ نقش اجتماعی كه مزد دارد و ممر درآمد كارگر است قانون آنرا در برابر طلبكاران كارگر و كارفرما حمایت می كند . (فصل پنجم قانون كار ) این مقررات بصورت قوانین آمره وضع شده وبرابر ماده 31 قانون كار « در قرارداد كار نمی توان مزایایی كمتر از آنچه در این قانون برای كارگر مقرر شده منظور نمود ». تخلف از این مقررات نه تنها موجب بطلان قرارداد كار است بلكه برای حمایت بیشتر از كارگر ، موجب مسئولیت كیفری كارفرما خواهد شد(20) كارفرمائی كه این مقررات را رعایت نكند به جریمه و حتی حبس محكوم می شود ( فصل سیزدهم قانون كار ) حتی مقررات مربوط به پایان دادن بقرارداد و فسخ آن هم دیگر تابع قواعد كلی فسخ قراردادها نیست و احكام خاصی دارد تا حقوق طرفین قرارداد تأمین شود و بویژه كارگر كه ممكن است سالیان دراز در كارگاهی مشغول كار بوده است با فسخ ناگهانی قرارداد به یكباره حقوق خود را از دست رفته نبیند ( مواد 32- 34 قانون كار).
با توجه به این مقررات آیا باز هم میتوان گفت كه قرارداد كار منبع اساسی و منحصر روابط طرفین است ؟ جواب مثبت بشدت مورد تردید است خصوصاً كه وجود روابط جمعی هم در تضعیف موقع قرارداد كار نقش مهمی داشته است .
ب - جنبه جمعی روابط كار
تحول صنعتی ،رابطه كار را در غالب موارد ، از جنبه فردی و گروه چندنفره خارج كرد . كارگران كه تا آنزمان در كارگاههای كوچك و بصورت عده بسیار كمی بكار مشغول بودند و طبعاً احساس همبستگی طبقاتی نداشتند با انقلاب صنعتی در كارگاههای بزرگ جمع شدند و بتدریج براثر كار با یكدیگر احساس اشتراك منافع نمودند و بالنتیجه متدرجاً خواستهای خود را بصورت جمعی مطرح كردند اگر چه این حق در ابتدا برایشان شناخته نشده بود كه بصورت گروههای متشكل رسماً رابطه كار را بصورت رابطه جمعی درآورند و كارفرمایان سعی داشتند این رابطه را در حالت رابطه فردی نگهدارند ( زیرا این نوع رابطه را كه براساس قراردادی استوار بود و كارگر را بعنوان یك فرد متساوی الاراده با كارفرما ،و یكطرف قرارداد در برابر او قرار می داد، بعللی كه قبلاً ذكر شد ، موجب تحمیل شرائط یكطرفه كارفرما بكارگران می گردید ). اما ناچار حقوق كار واقعیت امر را برسمیت شناخت و كارگران با احراز حق تشكیل سندیكا ، ایجاد كمیته های كارگاه و انتخاب نمایندگان خود در سطح كارگاه و شغل و حرفه متدرجاً بصورت جمعی در برابر كارفرما قرار گرفتند .
اقدامات جمعی كارگران كه با ایجاد سندیكاها انجام و تحقق آن تسهیل یافته است بدو صورت متجلی می گردد گاه از طریق اعتصاب، كه در واقع تعلیق قرارداد كار برای بدست آوردن شرائط مساعدتر است و گاه بصورت پیمانهای جمعی . پیمانهای جمعی كه یكی از تكنیك های حقوق كار برای احقاق حقوق كارگران است در حقیقت با انتقال رابطه كار از صورت فردی به سطح جمعی باعث می شود كه جبران ضعف اقتصادی و اجتماعی كارگر بشود زیرا وقتی كه بجای یكنفر كارگر، سندیكای كارگران طرف قرارداد باشد بعلت قدرت جمعی خود میتواند شرائط مناسبتری برای كارگران كسب كند . این پیمانها ( كه بحث از آنها در خور مقاله جداگانه ای می باشد ) شرائط كار را بصورت یكنواخت در یك حرفه ویا یك كارگاه در می آورند و چون فلسفه وجودی آنها احراز شرائط مساعدتر است و برابر ماده 35 قانون كار نمی توانند مزایایی كمتر از آنچه كه در قانون كار برای كارگران در نظر گرفته شده است در برداشته باشند انعقاد آن به نفع كارگران است . اما در بحث ما این سئوال مطرح می شود : با وصف اینكه قسمتی از شرائط كاررا قوانین و مقررات و بخشی دیگر را پیمانهای جمعی كار معین می كنند آیا باز هم برای قرارداد كار در رابطه بین كارگر و كارفرما نقشی باقی می ماند ؟ برخی از علمای حقوق كار با توجه به همین امر ، فائده قرارداد كار را منكر شده اند و در تأیید نظر خود بروابط كار در مواردی كه براساس غیر قراردادی استوار است استفاده می كنند
ج - رابطه كار بر اساس غیر قراردادی
در روابط كار ، گاه به مواردی بر می خوریم كه رابطه منشأ قراردادی ندارد با توجه به این موارد دیگر قرارداد كار را نمی توان منبع منحصر دانست بلكه این قرارداد یكی از اسباب شمول مقررات كار نسبت به كارگر خواهد بود و بدینسان تقارن بین قرارداد كار و حقوق كار وجود نخواهد داشت یعنی برای استفاده از مقررات كار و برخورداری از حمایت ناشی از این قواعد ضرورتی ندارد كه همواره قرارداد كار بین طرفین موجود باشد. اگر این امر بهمین نحو پذیرفته شود دیگر افول قرارداد كار بنام منشأ استفاده از حقوق كار حتمی است لكن اگر دقیقتر موضوع را بررسی كنیم روشن می شود كه این نظر را كاملاً نمی توان پذیرفت . مثال بارز رابطه غیر قراردادی كار موردی را میتوان ذكر كرد كه قرارداد باطل باشد موضوع بطلان قرارداد كار و آثار و نتایج آن بسیار مورد توجه حقوقدانان قرار گرفته و برای حل مشكلات ناشی از اجرای قواعد كلی بطلان قراردادها در اینمورد ،نظریه های چندی ارائه شده است(21) بطور بسیار خلاصه مورد بحث اینست كه اگر قرارداد كار باطل باشد برابر قواعد كلی ، از ابتدا بدون اثر است . حال در صورتیكه كارگر براساس چنین قراردادی كاری انجام داده باشد و مزدی دریافت داشته است هریك از دو مورد معامله باید بمالك اولیه اش مسترد شود . استرداد مزد ممكن است اما كار انجام شده را نمی توان بكارگر مسترد كرد و چون كارفرما از كار او بهره مند شده است برابر تئوری دارا شدن غیر عادلانه(22) باید اجرت المثل عمل او را بپردازد اما این اجرت المثل دیگر عنوان مزد را نخواهد داشت و مشمول مقررات ویژه آن ( كه حمایت كننده حق كارگر است ) نخواهد بود . گذشته از اینكه عدم اجرای مقررات مزد ، و پرداخت عوض كار بنام اجرت المثل،قسمتی از حمایت لازم را از كارگر سلب خواهد كرد ،وقتیكه بنا باشد آثار بطلان به گذشته سرایت داده شود ،در مورد كار انجام شده عدم رعایت سایر مقررات كارهم مانعی نخواهد داشت . اما تردید نیست كه چنین نظری با فلسفه این مقررات كه حمایت انسانی از كارگر است منافات دارد به همین سبب برخی از مؤلفین حقوق كار(23) معتقدندكه بطلان قرارداد كار ضمن تأثیر بگذشته فقط در روابط بین طرفین قرارداد و در حدود تعهدات ناشی از قرارداد مؤثر است وگرنه تعهدات كارفرما در رعایت ساعات كار، بهداشت كارگاه و نظائر آن بقوت خود باقی است و كارفرما نمی تواند از اجرای این مقررات بعلت بطلان قرارداد سرباز زند . عدم رعایت مقررات كاردر مورد بهداشت و ساعات كار و مسائلی نظیر آن در هرحال موجب مجازات كارفرما خواهد بود .
اما حتی این نظر كاملاً منافع كارگران را تأمین نمی كند و سرایت آثار بطلان بگذشته مانع خواهد شد كه كارگر مثلاً درصورت وقوع حادثه ای بتواند از مقررات مربوط به حوادث ناشی از كار استفاده نماید و یا همچنانكه ذكر شد از حمایت مربوط به مزد برخوردار نخواهد شد .
برای رفع این مشكلات برخی(24) رابطه بین كارگر و كارفرما را «رابطه كار» تلقی كرده و آنرا جایگزین قرارداد كار ساخته اند و قبول این رابطه را یكی از دلائل محو نقش قرارداد كار و افول آن دانسته اند اما همچنانكه عده ای از علمای حقو كار گفته اند شاید مناسبتر باشد كه بگوییم درمورد قرارداد كار بطلان فاقد اثر قهقرائی است و از تاریخ كشف موجب قطع روابط بین كارگر و كارفرما می شود ولی تا آن تاریخ رابطه طرفین مشمول مقررات كار است زیرا نمی توان كار انجام شده را برگرداند(25) بدینسان قرارداد كار نقش خود را بعنوان منشأ روابط طرفین حفظ می كند . معهذا انتقادات یاد شده سبب شده است تئوریهائی برای ایجاد اساس و مبنای تازه ای در روابط كارگر طرح گردد .

پایان بخش اول

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
نقش قرارداد كار در تنظیم روابط بین كارگر و كارفرما 

بخش سوم - رابطه كار جانشین قرارداد كار :نظریه كارگاه
 
نظرات و انتقادات گوناگونی كه بر رابطه قراردادی در مورد كار انسانی وارد شد در حقوق برخی كشورها و بویژه حقوق آلمان تأثیراتی بجای گذاشت كه ابتداء با تغییر نام قرارداد ، از اجاره اشخاص به قرارداد كار متجلی شد و سپس صورت حادتری پیدا كرد تا آنجا كه رابطه كار را جانشین قرارداد كار می دانستند . اما این نظریه كه كارگاه را سازمانی میشمارد كه در آن كار و سرمایه با یكدیگرشركت و بلكه اتحاد دارند اگر چه در حقو فرانسه ابتدا طرفدارانی پیدا كرد كه بعداً بشدت مورد انتقاد واقع شد . قبل از بررسی نظریه كارگاه و انتقادات وارد بر آن ،درباره تغییر نام قرارداد كار ، به اشاراتی كه سابقاً مذكور افتاده است نكات زیر را می افزائیم .
تغییرنام قرارداد حاكم بر رابطه بین كارگر و كارفرما، از اجاره اشخاص (اجاره خدمات) به قرارداد كار كه در واقع پوشاندن این قرارداد زیر پوششی جالبتر و زیباتر است بر این اساس متكی است كه رابطه كارفرما وكارگر رابطه معوض و نتیجه اجاره نیست زیرا كار بخودی خود وجود ندارد انسان است كه كار می كند . كارگر مال خود را مورد تعهد قرار نمی دهد شخص او متعهد است و رابطه قراردادی در اینجا رابطه ای شخصی است . كار انسانی مال نیست زیرا كار نمودار و دنباله شخصیت انسانست(26) با توجه باین جهات نام قرارداد هم باید عوض شود ، بجای قرارداد اجاره اشخاص یا اجاره خدمات ، قرارداد كار گفته می شود . اما برخی از حقوقدانان ،غیر از ایراداتی كه از لحاظ رسانیدن مفهوم واقعی روابط طرفین بویژه در مورد كار تابع بر آن وارد كرده اند ،و قبلاً بدان اشاره كردیم ،(27) اصطلاح قرارداد كار را خالی از خطر نمی دانند . اینان با توجه به حقوق آلمان كه دو تعهد را در قرارداد كار مستقر می بینند یكی تعهد حمایت از طرف كارفرما و دیگری تعهد « وفاداری » از طرف كارگر، معتقدند كه آثار این دو تعهد كه رنگی از سنت اربابی ( پاترنالیسم ) دارد مألا برای كارگر خطرناك است ،(28) معهذا اصطلاح قرارداد كار امروز مورد قبول همگان شده است و شگفت انگیز آنكه این عنوان در دورانی بر جنبه شخصی رابطه كار تكیه می كند كه با توسعه كارگاههای بزرگ این رابطه جنبه شخصی خود را بسرعت از دست می دهد .(29)
الف – نظریه كارگاه : رابطه كار در چهارچوب كارگاه
تحول عمیقی كه در روابط ناشی از كار پدید آمد و تضعیف نقش قرارداد در ایباره ، حقوقدانان را برآن داشت كه نظریه جدیدی كه بتواند مبین روابط كارگر و كارفرما باشد عرضه دارند . در انتقاداتی كه بطور كلی بر مفاهیم حقوق ناشی از سیستم لیبرال و اصل حاكمیت اراده و آزادی قرارداد كار می شد غالباً قرارداد كار را بعنوان نمونه كامل عدم انطباق این مفاهیم با واقعیات خارجی می دانستند . بطور خلاصه بذكر بعضی از این انتقادات می پردازیم .
از دیرباز حقوقدانان دریافتند كه اصل حاكمیت اراده با اطلاقی كه بیان می شد نمایشگر واقعی روابط طرفین قرارداد نیست مثلاً گونو در رساله دكتری خود درباره اصل حاكمیت اراده(30) یادآور می شود كه قراردادهای فردی نمی توانند آثار ونتایج لازم را ایجاد كنند مگر اینكه در محیط اجتماعی متجلی شوند و توافق این اراده ها در چهارچوب قوانین موجود و با احترام به سازمانهای حقوقی آن جامعه صورت گیرد . او در مورد قرارداد كار می گوید « اگر آنرا از نزدیك ملاحظه كنیم می بینیم علاوه بر شروع تقسیم كار، یك سازمان اجتماعی نسبتاً پیچیده و باندازه كافی ثابت در بردارد برای اینكه افراد بتوانند با امنیت ( خاطر ) آینده را دریك عمل پیش بینی بررسی نمایند».(31)
« در كنار قراردادها كه در آنها كارگران بعنوان طرف قرارداد مداخله می كنند سازمان ارگانیكی وجود دارد كه كارگران عضو آن می شوند : اعضائی كه مسئولیت مشترك و همكاری فعالانه و هوشمندانه ایشان در یك عمل مشترك و اطاعت و انتقادشان از انضباط واحدی، ایشان را شركاء حقیقی می سازد… كارخانه یك حقیقت اجتماعی مستقلی را تشكیل می دهد ».(32)
جرج سل ، حقوقدان معروف درباره قرارداد كار چنین می نگارد :( قرارداد كار ) یك سند پیچیده ای است كه در آن توافق اراده در مورد ایجاد وضعیت فردی نسبت به مداخله كنندگان در قرارداد وجود دارد ( وضعیت طلبكار یا بدهكار كار و مزد )، ونیز برای اجرای اوضاع كلی یا وضعیت (خاص ) نسبت به افراد بكار می رود . وضعیت كارفرما و كارگر . این وضعیتها غالباً محتوایی مستقل از اراده فعلی افراد ذینفع دارند : این وضعیت ها، بوسیله قانون ،یا وسیله آئین نامه ، ویا بوسیله قراردادهای جمعی تعیین می شوند . گاهی اتفاق می افتد كه تمام یا قسمتی از این وضعیت بوسیله عمل یك جانبه یكی از دو اراده حاكم برقرارداد بوجود می آید : اراده كارفرما در اینصورت « آئین نامه كارگاه » نام دارد كه طبیعت عینی آن به همان اندازه غیر قابل تردید است كه پیمانهای جمعی . اعمال این وضعیت ها و محتوای آنها نسبت به مداخله كنندگان ( یعنی طرفین رابطه كار ) نتیجه یك عمل شرطی است كه عبارت از استخدام می باشد . بنابراین استخدام قلمرو اصلی باصطلاح قرارداد كار است … »(33)
پل دوران ، استاد فقید و گرانمایه حقوق كار فرانسه بنوبه خود ، بااظهار و تشریح نظریه جدید كارگاه ، به طرد مفهوم فردی و قراردادی كار كمك كرد . نظرات او در این باب با برخی مفاهیم فلسفی دانشمندان آلمانی درباره رابطه كار بسیار نزدیك است ، خود او نیز این ارتباط فكری را متذكر شده منشأ نظرات خود را یادآور می شود .(34)
او بارد مفهوم فردی اجاره خدمات ( كه مبنای رابطه كار را قراردادی مانند سایر قراردادها می شمارد ) برروی جنبه شخصی رابطه كار تأكید بسیار می كند . این رابطه از حیطه حقوق مدنی و مقررات مربوط به قراردادهای مالی خارج بوده مبنایش در كارگاه است همانجا كه طرفین این رابطه یعنی كارگر و كارفرما یا كار و سرمایه ( كه از یكدیگر قابل تفكیك نیستند ) باهم شركت دارند وارزش واهمیت خود را در این اتحاد می یابند . كارگاه تشكیل مجموعه ارگانیكی را می دهد كه حقوق كار آنرا تابع وضع عینی واساسنامه خاصی قرارداده است . در اینصورت قرارداد كار مقدمه و پایه ایجاد رابطه كار نیست بلكه در برابر این رابطه محو میشود . رابطه كار نتیجه عمل دیگری است كه عبارت از ورود در این اتحاد ( بین كار و سرمایه ) باشد
از این گفتار نتیجه میشود كه صحت یا بطلان قرارداد كار تأثیری در شمول یا عدم شمول مقررات كار ندارد . كارگری كه وارد كارگاه می شود و به استخدام آن در می آید صرفنظر از قرارداد موجود بین او و كارفرما و حتی در صورت عدم آن ، بهرحال ، از حمایت قانون كار و مقررات مربوط بدان برخوردار می شود .
پل دوران ارزش این نظریه را كه با افول نقش قرارداد كار همراه است تشریح می كند و برای روشنتر شدن موضوع آن را با سازمان یا نهاد حقوقی (Institution ) كه در مفاهیم حقوقی فرانسه وجود دارد مقایسه و بدان تشبیه می كند . به عقیده وی در مفهوم كارگاه عناصریكه در یك نهاد مشاهده می شود موجود است : تلفیق نیروی انسانی و وسائل مادی، نظم داخلی و هدف مشترك . ورود به كارگاه الحاق به این نهاد بشمار می رود و رابطه كار ، رابطه حقوقی است كه در این نهاد (كارگاه ) رئیس كارگاه را بهر یك از اعضاء آن مرتبط می سازد .
بدینترتیب، كارگاه بر اشتراك منافع اعضاء متكی است و اتحاد منظمی را تشكیل می دهد كه تحت اداره طبیعی رئیس آن ، سلسله مراتبی را در بر دارد. كارفرما نیز به مقتضای ریاست كارگاه از سه امتیاز برخوردار است : قدرت قانونگذاری ( تنظیم آئین نامه های داخلی كارگاه ) قدرت اداره كارگاه و قدرت انضباطی ( اجرای اقدامات انضباطی در موارد تخلف كارگران ). مبنای این امتیازات مسئولیتی است كه در اداره كارگاه دارد(35) نكته مهمی كه نباید از یاد برد اینست كه وجود منافع وهدف مشترك اختیارات رئیس كارگاه را محدود كرده و تضمینی برای جلوگیری از سوءاستفاده وی شمرده می شود . بعبارت روشنتر چون رئیس كارگاه وظیفه اش اداره كارگاه در جهت تأمین منافع عموم اعضاء آن می باشد ح ندارد كارگاه را هرطور كه مایل است اداره كند بلكه این امر باید بنحوی صورت گیرد كه هدف فوق را تأمین كند .
نظریه كارگاه در فرانسه مورد توجه زیادی واقع شد وحقوقدانان به بحث و مطالعه در اطراف آن پرداختند(36) علاوه بر آن قانون مدنی ایطالیا در 1942 بجای قرارداد ، همكاری با كارگاه را بنیاد و منشأ رابطه كار قرارداده است . این رابطه رابطه شركت و همكاری است نه رابطه معاوضه ( مانند عقود معین)(37) معهذا دلائل زیادی در رد این نظریه و انتقاد از آن اقامه شده است.
ب- انتقاد نظریه كارگاه .
در رد نظریه كارگاه ، مطالب زیادی گفته شده است كه این سطور جای طرح همه آنها نیست فقط به بررسی این نكته خواهیم پرداخت كه این نظریه تا چه حد نقش قرارداد كار را بعنوان مبنای رابطه كار بین كارگر و كارفرما تضعیف كرده است . با مراجعه به كتب مختلفی كه در حقوق كار تألیف شده است به شگفتی در می یابیم كه مؤلفینی با تمایلات و عقاید كاملا مخالف و متضاد در انتقاد از آن هماهنگی دارند . حقوقدانانی كه به رابطه كار از دیدگاه قراردادی و در سیستم اقتصاد لیبرال می نگرند طبعاً مفهوم سازمانی كارگاه را كه یكی از پاترنالیسم داشت نمی توانستند قبول كنند . برن وگالان در پیشگفتار كتاب حقوق كار خود می نویسند « قرارداد كار بصورت مبنای اساسی باقی میماند كه مقررات قانونی و آئین نامه ای را در بر می گیرد . این قرارداد تكنیك حقوقی قدیمی و سنتی است كه تسلط خود را حفظ می كند ».(38) حقوقدانان ماركسیست نیز آنرا رد كردند زیرا در نظریه مذكور بر همبستگی بین اداره كنندگان كارگاه (كارفرمایان ) و كارگران تكیه شده است درحالیكه بنظر ماركسیست ها بین این دو دسته جنگ طبقاتی وجود دارد نه همبستگی و بگفته یكی از این حقودانان كارگاه جز مجموعه قراردادهای كار چیز دیگری نیست(39) سخنی كه با نظریه حقوقدانان طرفدار نظام لیبرال و قراردادی فرقی ندارد .
اگر چه با تحولاتی كه در رابطه كار پدید آمده نمی توان سخن اخیر را كاملاً پذیرفت و رابطه كار چیزی بیش از رابطه قراردادی است اما نظریه ی كارگاه هم نمی تواند در حال حاضر مورد قبول باشد و به تعبیر برخی از حقوقدانان این نظریه در واقع به آنچه باید تحقق یابد مربوط است و بیش از بررسی تحول فعلی آینده را پیش گوئی می كند .(40)
دلائلی كه در این مورد می توان اقامه كرد در امور زیر خلاصه می شود :
در اجتماع كوچك شغلی یعنی كارگاه عامل معنوی كه برای تحقق یك جامعه از نظر (جامعه شناسی ) لازم است وجود ندارد . رابطه كار،رابطه مشاركت نیست زیرا كارفرما و كارگر منفعت مشتركی ندارند ، تقسیم سود و ضرر بین آنها معنی ندارد . این رابطه ،رابطه معاوضه كار و مزد است اگر ما برای كارگر تعهد حفظ منافع كارفرما و بالعكس برای كارفرما تعهد حفظ و رعایت منافع كارگر را قائل شویم به حقوق كار جنبه ایده آل داده ایم .(41) در واقع، دو مفهوم جداگانه از حقوق كار و رابطه كارگر و كارفرما وجود دارد :
یكی بر اساس مشاركت كه در اینصورت حقوق كار بر پایه تشكیلات كارگری است كه در داخله كارگاه وجود دارد و در منافع و اداره آن شركت دارد . این مفهوم بر فكر تازه مشاركت كار و سرمایه متكی است ولی در حال حاضر آرزوئی بیش نیست زیرا از جهات عدیده چه در مورد تعلق كارگر به كارگاه و چه از جهت شركت در اداره و منافع كارگاه این مشاركت هنوز تحقق نیافته است .(42)
ورود كارگر به این جامعه به اصطلاح شغلی از طری استخدام صورت می گیرد اما بخوبی می دانیم كه استخدام كارگر بنظر كارفرما است و تمایل او برای ورود به كارگاه اگر به تأیید كارفرما نرسد اثری نخواهد داشت همچنانكه با وجود همه تمهیداتی كه در قوانین و تعهدات مختلف برای جلوگیری از سوء استفاده كارفرما در نظر گرفته شده عملاً اخراج كارگر به نظر كارفرما بستگی دارد و حتی برای تخلفات كوچك می تواند او را از كار بر كنار كند .مضافاً به اینكه در انجام كار نیز تابع آئین نامه ای است كه در تهیه آن دخالتی نداشته است با این اوصاف چگونه می توان گفت كه كارگاه جامعه ای است و كارگر بعنوان عضوی از آن و یكی از شركاء این مؤسسه شغلی بدان تعلق دارد .
در مورد اداره كارگاه قوانین بعضی كشورها شركت كارگران را اساساً به رسمیت نشناخته است حتی در كشورهایی هم كه این حق را برای كارگران در نظر گرفته اند مداخله ایشان در شورای كارگاه جنبه مشورتی داشته و بهیچوجه نقش مهمی در اداره كارگاه ندارد و بالاخره شركت كراگران در منافع كارگاه محدود است وازمیزان معینی نمی تواند تجاوز كند .
مفهوم دیگر حقوق كار،بر اساس مذاكره و توافق دو طرف رابطه كار یعنی كارگر و كارفرما قرار دارد . در این مفهوم ، كارگر از طریق سندیكای خود سعی می كند كه مزایای بیشتر در قالب قرارداد منعقد با كارفرما بدست آورد. این مفهوم در كشور ایالات متحده آمریكا و انگلستان رواج دارد وبا مبانی اجتماعی سرمایه داری سازگارتر است .(43)
اجمالاً آنكه مفهوم كارگاه ،اگر واقعاً بصورتی كه بیان شده است وجود میداشت یعنی منافعی ویژه ، جدای از منافع كارفرما داشت و سازمانی مجزای از كارفرما بوجود می آورد و مثلاً از شخصیت حقوقی برخوردار بود بدون تردید مورد قبول بسیاری از حقوقدانان قرار می گرفت اما واقعیت غیر از این است . رئیس كارگاه تنها ارگان كارگاه است او شخص كارفرما است و منافع كارگاه ، منافع كارفرما می باشد . البته مقصود از كارفرما تنها نماینده سرمایه نیست ممكن است یك مدیر، یك نفر متخصص اداره كارگاه در رأس آن باشد كه شخصاً سرمایه نباشد اما كارگاه را در جهت منافع صاحبان سرمایه اداره می كند . بگفته لیون كان ، كار و سرمایه بیش از آنكه منافع مشترك داشته باشند ،منافع متضاد دارند . كارگاه متعلق به مالكین آن است و كارگران جزو آن نیستند بلكه در خدمت آن می باشند. رئیس آن یعنی كارفرما است كه می تواند استخدام كند ،اخراج نماید و به هیچ كس هم مجبور نیست حساب پس دهد . قدرت او تا بجائی پیش می رود كه می تواند كارگاه را یكسره تعطیل نماید .(44)
بدینترتیب رابطه بین كارگر و كارفرما به مفهوم قراردادی آن نزدیك می شود و در آن چهار چوب قرار می گیرد اما ذیلاً خواهیم دید كه نقش فعلی قرارداد همان نیست كه سابقاً بوده ( و هنوز هم در برخی ممالك هست ) بلكه قرارداد كار را باید ارزیابی مجددی كرد .
بخش چهارم – نقش فعلی قرارداد كار : ارزیابی مجدد آن
نقش قرارداد كار بعنوان منبع روابط كار، از بسیاری جهات ، چه از نظر حقوقی و چه در عمل هنوز هم بسیار مهم است :
اولاً كارگر و كارفرما اصولاً یكدیگر را آزادانه انتخاب می كنند حتی در كشورهایی كه دفاتر كاریابی وجود دارد مراجعه بدین دفاتر اختیاری بوده و انتخاب قطعی و نهایی بوسیله خود طرفین بعمل می آید . البته نمی توان منكر این واقعیت شد كه توافق طرفین در تنظیم قراردادكار و شرائط آن در حقیقت عبارت از الحاق بیك اساسنامه جمعی و آئین نامه های داخلی كارگاه است (كه قبلاً مقرر شده اند ) اما اگر طرفین بدین اساسنامه و آئین نامه ها ملحق می شوند باید علت آنرا جستجو كرد . به عقیده پل دوران این علت طبعاً در توافق دو اراده خلاصه می شود و « معلوم نیست چرا این توافق كه موجد تعهد است شایستگی اطلاق نام قرارداد را ندارد . از این نظر اهمیتی كه برای قرارداد قائل می شوند دارای ارزش روانی است . قرارداد مبین تعهد دو اراده است كه آزادانه خود را متعهد سازند و روابط متقابل خود را در حدود معینی تنظیم كنند . وابستگی به قرارداد نشان دهنده احترام به حقوق انسان و درعین حال نفرت از اقدامات خودسرانه مربوط به استخدام و (كاراجباری) است ».(45)
ثانیاً – از نظر فن حقوقی ، قرارداد كار،و بویژه مفهوم تبعیت كارگر كه از آن ناشی می شود ، مشخص كننده مفهوم كارگر و درواقع حدود شمول مقررات كار است . زیرا چنانكه درابتدای این بحث یادآور شدیم مقررات كار منحصراً شامل كارگران تابع می شود .
ثالثاً - قرارداد كار وسیله انطباق شرائط كار بر اوضاع و احوال خاص هر كارگر است زیرا بوسیله این قرارداد است كه طبه شغلی كارگر مشخص و میزان مزد او تعیین می شود و از اینجهت قرارداد كار نقش بسیار مهمی را میتواند ایفا كند و در بهبود وضع كارگران مؤثر باشد .
توضیح مطلب اینست كه در رابطه كار،بین منابع تعیین كننده حقوق و تعهدات طرفین سلسله مراتبی وجود دارد . قوانین و مقررات كار هرچند هم كه جنبه امری داشته و تخلف از آنها جایز نباشد حداقلی را تشكیل می دهد كه نمی توان از آن تنزل كرد « در قرارداد كار نمی توان مزایایی كمتر از آنچه در این قانون برای كارگر مقرر شده منظور نمود ».
( ماده 31 قانون كار ایران ) . اما « نظم عمومی اجتماعی » تجاوز از این مزایا را به نفع كارگر، نه تنها منع نمی كند، بلكه تأیید هم می كند . زیرا برقراری امتیاز بیشتر برای كارگر با روح حقوق كار و فلسفه وجودی آن منطبق است. پس قرارداد كار می تواند وسیله مناسبی باشد برای اینكه كارگر از مزایای بیشتری برخوردار شود . اما بین قانون و قرارداد كار ،بویژه در كشورهایی كه پیمانهای جمعی اهمیت شایسته خود را یافته اند ،پیمانهای جمعی قراردارند كه این پیمانها هم نمی توانند حاوی مزایائی كمتر از امتیازات مندرج در قانون باشند ( ماده 35 قانون كار ایران ) ولی برقراری مزایای بیشتر، همچنانكه اشاره كردیم ،علت وجودی این پیمانها است . در رابطه بین پیمان جمعی و قرارداد فردی كار ، در قوانین برخی كشورها بصراحت مقرر شده (ماده 31 كتاب اول قانون كار فرانسه ) ودر مواردی هم كه بطور صریح ذكر نشده است . بر اساس همان نظم اجتماعی كه یاد شد، قرارداد كار نمی تواند مزایائی كمتر از آنچه در پیمان جمعی برای كارگران در نظر گرفته شده است قرار دهد .
نكته دیگری كه كمتر مورد توجه واقع شده است واز اساتید حقوق كار،پروفسور كامرلنگ بدان اشاره میكند نقش قرارداد كار در مورد اختلافات جمعی كار است(46) در صورت اعتصاب كارگران ، قرارداد كارهریك از كارگران در حال اعتصاب بنفع او باقی می ماند و فقط در مدت اعتصاب موقتاً بحال تعلی در می آید(47) اما بعكس اگركارفرما كارگاه را تعطیل نماید هر كارگری می تواند بعلت تعطیل كارگاه از كارفرما شكایت و مطالبه خسارت نماید و فقط در صورتی كه كار فرما بتواند ثابت كند كه تعطیل كارگاه نتیجه قوه قاهره ( فرس ماژور ) ویا خطای كارگر است از پرداخت خسارت معاف خواهد بود .
خلاصه بحث آنكه انتقال رابطه كار از سطح فردی به سطح جمعی موجب بهبود رابطه فردی كار شده است و قرارداد كار وسیله ای است كه بر اساس مقررات قانونی و شرائط مندرج در پیمانهای جمعی در جهت كسب امتیاز بیشتر بكار می رود و عكس آن در هیچ موردی نمی تواند صادق باشد . اگر قرارداد نقش اخیر را بخوبی ایفاء كند همانطوركه برخی از حقوقدانان اظهار داشتند ، می توان گفت كه قرارداد كار كه در طول چند قرن عامل استثمار كارگر در نظام سرمایه داری به شمار می رفت براثر یك تحول سودمند موقع حقیقی خود رایافته و در مقیاس وسیعی حمایت كارگران و برقراری امتیازات به نفع ایشان و بالنتیجه موجب پیشرفت اجتماعی شده است . (48)
استفاده از قرارداد كار ، به عنوان وسیله كسب امتیازات بیشتر ، اگر چه در عمل به كارمندان و افراد متخصص،كه به علت احتیاج مبرم به كارشان می توانند شرائط خود را بكار فرما بقبولانند ، اختصاص دارد اما حتی در مورد سایر كارگران هم با توجه به مقررات قانونی كه ذكر شده ، كمتر وسیله استثمار است تا حمایت(49) زیرا به هرحال باید حاوی شرائط مساعدتری از مقررات باشد . (50)

نویسنده : دكتر عزت الله عراقی


پی نوشت :

1) برای اطلاع از مفاهیم مختلف تبعیت ( حقوقی - اقتصادی … ) و رابطه آن با شمول مقررات كار رجوع شود به حقوق كار جزوه پلی كپی شده نگارنده صفحات 85 به بعد و مراجع یاد شده .
7) برای اطلاع بیشتر از نظرات پوتیه ( Pothier ) در این مورد رجوع شود به قسمتهایی از :
8) برای بررسی دلائل این وضع رجوع شود به :
10) با این فرق كه در اجاره اشیاء و حیوانات ، منفعت قبل از اجاره مال بوده و از ملكیت موجر به ملكیت مستأجر منتقل می شود ولی در اجاره انسان منفعت قبلاً مال نمی باشد و در اثر عقد اجاره در ملكیت مستأجر بصورت مال در می آید : دكتر امامی حقوق مدنی - جلد دوم ص 62
12) دكتر امامی كتاب یاد شده ص 61
14) مراجعی كه در كتاب حقوق كار پل دوران (سابق الذكر )جلد 1 شماره 48 آورده شده است .
15)برای اطلاع از این علل و عوامل ، رجوع شود به دوران و ژوسو . حقوق كار ج1 ، شماره 59 تا 80 عقاید بزرگترین علمای اقتصاد تألیف جرج سلول، ترجمه دكتر پیرنیا چاپ دوم صفحات 98 الی 134 . خلاصه ای از این مباحث در جزوه پلی كپی شده حقوق كار تألیف نگارنده آورده شده است ص 9- 29 .
17) كتاب یاد شده شماره 71 .
19) برای اطلاع از تغییرات و تحولات قانون فعلی كار نسبت به قوانین سابق رجوع شود به حقوق كار و بیمه های اجتماعی - دكتر شمس الدین جزایری ص 204 تا 242 .
20) وجود ضمانت اجرای كیفری از آنجت لازم است كه بطلان قرارداد كاروسیله مناسبی برای حمایت از كارگر نیست در سطور بعد بطور خلاصه به این مطلب اشاره می شود . برای تفضیل بیشتر رجوع شود به حقوق كار جزوه پلی كپی شده نگارنده ص 116 به بعد و مراجع مذكور در پاورقی ها .
23) اسماعیل غانم قانون العمل(المصری) شماره 194 - حسن گیره \" دروس فی قانون العمل اللبنانی \" شماره 52 .
24) فری ریا . مقاله یاد شده .
25) لیون كان . دفاع قرارداد كار . مقاله مذكور ص 63 .
26) در همین زمینه كه آیا كار انسان ، منفعت و قابل تملیك است یا نه ر.ش به عقود معین بخش دوم اجاره و قرض و جعاله . جزوه پلی كپی شده دكتر كاتوزیان شماره 249 .
27) بخش اول این مقاله ومراجع یاد شده .
28) لیون كان مقاله یاد شده ص 65 .
29) لیون كان . مقاله یاد شده ص 65 .
30) كامرلنك در كتاب قرارداد كار (شماره 10) سابق الذكر قسمتی از نظرات گونو Gunot را ذكر كرده است كه در این سطور از آن مرجع نقل می شود .
31) رساله مذكور 326 .
32) همان رساله ص 290 .
34) دوران ووپتو - حقوق كار جلد دوم شماره 114 به بعد .
35) دوران و ژوسو - حقوق كار جلد اول شماره 348 .
36) رجوع شود به شماره های 1 تا 16
37) لیون كان . مقاله دفاع قرارداد كار … ( سابق الذكر ) ص 66 .
39) لیون كان . حقوق كار وتأمین اجتماعی (كتاب سابق الذكر ) شماره 291.
41) لیون كان . مقاله یاد شده ص 66 .
42) كامرلنك و لیون كان . حقو كار شماره 314 .
43) لیون كان همان مقاله ص 66 و 67 .
44) لیون كان همان مقاله ص 66 و 67 .
45) دوران وویتو . حقوق كار . جلد دوم شماره 120 .
46) كامرلنك قرارداد كار شماره 13 .
47) درباره تعلیق قرارداد كار ، در درس حقوق كار بحث شده است ر.ش . جزوه پلی كپی شده نگارنده ض 118 به بعد و مراجع مذكور در پاورقی .
48) كامرلنك همان شماره . كامرلنك و لیون كان . حقوق كار . پرسی دالوز شماره 95 .
49) لیون كان . مقاله سابق الذكر ص 69 .
50) برای مثال می توان مسأله مزد را ذكر كرد . در عمل مزدیكه به كارگران پرداخت می شود از حداقل مزد كه برای كارگر عادی در نظر گرفته شده است بیشتر است ( این حداقل در مناطق مختلف ایران به ترتیب 70 - 65 و 60 ریال است ( تصمیم شورای عالی كار مورخ 28/ 2/49 ) .


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
قرارداد در قانون کار جمهوری اسلامی ایران

تعریف قرارداد کار قرارداد کارعبارت است از قراردادی کتبی یا شفاهی که به موجب آن کارگر در قبال دریافت حق‌السعی کاری رابرای مدت موقت یا مدت غیرموقت برای کارفرما انجام می‌دهد. در کارهایی که طبیعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتی که مدتی درقرارداد ذکرنشود، قرارداد دائمی تلقی می‌شود، شروط مذکوردر قرارداد کار و یا تغییرات بعدی آن در صورتی نافذ خواهد بود که برای کارگر مزایایی کمتر از امتیازات مقرر درقانون کار منظور ننماید. 2- ویژگی‌های قرارداد کار برای صحت قرارداد کار در زمان انعقادقرارداد رعایت شرایط ذیل الزامی است: مشروعیت مورد قرارداد معین بودن موضوع قرارداد عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام کار مورد نظر لازم به ذکراست اصل بر صحت کلیه قراردادهای کار است مگر آنکه بطلان آنها در مراجع ذیصلاح به اثبات رسد. قرارداد کار علاوه بر مشخصات دقیق طرفین باید حاوی موارد ذیل باشد: نوع کار یا حرفه یا وظیفه ای که کارگر باید به آن اشتغال یابد حقوق یا مزد مبنا و لواحق آن ساعات کار، تعطیلات و مرخصی ها محل انجام کار تاریخ انعقاد قرارداد کار مدت قرارداد، چنانچه کاربرای مدت معین باشد موارد دیگری که عرف و عادت شغل یا محل ایجاب نماید در مواردی که قرارداد کتبی باشد قرارداد در ? نسخه تنظیم می‌گردد که یک نسخه از آن به اداره کار محل و یک نسخه نزد کارگر و یک نسخه نزد کارفرما و نسخه دیگر در اختیار شورای اسلامی کار و درکارگاههائیکه فاقد شورا هستند در اختیار نماینده کارگر قرار می‌گیرد. 3- دوره آزمایشی طرفین با توافق یکدیگر می‌توانند مدتی را به نام دوره آزمایشی کار تعیین نمایند. در خلال این دوره هر یک از طرفین حق دارد بدون اخطار قبلی و بی آنکه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه کار را قطع نماید. درصورتی که قطع رابطه کار از طرف کارفرما باشد وی ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمایشی خواهد بود و چنانچه کارگر رابطه کار را قطع نماید کارگر فقط مستحق دریافت حقوق مدت انجام کار خواهدبود. مدت دوره آزمایشی باید در قرارداد کار مشخص شود. حداکثر این مدت برای کارگران ساده و نیمه ماهر یک ماه و برای کارگران ماهر و دارای تخصص سطح بالاسه ماه می‌باشد. 4- قراردادهای کارمزدی کارمزد عبارت است از مزدی که بابت انجام مقدار کاری مشخص که از نظر کمی قابل اندازه گیری یا شمارش باشد به ازای هر واحدکار تعیین و پرداخت می شود. کارمزد برحسب آنکه حاصل کار موردنظر مربوط به یک نفر یا یک گروه مشخصی از کارگران یا مجموعه کارگران کارگاه باشد به ترتیب به صورت کارمزد انفرادی، کارمزد گروهی و کارمزدجمعی تعیین می‌گردد. در نظام کارمزد گروهی و جمعی باید علاوه برشغل هر یک ازکارگران، سهم هر یک درمیزان فعالیت و کارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول کارگران باشد. قرارداد کارمزدی برحسب آنکه اولین واحد یا قطعه، ملاک محاسبه کارمزد قرار گیرد ساده و چنانچه برای مازاد بر تعدادمشخص باشد ترکیبی است. در صورت ترکیبی بودن، نرخ کارمزد تعیین شده نباید کمتر از جمع مزدثابت تقسیم بر تعداد کاری که مزدثابت بابت آن تعیین شده است باشد. درصورت توقف کار به واسطه قوای قهریه یا حوادث غیرقابل پیش‌بینی که وقوع آن از اراده طرفین خارج باشد مقررات ماده ?? قانون کار اجراء خواهدشد. ولی هر گاه عوامل توقف کاربرای کارفرما قابل پیش بینی بوده و خارج از اختیار کارگر باشد، کارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد کار ترکیبی) مکلف به پرداخت مزد مدت توقف کار به ماخذ متوسط کارمزد آخرین ماه کارکرد کارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخیص موراد فوق با وزارت کار و امور اجتماعی است. 1-4- نحوه محاسبه حقوق و مزایا قراردادهای کارمزدی مجموع مزد کارمزدی که براساس آئین نامه به کارگر پرداخت می شود نباید کمتر ازحداقل مزد قانونی به نسبت ساعات عادی کار باشد. ارجاع کار اضافی به کارگران کارمزدی علاوه بر ساعات عادی کار و نیز کار نوبتی و کار در شب برای آنان تابع مقررات قانون کار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت کار یا شب‌کاری کارگران کارمزد نرخ کارمزد آنهاست. چنانچه بجای روز جمعه روز دیگری به عنوان تعطیل هفتگی توافق شده باشد نرخ کارمزد و نیز مزد ثابت (در مورد قرارداد کار ترکیبی) در روز جمعه 40% اضافه می‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهای تعطیل و جمعه و روزهای تعطیل رسمی و مرخصی کارگران کارمزد تابع ماده 43 قانون کار می‌باشد. هر گاه قرارداد کارمزدی به صورت پاره وقت (کمتر از حداکثر ساعات قانونی کار) باشد، مزایای رفاهی انگیزه‌ای به نسبت ساعات کار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات کار قانونی محاسبه و پرداخت می‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزایای پایان کار موضوع مواد 18 ، 20، 27 ، 29 ، 31 ، 32 قانون کار در مورد کارگران کارمزد، میانگین مجموع پرداختی ها در آخرین 90 روز کارکرد کارگر است. در صورتی که به موجب عرف و رویه دیگری در کارگاه مزد و مزایایی بیش از آنچه دراین آئین نامه مقرر شده است جاری باشد، عرف و رویه مذکور برای کارگران مشمول و همچنین کارگرانی که بعداً به صورت کارمزدی درکارگاه استخدام می‌شوند جاری است. تغییر نظام کارمزدی به سایر نظامهای مزدی یا بالعکس در مورد تمام یا قسمتی ازکارکنان در کارگاه بایستی پس از تائید شورای اسلامی کار یا انجمن صنفی و یا نمایندگان قانونی کارگران کارگاه به تصویب وزارت کار و امور اجتماعی برسد. 5-قراردادهای مزدساعتی مزدساعتی مزدی است که بابت ساعاتی که وقت کارگر در اختیار کارفرماست محاسبه و پرداخت می‌شود. درقراردادهای مزدساعتی، نوع کار(صرف نظر از مقدار و میزان آن) و نیز ساعات کار در روز یا هفته یا ماه مشخص می‌گردد. اعمال نظام مزد ساعتی در موارد ذیل مجاز است: متصدیان حمل و نقل کالا و مسافر کارگران مطب‌های خصوصی پزشکان، کلینکیهای پزشکی و پیراپزشکی، دامپزشکی و نظایر آنها در صورتی که مدت فعالیت آنها کمتر از حداکثر ساعات قانونی کار در شبانه روز باشد. مشاغل غیرتمام وقت در زمینه های مشاوره و نظایر آنها مشاغل مربوط به نگهداری و مراقبت از اموال، تاسیسات و ساختمان و حیوانات به شرطی که ساعات کار کمتر از حداکثر ساعات قانونی کار در شبانه روز باشد. مشاغل آموزشی و پژوهشی البته ذکر مشاغل فوق مانع از اعمال سایر نظامهای مزدی در فعالیتهای مذکور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتی جز در موراد معوقه فوق موکول به اخذ موافقت وزارت کار و امور اجتماعی است. 1-5-محاسبه حقوق ومزایا قراردادهای مزدساعتی در نظام مزد ساعتی، کارفرما مکلف است علاوه بر مزد ثابت، مزایای رفاهی از قبیل حق مسکن، حق خوار بار و کمک عائله مندی را به نسبت ساعات کار محاسبه و به کارگر پرداخت نماید. مزد کارگرانی که مشمول نظام مزد ساعتی می‌باشند به تناسب ساعات کار عادی کار در شبانه روز نباید کمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدی باشد. در کارگاههایی که فعالیت آنها جنبه استمرار دارد یا به صورت فصلی فعالیت می کنند کارگران مشمول مزدساعتی حق استفاده از مرخصی و تعطیلات رسمی با استفاده ازمزد را دارند. هر گاه نوع کار طوری باشد که تعداد ساعات کار عادی و مجموع مزد هر روز مساوی باشند مزد مذکور معادل روزهای کار است در غیر این صورت ماخذ محاسبه، میانگین مزد ساعتی کارگر در روزهای آخرین ماه کارکرد وی خواهد بود. مبلغ پرداختی به هرحال نباید کمتر از حداقل مزد قانونی باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزایای پایان کار موضوع مواد 18و20 و 27 و 29 و 31 و 32قانون کار در مورد کارگران مشمول نظام مزدساعتی، میانگین مجموع پرداختی ها در آخرین 90 روز کارکرد کارگر است. در کارگاههائی که دارای عرف و رویه خاص در مورد مزد ساعتی می‌باشند در صورتی که بر اساس عرف و رویه موجود مزد و مزایایی بیش از ضوابط مقرر در این آئین نامه به کارکنان مشمول پرداخت نمایند عرف و رویه موجود مزد و مزایای بیش از ضوابط مقرر در این آئین نامه به کارکنان مشمول پرداخت نمایند عرف و رویه مذکور مناط اعتباراست. تغییر نظام مزد ساعتی به سایر نظامهای مزدی در اجرای ماده 26 قانون کار با موافقت کارکنان مشمول و تائید وزارت کار و اموراجتماعی امکان پذیراست. 6- قراردادهای کارمزد ساعتی کارمزد ساعتی مزدی است که در مقابل انجام کار مشخص در زمان مشخص پرداخت می‌شود. در قرارداد کارمزد ساعتی باید میزان و مقدار کار متناسب با زمان مشخص باشد. کارمزد ساعتی برحسب آنکه حاصل کار مورد نظر مربوط به یک نفر یا گروه مشخصی از کارگران یا مجموعه کارگران کارگاه باشد به ترتیب به صورت کارمزد ساعتی انفرادی، کارمزد ساعتی گروهی و کارمزد ساعتی جمعی تعیین می‌گردد. در نظام کارمزد ساعتی گروهی و جمعی باید علاوه بر شغل هر یک از کارگران، سهم هر یک در میزان فعالیت و کارمزد ساعتی متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول کارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام کارمزد ساعتی نوعاً مشاغلی هستند که استاندارد زمان انجام کار توسط ابزار و یا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده یاقابل مشخص شدن باشند. استفاده از نظام کارمزد ساعتی در کارگاههایی که فعالیت آنها جنبه مستمر دارد و یا به صورت فصلی یا در مقاطع زمانی خاص فعالیت ندارند موکول به اخذ موافقت اداره کار و اموراجتماعی محل است. فعالیتهایی که توسط صاحبان حرفه، پیشه و مشاغل آزاد مستقیماً به مصرف کننده عرضه می‌شود و در مدت معین و محدود انجام می‌گیرند مشمول مقررات کارمزد ساعتی نمیباشند (مانندمعلمین خصوصی که بطور پاره وقت و غیر مستمرانجام وظیفه می‌نمایند). 1-6- نحوه محاسبه حقوق ومزایا قراردادهای کارمزد ساعتی مزد کارگرانی که مشمول نظام کارمزد ساعتی نمی‌باشند به تناسب ساعات عادی کار شبانه روز نباید کمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدی باشد. درکارگاههایی که فعالیت آنها جنبه مستمر دارد و یا به صورت فصلی کار می کنند کارگران مشمول کارمزد ساعتی حق استفاده از مرخصی و تعطیلات با استفاده از مزد را دارند. هرگاه نوع کار طوری باشد که تعداد ساعات کار عادی و مجموع کارمزد هر روز مساوی باشند مزدایام مذکور معادل کارمزد روزهای کار است. در غیراین صورت ماخذ محاسبه میانگین کارمزد ساعتی کارگر در روزهای کارآخرین ماه کارخواهد بود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزایای پایان کار موضوع پایان کار موضوع مواد 18و 20 و 27 و 29 و 31 و 32 قانون کار در مورد کارگران مشمول کارمزد ساعتی می‌باشند. درصورتی که بر اساس عرف و رویه موجود مزد و مزایایی بیش از ضوابط مقرر در این آئین نامه به کارکنان مشمول پرداخت می‌شود، عرف و رویه مذکور معتبر خواهد بود. تغییر نظام کارمزد ساعتی به سایر نظامهای مزد در اجرای ماده ?? قانون کار با موافقت کارکنان مشمول و تائید وزارت کار و امور اجتماعی امکان پذیراست. سایر مقررات کار و ضوابط و مقررات قانون کار ناظر به کارگران که در بالا به آن اشاره‌ای نشد، در مورد کارگران مشمول نظام کارمزدی، مزدساعتی و کارمزد ساعتی نیزحاکم است.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
قرارداد در قانون كار جمهوری اسلامی ایران

1- تعریف قرارداد كار

قرارداد كارعبارت است از قراردادی كتبی یا شفاهی كه به موجب آن كارگر در قبال دریافت حق‌السعی كاری رابرای مدت موقت یا مدت غیرموقت برای كارفرما انجام می‌دهد. در كارهایی كه طبیعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتی كه مدتی درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمی تلقی می‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و یا تغییرات بعدی آن در صورتی نافذ خواهد بود كه برای كارگر مزایایی كمتر از امتیازات مقرر درقانون كار منظور ننماید.

۲- ویژگی‌های قرارداد كار

برای صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعایت شرایط ذیل الزامی است:

مشروعیت مورد قرارداد

معین بودن موضوع قرارداد

عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام كار مورد نظر

لازم به ذكراست اصل بر صحت كلیه قراردادهای كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذیصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقیق طرفین باید حاوی موارد ذیل باشد:

نوع كار یا حرفه یا وظیفه ای كه كارگر باید به آن اشتغال یابد

حقوق یا مزد مبنا و لواحق آن

ساعات كار، تعطیلات و مرخصی ها

محل انجام كار

تاریخ انعقاد قرارداد كار

مدت قرارداد، چنانچه كاربرای مدت معین باشد

موارد دیگری كه عرف و عادت شغل یا محل ایجاب نماید

در مواردی كه قرارداد كتبی باشد قرارداد در ۴ نسخه تنظیم می‌گردد كه یك نسخه از آن به اداره كار محل و یك نسخه نزد كارگر و یك نسخه نزد كارفرما و نسخه دیگر در اختیار شورای اسلامی كار و دركارگاههائیكه فاقد شورا هستند در اختیار نماینده كارگر قرار می‌گیرد.

۳- دوره آزمایشی

طرفین با توافق یكدیگر می‌توانند مدتی را به نام دوره آزمایشی كار تعیین نمایند. در خلال این دوره هر یك از طرفین حق دارد بدون اخطار قبلی و بی آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نماید. درصورتی كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وی ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمایشی خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نماید كارگر فقط مستحق دریافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود.

  مدت دوره آزمایشی باید در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر این مدت برای كارگران ساده و نیمه ماهر یك ماه و برای كارگران ماهر و دارای تخصص سطح بالاسه ماه می‌باشد.

  ۴- قراردادهای كارمزدی

كارمزد عبارت است از مزدی كه بابت انجام مقدار كاری مشخص كه از نظر كمی قابل اندازه گیری یا شمارش باشد به ازای هر واحدكار تعیین و پرداخت می شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به یك نفر یا یك گروه مشخصی از كارگران یا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتیب به صورت كارمزد انفرادی، كارمزد گروهی و كارمزدجمعی تعیین می‌گردد. در نظام كارمزد گروهی و جمعی باید علاوه برشغل هر یك ازكارگران، سهم هر یك درمیزان فعالیت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد.قرارداد كارمزدی برحسب آنكه اولین واحد یا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گیرد ساده و چنانچه برای مازاد بر تعدادمشخص باشد تركیبی است. در صورت تركیبی بودن، نرخ كارمزد تعیین شده نباید كمتر از جمع مزدثابت تقسیم بر تعداد كاری كه مزدثابت بابت آن تعیین شده است باشد.

درصورت توقف كار به واسطه قوای قهریه یا حوادث غیرقابل پیش‌بینی كه وقوع آن از اراده طرفین خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولی هر گاه عوامل توقف كاربرای كارفرما قابل پیش بینی بوده و خارج از اختیار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركیبی) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرین ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخیص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعی است.

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزایا قراردادهای كارمزدی

مجموع مزد كارمزدی كه براساس آئین نامه به كارگر پرداخت می شود نباید كمتر ازحداقل مزد قانونی به نسبت ساعات عادی كار باشد.

ارجاع كار اضافی به كارگران كارمزدی علاوه بر ساعات عادی كار و نیز كار نوبتی و كار در شب برای آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار یا شب‌كاری كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست.چنانچه بجای روز جمعه روز دیگری به عنوان تعطیل هفتگی توافق شده باشد نرخ كارمزد و نیز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركیبی) در روز جمعه ۴۰% اضافه می‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهای تعطیل و جمعه و روزهای تعطیل رسمی و مرخصی كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار می‌باشد.

هر گاه قرارداد كارمزدی به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانونی كار) باشد، مزایای رفاهی انگیزه‌ای به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانونی محاسبه و پرداخت می‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزایای پایان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، میانگین مجموع پرداختی ها در آخرین ۹۰ روز كاركرد كارگر است.

در صورتی كه به موجب عرف و رویه دیگری در كارگاه مزد و مزایایی بیش از آنچه دراین آئین نامه مقرر شده است جاری باشد، عرف و رویه مذكور برای كارگران مشمول و همچنین كارگرانی كه بعداً به صورت كارمزدی دركارگاه استخدام می‌شوند جاری است.

تغییر نظام كارمزدی به سایر نظامهای مزدی یا بالعكس در مورد تمام یا قسمتی ازكاركنان در كارگاه بایستی پس از تائید شورای اسلامی كار یا انجمن صنفی و یا نمایندگان قانونی كارگران كارگاه به تصویب وزارت كار و امور اجتماعی برسد.

۵- قراردادهای مزدساعتی

مزدساعتی مزدی است كه بابت ساعاتی كه وقت كارگر در اختیار كارفرماست محاسبه و پرداخت می‌شود. درقراردادهای مزدساعتی، نوع كار(صرف نظر از مقدار و میزان آن) و نیز ساعات كار در روز یا هفته یا ماه مشخص می‌گردد.

اعمال نظام مزد ساعتی در موارد ذیل مجاز است:

متصدیان حمل و نقل كالا و مسافر

كارگران مطب‌های خصوصی پزشكان، كلینكیهای پزشكی و پیراپزشكی، دامپزشكی و نظایر آنها در صورتی كه مدت فعالیت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانونی كار در شبانه روز باشد.

مشاغل غیرتمام وقت در زمینه های مشاوره و نظایر آنها

مشاغل مربوط به نگهداری و مراقبت از اموال، تاسیسات و ساختمان و حیوانات به شرطی كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانونی كار در شبانه روز باشد.

مشاغل آموزشی و پژوهشی

البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال سایر نظامهای مزدی در فعالیتهای مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتی جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعی است.

۵-۱- محاسبه حقوق ومزایا قراردادهای مزدساعتی

در نظام مزد ساعتی، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزایای رفاهی از قبیل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندی را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نماید. مزد كارگرانی كه مشمول نظام مزد ساعتی می‌باشند به تناسب ساعات كار عادی كار در شبانه روز نباید كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدی باشد. در كارگاههایی كه فعالیت آنها جنبه استمرار دارد یا به صورت فصلی فعالیت می كنند كارگران مشمول مزدساعتی حق استفاده از مرخصی و تعطیلات رسمی با استفاده ازمزد را دارند.هر گاه نوع كار طوری باشد كه تعداد ساعات كار عادی و مجموع مزد هر روز مساوی باشند مزد مذكور معادل روزهای كار است در غیر این صورت ماخذ محاسبه، میانگین مزد ساعتی كارگر در روزهای آخرین ماه كاركرد وی خواهد بود. مبلغ پرداختی به هرحال نباید كمتر از حداقل مزد قانونی باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزایای پایان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتی، میانگین مجموع پرداختی ها در آخرین ۹۰ روز كاركرد كارگر است. در كارگاههائی كه دارای عرف و رویه خاص در مورد مزد ساعتی می‌باشند در صورتی كه بر اساس عرف و رویه موجود مزد و مزایایی بیش از ضوابط مقرر در این آئین نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمایند عرف و رویه موجود مزد و مزایای بیش از ضوابط مقرر در این آئین نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمایند عرف و رویه مذكور مناط اعتباراست.

 تغییر نظام مزد ساعتی به سایر نظامهای مزدی در اجرای ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائید وزارت كار و اموراجتماعی امكان پذیراست.

۶- قراردادهای كارمزد ساعتی

كارمزد ساعتی مزدی است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت می‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتی باید میزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد. كارمزد ساعتی برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به یك نفر یا گروه مشخصی از كارگران یا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتیب به صورت كارمزد ساعتی انفرادی، كارمزد ساعتی گروهی و كارمزد ساعتی جمعی تعیین می‌گردد.

 در نظام كارمزد ساعتی گروهی و جمعی باید علاوه بر شغل هر یك از كارگران، سهم هر یك در میزان فعالیت و كارمزد ساعتی متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتی نوعاً مشاغلی هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و یا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده یاقابل مشخص شدن باشند. استفاده از نظام كارمزد ساعتی در كارگاههایی كه فعالیت آنها جنبه مستمر دارد و یا به صورت فصلی یا در مقاطع زمانی خاص فعالیت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعی محل است.

فعالیتهایی كه توسط صاحبان حرفه، پیشه و مشاغل آزاد مستقیماً به مصرف كننده عرضه می‌شود و در مدت معین و محدود انجام می‌گیرند مشمول مقررات كارمزد ساعتی نمیباشند (مانندمعلمین خصوصی كه بطور پاره وقت و غیر مستمرانجام وظیفه می‌نمایند).

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزایا قراردادهای كارمزد ساعتی

مزد كارگرانی كه مشمول نظام كارمزد ساعتی نمی‌باشند به تناسب ساعات عادی كار شبانه روز نباید كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدی باشد. دركارگاههایی كه فعالیت آنها جنبه مستمر دارد و یا به صورت فصلی كار می كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتی حق استفاده از مرخصی و تعطیلات با استفاده از مزد را دارند.هرگاه نوع كار طوری باشد كه تعداد ساعات كار عادی و مجموع كارمزد هر روز مساوی باشند مزدایام مذكور معادل كارمزد روزهای كار است. در غیراین صورت ماخذ محاسبه میانگین كارمزد ساعتی كارگر در روزهای كارآخرین ماه كارخواهد بود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزایای پایان كار موضوع پایان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتی می‌باشند.

درصورتی كه بر اساس عرف و رویه موجود مزد و مزایایی بیش از ضوابط مقرر در این آئین نامه به كاركنان مشمول پرداخت می‌شود، عرف و رویه مذكور معتبر خواهد بود. تغییر نظام كارمزد ساعتی به سایر نظامهای مزد در اجرای ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائید وزارت كار و امور اجتماعی امكان پذیراست. سایر مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌ای نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدی، مزدساعتی و كارمزد ساعتی نیزحاكم است.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
نقش سند رسمی در عقد موضوع مواد 46 و 47 قانون ثبت 

ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک مقرر داشته: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد» منظور از مواد فوق درماده 48، همانا مواد 46 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک و احکام آن‏ها در زمینه اسنادی است که حکماً بایستی به ثبت برسند. برای شکافتن مسأله یادآوری این نکته ضروری می‏نماید که: عقود و ایقاعات در یک تقسیم بندی به عقود و ایقاعات رضایی و عقود و ایقاعات تشریفاتی تقسیم می‏شوند.

عقود رضایی عقودی هستند که به صرف توافق طرفین و ایجاب و قبول آن‏ها واقع می‏شود مانند بیع و اجاره و امثال آن‏ها. و عقود تشریفاتی عقودی هستند که علاوه بر ایجاب و قبول بایستی شرایط خاص دیگری نیز در آن‏ها رعایت گردد و عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان عقد است مانند معاملات موضوع ماده 42 قانون دریایی ایران.

ایقاعات رضایی ایقاعاتی هستند که به صرف اراده و قصد انشاء واقع می‏شوند مانند ابراء و ایقاعات تشریفاتی ایقاعات هستند که علاوه بر اراده و قصد انشاء تشریفات دیگری نیز بایستی در اجرای آن‏ها رعایت شود و عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان ایقاع است. مصداق بارز ایقاع تشریفاتی طلاق است که در آن حضور دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند، لازم و ضروری است. (ماده 1134 قانون مدنی)

حال مسأله به این صورت طرح می‏شود که آیا عقود مندرج در مواد 46 و 47 ق. ث یعنی عقود و معاملات راجع به عین و منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده ‏اند و همانندهای آن‏ها تشریفاتی است یا نه؟

نحوه نگارش ماده 48 ق. ث بدان گونه که مذکور شد به میزان قابل توجهی پاسخ این سوءال را مشخص می‏نماید، چه آوردن کلمه ادارات و محاکم در کنار هم توسط مقنن، موءید این نظر است که محاکم را در این ماده، مقنن به عنوان اداره و در ردیف ادارات منظور داشته. چه می‏دانیم که محاکم دو نوع وظیفه دارند: 1 ـ وظیفه قضایی، 2 ـ وظیفه اداری. و به نظر می‏رسد که نظر مقنن آن است که اسناد عادی در مورد معاملات منظور، در ادارات و محاکم هنگام انجام امور اداری به عنوان اسناد بلا معارض مستند قرار نگیرند و پذیرفته نشوند. نه این که محاکم را از رسیدگی ماهوی به این گونه دعاوی منع نموده باشد. قابل ذکر است که عقود عنوان شده در مواد 46 و 47 ق. ث از قبیل بیع و صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه، جملگی از عقود رضایی محسوب ‏اند و به صرف ایجاب و قبول (و در مورد عقد هبه قبض) واقع می‏گردند.

فلذا در این گونه عقود توافق و «ایجاب و قبول» موجد عقد است و سند رسمی در عقود موضوع مواد 46 و 47 ق. ث جنبه طریقیت بلا معارض دارد نه جنبه موضوعیت. و اگر سند رسمی را موجد عقد بدانیم در واقع از هنگام وقوع عقد تا تنظیم سند رسمی، لزوماً می‏بایست منکر وقوع عقد باشیم که این امر خصوصاً در مورد منافع منفصله، تأثیر کلی خواهد داشت. از طرفی دیگر «اصل» در عقود، رضایی بودن است و تشریفاتی بودن عقود نیاز به تصریح دارد. و در صورت ظن و شک باید به اصل رجوع نمود و مطابق اصل عمل نمود. «الظّنّ یلحق الشّی بالاعم الاغلب»

یکی از حقوقدانان(1) در بحث از ماده 48 ق. ث چنین آورده است:

«باید یاد آور شد که معمولاً در مبایعه نامه ‏ها، متعاملین تعهد می‏کنند در تاریخ معینی در دفتر اسناد رسمی حاضر شده و سند رسمی معامله را تنظیم کنند، دادگاه‏ها به اجرای این تعهد رأی می‏دهند و این از موارد پذیرش اسناد عادی در محاکم و یا ادارات نیست. یعنی استناد به مبایعه نامه عادی بر خلاف ماده 48 قانون ثبت است ولی با توجه به این که ثبت معاملات در دفاتر اسناد رسمی مسلتزم جمع آوری مدارکی است که معمولاً فراهم کردن آن‏ها ماه‏ها به طول می‏انجامد، متعاملین ناگزیر از تنظیم مبایعه نامه با تعهد ثبت در دفتر اسناد رسمی در زمان معین هستند و اگر متعهد از انجام در وقت مقرر سر باز زند متعهد له ناگزیر از مراجعه به دادگاه و درخواست صدور حکم به الزام متعهد به وفای به عهد است که همان الزام به تنظیم سند رسمی است».

ضمن ارج نهادن به نظر موءلف محترم و با توجه به استدلال ایشان به نظر می‏رسد، نتیجه دیگری هم می‏شود گرفت. آن این است که حکم الزام به تنظیم گردانیدن سند رسمی از طرف محاکم فرع بر وقوع عقد است. به این معنی که دادرس دادگاه بدواً وقوع عقد را احراز می‏نماید، و به تبع آن حکم الزام به تنظیم نمودن سند رسمی صادر می‏کند و اگر تحقق عقدی نزد دادرس احراز نشود، طبعاً حکم به رد دعوی صادر خواهد نمود. و پرواضح است که حکم دادگاه جنبه کاشفیت دارد و اثر آن قهقرائی است و مثلاً از زمان وقوع عقد منافع منفصله متعلق به خریدار و ثمن معامله ملک مشتری است. نه از زمان صدور حکم الزام به تنظیم نمودن سند رسمی. همچنین ممکن است مبایعه نامه عادی متضمن حضور فروشنده در دفتر اسناد رسمی نباشد به هر حال دعوی تنفیذ مبایعه نامه عادی و صدور حکم تنفیذ ممتنع نیست. چرا که ای بسا فروشنده در دادگاه حاضر شده و اقرار به فروش مورد معامله به نام خریدار بنماید و می‏دانیم که اقرار به موجب ماده 1259 ق. م عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود. و دادرس نمی‏تواند از این اقرار صرف نظر نماید.

در خاتمه جهت جمع بندی می‏توان گفت: بین ماده 48 ق. ث و قانون مدنی و فقه، تعارضی به نظر نمی‏رسد و هر کدام در جای خود محل را اعمال داشته و قابلیت جمع را دارند. «الجمع مهما امکن اولی من الطّرح» به این صورت که اسناد تنظیمی بر خلاف مقررات مواد 46 و 47 ق. ث به عنوان سند بلا معارض قابل ارائه در محاکم و ادارات نیستند. و در صورت طرح دعوی در محکمه، دادگاه در راستای عمل به وظیفه نوع اول (وظیفه قضایی) می‏تواند به دعاوی در خصوص این گونه عقود و اسناد عادی راجع به آن رسیدگی ماهوی نموده و با تنفیذ این گونه عقود و اسناد، جنبه رسمیت به آن‏ها بخشیده و زمینه تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی را تمهید نمایند تا محکوم له از مزایای قانونی مواد 22 و 48 قانون ثبت برخوردار گردد.


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
بحث درباره ماده 34 قانون ثبت و عقد رهن

منصور مفیدی - رئیس قسمت اول اداره حقوقی

شرحی محققانه از طرف همكار ارجمند آقای دكتر جعفری لنگرودی تحت عنوان «ماده 34 قانون ثبت و احتیاجات اقتصادی جدید » در شماره گذشته مجله حقوقی مرقوم رفته است كه اظهار نظر نسبت به بعضی از قسمت های آن بشرح زیر لازم بنظر میرسد.

در مقاله ضمن اشاره به ماده 463 قانون مدنی و بیان تاریخچه ای مختصر در مورد معاملات ربوی و نظر قانون گذاران نسبت به آن گفته شد كه « این سابقه تاریخی ماده 463 » قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بوده كه بیع در بیع شرط صرفا” عنوان وثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند به ثمن نازل مبیع گران را ببرد هم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارد چون بموجب این دو ماده :

اولا : خریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع راندارد .

ثانیا: اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار را ارزش نداشته باشد بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود ....... زیرا پای مصلحت اجتماع ونظام عمودی در بین است .

و بعد با ذكر این نكته كه نظر قانون گذار از سخت گیری بضرر خریداران شرطی درعدول از مبیع و رجوع به سایر دارائی بایع این بوده است كه سرمایه خود را متوجه كارهای تولیدی وسودمند نمایندگفته شد كه كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 با تصویب آئین نامه اجراء اسناد رسمی « ماده 98 آئین نامه باین عبارت :

اموال غیرمنقولی كه در مورد معامله رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع به معاملات بیع شرط خواهند بود » و بعد در سال 1320 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت . معاملات رهنی را نیز برخلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ملحق به معاملات شرطی نموده و در نتیجه راه عدول از مورد رهن را برای مرتهن چه قبل از درخواست صدور اجرائیه وجه بعد از آن سد نموده و با ذكر نظراتی كه در این خصوص از طرف شورایعالی ثبت اعلام گردیده ضمن انتقاد عرش و در سیاق معاملات رهنی نهاده است ومعاملات باحق استرداد مشمول ماده219 قانون مدنی ( یعنی اصاله اللزوم در عقود ) است و اگر به مفهوم مخالف ماده ( از نظر بعضی ها قسمت اخیر ماده 34 دارای مفهوم مخالفی باین عبارت است «چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر ازحق خود استفاده نكند بستانكار میتواند ازمورد وثیقه عدول نموده و با صدوراجرائیه اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید ) ترتیب اثر داده شود لازمه اش اینست كه در بیع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثیقه عدول كند .

و نیز ، این نظر درست است كه پس از درخواست صدور اجرائیه رهنی دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول ازوثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم كه بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد فرق میگذارند .......

باید اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حكمتی دارد .

و سپس با استناد به مواد 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و 24 ثبت استدلال شد كه قسمت اخیر ماده 34 مذكور حق عدول مترهن از مورد رهن را نفی میكند زیرا « حتی در فرضی از ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب به او میدهند » و حال اگر به اختیار و دلخواه بستانكار باشد ........

هیچ بستانكاری آنرا نخواهد پذیرفت و دراینصورت برای عبارت قسمت اخیر ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فایده و لغو و عبث خواهد بود و برای احتراز از این تفسیر لغو باید گفت كه « دادن مال مرهونی كه ارزش آن كمتر از طلب مرتهن است به شخص مرتهن جنبه امری دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذیرد » و در نتیجه ماده 34 قانون ثبت ماده 781 قانون مدنی را نسخ كرده زیرا تعبیر : « مال مزبور ..... بخود بستانكار ............ بهمان مبلغ كه آگهی شده واگذار میگردد . »

مفهم معاوضه قهری است و ماده 34 فوق راه عدول مرتهی از مورد رهن را چه قبل از درخواست صدور اجرائیه و چه بس از آن سد كرده است .

بدنیست در تعقیب و تكمیل آنچه كه آقای دكتر جعفری راجع به ماده 34 قانون ثبت مرقوم داشته اند گفته شود كه علاوه بر نظرات یاد شد نظری نیز كه بمناسبت پیشنهاد ثبت كل راجع به اصلاح ماده 108 آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی باین خلاصه « چنانچه در عقد رهن تصریح به حق اعراض شده باشد و مرتهی حین تقاضای صدور اجرائیه اعراض نماید سردفتر مكلف است اجرائیه را براساس اسناد ذمه ای صادر نماید و اگر در مورد فوق حین عملیات اجرائی اعراض شود اجرا مكلف است مراتب را به بدهكار ابلاغ و با رعایت مهلت مقرر در ماده 13 آئین نامه اجرا برابر مقررات اسناد ذمه ای اقدام نمایند ....... الخ » از طرف پكی ازكسیسونها باین شرح :

« ......... اگربستانكار بر طبق ماده مزبور صدور اجرائیه را برای فروش مال مورد معامله تقاضا نماید اداره ثبت بر طبق ماده 34 اقدام مینماید ولی اگر مرتهن از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استیفاء طلب ننماید مراجعه او بمراجع قضائی دادگستری ضروری است و تبصره پیشنهادی اداره ثبت باینكه اگر بستانكار از حق رهن اعراض نماید اجرائیه به ماخذ طلب او و بر طبق مقررات اسناد رسمی لازم الاجراء صادر شود تا از سایر اموال مدیون استیفاء طلب شود مخالف صریح ماده 34 قانون ثبت میباشد و آئین نامه نمیتواند قانون را تغییر دهد ...... الخ » وجود دارد و اینك با شرح خلاصه فوق توضیح داده میشود كه احكام بیع شرط و رهن با یكدیگر اختلاف دارند اگر در بیع شرط خریدار حق عدول از مبیع و رجوع به بایع را برای وصول طلب خود ندارد این ناشی از حكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی ازحكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی از عقد بیع وشرط است و حكم ماده 459 قانون مدنی باین عبارت :

در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملك مشتری میشود با قید خیار برای بایع بنابر این اگر بایع به شرائطی كه بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالك قطعی مبیع میگردد ......... »

بنابراین بصراحت ماده مذكور در صورت تخلف بایع از عمل بشرط و رد مبیع بیع قطعی میشود ولازمه آن نیز اینست كه مبیع در ازاء ثمن ماخوذ مال مشتری گردد و در نتیجه چنانچه در تاریخ قطعیت بیع مبیع كسر قیمتی پیدا كند ازاین بابت خریدار حق مراجعه به بایع را نخواهد داشت و مقررات رد مازاد به بایع هر چند اصولا قابل انتقاد است ولی چون در مسیرمنافع عامه و مبتنی بر عدالت و بمنظور خاص « جلوگیری از عمل كسانیكه با معاملات ربوی سرمایه و هستی دیگران را به یغما میبردند » وضع گردیده قابل قبول میتواند باشد اما عقد رهن غیراز این است در عقد رهن مدیون مالی را وثیقه طلب بستانكار قرار میدهد لذا واضح است كه رهن و بیع شرط باهم وجه مشابهت كامل نمیتواند داشته باشند اولی بیع است با حق خیار برای بایع دومی فقط دینی است كه وثیقه دارد بنابراین قرار دادن آنها در ردیف یكدیگر درست بنظر نمیرسد و عقود هر یك حكم خاصی دارند كه نماینده طبیعت آثار آنهاست و ماده 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كه باستناد ماده 96 قانون ثبت باین صورت « اجرای اسناد رسمی مطابق نظامنامه مخصوصی خواهد بود كه وزارت عدلیه تنظیم خواهد كرد» تهیه شده مربوط است به تعیین ترتیب اجرای مفاد اسناد و عملیاتی كه اجرا متوقف برآنست( ماده 96 قانون ثبت بموجب ماده 8 قانون مصوب 27 شهریور 22 نسخ وماده اخیر بودجه جامع تری جانشین است ) یعنی شكل كار در مورد اجرای مفاد سند یا در حقیقت اجرای مفاد عقد و قرارداد بین طرفین آن كه این مقررات شكلی نمیتواند در اصل و ماهیت عقد مداخله كرده یا آنرا تغییر دهد بخصوص بصورت آئین نامه مخالف قانون و ماده 34 قانون ثبت نیز دارای همین حالت است یعنی آن هم بیشتر یك قانون شكلی است تا یك قانون ماهوی و اصولا بشرحی كه خواهد آمد ماده مذكور در مقام معاوضه بامواد قانون مدنی در مورد رهن نبوده و نیست و از ماده 219 قانون مدنی نیز افاده اصاله اللزوم نمیشود مراد ماده اینست كه هر عقد بین دو طرف آن محترم و لازم الاتباع میباشد و طرفین باید به آن گردن نهاده آنرا اجرا نمایند مگر اینكه بیكی ازجهات قانونی فسخ یا اقاله شود كه یكی از صور فسخ نیز حق مرتهن است در اعراض از رهن و خلاصه ماده 219 مذكور در مقام بیان این مطلب نیست كه هر عقدی لازم است مگر به اثبات خلاف آن و بعلاوه بموجب صریح ماده 787 قانون مدنی رهن نسبت به مرتهن جایز است و باوجود مفهوم صریح تردید و با الملازمه اجتهاد جایز نیست .

ماده 34 قانون ثبت و رهن


الف ) ماده 34 ثبت و ماده 781 قانون مدنی :

عبارات ماده 34 قبول این استدلال را كه ماده مذكور عدول یا اعراض مرتهن از موردرهن را نفی میكند مشكل مینماید زیرا صرف نبودن خریدار دلیل كسرقیمت مال مرهونه نیست چه بسا كه مال بیش از آنچه كه آگهی شده ارزش داشته باشد ولی در لحظه فروش خریداری نباشد بخصوص باتوجه به این نكته كه معمولا در موقع معامله مرتهن در قبول رهینه ضریب اطمینانی نیز از جهه بهای آن برای خود در نظر میگیرد و در معاملات رهنی گار مال مرهون چند برابر دین ارزش دارد و كسر قیمتی معادل چند برابر در طول مدت متوسط یك معامله رهنی (مثلا شش ماه یا یكسال ) قاعدتا” بعید است و خلاصه از این رهگذر احتمال زیان برای مرتهن كمتر متصور میباشد مخصوصا” با توجه به وضع قیمت ها در طول عمر ماده 34 قانون ثبت كه تقریبا” بطور مرتب سیر صعودی داشته است لذا چنین بنظر میرسد كه قصد قانون گذار ازوضع مقررات منظور تعیین تكلیف قطعی قضیه و فیصله امر بوده است و نیز باید یاد آور شد كه با توجه به اوضاع اقتصادی 30 ساله اخیر كشور و وضع قیمت ها اتكاء باین نكته كه نظر قانون گذار از برقراری مقررات ماده 34 راجع به واگذاری مال مرهون به مرتهن در صورت نبودن خریدار سخت گیری نسبت به مرتهن وسوق دادن سرمایه ها بسوی عملیات تولیدی و عمرانی بوده قابل انتقاد بنظر میرسد زیرا اولا همانطور كه گفته شد در طول مدت تحولات ماده فرض واحتمال كسر قیمت اموال بسیار كمتر از ترقی قیمت آنها بوده است و در چنین صورتی مالا مقررات ماده بنفع بستانكاران شرطی و رهنی بوده نه بضرر آنها .

ثانیا” تمام معاملات رهنی و شرطی را نیز علی الاطلاق نمیتوان اعمال غیرمفید دانست وچه بسیار كسانیكه با داشتن اطلاعات و ابتكار و تجربه و شایستگی و سایر عوامل موثر برای شروع یك كار مفید وتولیدی فاقد سرمایه نقدی هستند و این سرمایه را از طریق و معاملات استقراضی بدست میاورند و در نتیجه منافع سرشاری برای خود و دیگران عاید میدارند .

بهرحال ماده 34 مصوب سال 1312 بر ماده اصلاحی فعلی رجحان دارد زیرا به موجب ماده مذكور « برای تعیین قیمتی كه مزایده از آن قیمت شروع میشود باید ملك به قیمت عادله تقویم شود و در صورتیكه تعیین قیمت عادله محتاج به اهل خبره باشد یك یا چند نفر خبره بتراضی طرفین و در صورت عدم تراضی سه نفر اهل خبره به قید قرعه معین شده و بعد از تقویم مال مورد معامله یك خمس ... الخ » و بطوریكه ملاحظه میشود ماده سعی كرده تا آنجا كه ممكن است رعایت عدالت را بنماید و تبصره 2 ماده فوق به این شرح :

« در صورت تعیین قیمت به وسیله اهل خبره كه به قید قرعه تعیین شده باشد هر گاه یك طرف اعتراض قابل توجهی بر تقویم اهل خبره بنماید در ظرف ده روز بعد از ابلاغ تصدیق اهل خبره به او حق دارد برای یك نوبت تجدید نظر بخواهد در اینصورت خبره های دیگر برای تعیین قیمت انتخاب خواهند شد . »كار دقت در تعیین قیمت عادله را سخت تر كرده و اصل ماده نیز فرض كسر قیمت را اصلا ننموده و از این جهت واقع بینانه تر تنظیم گردیده است .

نكات فوق در مواد 690 و 691 و 723 و 724 قانون اصول محاكمات حقوقی مصوب 1329 قمری كه به موجب ماده 789 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب شهریور 318 تایید و ابقا گردیده پیش بینی شده است بر طبق ماده 724 مذكور « هر گاه در دفعه ثانی هم فروش بعمل نیامد بدهكار باید ملك را به قیمتی كه مقوم معین كرده است قبول یا تادیه دین خود را از مال دیگر مدیون بخواهد »و مواد فوق در عین آنكه خواسته اند امر را فیصله بخشند هم از جهت انطباق با قانون مدنی و هم از نظر رعایت عدالت كاملتر هستند نتیجه آنكه ماده 34 ثبت با ماده 781 قانون مدنی در وضع فعلی صورتا معارض است و بشرح مراتب مذكور چنانچه ماده 34 قانون ثبت اصلاحی لازم داشته باشد محققا یكی از موارد آن در همین زمینه خواهد بود یعنی رفع تعارض آن با ماده 781 قانون مدنی زیرا قانون باید بر بسط عدالت و صیانت حقوق حقه افراد وضع و انشاء گردد و حال آنكه ماده 34 فعلی حالت قمار ولاتاری را در معاملات با حق استرداد پیش آورده است و معلوم نیست كه آیا باید بدهكار شانس بیاورد و با كسر قیمت مال مرهون از اداء بقیه دین رهایی یابد یا طلبكار كه با نبودن مشتری مال ارزنده ای را به ثمن ناچیز ببرد .

هرچند با وجود حق اعراض این تعارض یك اختلاف مطلق نیست و در صورت اعراض و با ملائت راهن طریق وصول تمام طلب برای مرتهن سد نگردیده است .

ب – ماده 34 و ماده 787 قانون مدنی .

با وجود ماده 34 ثبت حق اعراض مرتهن از رهن به جای خود باقی است چون از كلمه « میتواند مذكور در قسمت اول ماده مسلما افاده اختیار میشود نه الزام یعنی الزام به درخواست صدور اجراییه و استیفای طلب منحصرا از محل مال مرهون و نظر به اینكه در رهن دو حالت برای مرتهن قابل پیش بینی است به این ترتیب :

الف : اعراض از رهن و رجوع به سایر دارایی راهن .

ب   : انتخاب رهن با درخواست صدور اجراییه و استیفاء طلب از محل مال مرهونه لذا از كلمه « میتواند » افاده اختیار یكی از این دو طریق میشود و با وجود كلمه صریح ( می تواند ) و مفهوم مستقیم آن تردید در فهم مفاد و محتوی ماده صحیح نیست و در نتیجه ماده 34 مذكور با ماده 787 قانون مدنی تعارضی ندارد ولی چنانچه مرتهن درخواست صدور اجراییه را بنماید دیگر حق برگشت از اعراض را نخواهد داشت زیرا با درخواست صدور اجراییه مرتهن از حق اعراضی كه داشته است صرفنظر نموده و تردید واعلام تصمیمات متفاوت و معارض مستلزم دور است و جایز نیست به علاوه با انصراف از حق اعراض حق ساقط است و قابل برگشت نمیباشد .

در صورت اعراض تكلیف مرتهن چیست ؟


چون ضمن یكی از نظرهای موجود اظهار شده است كه « اگر مرتهن بخواهد از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استتفاء طلب ننماید مراجعه او به مراجع قضایی دادگستری ضروری است » لزوما توضیح داده میشود كه :

سند رهنی واجد دو قسمت است :

الف - بدهی یكی به دیگری .

ب – عقد رهن كه به موجب آن مالی از طرف مدیون وثیقه طلب دائن قرار میگیرد .


و در صورتیكه مرتهن با استفاده از حق مذكور در ماده 787 قانون مدنی از حق خود نسبت به مال مرهونه اعرض نماید قسمت دیگر سند كه حاكی از اشتغال ذمه مدیون به داین است به جای خود باقی خواهد بود و چون مطابق ماده 92 قانون ثبت مدلول كلیه اسناد راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراست ... الخ اجرای قسمت اصلی سند كه حاكی از اشتغال ذمه یكی به دیگری میباشد نیاز به صدور حكمی از محاكم دادگستری ندارد و در نتیجه سند به صورت یك سند ذمه ای قابل اجرا خواهد بود .

مؤسسات بانكی و ماده 34 ثبت :

بر استدلالی كه نسبت به قسمت اخیر ماده 34 راجع به بانكها به این شرح « غرض از این استثناء اینست كه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند » بعمل آمده نیز انتقاد وارد است زیرا :

آنچه كه بانكها از آن استثناء شده اند قسمت اخیر ماده یعنی واگذاری مال مرهون به آنهاست یعنی چنانچه مال مرهون خریدار نداشته باشد بانك ملزم به قبول آن نیست و مال مذكور علی ایحال باید از طریق مزایده فروخته شود و الزام فوق به این منظور نیست كه بانكها به تمام طلب خود برسند چون مزایده این نظر را تضمین نمیتواند بكند ممكن است همانطور كه گفته شد هزار بار هم مزایده بعمل آید و به قیمت مورد نظر خریداری پیدا نشود لذا حكمت ماده اینستكه چون بانكها بر طبق اصول بانكداری و مقررات خاص خود به نسبت معین از سرمایه مجاز به داشتن اموال منقول و غیرمنقول هستند و در صورتیكه قرار باشد همه وثائق را بپذیرند نتیجتا مقداری از سرمایه آنها كه باید نقد و در جریان معاملات بانكی باشد از گردش خارج میشود از این جهت ملزم به فروش مال مرهون شدند تا سرمایه نقدی آنها كسر و نقصان پیدا نكند و نقد كردن مال ملازمه با آن دارد كه بهر قیمت ممكن فروخته شود یعنی حتی به كسر قیمت ولی این نكته كه آیا بانكهای خصوصی هم با توجه به عموم و اطلاق ماده مشمول آن هستند یا خیر و اگر هستند این تكلیف چگونه قابل توجیه میباشد مسائلی است كه باید مورد بحث قرار گیرد .


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
مقررات ثبتی حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت

به اعتباری اموال متصرفی و در ید دولت و شهرداریها به دو گروه تقسیم می شود:

1 -  اموال اختصاصی دولت و شهرداریها ، که حق دولت و شهرداریها نسبت به این قبیل اموال شبیه حق مالکیت اشخاص حقوق خصوصی است.

 2 –اموال عمومی بمعنای خاص ؛  که دولت و شهرداریها صرفاً از جهت ولایتی که بر عموم دارند آنها را اداره می کنند.

چنانکه درارتباط با شهرداریها ماده 45 آئین نامه مالی شهرداریها مصوب 12/4/1346 میگوید: " اموال شهرداریها اعم از منقول و غیر منقول بر دو نوع تقسیم میشود : اموال اختصاصی و اموال عمومی.  اموال اختصاصی شهرداری اموالی است که شهرداری حق تصرف مالکانه نسبت به آنها را د ارد از قبیل اراضی و ابنیه و اثاثه و نظائر آن. اموال عمومی شهرداریها اموالی که متعلق بشهر بوده و برای استفاده عموم اختصاص یافته است مانند معابر عمومی، میادین، پلها، گورستانها ... و امثال آن."

در مورد ثبت و مقررات حاکم بر نقل و انتقال اموال غیر منقول متعلق به اشخاص حقوقی حقوق خصوصی بسیاربحث شده است.  لذا در مقاله حاضر، به همان سبک و سیاق مقالات گذشته، به بررسی قوانین مربوط به اموال عمومی و اختصاصی دولت که جای بحث آن در کتب و مقالات ثبت خالی است می پردازیم.  در قسمت اول بحث از مقررات حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت و شهرداریها سخن خواهیم گفت  و سپس ، در قسمت دوم،  بدون قید حصر، انواع اراضی و اموال غیر منقول عمومی را به اعتبار مقررات حاکم بر تشخیص و تعیین مراجع حفظ و نگهداری و واگذاری آنها را ، احصاء می نمائیم.  و مقررات ثبتی مربوط به هر گروه را از لابلای مجموعه قوانین موجود یافته،  و گرد هم خواهیم آورد.

همانگونه که فوقاً اشاره شد حق دولت و شهرداریها نسبت به اموال اختصاصی و مورد استفاده خود نظیر ساختمانهای اداری، انباری، آموزشی، تولیدی غیره، شبیه حق مالکیت اشخاص حقوق خصوصی است و بالتبع مقرات حاکم بر ثبت املاک مذکور با کمی تفاوت همان مقررات عمومی میباشد و نیز نقل و انتقال این قبیل اموال با رعایت مقررات مالی و محاسباتی دولت و شهرداریها مجاز است .

الف -  مقررات مربوط به ثبت اموال اختصاصی دولت و شهرداریها :


مطابق ماده 32 قانون ثبت اسناد و املاک، درخواست ثبت اموال غیر منقول متعلق بدولت بر عهده مالیه محل ( اداره امور اقتصادی و دارایی) و شهرداریها بر عهده رئیس موسسات مذکور میباشد. در مورد شهرداریها ماده مذکور کماکان اجرا میشود و ماده 47 آئین نامه مالی شهرداریها، شهرداری هر محل را مکلف ساخته است تا کلیه اموال غیر منقول اختصاصی شهرداری را طبق مقرات ثبت املاک به ثبت برسانند و ماده 10 قانون شهرداری مصوب تیرماه 1334 شهرداریها را از پرداخت حق ثبت املاک ( و نه هزینه های مقدماتی ثبت ) معاف دانسته است . لیکن در ارتباط با اموال غیر منقول اختصاصی دولت، مقررات ماده مورد اشاره، عملاً اجرا نمیشود و در تمام کشور، درخواست ثبت اموال مزبور از ناحیه سازمانها و دوایر متصرف صورت میگیرد .

چنانکه بند 258 مجموعه بخشنامه ثبتی تا اول سال 1365 در این باره می گوید: تقاضای ثبت املاک دولتی و املاکی که بموجب قوانین خاص در مالکیت دولت قرار میگیرد از طرف سازمانهای مربوطه بعمل می آید ... " و همچنین ماده 26 آئین نامه اموال دولتی منتشره در روزنامه رسمی شماره 14152 مورخ 18/7/72 وزارتخانه ها و موسسات دولتی را مکلف نموده تا ظرف دو سال از تاریخ تصویب آئین نامه، جهت تثبیت مالکیت دولت به نمایندگی وزارتخانه مربوط، نسبت به اموالی که رسماً بنام دولت ثبت نیست اقدام نمایند و سپس اصل اسناد مالکیت ماخوذه را جهت اعمال ماده 123 قانون محاسبات عمومی مصوب 1/6/1366 به وزارت امور اقتصادی و دارائی ارسال دارند .

بدین ترتیب ادارات و موسسات دولتی هر محل اموال غیر منقول متصرفی خود را می توانند وفق مقررات قانون ثبت و مانند اشخاص خصوصی درخواست ثبت نمایند و از این نظر تفاوتی میان آنان و دیگر اشخاص وجود ندارد  الا اینکه حسب ماده اول قانون معافیت ادارات دولتی مصوب 10/5/1334 و نیز بند 459 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365، ادارات دولت از پرداخت هرگونه حق الثبت معاف میباشند لیکن به هر حال موظف بوده هزینه های مقدماتی ثبت این قبیل اموال را بمیزان واقعی بپردازند .

یکی از نکات مهم در ارتباط با ثبت املاک دولتی، نحوه قبول تقاضای ثبت و انتشار آگهی ها و صدور سند مالکیت از لحاظ نام و مشخصات مستدعی ثبت و مالک است که امر مذکور معمولاً از ناحیه واحدهای ثبتی رعایت نمی شود . بدین شرح که حسب ماده 114 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366، کلیه اموال غیر منقول وزارتخانه ها و موسسات دولتی متعلق به دولت است و صرفاً حفظ و حراست اموال مذکور با وزارتخانه ها و موسسات دولتی است که مال را در اختیار دارند، لیکن اموال متعلق به شرکتهای دولتی حسب مقررات فصل پنجم قانون محاسبات عمومی متعلق به خود آنها بوده و از زمره سرمایه و دارائی آنها محسوب میشود، به دیگر سخن به لحاظ مقررات حقوق اداری بر خلاف شرکتهای دولتی که اداری شخصیت حقوقی جدا از دولت میباشد و اصولاً به انگیزه اعمال تجاری و تصدی ایجاد شده اند وزارتخانه ها و موسسات دولتی شخصیتی جدا از دولت ندارند و لذا اموال غیر منقول متصرفی آنان نیز متعلق بدولت میباشد و آنان صرفاً حق استفاده ( چیزی نظیر حق انتفاع ) از اموال مذکور را دارا هستند بنابراین قبول درخواست ثبت ، انتشار آگهیهای نوبتی و صدور سند مالکیت اموال متصرفی وزارتخانه ها و موسسات دولتی می بایست منحصراً بنام دولت به نمایندگی وزارت یا موسسه ذیربط صورت گیرد. لیکن در خصوص شرکتهای دولتی وضع فرق کرده و قبول ثبت، ادامه عملیات مقدماتی ثبت و نیز صدور سند مالکیت بنام شرکت مستدعی ثبت انجام میشود و ذکر دولت با سمت نمایندگی در اینجا ضرورت ندارد .

 ب - قوانین خاص حاکم بر نقل و انتقال اموال اختصاصی دولتی و شهرداریها :


مقررات حاکم بر نقل و انتقال اموال غیر منقول دولت و شهرداریها همان مقررات عام و لازم الاجرای حاکم بر نقل و انتقال اموال غیر منقول متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی خصوصی بوده که مقررات مزبور در کتب و مقالات حقوق ثبت و نیز نوشته های قبلی ما مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. لیکن به انگیزه رعایت غبطه و مصلحت دولت و شهرداریها و همچنین جلوگیری از سوء استفاده اشخاص مغرض و سودجو، علاوه بر مقررات عمومی،  رعایت مقررات مالی و محاسباتی دولت و شهرداریها نیز الزامی است. چنانکه سوای بعض از وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی که تابع مقررات مالی خاص خود هستند سایر وزارتخانه ها و موسسات دولتی وظیفه دارند مقررات بخش سوم از فصل دوم قانون محاسابات عمومی مصوب 1366 و آئین نامه های مربوط را رعایت کنند و همچنین بر اساس ماده 104 قانون شهرداری، نحوه انجام معاملات مالی شهرداریها مطابق آئین نامه ای می باشد که به تصویب وزارت کشور و کمسیون مشترک مجلس وقت رسیده است .

همچنین رعایت بعضی مقررات دیگر نظیر لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 22 /10/1337 نیز ضروری است که به هر حال عدم رعایت مقررات پیش گفته، موجبات بطلان معاملات صورت گرفته را فراهم می کند. علاوه بر آن بعضاً مصالح عمومی ایجاب مینماید چون طرف معامله دولت یا شهرداریها بوده و اجرای پروژه عمومی و عام المنفعه مد نظر است.  بطور استثنائی بعضی مقررات عمومی مورد بحث اجرا نشود . مثلاً ماده 9 قانون لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب 27/11/1358 شورای انقلاب اسلامی، موقعیتی را پیش بینی نموده است که دولت یا شهرداریها می توانند بدون لزوم تنظیم سند رسمی و با تنظیم نوشته عادی با حضور مالک  یا مالکین و در غیاب آنها با حضور نماینده دادستان ملکی را متصرف و بهای آن را پرداخت کنند .

برای این منظور وفق مقررات قانون مذکور جمع شرایطی از قبیل جلب نظر کارشناس، وجود دلایلی موجه مبنی بر لزوم فوری اجرای پروژه و تائید وزیر دستگاه ذیربط لازم میباشد ( رجوع شود به مقاله " تعریض معایر بی پرداخت حقوق مالکین واجرای مقررات خرید و تملک " از آنار قلمی اینجانب منتشره در همین بلاگ ) .  و یا در خصوص اراضی غیر مواتی که در اجرای ماده 9 قانون زمین شهری مصوب 1366 خرید و تملک میشد برغم ممنوعیت مذکور در ماده 12 قانون ثبت ، بند 4 ماده 19 قانون ثبت، بند 4 ماده 19 آئین نامه اجرائی قانون مذکور میگفت، صورتمجلس احراز تصرفی که توسط نماینده ثبت در اجرای ماده 13 همان آئین نامه تهیه میشود. خود مستند انجام معامله بوده و بر اساس آن سند رسمی تنظیم میشود البته با توجه به اینکه قانون اخیر آئین نامه است اجرای محل تامل بود . و به هر حال بدلیل اتمام مهلت قانون فعلاً قابلیت اجرائی ندارد .


جنگل ها و مراتع ( اراضی منابع طبیعی ) و  اراضی مستحدث ساحلی


پیش تر گفتیم از نظر ما در اینجا اموال عمومی شامل مشترکات عمومی و مباحات میشود مشترکات عمومی اموالی هستند که متعلق بعموم بوده و مالک خاص ندارد و چون قابل تملک خصوصی نیست و استفاده انحصاری از آن وفق مقررات ممنوع است لذا بیم تجاوز افراد نسبت به آنها نمیرود و اساساً موجبی برای درخواست ثبت آنها نیست و اگر در مورد گورستانهای عمومی و اماکن باستانی از ناحیه شهرداریها یا دولت، تقاضای ثبتی نسبت به این قبیل اموال دیده می شود آن بدین علت است که اشخاص بتدریج در صدد تجاوز به املاک مذکور بر آمده اند. *1

لیکن در مورد با مباحات موضوع فرق میکند زیرا درست است که مباحات ملک اشخاص نمی باشد ولی میتوان با رعایت مقررات مربوط این قیبل رقبات را تملک و مورد استفاده قرار دادد ( ماده 92 قانون مدنی ) و لذا به جهت حفظ حقوق و مصالح عامه و جلوگیری از تجاوزات افراد نسبت به اراضی مباحه ثبت آن ضروری بنظر میرسد.

بر اساس نصّ ماده 41 آئین نامه قانون ثبت، نسبت به املاکیکه مالک خاصی ندارد مانند طرق و شوارع، اراضی و جبال موات و مباحه و نیز جنگلهای عمومی از افراد درخواست ثبت پذیرفته نمی شود.  با توجه به آنجه در بالا گفتیم حکم ماده مذکور عجیب می نماید. آقای دکتر لنگرودی نیز در کتاب حقوق ثبت خود، اموال عمومی را قابل ثبت دانسته است و منعی بر ثبت این قبیل اموال نمیبینند *2

لیکن آقای شهری در کتاب حقوق ثبت به ظاهر ماده مذکور اکتفا نموده و صرفاً بعضی اموال عمومی از قبیل جنگل های عمومی را قابل ثبت می داند و به همین لحاظ پیشنهاد اصلاح ماده 41 آئین نامه قانون ثبت و حذف عبارت ( درخواست ثبت پذیرفته نمی شود نسبت به ) را در ماده موصوف نموده اند و درادامه بحث خود، اراضی موات و کوهها و میادین عمومی و پارکها را بر خلاف جنگلهای عمومی قابل ثبت نمی داند * 3 در حالیکه بشرح آتی الذکر، اصولاً اراضی عمومی اعم از موات و مراتع و غیره بحکم مقررات مصوب بعدی قابل درخواست ثبت است و ماده 41 آئین نامه قانون ثبت در زمره مقررات مرده بحساب می آید که احیاء آن از طریق حک و اصلاح هیچ ضرورتی ندارد . و به هر حال با توجه به اطلاق ماده 9 قانون ثبت و فلسفه قانونگذاری آن  ( جلوگیری از تعدیات و تجاوز افراد به املاک غیر ) منعی بر تقاضای قبول ثبت اموال عمومی نمی باشد .

در ادامه بحث با توجه به تعاریف، مراجع قانون تشخیص، حفظ و بهره برداری اراضی عمومی، انواع اراضی را بدون قید حصر نام برده و مقررات حاکم بر آنها را بررسی خواهیم کرد .

با این توضیح که چون تبیین مقررات حاکم بر این قبیل اراضی با توجه به پراکندگی آن،  چه به لحاظ ثبتی و جه مقررات عمومی دیگر حاکم بر آن همچون ، تعاریف، محل های تزاحم حقوق دولت و اشخاص حقوق خصوصی،  مراجع و اگذاری و تشخیص نوع اراضی  و  نحوه اعتراض و شکایت و مواعد مربوط و غیره از اهمیت زیاد برخوردارست. بحث ما از مباحث ثبتی فراتر می رود و اطمینان دارم از این موضوع خوانندگان وبلاگ نیز استفبال خواهند کرد :

الف - جنگل ها و مراتع ( اراضی منابع طبیعی ) :


الف – 1 - سیر تقنین مقررات مربوط به منابع طبیعی و چگونگی رسیدگی به اعتراض اشخاص
:
تشكیل وزارت فواید عامه در سال 1202 شمسی ( دوران پادشاهی فتحعلی شاه) را می توان سرآغاز رسمی دخالت ظاهری و رفرم دولت در امر منابع طبیعی ( شروع دوره نظارت فنی دولتی به جای روش تیول داری و نظام خالصه) دانست.  و ظاهراً تا آنزمان  اهمیت  دخالت و ضرورت وجود تشكیلاتی دولتی  که امور  جنگل ها و مراتع را راهبری کند، احساس نمی شد.  چند سال بعد، و پس از اعلام مشروطیت در دوران حکومت محمدعلی شاه قاجار،  نخستین كابینه قانونی که كه در 29 اسفند 1284 شمسی به مجلس معرفی شد. اداره عامه ( منابع طبیعی)  تحت عنوان " اداره شوسه و راه آهن و جنگل ها " در وزارت فوائد عامه و فلاحت و تجارت امور فنی جنگل ها  ایجاد گردید  و مالاً  با  تغییرات مكرر و قابل توجه – که ذکر آن ما را از هدف اصلی دور کرده و فرصت مناسب می خواهد -  ادارات منابع طبیعی به شکل امروزین  بوجود آمد.  بمنظور تشخیص اراضی ملی و  ممیزی آن  و تفكیك مستثنیات قانونی اشخاص، علمی ترین و موثرترین قانون  در تاریخ 27/10/1341 تحت عنوان قانون لایحه قانونی ملی کردن جنگل‌ها و مراتع کشور در 14 ماده به تصویب رسید. مطابق ماده 1 قانون ملی شدن جنگلها و مراتع كشور ، امر شناسایی و تشخیص عرصه و اعیان جنگلها و مراتع به منظور تعیین حدود و تفكیك مستثنیات قانونی اشخاص شامل تاسیسات ، خانه های روستایی ، زمین های زراعی و باغات كه تا تاریخ 27 دی ماه سال 1341 احداث شده بر عهده سازمان جنگلها و مراتع كشور گذارده شد .

از تاریخ تصویب قانون مذکور عرصه و اعیانی کلیه جنگلها و مراتع، بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی کشور جزء اموال عمومی محسوب و متعلق حق دولت قرار گرفت و تصرفات سابق افراد حتی اگر منجر به درخواست ثبت و صدور سند مالکیت شده بود، بلا اثر و فاقد آثار و حواصل قانونی گردید. لیکن عرصه و محاوط و تاسیسات و خانه‌ها‌ی روستایی و همچنین زمین‌ها‌ی زراعی و باغات مشمول اراضی ملی نگشت .

سپس قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع در تاریخ 25/5/1346 تصویب گردید. مطابق مقررات ماده 56 قانون اخیر ، تشخیص و تعیین اراضی ملی و مستثنیات قانونی اشخاص از هر پلاک بر عهده سازمان جنگلها و مراتع کشور قرار گرفت. سابقاً پس از اعلام نظر جنگل بان مبنی بر ملی بودن اراضی، اشخاص ذینفع می توانستند در ظرف مدت یکماه پس از اخطار کتبی یا آگهی وزارت منابع طبیعی بوسیله یکی از روزنامه‌ها‌ی کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه محلی به نظر منابع طبیعی اعتراض نمایند و اعتراض مذکور در کمسیون موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها مرکب از فرماندار، رئیس دادگاه شهرستان و سرپرست منابع طبیعی محل رسیدگی میشد، نظر اكثریت اعضاء کمسیون مذکور قطعی بود و  در مراجع قضایی قابلیت اعتراض نداشت.

پس از انقلاب با  تصویب اصل چهل و پنجم قانون اساسی،که بر اساس آن انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات و رها شده، معادن، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی، كوه‌ها، دره‌ها، جنگل‌ها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی، مراتعی كه حریم نیست، و ... در اختیار حكومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید.  و نیز تفصیل و ترتیب استفاده از هر یك بر عهده قانون عادی قرار گرفت، مبانی قانونی مقررات پیشگفته در مورد منابع طبیعی (جنگل ها ومراتع) تثبیت گردید.

همچنین با تصویب قانون دیوان عدالت اداری،  و تشکیل دیوان موصوف، که بمنزله اولین دادگاه رسمی و قانونی اداری برای رسیدگی شکایات مردمی از تصمیمات دولتیان بود، شکایات فراوانی که از آراء کمسیون ماده 56 به دیوان عدالت واصل شد و نیز نظرات فراوانی حول و حوش شرعی بودن یا نبودن احکام کمسیون مذکور طرح که اینهمه موجب تغییرات قابل توجهی بعدی در مقررات مربوط به منابع طبیعی گردید .

چند سال بعد،  با تصویب قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها ومراتع مصوب 22/6/1367،  که مشتمل بر ماده واحده ای شامل  6 تبصره بود، رسیدگی به اعتراض اشخاص من جمله زارعین صاحب نسق و مالکین و صاحبان باغات و تاسیسات در خارج از محدوده قانونی شهرها و حریم روستاها، و همچنین سازمانها و موسسات دولتی که از اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 1346 و اصلاحیه‌ها‌ی بعدی و آراء کمسیون موضوع ماده 56 به هیات مقرر در ماده واحده موصوف که مرکب از مسؤل اداره کشاورزی،  مسؤل اداره جنگلداری،  عضو جهاد سازندگی، عضو هیات واگذاری زمین، یک نفر قاضی دادگستری، بر حسب مورد دو نفر از اعضای شورای اسلامی‌روستا یا عشایر محل مربوطه؛ بودند و زیر نظر وزارت کشاورزی قرار داشت قرار گرفت. این هیأت با حضور حداقل 5 نفر از هفت نفر اعضا رسمیت می یافت و پس از رسیدگی و اعلام نظر کارشناسی اعضاء (اعضای کمسیون به جز قاضی ) رای لازم از ناحیه قاضی هیات صادر می گردید و آراء صادر شده جز  در موارد سه گانه شرعی مذكور در مواد 284 و 284 مكرر اصلاحی قانون آیین دادرسی كیفری قطعی و لازم الاجرا بود.

{شایان ذکراست جدیداً  قانون اصلاح قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافی موضوع اجراء ماده (۵۶) قانون جنگلها و مراتع مصـوب 5/3/87  مجلس شورای اسلامی  بصورت ماده واحده  تصویب که  عبارت « لازم‌الاجراء خواهدبود مگر در موارد سه گانه شرعی مذكور در مواد ۲۸۴  قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافی موضوع اجراء ماده ۵۶ ....  حذف و به جای آن عبارت «... رای قاضی هیات، قابل اعتراض در شعب دادگاه بدوی و تجدیدنظر می‌باشد. هیات می‌تواند از خبرگان محلی و غیررسمی به عنوان كارشناس استفاده نماید» جایگزین شده است . }

به هر حال متا سفانه در قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع،  قانونگذار با برگشت به عقب که از حیث تنفیذ عمل متجاوزین به اراضی ملی و باز کردن باب زمین خواری غیر قابل توجیه است،  ملاک تصرف اشخاص و خلع ید آنان از اراضی را تاریخ اعلام مورخ 16/12/1365 دولت تعیین نمود .

{قابل ذکرست در سال 68 ما مواجه با نظریه شورای نگهبان در خصوص خلاف شرع بودن تعیین مهلت اعتراض نسبت به آراء موضوع بحث می شویم.  مطابق نظریه شماره 2650 مورخ 4/7/1367 شورای نگهبان (منتشره در روزنامه رسمی‌شماره 12734-24/8/1368 که خطاب به شورایعالی قضایی وقت صادر گردید،)   محدود نمودن پذیرش اعتراض از ناحیه اشخاص ذینفع در مدت معین نسبت به آراء ملی و قطعی دانستن آن خلاف موازین شرعی اعلام شده است. و لذا تعیین موعد اعتراض برای آراء صادره از طرف ادارات منابع طبیعی، منتفی اعلام می شود. }

با تصویب قانون تفکیک وظایف وزارتخانه های کشاورزی و جهاد سازندگی مصوب 11/6/69 کلیه امور مربوط به حفظ و احیاء و گسترش و بهره برداری از منابع طبیعی ( وزرات وقت کشاورزی )  به وزرات جهاد سازندگی واگذار گردید و سپس قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخائر جنگلی کشور مصوب مورخ 12/7/71 مجلس شورای اسلامی لازم الاجرا شد که بر اساس ماده 2 قانون مذکور کمسیون موضوع ماده 56 از میان رفت و تشخیص منابع ملی و مستثنیات ماده 2 قانون ملی شدن جنگلها و مراتع بر عهده جهاد سازندگی قرار گرفت و همچنین برغم نظر قبلی شورای نگهبان، مدت یکماه مهلت اعتراض موضوع قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 25/5/1346 از تاریخ اعلان وزارت موصوف به  شش ماه از تاریخ اخطار کتبی یا آگهی در روزنامه‌ها‌ی کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه‌ها‌ی محلی و سایر وسایل معمول و مناسب محلی ، افزایش یافت.  و مرجع رسیدگی به اعتراض اشخاص،  همچنان کمیسیون موضوع  ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 1367 تعیین شد  و رای هیات مذکور  نیز وفق مقررات قابل شکایت در محاکم دادگستری گردید .

حسب قوانین پیش گفته و رویه،  هیات مورد بحث دو وظیفه و اختیار متمایز لیکن مرتبط  با هم داشت :

 الف - رسیدگی به اعتراض اشخاص  اعم از خصوصی و عمومی   ‌نسبت به نظریه تشخیص اراضی ملی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع کشور.

ب-  رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به آرای سابق کمیسیون مقرر در ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع که با تصویب قانون اخیر الذکر  برچیده شده بود.

برای اینکه بحت ما در مورد سیر تقنین مقررات مربوط به منابع طبیعی و چگونگی رسیدگی به اعتراض اشخاص پایان گیرد و در عین در این قسمت همه چیز را گفته باشیم، ناچار از ذکر رویه قضایی  در این باره نیز می باشیم .

1 -  مطابق  رأی وحدت رویه ی شماره 665 مورخ 18/1/1383 هیأت عمومی دیوان عالی كشور چون بر طبق قسمت اخیر ماده واحده قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 29/6/67 رأی قاضی هیأت مقرر در ماده مزبور در ماده سه‌گانه شرعی مذكور در مواد 283 و 284 مكرر قانون آئین‌دادرسی كیفری سابق قطعیت نداشته و قابل اعتراض است و رأی وحدت رویه شماره 601-25/7/74 هیأت عمومی دیوانعالی كشور نیز مؤید همین معنی بوده است،  لذا رأی قاضی هیأت قابل اعتراض در دادگاه عمومی و سپس قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدید نظر استان می‌باشد.

2 - مطابق  رأی وحدت رویه شماره 681 مورخ26/7/1384  هیأت عمومی دیوان عالی كشور چون به موجب ماده یك تصویب نامه قانون ملی شدن جنگل های كشور مصوب 1341، عرصه و اعیانی كلیه جنگل ها و مراتع، بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی كشور جزء اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت است ولو این كه قبل از این تاریخ افراد آن را متصرف شده و سند مالكیت گرفته باشند و مطابق ماده 2 قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی كشور مصوب 28/7/1371 تشخیص منابع ملی و مستثنیات ماده 2 قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع با رعایت تعاریف مذكور در قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع با وزارت جهاد سازندگی است و به صرف تشخیص وزارت مذكور و قطعیت آن، در مالكیت دولت قرار می گیرد و در خصوص مورد، عدم صدور سند مالكیت بنام دولت جمهوری اسلامی ایران، نافی مالكیت دولت نسبت به منابع ملی شده كه به ترتیب مقرر در ماده مرقوم احراز شده و قطعیت یافته باشد، نیست.

 الف – 2 – مقرارات ثبتی حاکم بر منابع طبیعی:

پس از تصویب قانون ملی شدن جنگلها مصوب 2/10/1341 بر اساس مقررات مذکور پذیرش درخواست ثبت، تحدید حدود و صدور سند مالکیت املاک مشمول قانون موصوف بنام اشخاص از ناحیه ادارت ثبت ممنوع گردید( بند 347 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 ) و پس از اینکه در یک پلاک مقررات ماده 156 اجرا و اراضی ملی از ناحیه منابع طبیعی معین میشد،  در مرحله بعد، بمنظور صدور سند مالکیت بنام دولت ضرورت داردتا دقیقاً حدود ابعاد و متراژ اراضی ملی شده و مستننیات قانونی اشخاص مشخص گردد تا بر اساس آن حقی از دولت و اشخاص ضایع نشود .

برای این منظور حسب مقررات ماده 13 آئین نامه قانون ملی شدن جنگلها و ماده 39 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها مامورین و نقشه برداران اداره منابع بیعی پس از اخذ و ملاحظه سوابق ثبتی و توجه کافی به مندرجات پرونده و دفاتر مربوط در ادارت ثبت و حتی الامکان با رعایت مشخصات، حدود و حقوق آمده در آنها، منابع ملی و مستثنیات قانونی را مشخص و نقشه برداری می نمایند و گزارش لازمه را مشتمل بر حدود متراژ و سایر مشخصات اراضی موجود به اداره متبوع خود تنظیم می کنند . ادارات منابع طبیعی پس از رسیدگی کافی گواهی مربوز را صادر و به اداره ثبت اسناد و املاک محل ارسال کرده، همین گواهی و نقشه های منضم به آن به لحاظ ثبتی ملاک عمل ادارات ثبت بوده و صدور سند مالکیت منابع ملی و نیز قبول و درخواست ثبت ، تحدید حدود و صدور سند مالکیت اشخاص با رعایت مندرجات همین گواهی انجام و تخلف از مفاد آن برای ادارات ثبت مجاز نمی باشد . بند 348 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 نحوه صدور سند مالکیت برای منابع ملی شده اعم از آنکه به لحاظ ثبتی مجهول یا جاری یا ثبت شده باشد را مفصلاً توضیح داده است که جهت جلوگیری از تطویل کلام از ذکر بند مذکور خودداری و علاقمندان میتوانند عنداللزوم به مجموعه مذکور مراجعه فرمایند .

با توجه به مقررات اخیرالتصویب، بر اساس قسمت اخیر ماده 2 قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخائر جنگلی کشور مصوب 12/7/1371 و ماده 4 آئیننامه اجرائی مربوط به ماده مذکور چنانچه ظرف شش ماه از تاریخ اخطار بوسیله انتشار آگهی یا الصاق آن در معابر عمومی اعتراضی از ناحیه اشخاص نرسد . ادارات منابع طبیعی موظفند مراتب را به اداره ثبت اسناد و املاک محل اعلام نموده تا وفق مقررات پیش گفته سند مالکیت تحت عنوان منابع ملی بنام دولت( با نمایندگی وزارت جهاد سازندگی ) صادر گردد و سازمان جنگلها و مراتع جهت منابع ملی مورد تشخیص بجز حقوقی که به سر دفتران اسناد رسمی تعلق میگیرد از پرداخت کلیه هزینه های ثبتی اعم از حق الثبت و هزینه مقدماتی و غیره معاف میباشد  ( تبصره 2 ماده 2 آئین نامه پیش گفته ) .

بدیهی است در صورتیکه به تشخیص منابع طبیعی و مستثنیات قانونی مربوط اعتراض برسد، صدور سند مالکیت بنام دولت منوط به رسیدگی هیئت مذکور در ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی ... میباشد و تبصره 1 ماده 2 قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی ... تصریح داشته حتی در صورتیکه وفق مقررات پیش گفته سند مالکیت اراضی بنام دولت صادر شده است، امر مذکور مانع از مراجعه معترض به هیات مذکور نخواهد بود به دیگر سخن صدور سند مالکیت بنام دولت به معنی  تمام شدن کار و بستن باب اعتراض اشخاص  نیست بلکه آنان حتی پس از صدور سند نیز حق اعتراض را دارا بوده  و در صورت اعتراض،محاکم عمومی  به پرونده اعتراض  آنها رسیدگی می کنند حکم قانونی اخیر،نیز خلاف منطق حقوقی ثبت بوده، و با توجه به اینکه ثبات اسناد رسمی صادره از ادارت ثبت را متزلزل می سازد، قابل انتقاد است .

در پایان بحث  یادآوری می کنیم که در سند چشم انداز بلند مدت جمهوری اسلامی ایران كه در تاریخ 29/5/1382 به تأیید هئیت دولت رسیده است، با تاکید بر جایگاه قانونی اسناد مالكیت صادره که موجب امنیت سرمایه گذاری، تثبیت مالكیت و در نتیجه احیاء اراضی ملی و جلوگیری از تخریب و تصرف اراضی ملی است، بر هماهنگی و همكاری میان واحدهای ثبتی و ادرات منابع طبیعی تأكید شده است .

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
مقررات ثبتی حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت

ب -   اراضی مستحدث ساحلی:

ب – 1 – مقررات پیش از انقلاب:

شاید اولین قانون که در مورد اراضی مستحدث ساحلی،  مقرارتی را  بنا گزارد  ماده واحده قانون اجازه تأسیس سازمان بنادر و كشتیرانی مصوب 4 خرداد 1339بود که براساس آن،  سازمان بنادر و كشتیرانی تحت نظارت وزارت گمركات و انحصارات به وجود آمد (بعدها تشکیلات این سازمان در 1340 به وزارت بازرگانی و در 1341 به وزارت اقتصاد، و در 1345 به وزارت دارایی و بلاخره در سال 1352 به وزارت راه و ترابری انتقال یافت).  مطابق قانون مذکور :  توسعه، تكمیل، اداره و نظارت بر امور بنادر و توسعه كشتیرانی، در تمام بنادر، لنگرگاه‌ها، ترعه‌ها، دریاچه‌ها، رودخانه‌های قابل كشتیرانی و آب‌‌های ساحلی كشور و همچنین تنظیم و اجرای مقررات مربوط که به تبع شامل آباد کردن اراضی مستحدثه و حریم در ارتباط بنادر نیز بوده، بر عهده این سازمان قرار گرفت چنانکه مطابق بند های 21  و 22 فهرست ضمیمه این قانون (وظایف سازمان )  صدور اجازه تاسیس اسكله و سایر تاسیسات و تجهیزات ضمن تصویب طرح مربوط با داشتن حق نظارت در اجراء و بهره‌برداری و همچنین صدور اجازه تاسیس دفتر، خانه ملوانان، رستوران و انبار و سایر تاسیسات لازم به درخواست متقاضیان صلاحیت‌دار،  بر عهده سازمان مزبور قرار گرفت. سازمان اختیار دار شد با توجه به امكانات خود در بنادر، زمین برای تاسیسات مزبور از طریق اجاره واگذار نماید.

بعدها و با تصویب قانون اراضی مستحدثات ساحلی مصوب 29/4/1354 اولین قانون جدی در این باره  تصویب شد.  در ماده 1 قانون اصطلاح "اراضی مستحدث" به زمینهایی که در نتیجه پایین رفتن سطح آب یا هر نوع جریان آب درکرانه های دریا و دریاچه ها و جزایر یا در نتیجه پایین رفت آب یا خشک شدن تالابها ظاهر و یا ایجاد می شود. اطلاق می گردد و  "اراضی ساحلی" :  پهنه ای با عرض مشخص از اراضی مجاور دریا و دریاچه ها یا خلیج که حداقل از یک سو به کناردریا یا دریاچه یا خلیج متصل باشد. تعریف می شود . و "تالاب"، اعم از اراضی مرداب، باتلاق یا آب بندان طبیعی که سطح آن درحداکثر ارتفاع آب از پنج هکتار کمتر نباشد. و "حریم"، قسمتی از اراضی ساحلی یا مستحدث است که یک طرف آن متصل به آب دریا یا دریاچه یا خلیج یا تالاب باشد، توصیف می شود.  مطابق مواد 3  و 4 قانون مذکور کلیه اراضی مستحدث کشور ( علی الاطلاق) و نیز  اراضی ساحلی دریای عمان و خلیج فارس و دریاچه رضاییه (که تا تاریخ تصویب قانون به نام اشخاص در دفتر املاک به ثبت نرسیده باشد ) متعلق به دولت اعلام شده است و اشخاص حق تقاضای ثبت آنها را ندارند و درصورتیکه نسبت به اراضی مذکور از ناحیه اشخاص تقاضای ثبت شده باشد، در مورد اراضی مستحدث مطلقا و در مورد اراضی ساحلی هرگاه منجر به ثبت ملک به نام متقاضی در دفتراملاک نشده باشد، درخواست ثبت داده شده باطل می شود، و ادارت ثبت مکلفند تقاضای ثبت این قبیل اراضی را صرفاً از وزارت کشاورزی و منابع طبیعی ( فعلاً وزارت جهاد کشاورزی) و نیرو و یا سایر سازمانهای دولتی متصرف با تائید وزارت مذکور بپذیرند و ماده 7 قانون موصوف، حریم منابع مذکور ولو آنکه متصرفین این قبیل اراضی، اسناد مالکیت گرفته باشند. را در زمره مشترکات عمومی محسوب نموده که از ناحیه اشخاص خصوصی قابل تملک و تصرف نمی باشد . ولی استفاده از حریم مزبور برای ایجاد تاسیسات ضروری دولتی که جنبه اختصاصی نداشته باشد با رعایت مقررات آیین نامه اجرایی این قانون و تصویب هیات وزیران مجاز دانسته شده است.

در بند 271 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 می خوانیم :

" طبق ماده 1 قانون اراضی ساحلی، اراضی که از پائین رفتن سطح دریای خزر و دریاچه ها و خشک شدن مردابها و باطلاقها حاصل میشود مستحدثه ساحلی محسوب و متعلق بدولت است و به هیج وجه اشخاص حق تقاضای ثبت آنرا ندارند و ... ".

تنها استثنائاتی که قبل ازپیروزی انقلاب نسبت به احکام مذکور دیده شده و مطابق تبصره 2ماده 4 قانون  تشخیص مستثنیات آن به عهده سازمان جنگلها و مراتع کشور بود و نظریه سازمان موصوف نیز در این باره قطعی بود، موارد زیر است :

 1 – تبصره 1 ذیل ماده 3 قانون تصریح دارد اراضی مستحدث دریای خزر که از طرف اشخاص تقاضای ثبت شده و تا تاریخ 13/7/1342 ملک بنام آنها در دفتر املاک ثبت ثبت رسیده و یاحکم قطعی مالکیت به نفع اشخاص تاتاریخ مذکور صادرشده باشد، مستثنی میباشد .

2- آن قسمت از اراضی ماسه ای ساحلی دریای خزر  که تا 300 متری از حریم دریا  قرار داشته مشروط بر اینکه از جاده ساحلی تجاوز نکند(تبصره 1 ذیل ماده 3 قانون اراضی ساحلی ناظر بر تبصره بند 9 ماده یک قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع) .

3 – براساس ماده 4 قانون، مالکیت و حقوق اشخاص نسبت به اراضی ساحلی دریای عمان و خلیج فارس و دریاچه رضائیه که تا تاریخ تصویب قانون ( 29/4/1354 ) در دفتر املاک بنام آنان ثبت شده، محترم تلقی گردیده است .

4 – اراضی واقع در محدوده قانونی شهرها درتاریخ تصویب قانون که خارج از حریم است و همچنین عرصه اعیان احداث شده و اراضی مزروعی و آیش و باغات و نخلستانها و قلمستانها ( مشروط بر اینکه تا تاریخ تصویب قانون احداث شده و میزان آیش آن طبق عرف محل و به هر صورت از دو برابر زمین تحت کشت تجاوز نکند) و محاوط ساختمانهای واقع در این اراضی حداکثر تا بیست برابر سطح زیربنای آن مشروط بر آن که مساحت آن از3000 متر مربع بیشتر نبوده و هیج یک از صور گفته شده درحریم دریا واقع نباشد.

در ماده  6 قانون بمنظور حفظ حقوق اشخاصی که تا تاریخ 30/5/46  اعیان و محوطه های ساختمانی ( با اوصاف آمده در تبصره 2 ماده) در اراضی مستحدث دریای خزر ایجاد و احداث کرده به وزارت کشاورزی و منابع طبیعی اجازه داده است تا ظرف ضرب الاجلی که تعیین و ابلاغ یا آگهی می شود و از سه ماه کمتر و از یک سال بیشتر نخواهد بود،  عرصه های مذکور را به صاحبان آنها اجاره دهد و یا بفروشد.  در صورتی که صاحبان اعیان حاضر به خرید یا اجاره عرصه نشوند، اعیان موجود در اراضی مزبور با سپردن بهای آن به صندوق ثبت متعلق به دولت خواهد ماند و سند مالکیت عرصه و اعیان به نام وزارت کشاورزی و منابع طبیعی صادر و به درخواست وزارت مذکور و با دستور دادستان محل توسط گارد جنگل و منابع طبیعی با مأمورین انتظامی از متصرف خلع ید خواهد شد.

علاوه بر آن ماده 2 قانون اراضی مستحدثات ساحلی، عرض اراضی ساحلی و مستحدثات و نیز حریم دریای خزر، خلیج فارس و دریای عمان و دریاچه رضائیه را مشخص نموده است و تبصره 2 ذیل آن، تعیین عرض حریم و حدود اراضی مسحدث سایر دریاچه ها و تالابهای کشور را با پیشنهاد وزارت کشاورزی و منابع طبیعی بر عهده هیات وزیران قرار داده است که با توجه به مقررات فعلی، در حال حاضر تصدی اراضی مورد بحث با وزارت جهاد کشاورزی میباشد .

و چون شناسایی و نقشه برداری و نصب علائم حریم اراضی فوق الذکر بر عهده وزارت مذکور است . لذا ادارات ثبت اسناد و املاک مکلف به تبعیت از نظر وزارت جهاد کشاورزی بوده و قسمت اخیر بند 271 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 ادارات ثبت را مکلف ساخته است تا در موقع تقاضای قبول ثبت اراضی مجاور اراضی ساحلی، نماینده وزارت کشاورزی ( فعلاً جهاد کشاورزی) و نیرو را دعوت و بااطلاع و تائید مامور و نماینده وزارت مزبور اقدام لازم را معمول دارند .

ب – 2 – مقررات پس از انقلاب:

پس از پیروزی انقلاب، با  تصویب اصل چهل و پنجم قانون اساسی، انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات و رها شده، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی، كوه‌ها، دره‌ها، جنگل‌ها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی، مراتعی كه حریم نیست، و ... در اختیار حكومت اسلامی قرار گرفت تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید.  و تفصیل و ترتیب استفاده از هر یك بر عهده قانون عادی قرار گرفت و با تصویب و اجرای مقرارت زیر مواجه هستیم :

الف -  ‌بند "ط" ماده 1 قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی در حكومت جمهوری اسلامی ایران‌مصوب 25/6/58 ، اراضی ساحلی را زمینهایی تعریف می کند : " كه در مجاورت حریم دریا و دریاچه و یا اراضی مستحدثه قراردارد و بر حسب مورد در حكم یكی از انواع اراضی موات و دایر و بایر است."

 بر اساس ماده 19 همان قانون ، اراضی ساحلی در حکم موات را اراضیی دانسته است  كه در آنها هیچ احیاء و  اقدام عمرانی انجام نشده و به صورت طبیعی باقیمانده است.  این قبیل اراضی را قانونگذار  از آن دولت می داند و  ادارات ثبت مکلف شده اند تا حریم و اراضی مستحدثه و آباد را با رعایت قانون اراضی مستحدث‌و ساحلی از اراضی دایر و بایر  و منابع ملی تفكیك کند.

‌ همچنین ماده 19 قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی در حكومت ....  مالكین و متقاضیان ثبت یا اشخاصی كه اراضی بایر ساحلی را در اختیار داشته ولی مالکیت اراضی رسماً به آنها منتقل نشده بود را مکلف نموده تا ظرف سه سال از تاریخ تصویب قانون نسبت‌به عمران و بهره‌برداری متناسب از آن اقدام کنند، در غیر اینصورت اراضی احیاء نشده موجود مطابق ماده 9 قانون در اختیار وزارت كشاورزی و عمران روستایی‌ قرار می‌گرفت تا با تصویب هیأت وزیران برای استفاده عمومی اختصاص داده شود.

‌ همچنین ماده 1 آیین‌نامه اجرایی ماده 19 قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی در حكومت جمهوری اسلامی ایران مصوب 28/9/58 ‌شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران،  صاحبان اراضی ساحلی كه در آنها اقدامات عمرانی انجام نیافته است رامكلف کرده بود تا از طریق ادارات ثبت اسناد و املاك نسبت به تفكیك و تعیین‌حدود اراضی مورد مالكیت خود اقدام کنند. و ‌بر اساس ماده 2 آیین‌نامه ادارات ثبت اسناد و املاك مكلفند در موقع تفكیك اراضی ساحلی متعلق به اشخاص به منظور حفظ منافع دولت در اراضی مستحدث و‌ساحلی و منابع ملی شده و اراضی مشمول مقررات اصلاحات ارضی قوانین مربوط به اراضی مستحدث و ساحلی و  ملی شدن جنگلها و مراتع كشور‌و اصلاحات ارضی را مورد توجه قرار دهند. و بلاخره ‌ماده 3 همان آیین‌نامه ضابطه عمران و بهره‌برداری متناسب از اراضی انتقال یافته به اشخاص در مورد انواع زراعت باغبانی دامداری و دامپروری و پرورش طیور‌ و آب زیان و ساختمانی و غیره را موكول به تشخیص كمیسیون مندرج در ماده 12 قانون دانسته و كمیسیون باید تشخیص دهد كه پیشرفت عملیات‌انجام یافته در جهت عمران و بهره‌برداری طوری است كه تا قبل از پایان سه سال و در شرایط عادی نتایج مطلوب متناسب با وضع زمین تأمین شود یا خیر؟

ب –  قانون توزیع عادلانه آب  مصوب 16/12/1361 مجلس شورای اسلا‌می، با تاکید بر اصل 45 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اولین ماده از قانون، در ماده 2 اراضی ساحلی و اراضی مستحدثه که در اثر پایین رفتن سطح آب دریاها و دریاچه ها و یا خشک شدن مردابها و باتلاق ها پدید آمده باشد. را در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران دانسته است لیکن در قسمت اخیر ماده ملاک احیاء و تصرفات مالکانه افراد نسبت به این قبیل اراضی را تا تاریخ تصویب لایحه قانونی نحوه احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ( 26/2/1359 ) ذکر کرده است که بدین ترتیب بنظرمیرسد با توجه به مؤخر التصویب بودن قانون توزیع عادلانه آب و صراحت آن، قانون اراضی مستحدث و ساحلی مصوب 29/4/1354 از این نظر ( تنفیذ تصرفات مالکانه و شرعی افراد در فاصله 54 و 59 و قبل از سال 54 ) و نیز به لحاظ تفویض بعضی وظایف به وزارت نیرو در خصوص اراضی مورد بحث نسخ جزئی کرده  است. در تبصره 3 ماده 2 قانون ایجــاد هـــر نـــوع اعیانــــی و حفـــاری و دخل و تصرف در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها اعم از طبیعی و یا مخزنی جز با اجازه وزارت نیرو ممنوع اعلام شده است. و همچنین در ماده 4 قانون  صدور اجازه بهره برداری یا واگذاری بهره برداری از شن و ماسه و خاک رس حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها منوط به کسب موافقت قبلی وزارت نیرو  شده است.

ج –  همچنین با تصویب قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری صنعتی مصوب  7/6/1372 و اصلاحات و تصویب قوانین بعدی و نیز تصویب  آیین نامه نحوه استفاده از زمین و منابع ملی در مناطق آزاد تجاری صنعتی جمهوری اسلا‌می‌ایران در تاریخ  12/11/84  بوسیله شورای عالی مناطق آزاد تجاری صنعتی جمهوری اسلا‌می‌ایران (با توجه به اختیارات تفویضی هیأت وزیران) ، مطابق مواد 4 الی 7 و 15 و 16 این  آیین نامه اراضی در اختیار سازمان مناطق آزاد در حکم اموال دولتی تلقی و سازمان به نمایندگی از طرف دولت همان اختیارات و وظایف و حقوق وزارتخانه های ذیریط را دارست. چنانکه مطابق ماده 5 کلیه حقوق مربوط به اراضی مشمول قانون زمین شهری و قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع کشور و نیز قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع کشور و قانون اراضی مستحدثات و ساحلی ، واقع در محدوده هر منطقه از طریق سازمان مناطق آزاد اعمال می شود. وحسب ماده 6  ادارات ثبت اسناد و املاک مربوط ، در دفتر املاک ، اراضی دولتی را به نام دولت و به نمایندگی سازمان منطقه آزاد مربوط تنفیذ و اخبار می نماید و اسناد صادره قبلی را بر این اساس اصلاح خواهد نمود. و همچنین کلیه اختیاراتی که در رابطه با تجاوز و تصرف و تخریب اراضی دولتی و ملی و اراضی ساحلی و حریم آن براساس قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع کشور- مصوب سال 1348 – و اصلاحات بعدی آن و قانون اراضی مستحدثات و ساحلی- مصوب سال 1354- به وزارتخانه های مسئول محول شده و غیره  و نیز اختیارات خاصی که در این مورد به سایر نهادهای دولتی محول گردیده است ، از تاریخ تصویب آیین نامه در محدوده مناطق آزاد به سازمان تفویض می شود (ماده 15). و  واگذاری بهره برداری از منابع ملی به اشخاص حقیقی و حقوقی با رعایت کلیه قوانین موضوعه در این مورد ، در اختیار این سازمان می باشد (ماده 16).

د – و بلاخره ناکارآمدی قوانین مصوب و اجرا نکردن همین میزان مقررات ناقص که باعث تصرفات غیر مجاز و مخربانه و ساخت وسازهای غیر اصولی خصوصی و عمومی در سواحل کشور( خاصه دریای خزر)  گردید  بنحویکه بنظر می رسید دیگر در شمال کشورمان ساحلی برای مردم و گردشگران معمولی باقی نماند، از این رو قانونگذار وادار شد تا بمنظور آزادسازی حریم دریای خزر بدواً  به تصویب بند ھ ماده 104 برنامه سوم توسعه  مبادرت ورزد. سپس و جدی تر ماده 63 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران  مصوب 1383 تصویب گردید.  در قانون اخیرالتصویب با تاکید بر لزوم اعمال مدیریت یكپارچه سواحل و رعایت ضوابط و استانداردهای زیست محیطی و لزوم بررسی و بازبینی حریم دولت موظف گردید تا پایان سال اول برنامه چهارم، به منظور ساماندهی و جلوگیری از آلودگی و تخریب سواحل، با اولویت دریای خزر،  طرح جامع ساماندهی سواحل را كه متضمن اقدام های ضروری همچون تعیین و آزادسازی حریم، استقرار یكپارچه، مدیریت یكپارچه سواحل، ضوابط و استانداردهای زیست محیطی و دریانوردی، صیادی و آبزی پروری بازبینی و اصلاح و تكمیل قوانین و مقررات را همراه با تعیین مسئولیت دستگاه های ذیربط در زمینه سیاست گذاری اجرا و نظارت تدوین كند.

و همچنین تبصره ذیل ماده بالا  دولت را موظف کرد تا  كلیه وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی را به شكلی ساماندهی كند كه تا پایان برنامه چهارم، عقب نشینی 60 متر حریم دریا صددرصد انجام شود.

آیین نامه اجرایی ماده (63) قانون برنامه چهارم توسعه به تصویب هیأت دولت رسیده و طی شماره  51722/ت36410هـ - 6/4/1386 به همه دستگاه های ذیربط ابلاغ شده است. در ماده 1 آیین نامه مناطق ساحلی مشمول،  شامل پهنه‌های ساحلی دریای خزر در استانهای گیلان، مازندران و گلستان و پهنه‌های ساحلی خلیج‌فارس و دریای عمان در استانهای خوزستان، بوشهر، هرمزگان و سیستان و بلوچستان و پهنه‌های ساحلی سایر دریاچه‌های کشور اعلام شده است. و در ماده 2 طرح جامع ساماندهی سواحل بصورت آرمانی تعریف و  بازبینی، اصلاح و تکمیل قوانین و مقررات و استقرار مدیریت یکپارچه براساس اقدامات مشروح در آیین‌نامه بر عهده  وزارت مسکن و شهرسازی گذارده شده که باید ظرف یکسال تهیه و به تأیید کارگروه موضوع ماده 3 برسد. در بند ب از ماده 2 وزارت جهاد کشاورزی موظف است شده است ظرف چهارماه معیارهای تعیین حریم دریا را (با اولویت دریای خزر)، با همکاری وزارتخانه‌های نیرو، کشور، دادگستری، مسکن و شهرسازی و راه‌ و ترابری و سازمانهای حفاظت محیط زیست و مدیریت و برنامه‌ریزی کشور مشخص و به کار گروه موضوع ماده (3) این آیین‌نامه ارایه نماید. و .... مقررات اخیر بیش از اینکه اجرایی و جدی بنظر رسد، حال و هوای آرمانی دارد، یا لااقل چنین می نمایاند.

اراضی موات

 جُستن کبریت احمــر، عمر ضایع کردن است

 زور بر خاک سیه آور که که یکسر کیمیاست (ابن یمین فریومدی)


 الف - طرح یک بحث مقدماتی :


                   (نگاهی به تعاریف محدوده و حریم شهر ، روستا و شهرك و چگونگی تعیین آن)

با توجه به اینکه در سلسله مقالات مباحثی از حقوق ثبت (مقررات ثبتی حاکم بر  اموال عمومی) پیش تر مقررات حاکم بر جنگل ها و مراتع ( اراضی منابع طبیعی ) و نیز  اراضی مستحدث ساحلی را  فراتر از مقرارت ثبتی مربوط کنکاش کردیم و از جمله به پیشینه قانونگذاری، تعاریف، مراجع واگذاری و تشخیص آن و نیز نحوه اعتراض و شکایت افراد و مواعد مربوط و محل های تزاحم حقوق دولت و اشخاص حقوق خصوصی،  پرداختیم. اینک به همان سیاق، پیشینه و مقررات حاکم بر تشخیص و واگذاری و ثبت دو گروه دیگر از اموال غیرمنقول عمومی را به شرح زیر بررسی می نماییم :

الف-  اراضی دولتی و موات خارج از محدوده شهرها   

ب-   اراضی دولتی و موات واقع در محدوده شهرها

با توجه به مبنای تقسیم مزبور و اهمیت بحث، بایسته است، که پیش از ورود به بحث اصلی، قوانین حاکم بر تعیین محدوده و حریم شهر ها بررسی  شود:

در مورد محدوده و حریم شهرها و شهرکها و روستاها،  تا قبل از تصویب قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرك و نحوه تعیین آنها، مصوب 14/10/84 ، در قوانین مختلف، از جمله ماده 99 قانون شهرداریها و ‌‌آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح ماده (34) قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگلها و مراتع مصوب 1354 و قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن مصوب 58 و ‌آیین‌نامه اجرایی قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 1366 و غیره  از  عناوین بی شمار و متناظر (روبرو شونده) ای  مانند: "محدوده قانونی"، "حریم قانونی"، "حوزه شهرداری"، "حدود مصوب شهر"، "محدوده استحفاظی"، "حوزه استحفاظی"، "حریم استحفاظی"، "محدوده نهایی"، "محدوده نفوذی"، "محدوده مسكونی روستا"، "حدود روستا"، "محدوده قانونی شهرك"  و نظایر آن استفاده می شد، و همین امر، گاه موجب بروز اختلاف نظر میان وزراتخانه ها و در نتیجه انجام اقدامات موازی و نیز باعث سردرگمی مجریان و مردم بود، چنانکه ماده 99 قانون شهرداری ها مصوب 11/4/1334 در مورد حریم شهر برای  شهرداری ها تکالیفی مقرر داشته که ازجمله آن تعیین حدود حریم و تهیه نقشه جامع شهرسازی با توجه به توسعه احتمالی شهراست (شق 1 م. 99) و مطابق شق 2 ماده مزبور، حریم و نقشه جامع شهرسازی و مقررات مذکور پس از تصویب انجمن شهر و تایید وزارت‌کشور برای اطلاع عمومی آگهی و بموقع اجرا گذاشته می شود. همچنین ماده 1 آیین ‌نامه مربوط به استفاده از اراضی احداث بنا و تاسیسات در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها - مصوب 27/2/1355  محدوده قانونی را در شهرهای دارای طرح جامع یا طرح هادی، شامل محدوده خدماتی به اضافه محدوده توسعه آینده شهر (منظور شده در طرح جامع یاهادی) می دانست، مگر اینکه حدود تعیین شده حوزه شهرداری طبق ماده 2 قانون‌شهرداری وسیعتر از آن باشد که در این صورت این محدوده، محدوده قانونی شناخته می‌شد و در مورد شهرهای بدون طرح جامع یا هادی، محدوده قانونی را همان حدود حوزه شهرداری می دانست که طبق ماده 2 قانون‌شهرداری تعیین می‌گردید. و در شهرهای گروه نخست، "حریم شهر" محدوده استحفاظی یا نفوذی مشخص گردیده درطرحهای طرح جامع یا هادی است و در مورد شهرهای گروه دوم حریم هر شهر بر اساس ماده 99 الحاقی به ‌قانون شهرداری تعیین می‌گردید.

همچنین  حسب ماده 4 ‌آیین‌نامه اجرایی قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 66، در شهرهای دارای طرح جامع یا هادی، طرح‌های مزبور محدوده استحفاظی شهر را ‌مشخص می کرد و حریم شهر همان محدوده استحفاظی بود و در شهرهای فاقد طرح جامع یا هادی و یا شهرهایی که محدود استحفاظی آن در طرح‌های مذكور تعیین نشده بود، این محدوده توسط وزارت مسكن و شهرسازی تعیین و اعلام می‌ شد. چنانکه  ابتدای محدوده مورد عمل قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن، پس از پایان محدوده مندرج در قانون زمین شهری مصوب 66 بود.

لیکن قانون مصوب 84 ، به روشنی و با تاکید بر اینکه هیچ یك از شهرها و روستاها و شهركها ، محدوده دیگری به جز محدوده موضوع مواد قانون مزبور نخواهند داشت (ماده 10(، عناوین خود را جایگزین عناوین پیش گفته کرد  و صراحتاً هر ترتیب دیگری را كه در مورد تعاریف محدوده و حریم شهر ، شهرك و روستا و نحوه تعیین آنها با هر عنوان دیگری در قوانین و مقررات قبلی تعیین شده، ملغی اعلام نمود و تعاریف و مراجع تصمیم‌گیری مربوط به محدوده‌ها و حریم‌های مورد اشاره در قانون جدیدالتصویب را، جایگزین تعاریف و مراجع تصمیم‌گیری مربوط در قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات كشوری مصوب 1362 کرد  )تبص. ذیل م. 9).  و نیز سایر محدوده‌ها و حریم‌های خاص كه حسب قوانین خاص تعیین شده‌اند، مانند:  حریم راهها و راه‌آهن، محدوده مناطق چهاردانگه حفاظت شده محیط زیست ، حریم میراث فرهنگی و نظایر آن،  تابع قواعد حاکم بر خودشان اعلام شد و به ویژه تاکید گردید که محدوده و حریم تعریف شده در قانون برای مناطق مسكونی شهری و روستایی و شهركهای مسكونی است (ماده 11). همچنین قانونگذار مقرر داشت  که محدوده‌ و حریم‌ شهرها و روستاها و شهركهای مجاور ، نباید با هم تداخل داشته باشد و  در غیر این صورت، مرجع حل اختلاف و رفع تداخل، حسب مورد، مراجع تصویب كننده طرحهای هادی و جامع خواهند بود (ماده 8 ) . بدیهی است در صورت تداخل محدوده حریم دو شهر، برغم سکوت قانون، مرجع حل اختلاف و رفع تداخل بایستی شورای عالی شهرسازی باشد زیرا نهاد مزبور،  مرجع عالی سیاست گذاری و تعیین ضوابط شهرسازی می باشد.

مطابق این قانون تعریف محدوده و حریم شهر ، روستا و شهرك ها، و چگونگی تشخیص و تعیین آن به ترتیب زیر است:

یکم - محدوده و حریم شهر : ماده 1 قانون مزبور، محدوده شهر را چنین تعریف می کند: " محدوده شهر عبارت است از حد كالبدی موجود شهر و توسعه آتی در دوره طرح جامع و تا تهیه طرح مذكور در طرح هادی شهر كه ضوابط و مقررات شهرسازی در آن لازم‌الاجرا می‌باشد"  و  ماده 2 قانون، "حریم شهر" را قسمتی از اراضی بلافصل پیرامون محدوده شهر می داند که نظارت و كنترل آن بر عهده شهرداری است، مشروط بر اینکه از مرز تقسیمات كشوری شهرستان و بخش مربوط تجاوز نکند.

حسب قانون مذکور، نظارت بر احداث هر گونه ساختمان و تأسیسات در داخل محدوده شهرها و حریم آن و همچنین اجرای طرحهای عمرانی و ارائه خدمات، از قبیل احداث و توسعه معابر و تأمین خدمات شهری و تأسیسات زیربنایی (در داخل محدوده شهرها) بر عهده شهرداریها قرار گرفته است و در مورد اراضی حریم شهر،  شهرداریها ملزمند در چارچوب ضوابط و مقررات مصوب طرحهای جامع و هادی و نیز با رعایت اولویت حفظ اراضی كشاورزی ، باغات و جنگلها ، از اراضی مزبور برای توسعه موزون شهرها بهره برند.  مطابق ماده 5 قانون: "محدوده شهر بر اساس طرحهای جامع مصوب شهری و تا تهیه طرحهای مذكور در طرحهای هادی شهر و تغییرات بعدی آنها به صورت قابل انطباق بر عوارض طبیعی یا ساخته شدة ثابت ، همراه با مختصات جغرافیایی نقاط اصلی تعیین و به تصویب مراجع قانونی تصویب كننده طرحهای مذكور می رسد . این محدوده حداكثر ظرف سه ماه از ابلاغ طرحهای مذكور به صورتی كه كلیه نقاط آن قابل شناسایی و پیاده كردن روی زمین باشد توسط شهرداری تدقیق شده و پس از كنترل و امضای دبیر مرجع تصویب كننده و تأیید شدن به مهر دبیرخانه مربوط به امضای استاندار جهت اجرا به شهرداری و دستگاههای اجرایی ذیربط ابلاغ می‌گردد. ". هرگاه اقدامات لازم ظرف مهلت مقرر مذكور به انجام نرسد ، استانداران بایستی، دستور تدقیق محدوده را به مراجع ذیصلاح بدهد (تبص. 1م 5) و در تهیه طرحهای جامع و هادی شهری پیشنهادات شهرداری كه به تصویب شورای اسلامی شهر رسیده باشد برای تأیید نهایی به مراجع قانونی منعكس میشود (تبص. 3 م. 5).

دوم - محدوده و حریم شهرک : اراضی شهرك‌های صنعتی از محدوده قانونی و حریم شهرها و قانون شهرداریها مستثنی هستند (ماده 2) و محدوده کلیه شهركها اعم از شهركهای مسكونی و صنعتی و غیره در طرح مصوب آنها تعیین و تصویب می شود (ماده 4) و  همچنین هر گونه ساخت و ساز در آنها تابع ضوابط و طرح مصوب قانونی شان است (تبص.2 م. 4) .

سوم - محدوده و حریم روستا: ماده 3 قانون  "محدوده روستا" را شامل بافت موجود روستا و گسترش آتی آن در دوره طرح هادی روستایی كه با رعایت مصوبات طرح های بالادست تهیه و به تصویب مرجع قانونی مربوط می‌رسد، دانسته است و  نظارت بر احداث هر گونه ساخت و ساز در داخل محدوده روستاها را عهده‌دار دهیاری ها  گذارده شده و در تبصره های ذیل ماده مذکور در مورد تزاحم دو حریم روستا و شهر مقرراتی بیان گردیده است.   مطابق ماده 7 قانون، "محدوده روستا براساس طرحهای هادی روستایی و تغییرات بعدی آنها و تا تهیه طرحهای مذكور توسط بنیاد مسكن استان و به صورت قابل انطباق بر عوارض طبیعی یا ساخته شدة ثابت، همراه با مختصات جغرافیایی نقاط اصلی تعیین و به تصویب مرجع تصویب كننده طرح هادی روستایی می رسد. این محدوده بایستی حداكثر ظرف مدت سه ماه پس از تصویب ، توسط بنیاد مسكن استان تدقیق شده و به امضای فرماندار شهرستان جهت اجرا به دهیاری و دستگاه های اجرایی ذیربط ابلاغ شود" .

 ب  – اراضی دولتی و موات خارج از محدوده شهرها

 پیش تر بر اساس عمومات قانون مدنی  به پیروی از فقه امامیه، اراضی موات در زمره اموال مباح محسوب می شد و اشخاص می توانستند به وسیله حیازت،  آنها را تملک کنند،  لیکن بعدها  مصالح عمومی و منافع جمعی ایجاب کرد تا قانون گذاران بعدی با تصویب مقررات جدید،  عمل حیازت را از حالت ایقاع ساده خارج و آن را تابع مقررات و قوانین خاص قرار دهند. به این ترتیب از آن زمان،  اشخاص،  دیگر و به سادگی، اجازه تملک خصوصی اراضی موات را نیافتند.

در ادامه بحث تاریخچه و مقررات حاکم بر این قبیل اراضی را کنکاش می کنیم. و قبل از ورود به بحث یادآوری می کنیم که اکنون تولیت این قبیل اراضی، در سطح کشور با  سازمان امور اراضی از سازمان های  وابسته به وزارت جهاد کشاورزی و در سطح  استان ها، با مدیریت امور اراضی، که دارای واحدهای مختلف زیرمجموعه از قبیل: واگذاری اراضی، واحد حقوقی، واحد نقشه برداری، دبیرخانه کمیسیون قانون حفظ و کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و .... است، می باشد.

پایان قسمت دوم

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
مقررات ثبتی حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت

1– مقررات قبل از انقلاب 1357

 برغم تصور بسیاری از نویسندگان، به نظر می رسد قدیم ترین قانون در باره حصر اجازه احیاء و مالکیت خصوصی اراضی موات، لایحه قانونی ثبت اراضی موات اطراف تهران باشد که در تاریخ 25/4/1334 به تصویب کمسیون مشترک مجلسین وقت رسید . ماده 1 قانون مذکور حکم کرد  که از تاریخ 28/5/1331 درخواست پذیرش ثبت اراضی بایر بلامالک و موات اطراف شهر تهران از اشخاص پذیرفته نخواهد شد و ماده 2 همان قانون، دولت را مکلف کرد  تا نسبت به درخواست ثبت این اراضی که جزء سرمایه بانک ساختمانی محسوب می شد، اقدام کند و این حکم بعدها و به موجب مقررات بعدی، به شهرهای مهم دیگر ایران نیز سرایت داده شد. بر اساس قانون مزبور  اشخاصی كه نسبت به این قبیل اراضی ادعایی داشتند، می توانستند پس از ثبوت  حق خود در دادگاه در صورتی كه اراضی تا آن تاریخ به فروش رسیده یا تقسیم‌شده و یا به مؤسسات عمومی از قبیل مساجد، مدارس، مریض خانه و خیابان و غیره تخصیص داده شده  بود بهایی را كه بانك به عنوان قیمت زمین دریافت‌داشته به محكوم ‌له بپردازد و در صورتی كه در اراضی مورد ادعا عملیات بالا انجام نشده بود بانك ساختمانی می‌توانست زمین را‌ نگهداشته و قیمت قبل از مرغوبیت را به محكوم‌له بپردازد و یا آن كه، با اخذ حق تشرف و مرغوبیتی كه در اثر اقدامات بانك به وجود آمده بود، عین‌زمین را به محكوم‌له مسترد کند.

از سال 1340 به بعد  مقررات قانون اصلاحات ارضی تصویب شد و مطابق آن، تقسیم و واگذاری اراضی موات و بایر قراء همچون سایر اراضی موجود و با رعایت مقرررات  مذکور در قانون،  بر عهده سازمان اصلاحات ارضی قرار داده  شد ( ماده 3 و 6 قانون اصلاحات ارضی مصوب 19/10/1340 ).  لیکن سایر اراضی موات هنوز تابع مقررات قانون مدنی بود. 

سپس با تصویب قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستاجر مصوب 22/10/1347 ، کلیه اراضی موات مشمول مقررات قانون مذکور شد و به این ترتیب مقررات قانون مدنی در باره اراضی موات،  عملاً منسوخ و فایده خود را از دست داد.

ماده 17 قانون قانون تقسیم و فروش املاک ... ،  تشخیص و تصدی اراضی موات خارج از محدوده شهرها را بر عهده وزارت اصلاحات ارضی و تعاون روستایی قرار داد و تشخیص و تصدی اراضی واقع در محدوده شهرها و همچنین تا شعاع 30 کیلومتری خارج از محدوده مذکور را به وزارت آبادانی و مسکن تفویض نمود .  و ماده 26 آئین نامه اجرائی قانون مذکور تصریح داشت  که ادامه و انجام تشریفات ثبتی اراضی مذکور حسب مورد با یکی از دو وزارت خانه یاد شده است.

مطابق بندهای 261 و 346 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 ، از همان تاریخ، قبول تقاضای ثبت اراضی موات از اشخاص به وسیله ادارات ثبت ممنوع اعلام شد و ادامه عملیات مقدماتی ثبت و صدور سند مالکیت نسبت به درخواست های قبلی، به احراز موات نبودن مورد ثبت و عدم تجاوز به اراضی موات موکول گردید و برای نیل به  این منظور وضعیت اراضی،  از ادارات و دوایر ذی ربط پرسش و استعلام می شد.

بنظر می رسد تا قبل از انقلاب اسلامی 57، تنها استثنای مقررات بالا،  ماده 11 قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب 15/2/1347 بود،  که به شرکت مذکور اجازه داد تا با رعایت احکام کلی ( مواد 141 به بعد قانون مدنی ) نسبت به حیازت و تملک اراضی موات مورد نیاز خود اقدام کند و مقرر می داشت که انجام دادن تشریفات ثبتی این قبیل اراضی مستقیماً از طرف دولت صورت می گیرد .

2 – مقررات پس از انقلاب 1357


پس از پیروزی انقلاب اسلامی، شورای انقلاب،  لایحه قانونی اصلاح لایحه قانونی واگذاری و احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ایران مصوب 26/1/1359 و آئین نامه اجرائی لایحه قانونی مذکور مصوب 31/2/1359 را تصویب کرد.  براساس مقررات موصوف حفظ و بهره برداری از اراضی موات و مراتع بر عهده حکومت اسلامی قرار گرفت ( ماده 2 لایحه ) و واگذاری کلیه اراضی در اختیار دولت و نیز اراضی منابع طبیعی به استثناء جنگلها و بیشه های طبیعی و جنگلهای دست کاشت عمومی و حریم قانونی تاسیسات دولتی و راههای مسیر کوچ ایل نشینها و حریم مربوط و همچنین مراتع عمومی از حریم روستاها که به تشخیص هیات 7 نفره جهت تعلیف احشام ضروری است و نهالستان های عمومی و پارکهای جنگلی به اشخاص با رعایت ضوابط مربوط، بلامانع اعلام گردید ( م . 2 . آ . ا . لایحه ) . علاوه بر  آن بعضا با رعایت شرایطی، واگذاری هایی  را که توسط هیات های واگذاری زمین در قانون پیش بینی  شده بود، به اراضی بایر و دایر متعلق به اشخاص نیز سرایت داده شده است.  در مواد 31 و 32 آئین نامه اجرائی به وزارت کشاورزی ( در حال حاضر وزارت جهاد کشاورزی) اجازه داد، برای رفع احتیاج اشخاص حقیقی یا حقوقی، اراضی دولتی و ملی واگذار شود.

در سال 1365 ماده واحده قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 30 آذر ماه 1365 ، تصویب و لازم الاجراء گردید.   مطابق ماده واحده قانون مذکور و آئین نامه اجرائی قانون مصوب 8/7/1366 هیات وزیران،   کلیه اراضی خارج از محدوده شهری که سابقه احیا و بهره‌برداری نداشت  و به صورت طبیعی باقی مانده بود و افراد به صورت رسمی ‌یا غیر رسمی ‌برای آنها سند تهیه کرده بودند، جزء اراضی موات محسوب شدند. همچنین  کلیه اسناد و مدارک مربوط به اشخاص حقوق خصوصی اعم از رسمی و عادی که مربوط به اراضی موات واقع در خارج از محدوده استحفاظی شهرها بود، باطل اعلام شد و مقرر گردید این قبیل اراضی در اختیار دولت قرار گیرد تا بر اساس مقررات قانون مزبور، واگذار شود و ادارات ثبت اسناد و املاک مکلف شدند حسب اعلام هیات های واگذاری زمین نسبت به ابطال سند این قبیل اراضی و صدور سند مالکیت به نام دولت اقدام نمایند .

بر اساس تبصره های ذیل ماده واحده مذکور، تشخیص موات بودن اراضی بر عهده هیات های واگذاری زمین قرار گرفت و این هیات ها،  با حضور حداقل چهار نفر تشکیل و نظریه خود را طی صورتجلسه‌ای اعلام می کنند و رای اکثریت با حداقل 3 نفر ملاک است، که لاجرم  یکی از آنها باید حاکم شرع باشد.   آراء موات صادره با ابلاغ به نشانی مالکین و یا آگهی در روزنامه کثیر الانتشار رکز قابل اعتراض از طرف اشخاص ذینفع در دادگاه محل وقوع ملک هستند  و طرح دعوی اعتراض محدود به زمان معین نیست  و معترضین قادرند با تقدیم دادخواست به دادگاهها ی عمومی، احقاق حق کنند هرگاه  دادگاه رای به موات بودن زمین دهد، سند ابطال و از متصرف خلع ید می شود .

برای این منظور در صورتی که زمین موات اعلام شده، دارای سابقه ثبتی است و یا مالک داشته باشد هیات ها بایستی بلافاصله مراتب موات بودن را در صورت مشخص بودن آدرس مالکین به آنها ابلاغ و سپس به فاصله 15 روز در یکی از روزنامه های کثیر الانتشار مرکز و یکی از روززنامه های محلی در دو نوبت آگهی نمایند (تبصره 1 ماده 3 آئین نامه اجرائی قانون مصوب 8/7/1366 هیات وزیران) . پس از قطعیت رای هیات ها ، اعم از اینکه اعتراض به آن نشده و یا پس از اعتراض در دادگاه رای قطعی مبنی بر موات بودن زمین صادر شده باشد، در هر دو حال به منظور تثبیت مالکیت دولت نسبت به اراضی مذکور ادارات ثبت بایستی اقدام لازم را بعمل آورند . برای این منظور سه حالت زیر متصور است .

یکم – زمین فاقد سابقه ثبت است: در این صورت اظهارنامه ثبتی به نام دولت تکمیل و بلافاصله توسط نماینده ثبت صورت مجلس تعیین حدود بدون انتشار آگهی نوبتی و تحدیدی، و با رعایت حدود مجاورین (هرگاه مجاورین سابقه تحدید داشته باشد) و با حضور نماینده هیات 7 نفره تنظیم می شود و همان صورت مجلس ملاک و مقدمه ثبت ملک در دفتر املاک و صدور سند مالکیت بنام دولت خواهد بود .

دوم – زمین جریانی می باشد و تا کنون تحدید حدود نشده است : در اینصورت فرقی نمی کند که آگهی های نوبتی و تحدیدی ملک منتشر شده است یا خیر، زیرا بدون انتشار آگهی تحدیدی، نسبت به تنظیم صورت مجلس تحدید حدود با حضور نماینده هیات اقدام و سند مالکیت ملک بنام دولت پس از ثبت دفتر املاک صادر می شود .

سوم – در صورتی که ملک تحدید شده باشد: بر اساس سوابق، سند مالکیت ملک بنام دولت صادر می شود  و اگر دارای سند مالکیت است بلافاصله سند مذکور ابطال و سند جدید به نام دولت صادر خواهد شد و تفاوتی   نمی کند که سند مالکیت قبلی در اختیار هیات 7 نفره باشد یا نباشد.

شایان ذکرست، ماده 6 آئین نامه اجرایی قانون. دفاتر اسناد رسمی را مکلف کرده است تا در خصوص نقل و انتقال اراضی موضوع قانون از هیات های واگذاری زمین استعلام و هیات ها نیز موظفند حداکثر ظرف سه ماه در هر مورد اعلام نظر کنند .

شایان ذکر می داند که در اراضی واگذاری موضوع مادتین 31و 32 آئین‌نامه اجرائی لایحه قانونی اصلاح لایحه قانونی واگذاری و احیاء اراضی مصوب 31/2/1359 و نیز اراضی موضوع ماده 31  قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگلها و مراتع مصوب ، 1382 ،  ماده واحده قانون اصلاح ماده (33) اصلاحی قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگلها و مراتع مصوب 9/4/1386 مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر داشته که به منظور نظارت دولت بر اجرای طرح های افراد و دریافت‌كنندگان اراضی بر روی آنها  و تشخیص تخلف قراردادی  و تعیین درصد عملیات انجام‌شده پروژه های مزبور در هر استان هیأت نظارتی مركب از رئیس سازمان جهاد كشاورزی، مدیركل منابع طبیعی و یك نفر كارشناس در رشته مربوط به طرح، توسط وزیر جهاد كشاورزی، گزینش و تشكیل ‌گردد. هیأت نظارت سه نفره مزبور با اكثریت آراء،  در موارد خلاف بیّن،  نسبت به فسخ یا تمدید و تعیین مهلت و یا استرداد زمین تصمیم‌گیری خواهد کرد. و  آراء صادره این هیأت حداكثر ظرف مدت سه ماه قابل اعتراض در دادگاه خواهد بود.

بر اساس تبصره2 ماده واحده،  كلیه واگذاری‌های پس از سال 1365 به اشخاص حقوق خصوص (غیردولتی) - كه منجر به صدور سند قطعی گردیده است و وزراء وقت با استفاده از اختیارات خود مستقیماً و بدون طی گردش كار كمیسیون‌های واگذاری در استانها دستور انتقال سند را داده‌اند -  هرگاه این عمل،  بدون وجود طرح مصوب انجام شده و یا بدون عذرموجه طرح مصوب مربوط اجرا نشده و یا پیشرفت اجرای طرح كمتر از چهل‌درصد  بوده و یا كاربری فعلی ملک غیرمجاز و نامنطبق با طرح مصوب باشد، شعب ویژه مربوطه در تهران به موجب اقامه دعوی از سوی وزارت جهادكشاورزی و بدون اخذ هزینه دادرسی، به درخواست مزبور رسیدگی و نسبت به فسخ واگذاری و تبدیل آن به اجاره، تمدید و تعیین مهلت برای اجراء طرح یا دریافت بهای روز اراضی و واریز به حساب درآمد عمومی و یا استرداد زمین با توافق طرفین تصمیم‌گیری می کند. رأی صادر شده قطعی و غیرقابل تجدید‌نظراست و مهلت اقامه دعوی برای وزارت جهادكشاورزی تا پایان شهریور ماه سال 1387 تعیین شده است.

تبصره3 ماده واحده وزارت جهادكشاورزی را مكلف نموده تا رأی قاضی و تصمیم‌ نهایی هیأت مبنی بر فسخ، واگذاری و یا استرداد زمین را به ادارات ثبت محل و یا دفتر اسناد رسمی تنظیم‌كننده سند ابلاغ نماید و نهادهای موصوف مكلفند ظرف حداكثر یك ماه پس از اعلام مراتب،  نسبت به اصلاح اسناد صادره و در صورت انتقال زمین نسبت به صدور دفترچه مالكیت به نام دولت به نمایندگی سازمان جنگلها، مراتع و آبخیزداری كشور اقدام کنند.

 ج – اراضی دولتی و موات واقع در محدوده شهرها

 در گفتار پیشین گفتیم، برای اولین بار قانونگذار سال 1334 درخواست ثبت اراضی بایر بلامالک و موات اطراف شهر تهران را از ناحیه اشخاص ممنوع اعلام کرد و این اراضی را در زمره سرمایه بانک ساختمانی قرار داد. در اینجا اضافه می کنیم با تصویب قانون راجع به تاسیس وزارت آبادانی و مسکن مصوب 26/12/1324، موسسه مذکور به نام سازمان مسکن به صورت یکی از موسسات تابعه وزارت جدید المولود آبادانی و مسکن انجام وظیفه می کرد . در سال 1347 با تصویب قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مصوب 22/10/1347 ، بر اساس ماده 17 قانون مذکور و نیزماده 26 آئین نامه اجرائی همان قانون، تشخیص، تصدی، ادامه و انجام دادن تشریفات اراضی موات واقع در محدوده شهرها و همچنین تا شعاع سی کیلومتری خارج از محدوده مذکور بر عهده وزارت آبادانی و مسکن قرار گرفت .

با تصویب قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 16/4/1353 بر اساس شق 6 از ماده 3 قانون مذکور حفظ حقوق و اعمال سیاست و نظارت دولت نسبت به اراضی خالصه (*) و موات موضوع مقررات قانون انحلال بنگاه خالصجات( ماده 7 ) و ماده 17 قانون قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستاجر و قانون ثبت اراضی موات اطراف تهران و قانون ثبت اراضی موات اطرف شهرهای غیر تهران مصوب سالهای 1331و 1334 و قانون راجع به اراضی دولت و شهرداریها و اوقاف و بانکها مصوب 1335 و اصلاحی آن مصوب سال 1339 که بر عهده سازمان مسکن و یا وزارت آبادانی و مسکن بوده بر عهده وزارت جدید قرار گرفت .

در اجرای مقررات ماده 6 قانون اخیر الذکر،  در سال 1354 اساسنامه سازمان زمین به تصویب کمسیون های مربوط مجلسین وقت می رسد که بر اساس ماده 1 آن، تمامی وظایف و اختیارات وزارت مسکن و شهرسازی در ارتباط با اراضی دولتی و موات پیش گفته به سازمان مذکور انتقال می یابد، ماده 21 اساسنامه مذکور، می گوید انتقال اراضی مورد بحث به سازمان زمین احتیاج به تنظیم در دفاتر اسناد رسمی ندارد و سازمان ثبت املاک و اسناد کشور مکلف است زمین های مزبور را با رعایت مقررات قانون ثبت املاک در دفتر املاک ثبت نماید و اسناد مالکیت بنام سازمان صادر کند .پس از انقلاب در تاریخ 3/2/1358 هیات دولت اساسنامه پیش گفته را لغو و اساسنامه جدیدی به نام اساسنامه سازمان مسکن تصویب می کند بر اساس ماده 4 اساسنامه مذکور، سازمان زمین در سازمان مسکن ادغام شده و کلیه اموال و اختیارات و وظایف آن به سازمان مسکن منتقل می شود. شق 19 از ماده 5 اساسنامه فوق، اعمال حقوق مالکیت و اجرای سیاست دولت نسبت به اراضی مذکور را بر عهده سازمان مسکن جدید قرار می دهد .

‌با پیروزی انقلاب اسلامی 57 ، و در شرایط داغ و خاص انقلابی آن زمان، قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن در تاریخ 5/4/58 به تصویب شورای انقلاب رسید هرچند در مقدمه قانون، در توجیه فلسفه تصویب آن، آمده است : "... طبق موازین اسلام زمین موات ملك كسی شناخته نمی‌شود در اختیار دولت اسلامی است و اسناد مالكیتی كه در رژیم سابق‌ نسبت به زمینهای موات در داخل محدوده شهری یا خارج آن صادر شده بر خلاف موازین اسلام و مصلحت مردم بوده است."  لیکن به نظر می رسید، هدف عمده تصویب آن،  جلوگیری از زمین بازی و بالا رفتن قیمت اراضی بود.  ماده یک قانون،  دولت را مكلف کرد تا در داخل محدود قانونی (25‌ساله) شهرها در نقاطی كه محدود قانونی وجود دارد و در سایر شهرها در محدوده‌ای كه از‌طرف وزارت مسكن و شهرسازی تعیین و اعلام خواهد شد. به تدریج و با رعایت طرح تفصیلی شهر در هر منطقه به كسانی كه طبق موازین رژیم سابق ‌مالك این گونه اراضی شناخته می‌شدند اعلام نماید تا ظرف مدت معینی نسبت به عمران و آبادی این گونه اراضی اقدام كنند. چنانچه در مهلت مقرر‌اقدام لازم به عمل نیاورند هیچگونه اولویتی برای آنها منظور نخواهد شد و بلاعوض به تصرف دولت در خواهد آمد."  و به  كسانی كه یك قطعه زمین كوچك برای سكونت شخصی خود تهیه كرده‌ و فاقد خانه مسكونی می‌باشند نیز حداقل سه سال‌مهلت اعطا شد تا به عمران زمین خود بپردازند (‌تبص. م. 1) دولت ملزم گردید زمینهای تفكیك نشده‌ای را كه به ترتیب بالا به تصرف خویش در می‌آورد تفكیك كند و بر اساس طرح تفصیلی‌منطقه مربوطه در اختیار متقاضیان برای احداث ساختمان و مسكن قرار دهد (‌ماده 2).

به این ترتیب طبق قانون مذکور به مالکین اراضی داخل در محدوده شهرها مهلتی مناسب اعطاء شد که آنان در ظرف مدت مذکور نسبت به عمران و ابادی اراضی متصرفی خود اقدام کنند. در صورتیکه در فرصت مقرر اقدام به عمران و ابادی اراضی متصرفی خود ننمودند زمین آنها بلا عوض به تصرف دولت درآید. اصلاحیه قانون مذکور به تاریخ 28/4/1358 پا را فراتر گذارد و اعلام داشت که مهلت مقرر در ماده یک قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مخصوص زمین هایی است که مشمول تبصره ذیل همان ماده است و برای مساحت های زاید بر آن نیازی به دادن مهلت از جانب دولت نیست و لذا چنین زمینی بلافاصله به تملک دولت در می آید .

در اجرای دستور  ماده 3 قانون آئین نامه اجرائی قانون مذکور در 22/5/58 به تصویب رسید که در باره نحوه تشخیص اراضی موات و عمران و آبادی آن، چگونگی اعلام به مالکین، تعیین تکلیف اراضی موات و نحوه واگذاری و غیره مقرراتی را بیان نمود . من جمله ماده 15 آن در ارتباط با وظایف ادارات ثبت مقرر داشت ؛ در مورد زمین هایی که طبق قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن و قانون اصلاحی به تصرف دولت در آمده است اعلام وزارت مسکن و شهرسازی برای ابطال اسناد مالکیت و تفکیک آنها و صدور پروانه ساختمانی کافی است و سازمان ثبت اسناد و املاک و شهرداری ها مکلف به انجام درخواست وزارت مسکن و شهرسازی خواهند .

در جهت اجرای مقررات فوق اساسنامه سازمان عمران اراضی شهری استان تهران به تاریخ 29/6/1358 و اساسنامه سازمان عمران اراضی شهری استان مصوب 19/7/1358، تصویب که مطابق آن وظایف و اختیارات سازمان مسکن در ارتباط با اراضی دولتی و موات، به سازمانهای جدید منتقل شد و علاوه بر آن اجرای مفاد قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن و اصلاحیه بعدی نیز بر عهده سازمان جدید قرار گرفت و در ماده 26 اساسنامه مذکور نیز مانند اساسنامه قبلی مندرجات ماده 21 اساسنامه سازمان زمین عیناً تکرار شده است. و ماده 27 اساسنامه، سازمان را از پرداخت هرگونه حق الثبت و هزینه های ثبتی معاف اعلام نموده است .

‌همچنین "ماده واحده مربوط به اراضی تملك شده به موجب قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن و واگذاری‌به مستضعفین واجد شرایط" در تاریخ 4/9/58 به تصویب شورای انقلاب رسید که حسب آن   وزارت مسكن و شهرسازی می‌توانست  اراضی را كه به موجب قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن مصوب 5/4/58 و اصلاحیه و آیین‌نامه مربوط به قانون مذكور تملك می‌نماید، با رعایت مقررات ثبتی و شهرداری و طرح تفصیلی، تفكیك و به افراد (مستضعفین) ‌واجد شرایط واگذار نماید. و ‌بانك ها و شهرداری ها به اعتبار اوراق واگذاری مذكور می‌توانستند نسبت به صدور جواز ساختمان و پرداخت وام اقدام کنند.

و نیز در مورد اراضی واقع بین محدوده بیست و پنج‌ساله قانونی شهر تهران و حریم استحفاظی اش، كه به صورت موات معطل‌مانده و در آن عمران و آبادانی به عمل نیامده بود، "لایحه قانونی راجع به لغو مالكیت اراضی موات واقع بین محدوده بیست و پنج‌ساله قانونی شهر تهران و حریم استحفاظی‌آن" ‌مصوب 6/1/1359 شورای انقلاب مصوّب شد که بر اساس ‌ماده واحده مذکور، مالكیت اشخاص نسبت به آنها طبق مفاد قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و از تاریخ ابلاغ آن ‌لغو شد. و آن قسمت از اراضی كه طبق تشخیص كمیسیونی منتخب از نمایندگان وزارت كشاورزی و عمران روستایی و وزارت مسكن و شهرسازی‌و شهرداری تهران به صورت مزروعی و یا باغ بوده و در مهر ماه سال 58 در آنها كشت و درختكاری شده زمین كشاورزی تشخیص و صاحب یا صاحبان‌آنها می‌توانند به كار كشاورزی با پروانه صادره از وزارت كشاورزی و عمران روستایی ادامه دهند (‌تبصره 1). و حتی برای اشخاصی كه مبادرت به فروش یا تصرف اراضی موات موضوع قانون را بنمایند مجازات تعیین گردید (‌تبصره 3).

در تاریخ 6/2/59  شورای انقلاب،  ‌"لایحه قانونی راجع به جلوگیری از تصرف و تملك اراضی متعلق به دولت موضوع قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری‌و احداث هر گونه بنا در آن و ممانعت از نقل و انتقال اراضی و املاك به موجب اسناد عادی و جلوگیری از تفكیك و افراز‌اراضی مزبور" را تصویب نمود، مطابق ماده 1 آن: "هر گونه تفكیك و افراز و نقل و انتقال اراضی كه با تصویب قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری مصوب 5/4/58  و اصلاحی آن‌ مورخ 29/4/58  و آیین‌نامه اجرایی مربوطه در مالكیت دولت جمهوری اسلامی قرار گرفته و جزو اموال عمومی و بیت ‌المال است، در حكم تعرض و‌تجاوز به اموال و حقوق عمومی بوده و مرتكبین و واسطه‌ها و كسانی كه به نحوی از انحاء در این گونه عملیات دخالت داشته باشند به حكم دادگاه ‌انقلاب اسلامی و یا دادگاه صالح دیگر كه در شهرداری مستقر خواهد بود حسب مورد به مجازات های مقرر در قانون مربوط به متجاوزین به اموال عمومی‌و مردم مصوب 22/9/58 شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران محكوم خواهد شد."

‌بر اساس مواد بعدی آن شهرداری ها  مكلف شدند ضمن معرفی متجاوزین و متصرفین عدوانی اراضی مورد بحث به دادگاه انقلاب یا سایر دادگاه‌های صالحه مورد ‌تصرف را با مشاركت و دخالت مستقیم مقامات انتظامی و پاسداران كمیته‌ها تخلیه و خلع ید نمایند (ماده 2) همچنین  كلیه نقل و انتقالات اراضی و املاك موضوع قانون به موجب اسنادی عادی فاقد اعتبار قانونی اعلام شد (ماده 3). همچنین ‌تبصره ذیل همان ماده، نیز با اتکا به این بدبینی که افرادی حتماً بعد از اعلام قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری،  زمین های تصرفی خود را با تنظیم اسناد عادی به تاریخ های‌ ماقبل قانون به فروش رسانده‌اند، این قبیل اسناد عادی را  جز موارد استثنایی از درجه‌اعتبار ساقط  و مشمول قانون اعلام کرد. در ‌ماده 4 قانون مواجه با حکم استثنایی بودیم که مطابق آن انتقال‌دهندگان (عادی) اراضی موات شهری و املاك احداث شده روی آنها توسط شهرداری و مقامات‌انتظامی به دادگاه انقلاب یا دادگاه صالح دیگر مستقر در شهرداری معرفی شوند  و دادگاه علاوه بر الزام فروشنده به استرداد وجه دریافتی به ذینفع وی‌ را به پرداخت جزای نقدی میزان 50% مبلغ مزبور در حق شهرداری محكوم کند. ضمن اینکه كلیه اعیان و مستحدثات در این قبیل اراضی ملك شهری محسوب می شد(‌ماده 5).

همچنین با تصویب "لایحه قانونی الحاق سه ماده و دو تبصره به قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن" مصوب 25/4/59  مقرراتی برای تسهیل در امر واگذاری زمین به اشخاص جهت ایجاد مسكن و واگذاری زمین برای رفع نیازهای خدمات عمومی شهری از اراضی موات شهری به افراد دارنده گواهی مهلت عمران و نحوه احتساب  بهای آن مقرراتی وضع شد.

به هر حال با اجرای مقررات جدید قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری که بسیاری آن را خلاف شرع می دانستند حساسیت های فراوانی در جامعه ی آن روز  ایجاد شد چنانکه بسیاری از مواد آئین نامه اجرائی قانون از جمله ماده 15 استنادی بالا توسط هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردید .

لذا پس از گذشت دو سال و انجام بحث های و سر و صدای  فراوان، قانون اراضی شهری در تاریخ 27/12/1360 به تصویب مجلس رسید.  قانون مزبور به تعیین و تعر یف انواع اراضی شهری و  تبیین ضوابط حد نصاب مالکانه اراضی موات شهری توسط اشخاص ( مادتین 6 و 8 قانون) پرداخت. بر اساس ماده 5 قانون مذکور کلیه اراضی  موات شهری به استثناء اراضی که از تاریخ 22/1/1357 به بعد توسط دولت واگذار شده بود در اختیار دولت قرارگرفته و اسناد و مدارک مالکیت سابق آن اعتبار قانونی خود را از دست داد و مالکین اراضی موات و بایر، صرفاً در حد نصاب مذکور در ماده 8 قانون، می توانستند اراضی خود را احیاء کنند و درصورت عدم اقدام، حق مذکور ساقط و زمین به دولت بازمی گشت و در باره اراضی بایر زاید بر نصاب ، قابل واگذاری به اشخاص غیر دولت نبوده و این قبیل اراضی صرفاً به قیمت منطقه ای به دولت واگذار می شد .

ماده 9 قانون، اجازه داد تا اراضی بایر و دایر شهری توسط دولت و شهرداریها تملک شود و ماده 12 تشخیص عمران و احیاء اراضی و تمیز نوع آنها را بر عهده کمسیونی قرار داده که نظریه کمسیون مذکور قابل اعتراض در دادگاه های صالحه بود و علاوه بر آن در اجرای ماده 10 قانون مذکور، کلیه اراضی متعلق به دولت و نهادها که در محدوده شهرها قرار داشت، می بایست در اختیار وزارت مسکن و شهرسازی قرار گیرد .

آئین نامه اجرائی قانون موصوف در تاریخ 30/3/1361 به تصویب هیات دولت رسید و در آن مقررات مربوط به محدوده مورد عمل قانون، نحوه تشکیل کمسیون ها و مقررات تشخیص اراضی، چگونگی خرید و تملک اراضی اشخاص و شرایط و نحوه واگذاری اراضی دولتی، و سایر جزئیات مورد بحث و بررسی قرار گرفته بود که با توجه به مشابهت مقررات ثبتی آن با مقررات آئین نامه های بعدی و همچنین ابطال بسیاری از مواد آیین نامه توسط دیوان عدالت اداری و عمر کوتاه قابلیت اجرائی آن، از ذکر مواد مربوط خودداری می نمایم . با توجه به اینکه قانون اراضی شهری مصوب 60 بر اساس قسمت اخیر ماده 1 قانون مذکور برای مدت 5 سال بصورت آزمایشی قابل اجراء بود، لذا پس از گذشت مدت موصوف، قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 به تصویب رسید . احکام آمده در قانون اخیر التصویب با کمی تغییرات همان احکام مذکور در قانون مصوب 1360 بود که فوقاً به نکات برجسته آن اشاره شد .

لیکن تفاوتهای فاحش میان احکام دو قانون به جهات ذیل وجود داشت:

اولاً – در خصوص خرید و تملک اراضی بایر و دایر موضوع ماده 9 قوانین مورد بحث، محدودیت هایی قابل توجه به وجود آمد. بدین ترتیب که وزارت مسکن و شهرسازی صرفاً در شهرهای پیوست قانون می توانست برای مدت پنج سال از تاریخ تصویب قانون، نسبت به خرید و تملک اراضی جهت امر مسکن و غیره اقدام نماید و در سایر شهرها چنین اختیاری به وزارت مذکور تفویض نگردید ولی سایر وزارتخانه ها و موسسات دولتی و نیز شهرداری ها اجازه داشتند تا در همان مهلت برای اجرای طرح های دولتی و تاسیسات عمومی زیر بنائی خود درکلیه شهرها اراضی موضوع قانون را تملک نمایند .

ثانیاً - اراضی بایر که مطابق ماده 8 قانون سابق صرفاً تا نصاب معین قابل نقل و انتقال بود در قانون جدید به غیر از شهرهای پیوست قانون ممنوعیت مزبور حذف و پس از گذشت پنج سال در سرتاسر کشور مالکین اراضی موصوف می توانستند پس از اخذ نظریه مسکن و شهرسازی مبنی بر غیر موات بودن اراضی مورد معامله ملکی خود را نقل و انتقال دهند . آئین نامه اجرائی قانون جدید در تاریخ 15/4/1367 به تصویب هیات دولت رسید لیکن با توجه به اینکه مندرجات آن با آئین نامه قبلی تفاوتی چندان نداشت لذا به سرنوشت همان آئین نامه دچار شد و پس از ابطال بسیاری از مواد آئین نامه توسط دیوان عدالت اداری، وزارت مسکن و شهرسازی مجاب گردید تا آئین نامه اجرائی مصوب جلسه مورخ 24/3/1371 هیات دولت را  که مواد آن به نصف مواد آئین نامه اجرائی قبل تقلیل یافته بود، تصویب نماید.

ماده 6 قانون  قانون زمین شهری نیز مانند قانون قبلی،  ادارات ثبت اسناد و املاک را مکلف ساخت تا به درخواست مسکن و شهرسازی اسناد اراضی موات را به نام دولت صادر نمایند برای این منظور و نیز در هر مورد که اراضی موضوع قانون به تملک دولت در بیاید مطابق ماده 19 آئین نامه جدید ادارات ثبت به ترتیب زیر عمل می نمایند :

1 – در صورتیکه ملک فاقد سابقه ثبت بنام افراد باشد . با توجه به مفاد تبصره الحاقی به ماده 9 آئین نامه قانون ثبت و قبول تقاضای ثبت زمینهای موات و بایر بلامالک بنام دولت مصوب 1354 بدون رعایت تشریفات عملیات مقدماتی ثبت ( انتشار آگهی نوبتی یا تحدیدی ) و با استفاده ازپلاک بخش مربوط و ضمن تعیین شماره فرعی، صورتمجلس تعیین حدود با حضور نماینده اداره زمین شهری ، تنظیم و بر اساس آن ملک بنام دولت در دفتر املاک ثبت و سند مالکیت صادر می گردد .

2 – هرگاه ملک جریانی و تحدید حدود نشده باشد، بدون لزوم انتشار آگهی نوبتی و تحدبدی، و با تنظیم صورتمجلس تعیین حدود ( با رعایت حدود مجاورین ) سند مالکیت صادر و تسلیم زمین شهری می شود و اگر تحدید حدود شده باشد بر اساس سوابق مذکور ملک بنام دولت به ثبت می رسد .

3 – هرگاه ملک دارای سند مالکیت است سند مالکیت قبلی و ارائه آن از ناحیه اداره زمین شهری ضرورتی ندارد و به هر حال سند جدید به نام دولت به نمایندگی وزارت مسکن و شهرسازی صادر می شود .

در صورتی که ادارات دولتی و شهرداری ها می خواستند در فرصت پنج سال مذکور ، اراضی متعلق به اشخاص را وفق مقررات ماده 9 قانون زمین شهری تملک نمایند، می توانستند بر اساس تجویز ماده 113 آئین نامه اجرائی قانون و به تفصیل آمده در ماده مذکور، جریان ثبتی و مشخصات و اسامی مالکین پلاک مورد تملیک را از ادارات ثبت اسناد و املاک استعلام کنند و ادارت مذکور موظف بودند حداکثر ظرف یک ماه جریان کامل ثبتی پلاک های مورد تملک را با تنظیم صورت مجلس با حضور نماینده ثبت و نماینده دستگاه تملک کننده مشخص و به دولت یا شهرداریها ارسال دارند .علاوه برآن ادارات ثبت وظیفه داشته پس از تصویب طرح و اعلام مراتب به آنها از انتقال این قبیل اراضی به غیر از دولت و شهرداریها خودداری نمایند ( تبصره 8 ماده 9 قانون زمین شهری ) و تبصره 3 ماده 13 آ. ا . ق . مهلت ممنوعیت عدم نقل و انتقال این قبیل املاک را از تاریخ اعلام دستگاه تملک کننده 18 اعلام داشت. به هر حال اگر ملک مورد تملک فاقد سابقه ثبت ( مجهول) باشد، صورت مجلس پیش گفته که در اجرای ماده 13 آ . ا . ق . تنظیم یافته، به منزله صورت مجلس احراز تصرف تلقی شده و همان مس

تند معامله رسمی است که البته امر مذکور مغایر با ماده 12 قانون ثبت است ( بند 4 م 19 آ. ا . ق ) . مواد 14 و 15 قانون زمین شهری، تبدیل و تغییر کاربری، افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش واقع در محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهرها و شهرکها را با رعایت ضوابط و مقررات مربوط و همچنین نقل و انتقال آنها برای امر کشاورزی به شرط ذکر مراتب مذکور در سند انتقال را بلااشکال دانسته است ماده 16 قانون،  تفکیک و تقسیم اراضی بایر راجهت عمران و احداث بنا با رعایت مفاد قانون زمین شهری و ضوابط مربوط تجویز نموده است  و ماده 17 آئین نامه اجرائی قانون تسریع داشته که در شهرهای غیر مشمول ضرورت نقل و انتقال اراضی بایر و دایر شهری میان افراد ( با رعایت تبصره ماده 14 قانون در خصوص زمینهای دایر کشاورزی) بلامانع است لیکن هرگونه تفکیک و احداث بنا مستلزم انجام عملیات آماده سازی مطابق ضوابط مسکن و شهرسازی می باشد. تبصره 2 ماده 11 قانون زمین شهری، و ماده 20 اساسنامه جدید سازمان زمین شهری منتشره در روزنامه رسمی شماره 12146 مورخ 6/5/67، دولت را از پرداخت هرگونه مالیات و حق تمبر و هزینه های ثبتی و معاملاتی بابت آماده سازی و تفکیک و فروش اراضی موضوع قانون معاف اعلام نموده است .

شایان ذکر است بعدها، ماده واحده مصوبه مورخ 3/11/1370  مجمع تشخیص مصلحت نظام "در خصوص تعیین مهلت 3 ماهه برای اعتراض به آراء کمیسیون موضوع ماده 12 قانون زمین شهری..."،  وزارت مسکن و شهرسازی را مکلف نمود، تا نظریه خود در تشخیص نوع زمین (اعم از آنچه قبل از تصویب قانون صادر نموده و بدآن اعتراض نشده یا بعدها صادر می‌ کند) را به مالکین اعلام نماید. مهلت اعتراض افراد، سه ماه از تاریخ اعلام تعیین شدد است و  در صورت عدم دسترسی یا استنکاف مالک از دریافت نظریه، آن بایستی طی دو نوبت به فاصله ده روز در روزنامه کثیر الانتشار آگهی شود و تا سه ماه از تاریخ آخرین آگهی،  معترضین می‌توانند درخواست خود را به دادگاه تسلیم کنند و تنها در صورت عدم وصول اعتراض در مهلت، تشخیص مزبور، قطعی و لازم الاجرا است.

در پایان اشاره به قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری دولت و نهادها مصوب 15/2/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام که از زمره قوانین استثنائی و خلاف اصل بوده و در عین حال تصویب آن بنا به مصالح اجتماعی ضروری می نمود،  خالی از لطف نیست .

همانگونه که در سیر مقررات فوق گفتیم بسیاری از اراضی متعلق به اشخاص در اجرای مقررات پیش گفته به نام دولت منتقل و بعضاً بدون اینکه سند مالکیت بنام دولت اخذ شود از طریق مراجع رسمی به اشخاص واگذار شد . لیکن اقتضائات بسیاری باعث گردید که اقدامات دولت زیر سوال رفته و مقررات موجود دست خوش تغییر شود و یا مالکین اولیه به استناد مقررات شرعی و قانونی از مراجع قضائی اعم از دادگاههای عمومی یا دیوان عدالت اداری حکم بر ابطال اقدامات و واگذاری های دولت را اخذ نمایند. لذا در عمل اشخاص به استناد واگذاری های صورت گرفته خود را مالک دانسته و تصرفات مالکانه نسبت به این قبیل اراضی انجام دادند و مالکین اولیه به استناد اسناد اولیه و احکام در دست، خلع ید و ابطال اسناد آنها را مراجع قضائی درخواست، که در بسیاری از مواقع بنا به مصالح اجتماعی و سیاسی اجرای احکام قضائی تعطیل ماند. لذا قانونگذار به تصویب قانون اخیر الذکر همت گمارد که بر اساس آن سازمان ثبت اسناد و املاک موظف گردید در خصوص اراضی موضوع قانون که توسط  دولت و نهادهای انقلابی به افراد واگذار گردیده است، بدون رعایت تشریفات ثبتی نسبت به صدور اسناد مالکیت آنها به نام دولت اقدام نماید و در صورتیکه علیرغم صدور سند به نام دولت، اقدامات دستگاه های مربوط بوسیله مراجع قضائی و اداری ابطال شده یا تغییر یافته است . اجرای احکام صادره متوقف بماندو اسناد صادره به نام دولت یا خریداران جدید در ستون ملاحظات دفتر املاک تنفیذ و اخبار گردد و از همه مهمتر اینکه حکم قانون مذکور شامل احکام آتی دادگاهها نیز شده است . به هر حال برغم اینکه حکم قانون مذکور استثنائی و خلاف اصل است، لیکن با توجه به دلایل پیش گفته ضرورت تصویب آن را بایستی صرف نظر از اشکالات وارده،  قدر متیقن دانست .

  پانوشت ها:

3 - حقوق ثبت اسناد و املاک،  غلامرضا شهری،  بخش فرهنگی دفتری مرکزی جهاد دانشگاهی، چاپ اول،  1369  ، تهران

(*) اراضی خالصه . به اموال غیرمنقولی اطلاق می شود که دولت آنها را مانند یک مالک خصوص مالک است. در قدیم خالصه زمینها و رقبات غیر منقول مختص سلاطین بوده و به همین جهت به اسامی املاک شاهی  و زمین شاهی  و اراضی سلطانیه نامیده می شد.

خالصه ممکن است به صورت زمین، بنا ، قنوات، باغ، مراتع، جنگل ها و معادن و شیلات و غیره باشد. به هرحال مقررات حاکم بر آنها علی الاصول مقررات حقوق خصوصی است و از این نظر مشابهت با اموال اختصاصی دولت و شهرداری ها دارد . برای اولین بار لایحه قانونی فروش خالصجات مصوب 1334 فروش املاک مذکور را با رعایت مقررات قانون موصوف بر عهده وزارت کشاورزی قرار داد با تصویب قانون انحلال بنگاه خالصجات مصوب 20/4/1364 بنگاه خالصجات منحل گردیده و خالصجات به سه گروه زیر تقسیم شد. برابر ماده 2 قانون، کلیه دهات و باغها و مزارع و اراضی مزروعی و مسلوب المنفعه و بائر و کویری و باتلاقی متعلق به خالصه و همچنین اعیانی مستحدثه اشخاص در املاک خالصه واقع در خارج از محدوده شهرها به سازمان اصلاحات ارضی کل کشور واگذار شد و براساس ماده 7 قانون،  اراضی غیر مزروعی و عرصه اعیان احداثی اشخاص در اراضی خالصه و باغات و مستغلات خالصه و منابع آب واقع در محدوده شهرها و یا متصل به شهرها تا شعاع معینی که از طرف کمیسیون مربوط تعیین می شد به سازمان مسکن، و مطابق ماده 8 قانون، معادن و آب های معدنی خالصه به وزارت اقتصاد واگذار گردید.
( به نقل از دانشنامه حقوق ج 3 و ترمینولوژی حقوق،  تالیفات گرانقدر استاد جعفری لنگرودی)   

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
انواع مال غیر منقول به اعتبار ماهیت آن 

مقررات ثبتی حاکم بر  مالکیت منفعت و انواع حقوق مالی

الف – طرح بحث وتقسیم مطلب :
شارحین قانون مدنی "حقوق مالی" که برای افراد شناخته شده است را به "عینی"  و "دینی"  تقسیم می نمایند. "حقوق عینی"، حقوقی را گویند که: موضوع آن عین خارجی است و آن به "حقوق عینی اصلی"  و "حقوق عینی تبعی"  تقسیم میشود. "حقوق عینی اصلی" مستقلاً به اشیاء تعلق میگیرند؛ یعنی خود مع الواسطه مورد احتیاج و استفاده انسان میباشد. در ماده 29 قانون مدنی از مهمترین "حقوق عینی اصلی" ، یعنی "مالکیت"، "حق انتفاع" و "حق ارتفاق" نام برده شده است. حقوقدانان "مالکیت" را کاملترین حق عینی اصلی معرفی کرده اند (به نقل از حقوق مدنی ج 1 دکتر صفائی صفه های 228 و 229) که خود شامل "مالکیت عین" و "مالکیت منفعت" میشود. در ماده 29 قانون مدنی تمام حقوق عینی اصلی احصاء نشده است و از این نظر اقسام اشاره شده، جنبه حصری ندارد، لذا بسیاری از حقوق مالی دیگر مانند "حق تحجیر" ، "حق شفعه" ، "حق اولویت" ، "حق خیار" ، "حق سرقفلی"  و غیره در زمره حقوق عینی قرار میگیرد .

از انواع اموال غیر منقول در قانون مدنی سخن بسیار گفته شده است. و باز می دانیم : حقوقی که موضوع آن اموال غیر منقول است به تبعیت موضوع خود "غیر منقول تبعی" نامیده میشود. بدین ترتیب میتوان با در نظر گرفتن ماهیت حقوقی اموال غیر منقول در قانون مدنی،  و مقررات حاکم بر تثبیت مالکیت و حقوق اشخاص نسبت به اموال مذکور در مقررات حقوق ثبت،  آنها را به سه دسته تقسیم نمود:  1 – عین     2 – منفعت   3 – حق .

تعریف اقسام مذکور بدین شرح است :

1 – عین  :  منظور از عین در اینجا جسم مادی خارجی و منافع آن توام با یکدیگر است که در برابر منفعت بکار میرود .  این معنا از عین مورد پذیرش بعض از حقوقدانان نیز قرار گرفته است، ( رجوع شود به حقوق مدنی جلد اول  استاد دکتر ناصر کاتوزیان ص. 60 ) . و  آقای دکتر لنگرودی در کتاب حقوق اموال خود ( ص. 60 و 61 ) به تبعیت از حقوق فرانسه به جای اصطلاحات فوق از اصطلاح " اصل و منفعت " استفاده نموده اند .

 2 – منفعت :  منظور منافع و عوائد مال غیر منقول است که برای مدت معین به یکی از عقود عاریه، اجاره، صلح و غیره به دیگری واگذار شده است .

3 – حق :  منظور حقوق مالی میباشد که موضوع آن غیر منقول بوده و به تبعیت از موضوع خود،  غیر منقول تبعی محسوب میشود .

در خصوص تثبیت مالکیت افراد نسبت به عین اموال غیر منقول و نحوه نقل و انتقال آن،   هم دیگران و هم ما در مباحث قبلی، بقدر کافی بحث کرده ایم. لذا در اینجا صرفاً به دو عنوان دیگر می پردازیم .  و  بعبارت اخری، اهتمام خوایم داشت تا  به این سوال مشخص پاسخ دهیم که :  آیا منافع و حقوق مربوط به اموال غیرمنقول مستقلاً و بدون ملک مربوط ، قابلیت درخواست ثبت توسط افراد را دارد یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ،  طرق حفظ و صیانت حقوق صاحبان آن چیست؟ و علاوه بر آن مقررات حاکم بر نقل و انتقال این قبیل اموال چه می باشد ؟

  ب  – منافع:


1 – ب – مقررات کلی قانون ثبت و آئین نامه مربوط :

آقای دکتر لنگرودی در کتاب خود ( حقوق ثبت ، جلد اول، صفحه 20 )  می گوید : از مواد مختلف قانون ثبت املاک 1310 دانسته میشود که منافع و حق انتفاع را مستقلاً نمی توان مورد تقاضای ثبت قرار داد ، بلکه هدف نهایی از مقررات ثبت املاک فقط با ثبت اعیان املاک بدست می آید و صیانت حقوق عینی سایر اشخاص نسبت به اعیان املاک از طرق دیگر حاصل میشود "

بدین ترتیب نه تنها مالک منافع نمی تواند منافع را مستقل از ملک، مورد تقاضای ثبت قرار دهد بلکه در هیچ جای قانون ثبت و آیین نامه های مربوط مالکین موظف نگردیده که حق مستاجر در مورد اجاره را به هنگام تقاضای قبول ثبت در اظهارنامه ثبتی قید کنند و از این نظر نیز در مقررات موجود حمایتی از مالکین منفعت بچشم نمی آید .

لیکن در ارتباط با نقل و انتقال منافع اموال غیر منقول در ماده 26 قانون ثبت می خوانیم :

".... وهمچنین در مورد ..... معاملات راجع به انتقال منافع ملک برای مدتی بیش از سه سال به ترتیب ذیل عمل میشود، سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیر منقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید میشود...".

و تبصره ذیل ماده 104 آئین نامه قانون ثبت تصریح داشته که ثبت این قبیل معاملات فقط در یک نسخه دفتر املاک که در ثبت محل استقرار دارد، کافی بوده و ثبت آن در مورد نسخه دوم که به مرکز فرستاده میشود لزومی نخواهد داشت .

لزوم ثبت انتقال منافع ملک در مدت پیش از سه سال را میتوان از این جهت مهم دانست که انتقال منافع املاک اگرچه مزروعی باشد نوعاً و معمولاً سه یا کمتر از سه سال است و هرگاه این گونه معاملات در دفتر املاک وارد شود ، صفحات آن گنجایش ثبت آنها را ندارد و بعلاوه در قسمت اصل ملک تاثیر زیادی نخواهد داشت؛  زیرا وضعیت اقتصادی و تجاری ملک را تغییری چندان نمیدهد لیکن در خصوص انتقال منافع ملک برای مدت طولانی، وضع فرق میکند زیرا درج  آن در دفتر املاک برای اطلاع انتقال گیرندگان به لحاظ از دست دادن قسمت اعظم منافع و محدودیت تصرفات مادی  مالکانه وی ضروری بنظر میرسد(بنقل از جزوه پلی کپی حقوق ثبت اسناد و املاک، دکتر فاضل سرجوئی صفحه 53) .

 علاوه بر حکم ماده 26 قانون ثبت، ماده 46 همان قانون نیز علی الاطلاق معاملات راجع به منافع املاکی که قبلاً ثبت دفتر املاک شده و بند 1 ماده 47 قانون منافع راجع به املاک ثبت شده را در صورتیکه در محل دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت علیه مقتضی بداند را اجباری اعلام نموده است .

لیکن بایستی اذعان داشت با تصویب ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362، که صرف تراضی موجود موجر و مستاجر را مبنی بر تصرف ملک توسط مستاجر بعنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگر را مشمول مقررات مذکور دانسته و تصریح دارد که تنظیم سند رسمی یا عادی و یا عدم تنظیم اسناد مذکور ( انعقادعقد شفاهی ) تفاوتی نمی نماید، و همچنین ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376که مطابق آن اجاره کلیه اماکن اعم از مسکونی ، تجاری و غیره می تواند  با قرار داد رسمی یا عادی منعقد شود، و حتی شرایط شکلی سند عادی نیز در مواد بعدی قانون تعیین شده است؛ مقررات پیش گفته در این قسمت نسخ جزئی شده اند و در حال حاضر هیچ الزامی مبنی بر تنظیم سند اجاره رسمی در خصوص محل های مسکونی و تجاری موضوع مقررات مذکور وجود ندارد .

2 – ب – سایر تشریفات ثبت رسمی سند اجاره:

در صورتیکه سند اجاره بصورت رسمی تنظیم شود حسب دستور ماده 28 آئین نامه دفاتر اسناد رسمی، بایستی قبوض اقساطی چاپی صادر شود و همچنین ماده 11 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 در ارتباط با محلهای کسب و تجارت، دفاتر رسمی را مکلف ساخته تا علاوه برنکاتی که بموجب قوانین و مقررات در تنظیم اسناد اجاره می بایست رعایت نمایند . نکات زیر را نیز در اجاره نامه تصریح کنند:

1 – شغل موجر و مستاجر و اقامتگاه موجر بطور کامل و مشخص

2 – نشانی کامل مورد اجاره

3 – عین مستاجره در تصرف کدام یک از طرفین میباشد و در صورتیکه در تصرف مستاجر نیست تحویل آن در چه مدت و با چه شرایطی صورت خواهد گرفت .

4 – مهلت مستاجر برای پرداخت اجاره بها منتهی 10 روز از تاریخ سررسید هر قسط خواهد بود، مگر اینکه طرفین بترتیب دیگری زاید بر این مدت توافق کرده باشد که د

در اینصورت ترتیب مذکور باید در سند قید گردد .

5 – تعیین نوع کسب یا پیشه یا تجارت و هرگاه بمنظور دیگری باشد قید آن بطور صریح

6 – مستاجر حق انتقال یغیر را کلا" یا جزئاً با بنحو اشاعه دارد یا خیر .

7 – تعهد مستاجر بپرداخت اجرت المثل پس از انقضاء مدت و یا فسخ اجاره تا موقع تجدید اجاره یا تخلیه ملک بمیزان اجرت المسمی" و بالاخره ماده 5 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362 در ارتباط با اجاره محل های مسکونی، ذکر نکات زیر را در اجاره نامه رسمی الزامی دانسته بود :

1 – اقامتگاه موجر بطور کامل و مشخص

2 – نشانی کامل مورد اجاره و قید اینکه از لحاظ رابطه اجاره این محل اقامتگاه قانونی مستاجر میباشد مگر اینکه طرفین به ترتیب دیگر تراضی نموده باشند .

3 – عین مستاجره در تصرف کدام یک از طرفین میباشد و در صورتی که در تصرف مستاجر نباشد، تحویل آن در چه مدت و یا به چه شرایطی صورت خواهد گرفت .

4 – تعیین اجاره بها و نحوه پرداخت و مهلت نهائی پرداخت هر قسط .

5 – تصریح به آنکه مستاجر حق انتقال به غیر را کلا" یا جزء یا بنحو اشاعه دارد یا ندارد .

6 – تعهد مستاجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر پس از انقضاء مدت اجاره یا تجدید اجاره یا تراضی.

7 – حق فسخ موجر در صورت تخلف مستاجر از پرداخت اجاره بهاء در موعد مقرر یا شروط اجاره نامه .

ضمناً تبصره ذیل ماده مذکور تصریح داشته که موجر و مستاجر میتوانند برای یکی از طرفین عقد اجاره یا هر دو حق فسخ شرط کنند .

و بالاخره ماده 14 آئین نامه اجرائی قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376دفاتراسنادرسمی را مکلف کرده است،  علاوه بررعایت شرایط عمومی تنظیم اسناد اجاره ؟!!!  در سند اجاره اماکن باکاربری تجاری واماکنی که بارعایت قوانین ومقررات مربوط به منظوراستفاده تجاری واگذار می شوند، نیز تصریح کنند که آیا عقداجاره با سرقفلی یا بدون سرقفلی واقع شده است. 

 3 – ب – اجاره عرصه رقبات موقوفه:

یکی از مواردی که انعقاد عقد اجاره تابع مقررات خاص خود میباشد ایجار املاک وقفی میباشد اعم از اینکه عرصه یا اعیان و یا هر دو وقف باشد .

حسب ماده 10 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امورخیریه مصوب 2/10/1363 و ماده 36 آئین نامه قانون مذکور ، ثبت معاملات راجع به عین منافع موقوفات و سایر موارد مذکور در ماده، توسط دفاتر اسناد رسمی، موکول به موافقت سازمان اوقاف و امور خیریه است و دفاتر مکلفند رونوشت مصدق وقفنامه ها و اسناد راجع به وقف را ظرف 10 روز پس از ثبت به اداره اوقاف مربوطه ارسال دارند .

و همچنین حسب مواد 4 و 11 و 12 آئین نامه اجرائی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، ایجار برای مدت بیش از ده سال و اعطای حق تملک اعیان به مستاجر در رقباتی که عرصه و اعیانا وقف می باشد ( در موارد استثنائی ) موکول به تصویب سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه می باشد و از این نظر تفاوتی میان موقوفات عام و خاص نیست .

برای این منظور و در جهت حصول اطلاع ادارات اوقاف و اجرای مقررات پیش گفته بند 120 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365، دفاتر اسناد رسمی را مکلف ساخته که در موقع تنظیم اسناد مربوط به وقف ، نذر و وصیت و حبس برای مصارف عام المنفعه مراتب را کتباً به اداره اوقاف محل اعلام دارند و تنظیم هر نوع سند مربوط به موقوفات عام بطور کلی و اجاره موقوفات خاص زائد بر ده سال را موکول به موافقت کتبی اوقاف محل و حضور و امضاء نماینده آن اداره نموده است .

شق" ز" از ماده 18 آئین نامه اجرائی قانون فوق تصریح داشته که اجاره نامه های مذکور بایستی حتی الامکان بصورت رسمی تنظیم شود مگر آنکه تنظیم سند بنا به دلایل قانونی میسور نباشد و به هر حال در صورتیکه مستاجر بخواهد نسبت به درخواست ثبت

 اعیانی احداثی خود در ملک موقوفه اقدام نماید، با توجه به دستور به ماده 104 مکرر آئین نامه قانون ثبت، لزوم تنظیم سند رسمی را بایستی قدر متیقن تلقی نمود .

4– ب – ثبت اعیان در عرصه متعلق بغیر:

در بعضی از اوقات، اتفاق می افتد که مالک عرصه به اشخاص ثالث اجاره میدهد تا در زمین متعلق به وی، احداث و نسبت به درخواست ثبت مستحدثات بنام خود اقدام نماید، این موضوع خاصه عرصه های وقفی با توجه به منع فروش موقوفات به چشم می خورد در اینگونه مواقع، حق مالک اعیانی را به لحاظ تحلیل حقوقی میتوان به دو حق منفک نموده، یکی مالکیت وی نسبت به منافع عرصه که معمولاً ناشی از عقد اجاره می باشد و دیگری مالکیت عین بنا و اعیان که برسمیت شناختن حقوق مذکور در قانون مدنی نیز سابقه دارد چنانکه ماده 504 قانون مذکور بنحوی دائمی بودن حق مالکیت اعیانی را تائید نموده است . و اعلام میدارد موجر نمیتواند مستاجر را به خراب کردن یا کندن چنین بنایی اجاره کند و بعد از انقضاء مدت اگر بنا یا اشجار در تصرف مستاجر باقی بماند، موجر حق مطالبه اجرت المثل زمین را دارد و اگر به تصرف موجر درآید . حق مطالبه اجرت المثل بنا یا درخت برای مستاجر محفوظ خواهد بود، جهت بررسی مقررات حاکم بر ثبت اعیانی، سه فرض ذیل را جداگانه مورد بررسی قرار میدهیم.

1 – درخواست ثبت عرصه بعمل نیامده است .

2 – عرصه تقاضای ثبت شده و تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است .

3 – ملک در دفتر املاک به ثبت رسیده است .

1 – در فرض نخست ، در ارتباط با اعیان واقع در روستاها ، ماده 13 آئین قانون ثبت مامورین ثبتی را مکلف نموده تا در موقع توزیع اظهارنامه در روستاها ، پس از رسیدگی و تشخیص اینکه اعیانی قریه متعلق برعایا میباشد شماره فرعی تعیین و نمرات مذکور را از روی شماره ردیف در دفتر توزیع  اظهارنامه، و همزمان در میان مالکین عرصه نیز پس از تعیین سهام آنها ، اظهارنامه توزیع کنند . سپس اظهارنامه های مالکین عرصه و اعیانی را جداگانه با اخذ حق الثبت از آنها تنظیم و قبول نمایند. د رموقع تنظیم آگهی ایتدا عرصه و بعداً اعیانی با سهم مالکین آگهی میشود. هرگاه اختلافی میان مالکین عرصه و اعیانی حصول شود، ابتدا مدارک و قبالجات و پنچاق مالکین اصل مزرعه و عرصه بررسی میشود. چنانچه مدارک حاکی از تعلق اعیانی به آنها بوده و زارعین برای مالکیت خود نسبت به اعیانی دلیلی ندارند، درخواست ثبت از مالک عرصه و ده پذیرفته میشود و زارعین معترض شناخته میشوند و چنانچه مدارک مالکین روستا، حکایتی از تعلق اعیانی به صاحب عرصه نداشته و با رعایا مدارکی بر مالکیت خود ارائه دهند حق درخواست با رعایا بوده و در صورت اخیر مالک بایستی جهت احقاق حق خود در مهلتهای قانونی اعتراض نماید .

اضافه می نماید حکم فوق بر خلاف اماره قانونی مذکوردر ماده 39 قانون مدنی می باشد زیرا اصل براین است که هر بنا و درخت که د رروی زمین بوده به ملکیت صاحب زمین است مگر خلاف آن ثابت شود . به هرحال بنظر میرسد حکم آمده در آئین نامه اجرائی صرفاً بر اساس مصالح و در جهت حمایت از زارعین انشاء شده است .

مواد 14 و 15 و 17 آئین نامه در ارتباط با عرصه های فوق که قبل از تنظیم قانون ثبت تقاضای ثبت آنها بعمل آمده، احکامی مقرر داشته که بمنظور جلوگیری از تطویل کلام از ذکر آن خودداری بعمل می آید . به هر حال احکام پیش گفته صرفاً در ارتباط با املاک واقع در روستاها می باشد و در ارتباط با املاک شهری و غیره ، قانون و آئین نامه ساکت می باشد . با توجه به رویه ادارات ثبت و سکوت مقررات و همچنین استثنائی بودن مقررات فوق ( مذکور در آئین اجرائی ) که بعضاً با قوانین مصوب آشتی ندارد. بایستی اذعان داشت . در صورتیکه ثبت عرصه بعمل نیامده باشد، ادارات ثبت مجوزی برای قبول تقاضای ثبت اعیانی ندارد و در اینگونه مواقع مالک اعیانی بایستی منتظر درخواست ثبت عرصه از ناحیه مالک آن باشد و یا اصولاً در هنگام تنظیم سند وی را بوجه ملزمی متعهد به تقاضای قبول ثبت عرصه کند .

2 – بند 329 مجموعه بخشنامه های ثبتی، در ارتباط با فرضی که عرصه تقاضای قبول ثبت شده، لیکن تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است، با تاکید بحق براین مطلب که در اینگونه مواقع، مالک اعیانی در واقع قائم مقام قانونی مستدعی ثبت به اعیانی مستحدثه میباشدزیرا خود نیز راساً میتواند اقدام به احداث اعیانی کند و لذا درخواست ثبت مجدد لازم ندارد . تصریح دارد که در این قبیل موارد پس از احداث اعیانی از طرف منتقل الیه، در موقع تحدید حدود عرصه، حدود اعیانی صاحب اعیان نیز تحدید خواهد شد، و چنانچه احداث اعیانی بعد از تحدید و یا حتی بعد از ثبت عرصه بنام متقاضی باشد، احیاناً در موقع تحدید، حدود اعیان تحدید نشده باشد . طبق ماده 104 مکرر آئین نامه ثبت عمل میشود منتهی در صورت عدم صدور سند مالکیت عرصه ، صدور سند مالکیت اعیان، موکول به اتمام تشریفات قانونی و انقضای مواعد اعتراض نسبت به اصل ملک مورد تقاضای ثبت و عدم اعتراض نسبت به اصل ملک و حدود خواهد بود . به این ترتیب پس از اتمام تشریفات مزبور صدور سند مالکیت اعیان حتی قبل از صدور سند مالکیت عرصه بلااشکال تلقی گردیده است .

3 – در خصوص فرض سوم یعنی زمانیکه عرصه به ثبت رسیده است، ماده 104 مکرر آئین نامه قانون ثبت مشروط بر اینکه اجازه احداث اعیانی بموجب سند رسمی اعطا شده باشد ثبت و صدور سند مالکیت اعیانی را تجویز نموده است بدین صورت که خلاصه سند قرارداد مزبور در ستون انتقالات سند مالکیت و ذیل ثبت ملک قید میشود. برای این منظور مالک اعیانی کتباً تقاضای قبول ثبت اعیانی را بعمل آورده و مدارک مربوط را ارائه میدهد اداره ثبت، وقت معینه،  محل و تعیین حدود و حقوق ارتفاقی اعیانی را به مالک عرصه و مجاورین اخطار مینماید .

سپس در وقت تعیین شده نماینده و نقشه بردار ثبت در محل وقوع ملک حاضر با معرفی حدود از ناحیه مستدعی ثبت و مندرجات سند واگذاری حق احداث اعیانی، سوابق ثبتی عرصه و برداشت حدود و نقشه ملک و ارزابی ملک به قیمت منطقه ای صورتمجلس معاینه محل تنظیم میشود و در صورتیکه بین مجاورین اعیانی با متقاضی اختلافی نباشد و اعتراضی واصل نشود متعاقب دریافت حقوق دولتی متعلقه بدون رعایت تشریفات دیگر سند مالکیت اعیان صادر میشود و مراتب در دفتر املاک در همان ثبت و صفحه عرصه با توضیح موضوع قید و ثبت میگردد . بدین ترتیب ملاحظه میشود که برغم نقص مقررات قانون ثبت، آیین نامه اجرائی قانون و بخشنامه های صادره ، نحوه تثبت و صیانت حقوق مالک اعیان را پیش بینی و تضمین نموده است . بدیهی است نقل و انتقالات اعیان از ناحیه مالک اعیانی منوط به رعایت مقررات مربوط به ثبت اجباری اسناد و مفاد و مندرجات قرارداد مابین مالکین عرصه و اعیان میباشد و تعیین تکلیف اعیانی پس از انقضاء مدت اجاره، نحوه انتقال حقوق استیجاری مالک اعیان نسبت به عرصه و حقوق ملکی اعیان، تجدید اجاره و غیره نیز تابع شروط مذکور در قرارداد تنظیمی و مقررات و کلیات قانون مدنی میباشد.


 ج – حقوق مربوط به اموال غیر منقول:

قبلاً اعلام داشتیم که حسب مقررات حقوق ثبت فقط مالک عین میتواند نسبت به تقاضای ثبت املاک متصرفی اقدام نماید، و به سایر صاحبان عینی چنین حقی داده نشده است . لیکن بمنظور رفع نقیصه مذکور، در مقررات مختلف، طرقی پیش بینی شده است که بنحوی حقوق صاحبان آن را صیانت می نماید.

چنانکه ماده 22 آئین نامه قانون ثبت، دهنده اظهارنامه را مکلف ساخته تا درزمان تقاضای قبول ثبت، حقوق عینی که برای اشخاص در ملک او وجود دارد و نیز حقوق عینی که خود در املاک مجاور دارد را، در اظهارنامه ثبتی قید نمایند .

و یا : هرچند حسب تکلیف ماده 56 همان آئین نامه، ذکر حقوق ارتفاقی اشخاص در آگهی های نوبتی صورت نمیگیرد.  لیکن آئین نامه تصریح دارد که در زیر آگهی ها قید شود که حقوق ارتفاق در موقع تحدید حدود در صورتمجلس تحدیدی منظور میگردد و معترض یا معترضین احتمالی میتوانند وفق مقررات ( مذکور در ماده 20 قانون ثبت ) در مدت 30 روز از تاریخ تنظیم صورتمجلس تحدیدی، بمنظور احقاق حق تضییع شده خود دادخواست اعتراض بدهد.

همچنین با وجود نصّ و مقرات صریح آمده در ماده 22 قانون ثبت،  مقنن به انگیزه رعایت غبطه و مصلحت مالکین و صاحبان منابع آبی، پا را فراتر از حکم کلی مذکور گذارده و آثار ثبت ملک در دفتر املاک را با آوردن حکم ماده 23 در خصوص کسانیکه در ملک ثبت شده مجری آب یا چاه یا قنات دارند را بلااثر دانسته و اجازه داده است تا آنان اگر مدعی حقی نسبت به عین ثبت شده هستند آن را تعقیب کنند و صاحب ملک نمی تواند با استناد به مندرجات دفتر املاک ادعای آنان را غیر معتبر بداند.

یا ماده 116 قانون ثبت در ارتباط با حفظ حقوق صاحب وثیقه در رهن و معاملات با حق استرداد مقرر داشته انتقال دهنده تکلیف دارد تا حق طرف را در ضمن اظهارنامه خود قید نماید، در غیر اینصورت به مرتهن یا انتقال گیرنده اجازه داده تحت شرایطی حق خود را با اظهارنامه رسمی مطالبه نموده و در صورت عدم استیفاء حق، انتقال دهنده را مورد تعقیب کیفری قرار دهد .

با این وجود مقررات مذکور ناقص و متشتت است و از انسجام لازم برخوردار نیست.  و حق این بود که قانونگذار حکم واحد و روشنی را در مورد حقوق مورد بحث تصویب کند .

ذیلاً سعی خواهیم داشت تا مقررات مربوط به هر یک از اقسام حقوق مهم عینی مورد بحث را گرد آوریم و از این رهگذر احکام مربوط به آنها را تبیین نمائیم .

1 – ج  – حق انتفاع:

مقدمتاً اعلام میداریم که منظور ما از حق انتفاع، حق انتفاع بمعنای خاص آن است که شامل عمومی، رقبی، سکنی و حبس میشود.  حق انتفاع نیز مانند سایر حقوق عینی مستقلاً قابل درخواست ثبت نبوده و حتی با وجود اطلاق ماده 22 آئین نامه قانون ثبت مبنی بر لزوم ذکر حقوق عینی اشخاص نسبت به ملک در اظهارنامه ثبتی، آقای دکتر لنگرودی اعتقاد دارند که صاحبان املاکی که حق انتفاع نسبت به ملک آنها ایجاد شده تکلیف قانونی ندارند تا در هنگام تقاضای قبول ثبت حق مذکور را در اظهارنامه ثبتی قید نمایند (رجوع شود به حقوق ثبت دکتر لنگرودی صفحه 29) . با این همه به لحاظ اهمیت اجتماعی و اقتصادی موضوع، واضعین آئین نامه قانون ثبت، حبس به معنای خاص را از احکام فوق استثناء نموده و از این لحاظ با وقف تنظیر نموده اند، چنانکه ماده 34 آئین نامه قانون ثبت، حبس به معنای خاص را از احکام فوق استثناء کرده، و از این لحاظ با وقف تنظیر نموده است ، چنانکه ماده 34 آئین نامه قانون ثبت می گوید، نسبت به املاکی که بنفع عمومی حبس شده است، متصدی امور حبس مکلف بدرخواست ثبت است.  و ماده 35 همان آئین نامه در خصوص محبوساتی که بنفع اشخاص معینی حبس شده حکم مشابه داده است و علاوه بر آن تجویز شده که محبوس لهم نیز می توانند تقاضای ثبت کنند

حق انتفاع، از حقوق عینی مستقل از ملک محسوب، و از این نظر با حقوق ارتفاقی تفاوت دارد و میتواند مستقلاً مورد نقل و انتقال واقع شود .

نقل و انتقال حق انتفاع تابع مقررات عمومی قانون ثبت ( مقرات اجباری بودن ثبت سند) بوده که مقررات مذکور را سابقاً مورد بحث و بررسی قرار داه ایم و به هر حال ثبت آن از نظر اجباری یا عدم اجباری بودن، از وضعیت ثبتی اصل ملک تبعیت می نماید.

ماده 26 قانون ثبت و ماده 104 آئین نامه قانون ثبت در خصوص املاک به ثبت رسیده و در جهت حفظ حقوق منتقل الیه تصریح دارد در صورتیکه حق انتفاعی نسبت به ملکی ایجاد شود سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیر منقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید میشود .

و مواد 35 و 38 و 39 آئین نامه،  دفاتر اسناد رسمی را مکلف نموده تا انتقال مزبور را در صفحات خلاصه انتقالات قید و امضاء نمایند و شخصی که نسبت به عین ملک حقی به او واگذار شده باید نسخه ای را که به او داده شده به ترتیب مقرر در ماده 37 آئین نامه مذکور به دفتر املاک یا دایره بایگانی ثبت بدهد و رسید دریافت دارد و به هرحال مقررات راجع به تنظیم خلاصه سند و ارسال آن به اداره ثبت حوزه وقوع ملک در خصوص عمری و رقبی و سکنی نیز مجری می باشد .

2 – ج  – حق ارتفاق:

با توجه به مقررات قانون مدنی، حق ارتفاق نسبت به املاک، حق تبعی بوده و از توابع  مبیع بشمار می آید ، لذا طبیعی است که تقاضای ثبت آن در ضمن درخواست ثبت ملک و بصورت تبعی بعمل آید .

همانگونه که فوقاً مورد تاکید قرار گرفت،  مستدعی ثبت بایستی حقوق ارتفاقی را در ملک خود با تعیین صاحبان حقوق و حقوق ارتفاقی خود را در ملک مجاور در اظهارنامه ثبتی قید نماید و همچنین بر اساس ماده 56 آئین نامه، حقوق ارتفاقی خود را در ملک مجاور در اظهارنامه ثبتی قید کند . و همچنین بر اساس ماده 56 آئین نامه، حقوق ارتفاقی اشخاص در آگهیهای نوبتی اعلان نمیشود لیکن در زیر آگهی قید می گردد که حقوق ارتفاقی در موقع تعیین حدود در صورتمجلس تحدیدی منظور میشود و کسانیکه حق آنها تضییع شده، میتوانند وفق مقررات در ماده 30 روز از تاریخ تنظیم صورتمجلس تحدیدی عرضحال اعراض بدهند .

بدین ترتیب بدون اینکه مجاورت در خصوص معترض حقوق ارتفاق شرط شده باشد . صاحبان این حقوق می توانند احقاق حق کنند(برای توضیح بیشتر مراجعه شود به حقوق ثبت، غلامرضا شهری صفحه 105).

در صورتیکه حق ارتفاق اشخاص در سند مالکیت غیر قید شده باشد حسب تجویز ماده 112 آئین نامه قانون ثبت، صاحب حق میتواند طبق مقررات قانون ثبت، گواهینامه مخصوص دریافت نماید  و بنظر میرسد که گواهینامه مزبور از جهت اثبات حق ارتفاق برای صاحب آن، اعبتار سند مالکیت را دارد .( بنقل از همان منبع صفحه 144)

در مورد نقل و انتقال حقوق ارتفاقی در ملک غیر، رعایت مقررات ثبت اجباری و سایر موارد مذکور در مقررات ثبتی، من جمله مواد 22 و 26 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت و ماده 104 آئین نامه اجرائی قانون ثبت و مواد 35 به بعد آئین نامه دفاتر اسناد رسمی الزامی می باشد که بجهت جلوگیری از تطویل کلام از ذکر مجدد مقررات موصوف خودداری می نماییم  .

3 – ج  – حق کسب و پیشه و تجارت:

با توجه به اینکه حق کسب و پیشه و تجارت ، تاسیس حقوقی جدیدی می باشد، طبیعی است که در مقررات قانون ثبت و آئین نامه اجرائی مربوطه جایی برای بحث آن نباشد.  به هر حال مقررات ثبتی در خصوص تثبیت و طرق نقل و انتقال حق مذکور، سکوت اختیار نموده و در اصلاحات بعدی به آن پرداخته نشده است. لیکن تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 که در واقع تکرار مفاد حکم ماده 17 قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 میباشد می گوید : حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید، فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود .

رویه قضائی و دکترین در خصوص تفسیر قانون فوق دچار اختلاف نظر و تشتت آراء میباشد و مولف محترم کتاب سرقفلی و حق کسب و پیشه وتجارت در حقوق ایران و فقه اسلام ، در کتاب خود آراء مختلف را در این خصوص نقل نموده است (رجوع شود به کتاب سرقفلی و حق کسب و بیشه و تجارت در حقوق ایران و فقه اسلام ، تالیف بهمن کشاورز صفحه 122) .

برخی اعتقاد دارند که حکم ماده مذکور صرفاً در محدوده ماده 19 همان قانون کاربرد داشته و تسری آن به سایرموارد صحیح نمی باشد وبعضی بر این باورند که حکم موصوف، اطلاق داشته وشامل تمام موارد نقل و انتقال حق کسب و پیشه وتجارت میباشد .مولف کتاب مذکور پس از بحث و بررسی آرای موجود چنین نتیجه گیری میکند که صرفاً انتقال حق کسب و پیشه و تجارت پس از تحصیل مجوز از دادگاه نیاز به تنظیم سند رسمی دارد و در سایر موارد تنظیم سند عادی کفایت میکند و استاد ناصر کاتوزیان در کتاب خود ، همانگونه که تعهد به انتقال عین املاک ثبت شده را با تنظیم قولنامه عادی بلامانع میدانند و اعتقاد دارند که امر مذکور تعارضی با ماده 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت ندارد، در اینجا نیز تعهد مستاجر به انتقال سرقفلی ، ضمن سند عادی بلااشکال است (حقوق مدنی معاملات معوض جلد اول دکتر کاتوزیان صفحه 412)

به هر حال برغم حکم قانونی فوق، در عمل دادگاهها و مراجع اداری، انتقال عادی حق موصوف را برسمیت شناخته و پنداری که از این نظر ماده پیش گفته در زمره قوانین مرده بحساب می آید .

4 – ج  – رهن و معاملات با حق استرداد:

عقد رهن جزء معاملات با حق استرداد محسوب نشده و میان آنها فرق فاحش وجود دارد. در خصوص تفاوت میان رهن و معاملات با حق استرداد آقای دکتر لنگرودی در کتب ارزشمند خود به تفصیل سخن گفته است و پرداختن به آن، ما را از بحث اصلی خود دور میسازد(رجوع شود حقوق ثبت صفحه 30 به بعد و دانشنامه حقوقی جلد دوم صفحه 673 ).

در ارتباط با معاملات مذکور بر خلاف سایر حقوق عینی حکمی استثنائی در ماده 116 قانون ثبت بچشم میخورد . در ماده موصوف میخوانیم : " در موارد املاکی که به رهن یا بیکی از عناوین مذکوره در ماده 33 ( معاملات با حق استرداد ) انتقال داده شده، راهن یا انتقال دهنده مکلف است حق طرف را در ضمن اظهارنامه خود قید نماید... " بدین ترتیب قانونگذار با مکلف ساختن دهنده اظهارنامه ( مالک عین) به نوشتن حق صاحب وثیقه در اظهارنامه ثبتی، از دارنده حق مذکور ، حمایت لازم را بعمل می آورد .

در ارتباط با ضمانت اجرای اقدام فوق از ناحیه مالک عین، در ادامه ماده 116 مقرر شده است... " در صورتیکه راهن یا انتقال دهنده به این تکلیف عمل ننموده، مرتهن یا انتقال گیرنده میتواند تا یکسال از تاریخ انقضاء مدت حق استرداد یا رهن بوسیله اظهارنامه رسمی حق خود را مطالبه کند. هرگاه در ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه راهن یا انتقال دهنده حق طرف را نداد، کلاهبردار محسوب و با رعایت مواد 111 و 112 و 113 مطابق ماده 114 با او رفتار خواهد شد . (اقای دکتر لنگرودی در کتاب حقوق ثبت صفحه 221 به بعد نسبت به نحوه تنظیم ماده 116 قانون به لحاظ انحصار آن به عقود مذکور، تعیین ضمانت اجرای کیفری و منع صاحب حق عینی از دادن اظهارنامه و غیره انتقاداتی داشته و طرح اصلاحیه ای را نیز ارائه میدهند که علاقمندان میتوانند جهت اطلاع بیشتر به کتاب مذکور مراجعه کنند .)

علاوه بر آن ، ماده 33 قانون ثبت در خصوص معاملات با حق استرداد که قبل از تاریخ اجرای قانون ثبت، منعقد شده، مقرراتی را بیان داشته است که بر اساس آن کلیه معاملات مذکور را فاقد آثار نقل و انتقال دانسته و تحت شرایطی ، تقاضای قبول ثبت این قبیل اموال را از انتقال دهنده ( و نه منتقل الیه ) می پذیرد و معاملات صورت گرفته را صرفاً بعنوان وثیقه طلب تلقی می نماید .

ماده 35 آئینامه دفاتر اسناد رسمی سر دفتر را مکلف ساخته تا معاملات مذکور را در صفحات خلاصه انتقالات قید و امضاء نمایند و براساس ماده 38 همان آئین نامه، شخصی که نسبت به عین ملک، حقوق مذکور به او واگذار شده است باید نسخه ای به او داده میشود به ترتیب مقرر در ماده 37 آئین نامه مذکور به دفتر املاک یا دایره بایگانی ثبت تحویل و رسید دریافت دارد .

در پایان می افزاید ماده 30 آئین نامه قانون ثبت صلح محاباتی ( صلحی که عوض آن بسیار کمتر از بهاء واقعی است ) در صورتی که مصالح، حق فسخ داشته باشد را از احکام مربوط به معاملات حق استرداد استثناء اعلام نموده و درخواست ثبت چنین ملکی را از متصالح با درج حق فسخ مصالح در اظهارنامه پذیرفته است .

5 – ج  – ثمن اعیانی:

مطابق ماده 947 قانون مدنی زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد. و ماده 48 قانون مزبور، استیفاء حق الارث زوجه را از عین در صورتی اجازه میدهد که ورثه از ادای قیمت آن امتناع نمایند، و رویه قضائی امتناع آن، بهر تقدیر ولو به انکار زوجیت و یا هر ایراد دیگری که کاشف از انکار اصل حق باشد پذیرفته است و حتی عدم قید حق الارث زن را در ضمن درخواست ثبت ملک، مسقط حق وی دانسته نشده است (رجوع شود به آراء مختلف دیوانعالی کشور مذکور در ذیل مواد 947 و 948 قانون مدنی ، کتاب " قانون مدنی در آراء دیوانعالی کشور" مهدی نیکفر صفحات 185 الی 187)

با این وصف در صورتی مالکیت اعیان نسبت به زوجه استقرار مییابد که دو شرط ذیل جمع باشد: 

اولاً -  ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار در حدود سهم الارث زوجه امتناع نمایند .

ثانیاً - زوجه قصد تملک عین ابنیه را بنماید ( وقوع ایقاع ) .

 علی ایحال احراز دو شرط مذکور بدون رسیدگی قضائی میسور نبوده و تا زمانی که حکمی از دادگاه مبنی بر اعلان تحقق این دو شرط صادر و به مرحله قطعیت نرسیده باشد ادارات ثبت نمی توانند تقاضای ثبت اعیان را از زوجه بپذیرند (به نقل از کتاب حقوق ثبت دکتر لنگرودی صفحه 76 و 77)

بند 328 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 ، ثمن اعیانی را شامل قنوات هم ذکر نموده است و از این نظر قنوات را مشمول حکم سایر اموال غیر منقول میداند و ماده 123 آئین نامه قانون ثبت در خصوص درخواست اعیانی می گوید: در مورد ثمن اعیانی که ضمن درخواست ثبت ملک یا مستقیماً بعنوان ثمن اعیانی درخواست و آگهی شده باشد سند مالکیت صادر میگردد ولی هرگاه در درخواست بهای ثمن اعیانی گواهی شده باشد، فقط بصاحب آن گواهی نامه حق مزبور داده میشود." 

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
انواع مال غیر منقول به لحاظ ثبت دفتر 

 الف – طرح بحث و تقسیم مطلب :

 قبلاً اشاره کرده ایم که از یک دیدگاه، و توجهاً به مقررات قانون ثبت، املاک به لحاظ اتمام عملیات مقدماتی ثبت و ثبت دفتر،  به دو گروه ذیل تقسیم میشود :

 1 – املاکی که ثبت "دفتر املاک"  میشود.

 2 – املاکی که ثبت "دفتر قنوات"  میگردد .


ماده 126 آئین نامه  قانون ثبت می گوید : " در مورد قنوات مستقل دفتری بنام دفتر ثبت قنوات، تخصیص داده میشود. که کلیه قنواتی که مستقلاً مورد معامله واقع میشود و تابع املاک نیست، در آن دفتر به ثبت برسد و با رعایت تعداد قنوات هر ناحیه و به نسبت سهام وعده مالکین آن باید یک یا چند دفتر برای قنوات یک یا چند ناحیه اختصاص داده، دفتر ثبت قنوات نیز در ولایات دو نسخه خواهد بود."   با توجه به ماده مذکور و نیز ماده 1 همان آئین نامه و تبصره ذیل آن، که اشاره به دفتر ثبت قنوات دارد.  روشن میشود که به لحاظ اهمیت و نقش آن،  دفتر ثبت قنوات، در واقع همان دفتر املاک است با این فرق که در دفتر قنوات، صرفاً قنوات و چشمه های مستقل و بدون زمین به ثبت میرسد، و سایر املاک و اموال غیر منقول، ثبت دفتر املاک میشود . این تفکیک از آنجا ناشی میشود که در کشورما، با توجه به موقعیت جغرافیایی و قرارگیری در محدوده اقلیمی خاص،  و وجود کویرهایی با وسعت زیاد، قانونگذار مجبور گردیده،  تا با وضع مقررات خاص و ویژه در ارتباط با مالکیت و مصرف آب،  به طرق مقتضی حقوق مالکین و حقابداران را حفظ نماید؛  بنحوی که نظم و نسق امور مربوط به آنها به هم نخورد .

 با این همه،  در قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 در مورد نحوه تثبیت مالکیت آبها ( چشمه ها و قنوات ) حکمی خاص دیده نمی شود.  و در آئین نامه اجرائی نیز جز چند ماده (مواد 12 و 42 و 43 و 65 و 126 آئین نامه ) بدان پرداخته نشده است.

 سکوت قانونگذار سال 1310 در این مورد به هیچ وجه توجیهی ندارد، و مستحق ایراد و اشکال است.  و خلاصه گویی تنظیم کنندگان آئین نامه اجرایی قانون،  نیز شاید ناشی از این امر بوده؛  که شکل مالکیت و نقل و انتقال و مصرف آب درهر منطقه از کشور ما،  تابع نظامات و شرایط خاص محلی خود است.  و اساسا وضع یک یا چند حکم در ارتباط با موضوع،  موجبات به هم ریختن قوام و نظم موجود میشد.  و یا شاید چون مقررات ثبتی کم و بیش ترجمه مقررات مشابه خارجی بوده، و آنها سنخیتی با عرف و نظامات مربوط به آب و آبیاری ایران نداشته است.  ولی به هر حال بنظر راقم،  رعایت یک نکته در تنظیم همین چند ماده، عیب پیش گفته را می پوشد،  و آن احترامی است که از ناحیه قانونگذار، به عرف و عادات متداول مردم در هر منطقه گذارده شده است .  و دست روسا و مامورین واحدهای ثبتی بازگذارده شده،  تا در طی طریق ثبت مالکیت و حق اشخاص نسبت به آبهای موجود در منطقه، به پیروی از عرف محل،  بصورت مستقل یا غیر مستقل و یا حقابه،  قبول ثبت رقبات پذیرفته شود و بدین ترتیب به هدف ثبت اجباری املاک در ارتباط با چشمه ها و قنوات جامه عمل پوشانده شود .

در مورد املاکی که ثبت دفتر املاک میشود،  در جزوات و مقالات و کتب حقوق ثبت،  به اندازه رفع حاجت بحث و بررسی شده است، لیکن در ارتباط با نحوه تقاضای قبول ثبت اشخاص نسبت به آبها و مقررات حاکم بر نقل و انتقال آن،  تا کنون بحثی جامع و در خور بعمل نیامده است. لذا در اینجا  در نظر داریم تا با تقسیم آبها، مقررات حاکم بر ثبت و نیزنقل و انتقال آنها را گرد آوریم . با مداقه در مقررات پیش گفته، و همچنین ماهیت حقوقی،   آبها به لحاظ وضعیت ثبتی به سه گروه ذیل تقسیم میشود :

الف – چشمه و قنات مستقل

ب – چشمه و قنات غیر مستقل

ج – حقابه

این تقسیم بندی منطبق بر مقررات قانون مدنی نیز می باشد که در ادامه بحث به تفکیک،  تعاریف و مقررات مربوط به هر یک از آنها مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.  لیکن قبل از آن ضروریست تا انواع چشمه ها و قنوات به لحاظ مقررات قانون مدنی نیز، مورد توجه و امعان نظر قرار گیرد .

ب – انواع چشمه ها و قنوات به لحاظ قانون مدنی


در قانون مدنی از مقررات حاکم بر آبها، در باب دوم از کتاب دوم ،  ذیل عنوان : " در حیازت مباحات " بحث شده است. مقررات مذکور، بی کم و کاست، همان احکام فقه اسلامی میباشد. با توجه به این مقررات، آبهای متعلق به اشخاص، به لحاظ منشاء اولیه مالکیت افراد و دارندگان حق، به دو قسم ، تقسیم میشود :

الف – آبهای واقع در ملک اشخاص

ب – آبهای واقع در اراضی مباحه

1 - ب – آبهای واقع در ملک اشخاص:

مالک زمین به تبع حق اصلی که بر  عین زمین دارد، صاحب چشمه و قنات واقع در آن نیز میباشد. ماده 96 قانون مدنی در راستای تایید مالکیت تبعی صاحب زمین مقرر میدارد:  " چشمه واقع در زمین کسی محکوم به مالکیت صاحب زمین است مگر اینکه دیگری نسبت به آن چشمه، عیناً یا انتفاعاً حقی داشته باشد."

بعبارت دیگر هرگاه چشمه ای در ملک کسی قرار داشت. اصل این است که آن چشمه تعلق به مالک همان زمین دارد، و اشخاص دیگر در آن هیچگونه حق ارتفاق و یا حق انتفاعی نداشته مگر اینکه ادعای خود را با ارائه دلیل ثالت نمایند(به نقل از حقوق مدنی، جلد اول ،  استاد ناصر کاتوزیان ، صفحه 113) .

با مداقه در محتویات مذکور محرز میشود که به لحاظ تحلیل حقوقی، در مانحن فیه مالکیت آب ناشی از مالکیت زمین و تابع آن است، چه مالک بموجب ماده 38 قانون مدنی، مالک فضای محاذی آن تا هر کجا بالا رود و همچنین مالک زیر زمین و آنچه در اعماق زمین است میباشد مگر آنچه را قانون استثناء نموده باشد ( به نقل از حقوق مدنی، جلد اول دکتر صفائی صفحه 212 ) . 

بنابراین در صورتیکه مطابق سوابق ثبتی چشمه ای در محدوده یک پلاک ثبتی باشد، با توجه به اماره قانونی مذکور در ماده 96 قانون مدنی، چشمه موصوف متعلق به صاحبان پلاک مذکور میباشد و هیچ ضرورتی ندارد که در اظهارنامه ثبتی با سایر سوابق ثبتی صراحتاً به چشمه مورد نظر اشاره شده باشد. شایان ذکر است موضوع مالکیت تبعی آبها در ماده 160 قانون مدنی نیز مورد تاکید قرار گرفته است .

2- ب – آبهای واقع در اراضی مباحه
:
مطابق ماده 160 قانون مدنی هر کس در اراضی مباحه بقصد تملک قنات، احداث نماید یا چشمه جاری سازد مالک آن میشود .

با عنایت به عمومات قانون مدنی، هرگاه اشخاص در اراضی موات، قنات یا چشمه حفر کنند آن چشمه یا قنات با حریمش متعلق به صاحب آن میشود . این امر ناشی از آن است که اقدام مذکور، حیازت محسوب و سبب تملک آب خواهد بود . بموجب ماده 150 قانون مدنی هرگاه چند نفر به شرکت، آب مباحی را حیازت نمایند در اینصورت نسبت به کار یا هزینه ای که کرده اند، مالک آب میشوند و علاوه بر آن وفق ماده 149 هرکس میتواند با احداث نهر یا مجرا و هدایت آب از رودخانه یا چشمه مباح به آن، مالک آب گردد و همچنین مطابق اصل، اگر کسی مقداری آب مباح از رودخانه یا چشمه مباح به قصد تملک بردارد، این عمل نیز حیازت محسوب و موجب مالکیت است . مشروعیت اقدامات فوق ( انواع حیازت برشمرده )  در صورتی می باشد که عمل حیازت قبل از لازم الاجراء شدن قانون توزیع عادلانه آب صورت گرفته باشد در غیر اینصورت با توجه به مقررات قانون مذکور اقدامات افراد بدون مجوز از وزرات نیرو اثر قانونی ندارد .

 ج – چشمه و قنات مستقل:

چشمه ها و قنواتی را مستقل مینامیم که فاقد اراضی بوده و به لحاظ وضعیت فیزیکی و تعیینی، بمنزله یک ملک محسوب شده،  و جداگانه مورد معامله واقع میشوند .

لذا در هنگام ثبت عمومی برای آنها بصورت مستقل،  یک شماره تعیین میشود و در صورت قبول تقاضای ثبت آنها، انشارات آگهی نوبتی و تحدیدی این قبیل آنها بدون داشتن مزرعه و صرفاً با قید شماره قنات و مبداء و مظهر آن و حقوق ارتفاقی اشخاص صورت گرفته و نهایتاً در دفتر قنوات به ثبت میرسد .

در این خصوص ماده 12 آئین نامه قانون ثبت میگوید:  "  هر بخشی که به ثبت عمومی گذارده میشود قنوات آن بخش هم باید جز سایر املاک برای ثبت عمومی منظور و آخرین نمره آن بخش به قنوات داده شود و در اظهارنامه و دفتر توزیع اظهارنامه و آگهی ها نیز شماره و اسم قنوات و مبداء و مظهر آن قید شود، هرگاه قنات از متعلقات ملک است و جداگانه مورد معامله واقع نمی شود . تابع اصل ملک بوده و شماره مستقلی لازم ندارد.

و ماده 126 همان آئین نامه می گوید" ... کلیه قنواتی که مستقلاً مورد معامله واقع میشود و تابع املاک نیست در آن دفتر ( دفتر ثبت قنوات ) به ثبت برسد.... ".

اینگونه قنوات یا متعلق به یکنفر می باشد و یا دارای مالکین متعدد است، در صورت اخیر میزان سهام و مالکیت هریک از شرکای مشاعی از روی ساعت و گردش شبانه روز ( مدار ) تعیین میشود.   به لحاظ روستائیان ، فاصله زمانی دو نوبت استفاده از اب را در آبیاری، مدار گردش آب می نمامند. و در مناطق مختلف ایران،  حداقل مدار گردش آب 6 شبانه روز، و حداکثر آن 21 شبانه روز مشاهده شده است ( نظام آبیاری سنتی در ایران – جواد صفی نژاد ، صفحه 23 و 24 )

ماده 43 آئین نامه قانون ثبت   می گوید: هرگاه ششدانگ قنات یا چشمه متعلق به یک نفر است بمنزله یک ملک محسوب و شماره مخصوص به آن داده میشود و اگر مالکین متعدد دارد باید میزان سهام هریک از روی ساعت و گردش شبانه روز تعیین شود و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً پذیرفته خواهد شد و تمام قنات یا چشمه دارای یک شماره خواهد بود ... ".

مولف کتاب " نظام آبیاری سنتی در ایران " در اثر خود اشاره به قنواتی کرده است که مشخصات آن با قنوات و چشمه های مستقل یکسان می باشد. مثلاً در صفحه 221 کتاب مذکور در ارتباط با قنات روستای زراچ ( شهرکی در 10 کیلومتری یزد ) آمده است :  که در روستای  زارچ صاحبان آب و زمین یکی نیستند.  و مالکان آب اغلب ساکن یزد می باشند و آب خود را به کشاورزان زمین دار اجاره میدهند و در خصوص دامغان در صفحه 255 همان کتاب میخوانیم . " مالکیت آب در دامغان ثبتی و سندی است . سند زمین از سند آب جداست.  و جداگانه خرید و فروش میشود" به لحاظ مقررات حقوق ثبت، نقل و انتقال چنین چشمه یا قناتی،  مستقلاً و با رعایت مقررات آمده در بخش دوم همین مباحث،  بلااشکال تلقی میشود، و به لحاظ مقررات قانون مدنی نیز خرید و فروش چشمه و قنات مستقل بلااشکال است و بخشی از مقررات مربوط به آبهای بدون زمین در مبحث قبلی ، تحت عنوان" آبهای واقع در اراضی مباحه" بررسی شد .

در پایان اضافه مینماید که هرگاه آب یک منبع یا سد و یا بندی مستقل بوده و تابع زمین مخصوص نباشد و آب مذکور نیز بایستی مثل قنات و چشمه مستقل به ثبت برسد. این موضوع بروشنی از مفهوم و روح مقررات قانون ثبت بدست می آید. ( به نقل از جزوه حقوق تبت اقای دکتر فاضل سرجوئی دانشکده حقوق انشگاه تهران نیمسال اول 1349 – 1350 صفحه 71 )

 د – چشمه و قنات غیر مستقل:

در اکثر اوقات چشمه ها و قنوات از متعلقات ملک محسوب شده، و بعلت عدم قابلیت تفکیک آنها از اراضی مربوز، نمی توانند بنحو علی حده مورد معامله واقع شوند. و بدین لحاظ درخواست ثبت این گروه از آبها ضمن درخواست ثبت مزرعه و زمین صورت می گیرد و در موقع ثبت عمومی برای مزرعه و قنات و چشمه سارهای موجود در آن یک نمره تعیین میشود.

هرگاه مزرعه و قنات مورد ثبت مشاع بوده و دارای مالکین عدیده باشد،  در اینصورت الزاماً میزان مالکیت هر شریک مشاعی بصورت سهام معین ( مدار ) تقسیم میشود . ماده 42 آئین نامه قانون ثبت ( قبل از اصلاحیه  مورخ  8/11/80 )  می گفت : درخواست ثبت آب رودخانه ها و نهرهای منشعب از آنها در ضمن درخواست ثبت ملک پذیرفته میشود و اگر بر سهام معینی تقسیم نشده باشد، بطور حقابه و معمول محل در اظهارنامه و آگهی ها قید میگردد . "

در صورتیکه افراد به آب چشمه یا قنات غیر مستقل نیاز داشته باشند خرید زمین و آب توام با یکدیگر ( بصورت ششدانگ مزرعه و قنات و یا سهام مشاعی از ششدانگ آنها ) ، به لحاظ مقررات حقوق مدنی بلااشکال است .

لیکن اشکال از آنجا ناشی میشود که بعضاً یک پلاک ثبتی مشتمل بر یک یا دو قنات و چشمه سارهای متعدد و دارای اراضی بسیار است.  و گاه متعاملین علاقه دارند بنابر مصالحی صرفاً آب را بدون اراضی مربوط نقل و انتقال دهند. از دیدگاه حقوق ثبت، اصولاً نقل و انتقال چنین چشمه ای، عیناً و سوای مزرعه و قنات پذیرفته نمی شود،  ولی مقررات قانون مدنی، بر واگذاری حقوق صاحب ملک نسبت به متعلقات و توابع ملک صحه گذارده است.  چنانکه ماده 96 قانون مدنی ، مالکیت یا ذیحق بودن غیر نسبت به چشمه واقع در زمین اشخاص را عیناً یا انتفاعاً پذیرفته است .

بنابراین اگر افراد بخواهند عین چنین چشمه یا قناتی را خریداری نمایند،  می بایست به تنظیم نوشته عادی بسنده کنند که شرح آن در مبحث فبل گذشت .

ولی برقرار کردن حق انتفاع نسبت به چنین آبی،  و نیز واگذاری منافع آن و سایر حقوق ظاهراً بلااشکال بنظر میرسد.

 این را هم باید در نظر داشت که عرف خرید و فروش آب،  در روستاهای کشورمان متفاوت است، چنانکه برغم سوابق ثبتی در بعضی از جاها، فروش مستقل آب بدون زمین پذیرفته شده، و در برخی از مناطق دیگر بالعکس است؛ و تابع شرایط و نظامات خاص می باشد.  چنانکه مولف کتاب " نظامهای آبیاری سنتی در ایران " در صفحه 16 کتاب خود می گوید: " خرید و فروش آب در منطقه غرب میانه کشورمان بی اشکال است ولی فروش دائمی حقابه برای انتقال به خارج از گروه شدیداً ممنوع می باشد زیرا سنتی آبیاری به هم می ریزد و تمام قوانین عرفی مدافع بقایای این نظام سنتی است، ولی افراد جدید می توانند ، حقابه فردی را خریده و در درون گروه، جایگزین فردی دیگر گردند  "

به هر حال در معاملات راجع به آب ، در اقصی نقاط کشور، عرف نقش بسزائی بازی می نماید و بسیاری از قواعد عرفی که بعضاً مستقل از قانون می باشند لازم الرعایه تلقی می گردند.  و افراد می باید به هنگام تهیه و تامین آب، عرف و عادتهای مذکور را در کنار مقررات قانونی رعایت نمایند.

ضمن اینکه در هنگام تنظیم یا اصلاح مقررات و قوانین ،  این موضوعات بایستی مد نظر تنظیم کنندگان پیش نویس مقررات مذکور قرار گیرد .

شایان ذکرست در تغییرات سال 1380 آئین نامه قانون ثبت در ماده 42 مذکور چنین آمده است : " نسبت به آب رودخانه ها و انهار طبیعی و چشمه سارها كه ضمن درخواست ثبت ملك به عنوان حقابه طبق معمول محل قبول تقاضای ثبت گردیده در موقع صدور سند مالكیت از ذكر حق مزبور خودداری نموده و به جای آن عبارت با حقابه از مقررات قانون توزیع عادلانه آب قید گردد . " پر واضح است که تغییر مذکور ناشیانه، و باعث خلط  دو گروه از آبها ( یعنی چشمه و قنات غیر مستقل و حقابه ) می شود . در حالیکه بشرح آمده اولی بصورت "عین" و دومی بصورت "حق" جلوه می کند. و بنا بر اصل بایستی مقررات حاکم بر هر گروه نیز جداگانه تبیین شود

 ﻫ – حقابه :


در بعضی از اوقات، املاک واقع در روستا یا مزرعه، حسب عرف و عادت معمول و  با قرارداد قبلی،  از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در محل، استفاده مینمایند.  حق بهره برداری ار آب بطریق مذکور را حقابه می نامیم .

"حقابه" مرکب از دو کلمه :  عربی "حق"  و  فارسی "آب" می باشد.  و در لغت نامه مرحوم دهخدا چنین معنی شده است . " سهم مشروع و مقرر دهی یا مزرعه یا خانه کسی از آب رود یا چشمه یا قنات در ساعات و به اندازه معلوم ." در فرهنگ عمید سه جلدی، حقابه " مقدارآبی که حق یک ملک یا مزرعه از آب رودخانه یا قنات است " معنی شده است .

تعریف مرحوم دهخدا بیشتر بیان معنی " مدار " است تا حقابه، و لذا بنظر میرسد که معنی دوم صحیح تر باشد .

در ترمینولوژی حقوق ذیل عنوان حقابه ( شماره 1833 ) چنین می خوانیم : " حقی که یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل برحسب قرارداد قبلی یا عرف و عادات و سنت دارا  می باشد. حقابه از توابع آن ملک است، یعنی مال تبعی است ( ماده 42 آئین نامه قانون ثبت ) ".

با توجه به مراتب فوق بایستی اذعان داشت در اینجا بر خلاف چشمه و قنات مستقل یا غیر مستقل، رابطه مالک و ذیحق با آب مورد مصرف، بصورت "حق " جلوه می نماید . و وجود حق قائم به ملک ( زمین یا مزرعه ) بوده،  و جزء توابع آن محسوب میشود؛  و جنبه فرعی و تبعی دارد.  و از این نظر مانند توابع و متعلقات دیگر ملک میباشد. لذا به تنهایی مورد معامله قرار نمیگیرد، و مالیت نداشته،  و قابل تقاضای ثبت نیز نیست، چنانکه در معاملات قدیم حقابه جزء توابع ملک محسوب و به تبع آن بفروش میرسید(( به نقل از حقوق اموال ، دکتر جعفری لنگرودی صفحه 49 و همچنین در صفحه 117 همان کتاب می خوانیم: " حقابه به ملک، حق دائم است یعنی تا مالکیت مزرعه است، حقابه هم هست: ) .

 در قانون توزیع عادلانه آب نیز حق مصرف آب ازتوابع ملک و نتیجتاً مال تبعی محسوب شده است. ماده 28 قانون مذکور   می گوید: " ... حق انتقال پروانه صادره را به دیگری بدون اجازه وزرات نیرو نخواهد داشت مگر بتبع زمین و برای همان مصرف با اطلاع وزارت نیرو".

با این اوصاف خرید و فروش و واگذاری حقابه بدون زمین مربوط ، چه به لحاظ مقررات قانون مدنی و قانون توزیع عادلانه آب،  و چه به لحاظ مقررات ثبتی مواجه با اشکال است و در صورتیکه افراد نیازی به استفاده از چنین آبی داشته باشند، بایستی بطور حتم ملک مربوط را نیز خریداری نمایند .

شایان ذکر می داند: تا قبل از تصویب قانون آب و ملی شدن آن مصوب 1347 بر اساس ماده 43 آئین نامه قانون ثبت که اعلام داشته " ... اگر چشمه از روی ساعت تقسیم نشده و میزان آن مشخص نباشد، اظهارنامه ثبت آب را فقط در ضمن درخواست ثبت ملک بعنوان حقابه مطابق معمول باید قبول کرد و در آگهی ها و سند مالکیت جمله ( مطابق معمول) را قید نمود .، هرگاه آب چشمه ها و قنوات از روی ساعت و گردش شبانه روز ( مدار) تقسیم نبود، تقاضای ثبت چنین آبی، ضمن درخواست ثبت ملک و بعنوان حقابه قبول و آگهی میشد.  و همچنین در خصوص حقابه از آبهای سطحی و تقاضای پذیرش ثبت آب رودخانه ها و نهرهای منشعب از آنها مطابق فوق عمل میگردید؛  و موضوع در اسناد مالکیت و نیز اسناد انتقال ذکر میشد ( م 42 آئین نامه قانون ثبت ) . لیکن از تاریخ تصویب قانون مذکور، قید حقابه یا حق الشرب ممنوع گردید و به جای آن از عبارت " با حق استفاده از مقررات آب و نحوه ملی شدن آن " ذکر میشد که رویه مذکور همچنان ادامه دارد.

در اینخصوص بند 316 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول مهرماه 1365 اعلام میدارد: " چون بموجب ماده 9 قانون آب و نحوه ملی شدن آن، صدور اسناد راجع به حقابه ممنوع گردیده و طبق قانون مذکور، حقابه ممنوع گردیده و طبق قانون مذکور، حقابه عبارت از حق مصرف آبی است که به منظور استفاده مفید و معقول آب با رعایت مقررات پیش بینی شده در قانون از طریق صدور پروانه به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار میشود. لازم است در موقع تقاضای ثبت املاک مجهول المالک و انتشار آگهی نوبتی آن و هنگام صدور اسناد مالکیت املاکی که جریان ثبتی آنها با ذکر حقابه خاتمه یافته و همچنین تنظیم اسناد انتقال اعم از معاملات قطعی، شرطی، رهنی، وثیقه و غیره، در مورد رقباتی که با قید حقابه یا حق الشرب درخواست ثبت یا سند مالکیت صادر گردیده از ذکر حق مزبور خودداری نموده و به جای آن عبارت با حق استفاده از مقررات قانون آب را بر طبق نحوه ملی شدن آن قید نمایند، ضمناً توجه میدهد که قنوات مشمول قانون مذکور نمیباشد." اضافه می نماید با تصویب قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 ، مقررات قانون ملی شدن آب مصوب 1347 مبنی بر از بین رفتن حقابه افراد و ممنوعیت صدور اسناد رسمی راجع به حقابه نسخ شده است و ادامه رویه فوق از ناحیه ادارت ثبت، درحال حاضر مجوز قانونی ندارد . در پایان اعلام میداریم ، موضوع تبعی بودن حقابه در صورتی درست بنظر میرسد که حقابه ناشی از قرارداد حق ارتفاق یا وضع طبیعی املاک باشد در غیر اینصورت هرگاه استفاده ازآب چشمه یا قنات دیگری، بصورت حق انتفاع برقرار شود با توجه به اینکه حق مذکور حق مستقل می باشد، لذا به تنهایی قابلیت نقل و انتقال دارد .

با این همه در بسیاری از اوقات بعلت مجهول بودن سابقه ایجاد حق، تشخیص حقابه (حق ارتفاق) از غیر آن ( حتی آبها و قنوات مستقل و غیر مستقل ) مشکل بنظر میرسد.  و بعضاً مختصات و نحوه تلقی افراد ذیحق و ثالث از حقابه موجود، با تعارف کلاسیک آمده در کتب حقوق مدنی سنخیتی ندارد . چنانکه در بسیاری از مواقع چه در میان مردم و چه نویسندگان و کارشناسان غیر حقوقی ، حقابه معنی اعم از عین ، منفعت ارتفاق بکار میرود. چنانکه مولف کتاب نظامهای آبیاری سنتی در ایران، در کتاب خود بطور معمول هرجا صحبت از حقابه نموده از کاربرد لفظ مذکور همین معنا را افاده کرده است و نیز معنی مرحوم علی اکبر دهخدا از حقابه که در صدر بحث حاضر بدآن اشاره شد .

علاوه بر آن در بسیاری از اوقات در عمل مقابل با روشهای پیچیده و خاصی در نظام تقسیم و توزیع سنتی آبها می شویم،  که هیچ سنخیتی با تاسیسات تعریف شده در کتب حقوقی ندارد.  بعنوان مثال، در بعضی از روستاهای کشورمان، طول مدارگردش آب، در رابطه با تغییر فصل ، تغییر می نماید و در طول سال دو مدار گردش آب وجود دارد نظیر باغستان شهرستان فردوس در خراسان.  در تقویم آبیاری منطقه مذکور ( از قنات بلده) دو دوره فصلی آبیاری می بینیم : یکی از اول تیرماه هرسال آغاز و تا پایان روز سوم مهرماه ادامه می یابد که مدار گردش آب در این دوره بمدت 14 الی 16 شبانه روز می باشد و به اصطلاح محلی ها به آن "ولگار" می گویند. و دیگری " زین " است که از روز چهارم مهرماه هرسال تا آخر خرداد سال بعد تداوم دارد و مدار گردش آب به مدت هشت شبانه روز است و تنظیم نوبت اب براساس مدار گردش آب به نسبت سهم سهامداران در هر سال طی مراسم ویژه ای توسط مولف ( نگاهدارنده حساب و کتاب آب ) تعیین می گردد (بنقل از کتاب نظام های آبیاری سنتی در ایران، جواد صفی نژآد صفحات 58 به بعد) .

 بدین ترتیب ملاحظه میشود با تمام تلاش قانونگذار آئین نامه ثبت مبنی بر وفاداری به عرف و عادات متداول در محل و غیره، باز مقررات موجود در ارتباط با آب ناقص و مجمل می باشد و حتی تعاریف آمده در ارتباط با حقابه و تحلیل های حقوقی ارائه شده از ناحیه حقوقدانان کفایت ننموده و این ضرورت وجود دارد تا افراد مطلع و متخصص با گذاردن وقت بیشتری بر مباحث مربوط به حقوق آب این شاخه جدید از حقوق مدنی را بسط دهند .


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
انواع مال غیرمنقول به اعتبار مراحل ثبت

الف – طرح بحث و تقسیم مطلب :
در نظام حقوقی ما، اصولاً بیان اراده در هنگام تنظیم قرارداد، نیاز به تشریفات خاص ندارد و توافق ساده اشخاص در میانشان پیمانی الزام آور تلقی میشود، با وجود این چون رعایت بعضی تشریفات در اثبات قرارداها و نظام معاملات اثر فراوان دارد*1 لذا قانونگذار رعایت این تشریفات را به لحاظ حفظ نظم و تنسیق معاملات لازم دانسته است . یکی از مصادیق بحث فوق قرارداهای مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول میباشد که بعضاً وفق مقررات می بایست، انتقالات مربور در دفتر اسناد رسمی صورت گیرد، در غیر اینصورت حسب قوانین مصوب هیچگونه آثار قانونی بیع صحیح بر تنظیم چنین اسنادی بار نمی شود.

ماهیت قولنامه و آثار و حواصل ناشی از تنظیم این گروه از اسناد عادی، موضوع بسیاری از کتب و مقالات حقوقی قرار گرفته است.  در غالب نوشته های مذکور،  با طرح مقررات مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت و تاکید بر آمره بودن قواعد ناشی از آن، پذیرش قولنامه عادی، برای اثبات انتقال اموال غیر منقول بی اعتبار دانسته شده است  *2 .   لیکن تا کنون از دیدگاه حقوق ثبت،  مواد مذکور و سایر مقررات مربوط، مستقلاً  مورد تجزیه و تحلیل قرار نگرفته؛  و اساساً جای این بحث خالی است که به لحاظ مقررات قانون ثبت، معاملات راجع به عین و منافع و حقوق کدام گروه از املاک و با چه ویژگی و وضعیت ثبتی و حقوقی،  اجباری می باشد ؟

علاوه بر آن،  این سوال مطرح است که :  اگر انتقال رسمی برخی از اموال غیر منقول الزامی نیست یا منع قانون دارد، در اینصورت اشخاصی که این قبیل املاک را ابتیاع نموده و یا بطریقی املاک مذکور به آنها انتقال عادی شده است، چگونه میتوانند مالکیت خود را بصورت رسمی و قانونی نسبت به ملک مورد انتقال تثبیت نمایند.  در این مقاله،  پاسخگویی به سوالات فوق مّد نظر است .

مالکیت، از طبیعی ترین و قدیمی ترین حقوق بشر محسوب می شود،  که مورد احترام و تکریم نوع انسان و گردانندگان اجتماع و دولت ها بوده، و هست. و به همین لحاظ قانونگذاران،  همواره اهتمام و سعی داشته اند تا به طرق و انحاء مختلف، من جمله با وضع مقررات، این حق را مورد حمایت قرار دهند.  و از این رهگذر موجبات تثبیت و استقرار حق مالکیت اشخاص،  و تنظیم و تنسیق معاملات مربوط را فراهم آورند . اهداف اجتماعی و اقتصادی دیگر از قبیل تضمین وصول بموقع مالیات بنفع دولت که از مهمترین منابع تامین درآمد دولتها می باشد نیز لزوم تدوین و تصویب مقررات مربوط به ثبت املاک را تسریع بخشیده است .

در اجرای مقررات موجود، و بمنظور ثبت ملک در دفتر املاک، متقاضی و مستدعی ثبت و یا مالک، مکلف برعایت تشریفات و مقرراتی میباشد که قانون انجامش را الزامی دانسته است.  و علاوه بر آن، در هر مرحله از وضعیت ثبتی، نقل و انتقال چنین اموالی تابع مقررات خاص و بعضاً پیچیده ای می باشد .

در کشور ما ابتدا ثبت املاک عادی و اختیاری بود و افراد الزامی برای تقاضای ثبت اموال غیر منقول نداشته، لیکن با تصویب مقررات بعدی، بخصوص قانون مصوب اسفند 1310 که با انجام اصلاحات بعدی در حال حاضر، لازم الاجرا، می باشد – ثبت املاک اجباری گردید. با توجه به مقررات موجود در قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26/12/1310 و مقررات بعدی می توان از دیدگاه و به اعتبار وضعیت و جریان ثبتی اموال غیر منقول آنها را به چهار دسته ذیل تقسیم کرد:

1 – املاک مجهول ( مجهول المالک ثبتی )

2 – املاک از قلم افتاده ( بدون شماره )

3 – املاک جاری ( به ثبت نرسیده )

4 – املاک دارای سند مالکیت ( به ثبت رسیده )


ما در ادامه بحث،  به تفکیک،  در مورد هر دسته از اموال فوق تعاریف و مختصات، و تشریفات نقل و انتقال و سایر مقررات مربوط به آنها را بررسی خواهیم کرد .

ب – املاک مجهول المالک ثبتی


1 – ب -  تعریف و مختصات :

با توجه به مواد 12 و 139 قانون ثبت و نیز ماده 51 آئین نامه اجرائی قانون مذکور، املاک مجهول المالک به املاکی اطلاق می شود که در اجرای مقررات قانون ثبت، به ثبت عمومی گذاشته شده است،  و طبق ماده 11 قانون مذکور، برغم اینکه مقرر بوده در مهلت تعیین شده، مالکین نسبت به درخواست ثبت ملک اقدام کنند، لیکن آنان در این مورد کاری انجام نداده اند و  نتیجتاً در آگهی مذکور، ملک مجهول المالک اعلام شده است .

بمنظور توضیح بیشتر مطلب، اضافه می کنیم : پس از اعلام ثبت عمومی املاک در هر بخش و ناحیه، و انتشار آگهی ماده 10 قانون، نماینده ثبت همزمان با انتشار آگهی مذکور به محل اعزام و بوسیله مقتضی از قبیل جار زدن و غیره مالکین و اشخاص ذینفع را،  از اقدام در پیش مطلع می نمایند و با اطلاع کدخدا و ریش سفیدان محلی، قریه را به بخشهای منظمی که حدود طبیعی دارد تقسیم کرده و کلیه قطعات را شماره گذاری و مشخصات و معروفیت آنها و اسامی مالکین و حدود اربعه ملک را با ذکر شماره پلاک و نوع املاک در دفتر توزیع اظهارنامه یادداشت و اظهارنامه های ثبتی را میان مالکین تقسیم و در دفتر توزیع اظهارنامه رسید اخذ می نماید( م 6 آ . ا . ق ) .

مالکین و اشخاص مذکور در مواد 27 و 32 قانون ثبت وظیفه دارند تا ظرف شصت روز از تاریخ انتشار اولین آگهی مذکور در ماده 10 قانون، اظهارنامه های تحویلی را تکمیل،  و اسناد و قبالجات و بنچاق ملک و مدارک راحع به مالکیت و تصرف خود را ( م 23 . آ . ق . ) به آن ضمیمه؛ و به ثبت محل تحویل نمایند ( تقاضای ثبت بعمل آورند ) . ثبت محل پس از گذشت 90 روز از تاریخ آگهی پیش گفته، صورت کلیه اشخاصی که اظهارنامه داده اند، با نوع ملک و شماراتی که از طرف اداره ثبت برای هر ملک معین شده است را در روزنامه آگهی میکنند.  این آگهی تا 60 روز، در دو نوبت بفاصله 30 روز منتشر می شود ( م 11 ق . ).  و شماره هائیکه تمام یا قسمتی از آن مجهول المالک مانده، و اظهارنامه های مربوط به آن عودت داده نشده است . بلافاصله در دفتر املاک مجهول المالک و ارد میشود ( م 51 آ . ق ) .

شایان ذکر است در اصلاحات بعدی قانون بتاریخ 10/3/1322 یک مهلت اضافی دیگر نیز پیش بینی گردید و به کسانی که حق تقاضای ثبت املاک مجهول المالک را داشتند،  اجازه داده شد تا ظرف دو سال از تاریخ اجرای قانون درخواست پذیرش ثبت نمایند . بدین ترتیب آنهائیکه در فرصت و فرجه های مقرر مارالذکر،  موفق به درخواست ثبت نشدند، املاکشان مجهول المکان اعلام و مشمول مقررات مربوط به آن گردیدند ( م 12 ق ) .

با این وصف، برغم معنای لغوی آن ( مجهول المالک مدنی )، در اینجا مالک ملک ، معلوم و مشخص است و سوابق ثبتی ( مندرجات دفتر توزیع اظهارنامه ) نیز حکایت از مالکیت متصرفان آن دارد . چه معرفی ملک در دفتر توزیع اظهارنامه بنام اشخاص در صورتیکه ملک به یکی از اسباب تملک یا ناقل قانونی به غیر انتقال نیافته باشد، خود یکی از دلایل معتبر مالکیت اشخاص بوده و مندرجات دفتر مذکور - بعنوان سند رسمی -  قابلیت استناد در محاکم و ادارات را داراست. زیرا در هنگام تقاضای قبول اشخاص، مدارک و مستندات مستدعی ثبت با مفاد و مندرجات دفتر موصوف تطبیق و سنجیده میشود، و به هر حال میتواند بعنوان مرجح دلیل در اختلافات ثبتی مورد استفاده قرار گیرد . *3

2 –  ب - تشریفات و نحوه نقل و انتقال :

مطابق ماده 12 قانون ثبت، تا زمانیکه تقاضای ثبت املاک مجهول بعمل نیاید، دفاتر اسناد رسمی از ثبت معاملات راجع به این املاک ممنوع می باشند، شارحین قانون ثبت از حکم مذکور تحت عنوان ضمانت اجرای مقررات ثبت اجباری یاد کرده اند *4 .   بدین ترتیب بر خلاف تصور اکثر افراد، نه تنها نقل و انتقال چنین املاکی بطریق عادی بلااشکال است.  بلکه اصولاً تنظیم سند رسمی در مورد آن بر خلاف مقررات قانون ثبت میباشد .

در بسیاری از اوقات،  متصرف و مدعی مالکیت املاک مجهول،  اشخاصی غیر از مالک اولیه ملک - شخصی که ملک در دفتر توزیع اظهارنامه، به نام وی معرفی شده است.  -  میباشد . دراینصورت این پرسش مطرح است، که آیا در صورت نقل و انتقال چنین ملکی، منتقل الیه بعدها از تثبیت مالکیت خود متعذر نخواهد بود؟

در پاسخ بایستی گفت :  توجهاً به مفاد ماده 12 قانون ثبت مبنی بر ممنوعیت نقل و انتقال رسمی معاملات راجع به اموال مجهول المالک و نیز با عنایت به مفاد بند 272 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365، که می گوید : "  .... هرگاه شخصی که در دفتر توزیع اظهارنامه، پلاکی بنام وی معرفی و ثبت شده باشد و قبل از درخواست ثبت با سند عادی پلاک موصوف را بدیگری انتقال دهد و با رسیدگی کامل اداره ثبت تصرفات مالکانه خریدار سند عادی پلاک موصوف را بدیگری انتقال دهد و با رسیدگی کامل اداره ثبت تصرفات مالکانه خریدار سند عادی محرز باشد، قبول تقاضای ثبت با شرایط مذکور بلااشکال می باشد. "

شک نیست تنظیم سند عادی با ایادی بعدی بلااشکال است. لیکن متقاضی خرید چنین ملکی، بایستی مراقبت کند که تصرفات مالکانه متصرف و ایادی قبلی، تا زمانیکه سلسله انتقالات صورت گرفته به مالک اولیه ( کسی که ملک در دفتر توزیع اظهارنامه بنام وی معرفی شده است ) میرسد، محرز  و مشخص گردد.  و بطور حتم تصرفات افراد موصوف، بلامعارض و به مالک اولیه منتهی شود .

در صورتیکه ملک از مالک اولیه به متصرفین از طریق ارث رسیده است.  بایستی وراثت متصرفین و انحصارشان محرز باشد.  و هرگاه اخذ تصدیق انحصار وراثت از ناحیه مالکین توام با صعوبت و تعذر باشد، با انجام تحقیقات محلی موضوع فوق محرز میگردد، شایان ذکر است بساری از افراد خاصه دست اندرکاران امور حقوقی و مالی وزراتخانه ها و موسسات عمومی و دولتی، تصور می نمایند مطالبه گواهی حصر وراثت از وراث در این قبیل موارد الزام قانونی است . در حالیکه چنین تصوری نادرست است.  زیرا حسب ماده 22 قانون ثبت و ماده 374 قانون امور حسبی، صرفاً اخذ گواهی انحصار وراثت در خصوص املاک به ثبت رسیده، الزامی اعلام شده و در خصوص سایر وضعیتهای ثبتی چنین نصی موجود نیست.  و ایضا در هنگام تقاضای قبول ثبت این قبیل املاک، تصرفات مالکانه مستدعی ثبت ملاک و مناط بوده،  که احراز آن مطابق رویه جاری بر عهده واحد ثبتی است.  و بدون رسیدگی قضائی میسور میباشد . با این همه پیشنهاد میشود جهت حفظ حقوق منتقل الیهم، فروشندگان در سند انتقالی بوجه ملزمی متعهد شوند که آنان وراث منحصر متوفی ( مالک اولیه ) بوده و در صورتیکه خلاف آن در آینده ثابت شود، جوابگوی متعرضین احتمالی خواهند بود .

3 – ب – تثبیت مالکیت افراد پس از انتقال عادی :

مطابق ماده 12 ثبت و نیز بند 272 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 65 و سایر مقررات مربوط ، پس از تنظیم سند انتقال عادی،  افراد میتوانند نسبت به تقاضای قبول ثبت ملک مجهول اقدام نمایند .  بدین ترتیب که منتقل الیه با تنظیم استشهاد محلی مطابق نمونه ادارت ثبت و نیزارائه تصویر مستند مالکیت خود به اداره ثبت محل وقوع ملک، درخواست پذیرش ثبت می کند . ثبت محل پس از بررسی مدارک ابرازی، وقتی را جهت بازدید و معاینه محل ملک تعیین و به متقاضی اعلام میکند، در روز مقرر احد از نمایندگان و نقشه برداران ثبت در معیت مالک یا نماینده وی به محل وقوع ملک عزیمت و پس از انجام تحقیقات و معاینه محل و احراز تصرفات مالکانه مستدعی ثبت ، صورتمجلس معاینه  محل تنظیم و نقشه ملک ترسیم میگردد.  و صورتمجلس مذکور به امضای مالک و شهود و مجاورین و نیز نماینده و نقشه بردار ثبت میرسد . در صورتیکه ثبت ملک خالی از اشکال باشد، متعاقب تکمیل و امضای اظهارنامه ثبتی توسط مالک ، و ثبت آن در دفتر اظهارنامه و محاسبه و اخذ حقوق دولتی متعلقه و اخذ استعلامات مربوط از ادارت و دوایر ذیربط، عملیات مقدماتی ثبت ملک بنام و بنفع متقاضی آغاز و ادامه می یابد.  و آگهی نوبتی ملک با رعایت مقررات مربوط ، وفق ماده 59 آئین نامه قانون ثبت در وقت های مقرر منتشر میشود و عملیات مذکور با انتشار آگهی تحدیدی و تحدید حدود ادامه می یابد تا سند مالکیت پلاک مطابق ثبت دفتر املاک ( یا دفتر قنوات ) بنام متقاضی صادر شود .

توضیحاً اعلام میدارد به هنگام تقاضای قبول ثبت ملک مجهول المالک، صدی بیست و پنج از حق الثبت معمولی از متقاضی اضافه دریافت میشود که در واقع این موضوع خود دومین ضمانت اجرای برای متخلف از مقررات ثبت اجباری تلقی می شود .

4 – ب – املاک مستثنی از حکم ماده 12 قانون ثبت
:
 از آنجا که عمومات مذکور در قوانین و مقررات همواره  دچار تخصیص و استثناء میشوند.  حکم مذکور در ماده 12 قانون ثبت مبنی بر ممنوع المعامله بودن املاک مجهول المالک نیز بر عموم  و کلیت خود باقی نمانده است، املاک مستثنی از حکم مذکور بدین شرح میباشد :

1 – املاکی که در اجرای قانون اصلاحات ارضی به زارعین واگذار شده است یا میشود . ماده 142 الحاقی به قانون ثبت، در این مورد ادارات ثبت را مکلف نموده است تا بر اساس انتقالات صورت گرفته در دفاتر اسناد رسمی پرونده ای بنام هریک از زارعین خریدار املاک اصلاحات ارضی تشکیل و بدون انتشار آگهی نوبتی حصه متصرفی زارع ( اعم از اینکه ملک مفروز یا مشاع به وی منتقل شده ) را تحدید و بصدور سند مالکیت آن اقدام نمایند .

2 – املاکی که در ضمن عملیات اجرائی ثبت به مرحله مزایده یا حراج رسیده است. حسب ماده 104 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی ، پس از انجام حراج یا مزایده و انقضای مهلت قانونی، حتی ملک مجهول المالک نیز برابر مقررات اداره ثبت برنده حراج یا مزایده ، انتقال رسمی داده میشود.  لیکن آن منوط به این امر میباشد که در صورنمجلس حراج و سند انتقال قید شود که چون در مورد ملک درخواست ثبت بعمل نیامده است، اداره ثبت تکلیفی برای تحویل مورد انتقال ندارد و علاوه بر آن از جهت اشکالاتی که ممکن است در حین پذیرش تقاضای ثبت و یا بعد از آن از نظر اعتراض اشخاص ثالث و غیره پیش آید مسئولیتی نخواهد داشت. بدیهی است پس از انتقال، منتقل الیه بایستی برای درخواست ثبت ملک اقدام نماید . * 5

اضافه می نماید، حسب تبصره ذیل ماده 104 آیئن نامه مذکور، معرفی  ملک مجهول از جانب متعهد پذیرفته نمی شود لیکن از جانب متعهد له چرا. چنانکه در بند 256 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 در ارتباط با توقیف و مزایده املاک مجهول می خوانیم : " چون تبصره 5 ماده 34 قانون ثبت وارد بر ماده 12 قانون مذکور است ، لذا در مورد املاک مجهول المالک که از طرف بستانکاران اجرائی جهت وصول طلب معرفی و با انجام تشریفات قانونی به مزایده یا حراج منتهی میشود، صدور سند انتقال اینگونه املاک با  رعایت کامل مقررات بلااشکال است و در مورد املاک مجهول المالک که مدیون در قبال بدهی خود معرفی میکند باید معرفی کننده راهنمایی شود که بدواً تقاضای ثبت نماید تا مبادرت به اقدامات بعدی بوسیله اجراء بشود . "

3 – اراضی غیر مواتی که در اجرای ماده 9 قانون زمین شهری، خرید و تملک میشد، در صورتیکه اراضی مورد تملک مجهول و سابقه ثبت نداشت، در این مواقع ادارات ثبت مکلف بودند تا بر اساس بند 4 ماده 19 آیئن نامه اجرائی قانون زمین شهری ضمن تنظیم صورتمجلس لازم در اجرای ماده 13 آئین نامه مذکور که به منزله صورتمجلس   احراز تصرف است، مشخصات متصرف را با رعایت حدود مجاورین – اگر سابقه تحدید دارد – تعیین نمایند . همین صورتمجلس بعدها مستند انجام معامله بوده و پس از تنظیم سند انتقال رسمی وفق مقررات سند مالکیت به نام دولت یا شهرداری ( ارگان تملک کننده ) صادر می گشت .

 ج – املاک از قلم افتاده ( فاقد شماره )


 1 – ج – تعریف و مختصات :

در کتاب ترمینولوژی حقوق ذیل شماره 242 در تعریف ملک از قلم افتاده " چنین میخوانیم : " در اصلاحات ثبتی به ملکی اطلاق میشود که در حین اجرای ماده ششم آئین نامه قانون ثبت ( مشعر به شماره دادن به املاک برای ثبت اجباری املاک غیر منقول ) برای آن شماره معین نشده است و از قلم شماره دهنده افتاده باشد ( ماده نهم آئین نامه مذکور ) "  در اینصورت بدستور ماده 9 آئین نامه قانون ثبت ، آخرین شماره ای آن بخش برای ملک از قلم افتاده اختصاص داده میشود تا تقاضای قبول ثبت آن میسر شود .

 لکن از نظر ما ، در اینجا از قلم افتاده، املاکی است که اساساً سابقه معرفی در دفتر توزیع اظهارنامه ندارند و برای آن شماره تعیین نشده است . به دیگر سخن، " از قلم افتاده :  هم شامل املاک پیش گفته است .

و هم شامل اراضی و املاکی است که عمران و ابادی آن پس از انقضای تاریخ ثبت اجباری بوده،  و اصولاً در زمانیکه برای املاک آن ناحیه نمره تعیین گردیده است، املاک مذکور بصورت موات و بایر و بلاصاحب بوده، و شماره ای برای آنها اختصاص نیافته است.

لذا بنظر میرسد، کاربرد " از قلم افتاده " در خصوص دسته اخیر، از اشتباهات مصطلح ثبتی بوده و به همین دلیل بکار بردن لفظ ( فاقد شماره )، بهتر افاده معنی نماید .

چون تقاضای قبول ثبت این قبیل املاک، بعمل نیامده است؛ و مالکین املاک مذکور، میتوانند پس از تنظیم سند انتقال با متصرفین و مالکین نسبت به درخواست پذیرش ثبت متصرفی خود اقدام نمایند. املاک مزبور شبیه املاک "مجهول" می باشند.  لیکن با املاک اخیر تفاوت هایی بشرح زیر دارند :

الف – املاک از قلم افتاده بر خلاف املاک مجهول، فاقد شماره و نیز سابقه معرفی در دفتر توزیع اظهارنامه میباشد.

ب – بشرح آتی تنظیم سند رسمی در ارتباط با املاک از قلم افتاده منع قانونی ندارد.  لیکن املاک مجهول را قبل از پذیرش درخواست قبول ثبت، نمی توان مورد نقل و انتقال رسمی قرار داد .

ج – در موقع تقاضای ثبت املاک مجهول،  صدی 25 حق ثبت معمولی علاوه دریافت میشود.  لیکن اخذ جریمه قانونی مذکور در زمان تقاضای ثبت اموال از قلم افتاده موردی ندارد.

2 – ج – تشریفات و نحوه نقل و انتقال و تثبیت مالکیت خریدار :

برابر ماده 47 قانون ثبت در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده اجباری میباشد .

در بادی امر بنظر میرسد با توجه به اطلاق ماده مذکور، حکم موصوف شامل املاک جاری و از قلم افتاده، هردو، است. در حالیکه توجهاً به سایر مقررات موجود در قانون ثبت، و روح قانون و نیز رویه جاری ادارات ثبت، استباط اخیر صحیح نیست و ثبت معاملات راجع به املاک از قلم افتاده بر خلاف املاک جاری اجباری نیست. زیرا میان املاک "از قلم افتاده" و "جاری" تفاوت فاحش وجود دارد . بدین معنی که املاک از قلم افتاده اساساً فاقد سابقه ثبتی بوده و متصرف آن در صورتیکه تصرفاتش بعنوان مالکیت باشد، میتواند از اماره تصرف استفاده کرده، و بر این اساس ثبت ملک را تقاضا کند. بنابراین از این لحاظ،  تنظیم سند رسمی، یا امضاء نوشته عادی و یا حتی وقوع بیع شفاهی در مورد این قبیل املاک، یکسان است.  و متصرف چنین ملکی می تواند به استناد یکی از دلایل مذکور( سند عادی یا سند رسمی و یا اماره ید ) تقاضای قبول ثبت نماید.  و به هر حال احراز تصرفات مالکانه وی با نماینده اداره ثبت است که لاجرم جهت تنظیم صورتمجلس احراز تصرف به محل وقوع ملک می آید، و از طرفی اشخاص ثالث نیز فرصت و فرجه این را دارند تا در مهلتهای واخواهی موضوع مواد 16 و 20 قانون ثبت در صورت تضییع حق به عملیات ثبتی اعتراض کنند و پس از اثبات حق خود در دادگاه ، آن را اعمال کنند .

در حالیکه در خصوص املاک جاری، اماره تصرف بی اعتبار بوده و سوابق ثبتی بعنوان سند رسمی دلیل بر مالکیت مستدعی ثبت میباشد.  خاصه اینکه در بسیاری از اوقات، مهلت های واخواهی نیز بلامعارض سپری شده، لیکن ملک هنوز منجر به ثبت دفتر املاک نشده است .

بنابراین طبیعی است که قانونگذار در خصوص ثبت اجباری معاملات راجع به املاک اخیر، حساسیت بیشتری نشان دهد تا عملیات مقدماتی ثبت این قبیل املاک بدرستی تا صدور سند مالکیت و ثبت دفتر املاک به پیش رود . چنانکه مفاد مواد 41 و 43 قانون ثبت مبنی بر لزوم رعایت تشریفات مربوط به نقل و انتقال املاک در اثناء عملیات مقدماتی ثبت نیز دقیقاً با همین داعیه تدوین گردیده است . در حالیکه در خصوص املاک از قلم افتاده چنین حساسیتی بچشم نمی خورد و روشن است که تنظیم سند رسمی در خصوص این قبیل املاک از آنچه مدّ نظر قانونگذار در جهت فلسفه وضع مقررات اجباری نمودن ثبت معاملات می باشد بسیار دور است .

رویه جاری ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی نیز موید صحت نظرات فوق میباشد . با این همه همانگونه که قبلاً اشاره شده ثبت رسمی معاملات راجع به املاک از قلم افتاده بر خلاف املاک مجهول از لحاظ مقررات قانون ثبت بلااشکال تلقی میشود در ماده 88 قانون ثبت می خوانیم :

در مورد املاکی که مطابق این قانون به ثبت نرسیده، دفاتر اسناد رسمی و همچنین دوایر ثبت اسناد و املاک ( در دفتر مخصوص ) می تواند هر نوع معامله و تعهد و نقل و انتقال را راجع به عین غیر منقول یا منافع آن ثبت نماید و لی این قبیل اسناد فقط نسبت بطرفین یا طرفی که تعهد کرده و قائم مقام قانونی آنهاست، رسمیت خواهد داشت . "

با وجود اطلاق عبارت " املاکی که مطابق این قانون به ثبت نرسیده " مذکور در ماده بالا، و اینکه از باب مقدمات حکمت، امکان تقیید حکم به هر دو گروه از املاک مورد بحث ( جاری و از قلم افتاده ) وجود دارد . معذالک در عمل دفاتر اسناد رسمی از انجام معاملات راجع به املاک از قلم افتاده ( بدون شماره ) خودداری می نمایند و ماده مذکور از این نظر در زمره قوانین مرده تلقی میشود . زیرا در زمان تصویب مقررات قانون ثبت ، استعلاماتی که امروزه دفاتر اسناد رسمی از دوایر و ادارات دولتی وعمومی همچون زمین شهری ، منابع طبیعی ، مدیریت امور اراضی و شهرداریها و غیره بعمل می آورند، الزامی و مرسوم نبود.  و به هر حال، عمل دفاتر اسناد رسمی به تکالیف مقرر در مادتین  31 و 32 آئین نامه دفاتر اسناد رسمی،  مبنی بر لزوم استعلام وضعیت ثبتی ملک از اداره ثبت محل و لزوم ذکر شماره پلاک،  و فواصل ملک مورد معامله و عدم پاسخگویی ادارات ثبت به استعلاماتی که مشخصات دقیق ثبتی ملک قید نشده، عدم اجرای مقررات ماده فوق را در ارتباط  با املاک از قلم افتاده قوت بخشیده است.

 به این ترتیب اگر اشخاص بخواهند ملک از قلم افتاده ای را خریداری کنند بایستی به تنظیم نوشته عادی بسنده نمایند و سپس وفق مقررات و بشرحی که در مبحث قبل در خصوص تثبیت مالکیت افراد پس از انتقال عادی املاک مجهول المالک، گفته شد نسبت به درخواست پذیرش ثبت ملک خود اقدام کنند.

  د – املاک جاری ( جریانی )

1 – د – تعریف :

املاکی را "جاری" اطلاق می نمائیم،  که در جریان مقدماتی ثبت می باشد،  و هنوز منجر به ثبت در دفتر املاک نگردیده است.

 تقاضای قبول ثبت املاک، بوسیله تکمیل اظهارنامه و اعاده آن به ثبت صورت می گیرد و در واقع از زمان قبول تقاضای ثبت ملک، توسط رئیس واحد ثبتی،  عملیات مقدماتی ثبت یک ملک آغاز میشود. سپس به ترتیب آگهی های نوبتی و تحدیدی منتشر و ملک تحدید حدود میشود. پس از انقضاء مواعد اعتراض موضوع مواد 16 و 20 قانون ثبت و بلامعارض سپری شدن زمانهای مذکور، و تهیه پیش نویس سند مالکیت، ملک در دفتر املاک ( و یا قنوات ) ثبت شده و همزمان سند مالکیت مطابق ثبت دفاتر مذکور داده میشو.  بنابراین ملک،  تا زمانی که منجر به ثبت دفتر املاک یا فنوات نشده باشد، اعم از اینکه تحدید حدود آن صورت گرفته باشد یا نه، جریانی تلقی میشود .

2 – د – تشریفات و نحوه نقل و انتقال :

در مبحث قبلی به ماده 47 قانون ثبت اشاره شد، بطوریکه از امعان نظر در این ماده، بر می اید : لزوم ثبت معاملات راجع به املاک جریانی منوط به جمع دو شرط است :

اولاً -  در محل دفتر اسناد رسمی و ادارات ثبت اسناد و املاک وجود داشته باشد .

ثانیاً –
سازمان ثبت اسناد و املاک کشور لزوم ثبت اسناد را در آن محل مقتضی داند، و موضوع را آگهی کند.  در این صورت از تاریخی که در آگهی متشره ذکر شده است، ثبت معاملات مذکور اجباری می باشد.

 فهرست شهرها و نقاطی که وزارت ددادگستری ثبت معاملات را در آنها اجباری کرده است با شماره های آگهی و تاریخ الزامی  شدن ، در مجموعه قوانین ثبتی ذکر شده است مثلاً در تهران از تاریخ 1/1/1309 و در مشهد از تاریخ 1/1/1311 ثبت معاملات این قبیل املاک اجباری شده است .

1 – 2 – د –  میزان قابلیت اجرایی بخشنامه شماره 16311/2 – 5/11/53 سازمان ثبت :

مطابق بخشنامه شماره 16311/2 – 5/11/1353 معاون وقت وزارت دادگستری و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، در نقاطی که دارای دفاتر اسناد رسمی است و قبلاً ثبت سند در آن نقاط الزامی نشده است، تا شعاع شصت کیلومتری به نزدیکترین دفتر اسناد رسمی، ثبت معاملات موضوع ماده 47ق . ثبت اجباری میباشد .

برغم اینکه بخشنامه مذکور در حال حاضر مورد عمل ادارات و واحدهای ثبتی و حتی بعض دادگاهها میباشد. معذالک آن در مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول مهرماه سال 1365 درج نشده است . با توجه به مقدمه کتاب مذکور که مقرر میدارد: " ... بنابراین به کلیه واحدهای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق ابلاغ میشود که آنچه در این مجموعه درج شده است معتبر و لازم الاجرا میباشد میباشد و هر بخشنامه ثبتی که تا این تاریخ از سازمان ثبت اسناد و املاک کشور صادر ولی در این مجموعه آورده نشده است غیر قابل استناد می باشد... " بنظر میرسد بخشنامه مذکور قابلیت استناد نداشته باشد و عمل به آن در حال حاضر موقعیت قانونی ندارد.

 لیکن به هر حال خلاء قانونی در این رابطه مشهود بوده و شایسته است که سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به یکی از دو شیوه عمل نماید . یعنی یا مطابق سالهای قبل از 46 ، به این ترتیب شهرهای مشمول اجباری شدن ثبت اسناد را آگهی کند و یا با صدور بخشنامه جدید، بخشنامه مورد بحث را مجدداً ابقاء نماید .

2 – 2 – د –  مقررات ثبت رسمی انتقالات :

وفق دستور ماده 31 آئین نامه دفاتر رسمی،  سر دفتران بایستی قبل از تنظیم سند،  وضعیت ثبتی املاک به ثبت نرسیده را از اداره ثبت محل استعلام کنند و پس از وصول صورت وضعیت ثبت ملک هرگاه مانعی برای انجام معامله نباشد،  اقدام به ثبت سند معامله نمایند.  و نیز مکلف میباشند تا شماره پلاک و حدود و فواصل مورد معامله را تصریحاً قید کنند ( م 32 همان آئین نامه ) . همچنین حسب دستور ماده 161 آئین نامه قانون ثبت،  در صورتیکه شماره ملک از طرف اداره ثبت تعیین شده است بایستی مطابق ماده 104 آئین نامه موصوف خلاصه معامله تهیه و به اداره ثبت ارسال نمایند تا اداره مذکور برگ خلاصه معامله دریافتی را در پرونده ملک بایگانی و در موقع ثبت پلاک منظور گردد .

ماده 88 قانون ثبت به دفاتر اسناد رسمی اجازه داده است تا هر نوع معامله و تعهد و نقل و انتقال را راجع به عین منقول ثبت نشده یا منافع آن ثبت نمایند ، بنابراین در صورتیکه ثبت سند اجباری نباشد و با این حال متعاملین بخواهند تا از آثار قانونی ثبت رسمی استفاده کنند می توانند داوطلبانه و بدون هیچ گونه الزامی،  به یکی از دفاتر اسناد رسمی مراجعه و تقاضای تنظیم سند رسمی انتقال کنند بدیهی است دفاتر مذکور در صورت نبودن مانع قانونی دیگر نمی توانند از تنظیم چنین سندی خودداری کنند .

 قسمت اخیر ماده 88 قانون ثبت می گوید: " ... ولی این قبیل اسناد فقط نسبت به طرفین با طرفی که تعهد کرده و قائم مقام قانونی آنها رسمیت خواهد داشت . " با عنایت به منطوق ماده مذکور تفاوت اساسی میان اموال منقول ثبت شده و ثبت نشده به لحاظ اثر ثبت معاملات راجعه به عین یا منافع آنها هویدا میشود که جا دارد در همین جا بدآن اشاره کنیم .

حسب ماده 70 قانون ثبت ، سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده،  رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود. مگر اینکه مجعول بودن آن سند ثابت شود.  و نیزانکار مندرجات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مکر اینکه مجعول بودن آن سند ثابت شود و نیز انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست. و همچنین اسناد ثبت شده در قسمت راجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آنها نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاص که قائم مقام قانونی آنها محسوب میشوند، رسمیت و اعتبار دارد.  و از این نظر تفاوتی میان دو گروه از اسناد پیش گفته وجود ندارد.  لیکن تفاوت از آنجا ناشی میشود که بشرح فوق معاملات راجع به عین منافع اموال غیر منقول ثبت نشده فقط نسبت بطرفین و یا طرفی که تعهد کرده؛  و قائم مقام قانونی آنها اعتبار دارد ( م 88 ق . ثبت ).  ولی معاملات راجع به اموال غیر منقول که مطابق مقررات قانون ثبت به ثبت رسیده،  علاوه بر طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها، نسبت به اشخاص ثالث نیز دارای اعتبار و رسمیت است .

همچنین حسب ماده 93 قانون ثبت، مفاد و مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است . که مفهوم مخالف آن ، عدم دارا بودن خاصیت لازم الاجرا بودن اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت نشده می باشد و طرفین بناچار برای بموقع اجرا گذاردن مفاد و مدلول چنین سندی می بایست به دادگاه صلاحیتدار مراجعه نمایند. و از مزایای مقررات اجرای اسناد رسمی محروم می باشند .

3 – د –  ثبت مالکیت افراد پس از انتقال عادی :

در صوریتکه ثبت معاملات راجع به مال غیر منقول اجباری نباشد و یا به هر علت دیگر سند عادی تنظیم شود، مطابق ماده 141 قانون ثبت ، انتقال دهنده مکلف است تا ده روز از تاریخ انتقال شخصاً و یا به توسط وکیل ثابت الوکاله در اداره ثبت اسناد حاضر و معامله خود را کتباً اطلاع دهد .

در صورتیکه انتقال دهنده وظیفه فوق را انجام ندهد،  قانونگذار بمنظور حفظ حقوق منتقل الیه و نیز مراعات نظم در اجرای عملیات مقدماتی ثبت در ماده 43 مقرر داشته است در صورتیکه مدت اعتراض به ملک سپری نشده است، منتقل الیه با رعایت مقررات مربوط، با مراجعه به دادگستری دادخواست اعتراض دهد، و چنانچه مهلت واخواهی منقضی شده ، بوسیله اظهارنامه رسمی به انتقال دهنده مراتب تصدیق معامله را توسط وی اخطار نماید. در اینصورت، هرگاه انتقال دهنده، معامله را در ظرف مدت 10 روز از تاریخ روئیت اخطاریه،  تصدیق نماید؛  عملیات مقدماتی ثبت به نام و به نفع انتقال گیرنده ادامه می یابد. در غیر اینصورت ملک بنام انتقال دهنده ثبت میشود و انتقال گیرنده، میتواند در حدود مواد 105 و 114 قانون ثبت،  مشارالیه را مورد تعقیب کیفری قرار دهد .

در تمام موارد پیش گفته ، که معامله انتقال گیرنده نسبت به مال غیر منقول قانوناً تثبیت گردید، اعم از اینکه انتقال بموجب سند رسمی بوده یا اینکه انتقال بصورت عادی صورت گفته لیکن انتقال دهنده به ترتیب مذکور در مواد 41 و 43 قانون ثبت معامله را تصدیق نموده است . مطابق قسمت اخیر ماده 43، هرگاه آگهی نوبتی منتشر نشده باشد، آگهی بنام منتقل علیه منتشر میشود و اگر در جریان باشد بقیه اعلانات بنام وی با قید انتقال اصلاح میشود،  و اگر رجوع به اداره ثبت بعد از اتمام اعلانات باشد ملک به اسم انتقال گیرنده به ثبت خواهد رسید و سند مالکیت بنام وی صادر و تحویل میشود .

4 – د –  تشریفات انتقال ملک مورد اعتراض :

پس از انتشار آگهی های نوبتی و تحدیدی یک پلاک ، قانونگذار به افراد ذینفع که برای خود حقی نسبت به عین یا حدود یا حقوق مورد ثبت قائل می باشند، اجازه داده است در مهلتهای مقرر با تقدیم دادخواست اعتراض ، احقاق حق نمایند ، در اینگونه مواقع تا اتخاذ تصمیم از ناحیه مرجع قضائی، عملیات مقدماتی ثبت راکد مانده و صدور سند مالکیت بنام متقاضی ثبت متوقف می ماند .

در اینجا می خواهیم این موضوع را بررسی نمائیم که آیا انتقال چنین ملکی از ناحیه مستدعی ثبت به غیر مجوز قانونی دارد یا خیر؟  و در صورت مثبت بودن پاسخ، تشریفات چنین نقل و انتقالی چه می باشد؟

در پاسخ به سوال فوق بایستی عرض کرد، نقل و انتقال ملک مورد اعتراض با رعایت مقررات ماده 42 قانون ثبت بلااشکال است.  ماده مذکور انتقال دهنده را مکلف نموده، بمنظور حفظ حقوق انتقال گیرنده و نیز معترض ، در حین انتقال ، انتقال گیرنده را از وجود معترض و در ظرف 10 روز از تاریخ انتقال معترض را با ارسال اظهارنامه رسمی از وقوع انتقال و اسم انتقال گیرنده ، مطلع نماید .

هر گاه انتقال دهنده ، در حین انتقال از اعتراض صورت گرفته رسماً مطلع باشد و یا عرضحال اعتراض بعد  از وقوع  انتقال تقدیم شده باشد، در هر دو حال ، انتقال دهنده مکلف است در ظرف 10 روز از تاریخ اطلاع رسمی ، معترض را بوسیله اظهارنامه رسمی از وقوع انتقال و اسم منتقل الیه؛  و انتقال گیرنده را در همان مدت و بهمان طریق از وقوع اعتراض مسبوق کند. حسب قسمت اخیر ماده 42، به محض ابلاغ اظهارنامه به منتقل علیه ، وی در مقابل معترض، قائم مقام قانونی انتقال دهنده تلقی می گردد و دعوی مطروحه ، بدون لزوم تجدید دادخواست اعتراض بطرفیت او جریان میباید( انتقال دعوی).  علاوه بر آن هرگاه انتقال دهنده مقررات فوق را اجرا ننماید، مسئول هر ضرر و خسارتی خواهد بود که از تخلف او بر انتقال گیرنده یا معترض وارد گردد و مادام که ضرر و خسارت وارده را جبران نکند با تقاضای انتقال گیرنده یا معترض توقیف خواهد شد .

اضافه می نماید حسب تبصره ذیل ماده 42 قانون ثبت، معترض بر ثبت می تواند حقوق ادعائیه خود را بدیگری انتقال دهد، در اینصورت شخص اخیر،  قائم مقام معترض محسوب؛  و بدون تجدید دادخواست دعوی بنفع وی جریان یافته و میتواند از مواعدی که برای معترض در تاریخ انتقال باقیست استفاده کند .

 ﻫ – ملک دارای سند مالکیت ( به ثبت رسیده )


1 – ﻫ –  تعریف و مختصات :

پس از اتمام عملیات مقدماتی ثبت،  ملک در دفتر املاک ثبت شده؛  و سند مالکیت مطابق ثبت دفتر املاک داده میشود ( ماده 21 قانون ثبت ) .  همینکه ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک بنام او ثبت شده و یا کسیکه ، ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مذکور از مالک رسمی ارث به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت ( ماده 22 قانون ثبت ). همچنین ثبت اسناد معاملات راجع بعین یا منافع املاک و نیز حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد اجباری بوده ( ماده 46 ق . ثبت ) و ماده 48 قانون در مقام بیان ضمانت اجرای حکم مذکور و نیز حکم 47 قانون ( مبحث قبل ) چنین مقرر میدارد:

" سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد . "

جملات بالا ، تقریباً و بدون دخل و تصرف عیناً از مواد 21 و 22 و 48 قانون ثبت نقل شده است و به لحاظ حقوق ثبت احکامی روشن و بی پیرایه است که ما را از ارائه توضیح بیشتر بی نیاز می سازد .

به هر حال پس از اینکه ملک در دفتر املاک به ثبت رسید. از اثار قانونی آن اینست که دیگر تصرف در آن، اماره مالکیت متصرف نیست و دولت فقط کسی را مالک می شناسد که ملک بنام او ثبت شده و یا به یکی از ناقل قانونی ( انتقال رسمی یا قهری ) ملک به وی منتقل شده است .

مرور زمان نسبت به این قبیل املاک جاری نشده ( ماده 757 قانون آئین دادرسی مدنی ) و هرگاه رای داور مخالف  مفاد دفتر املاک باشد باطل است ( ماده 665 همان قانون ) *6. با این همه،  مقرراتی دیگر همزمان یا پس از تصویب ماده فوق تصویب شده است که دامنه شمول حکم مذکور و سایر مقررات ثبت اجباری را محدود می نماید .

ماده 23 قانون ثبت می گوید ثبت ملک بحقوق کسانیکه در آن ملک مجری آب و یا چاه یا قنات اعم از دائر و یا بائر دارند به هیچ عنوان و در هیج صورت خللی وارد نمی آورد.  این بدان معناست که قانونگذار با توجه به کمبود و اهمیت آب در کشور ما،  خواسته از صاحبان حق در مقابل کسانیکه ملک در دفتر املاک بنام آنها ثبت شده حمایت نماید تا در صورتیکه حق آنان در هنگام ثبت ملک در دفتر املاک قید نشده مالک زمین نتواند به استناد مندرجات دفتر املاک حق آنان را در معرض تضییع قرار دهد .

علاوه بر آن ، تصویب قوانین بعدی نیز مقررات ماده 22 ق. ثبت را تخصیص داده چنانکه در تاریخ 18/10/1351 ماده 25 قانون ثبت اصلاح گردید و در ارتباط با اسناد مالکیت معارض مقرراتی تصویب که پرداختن به آ« بحث جداگانه و مفصل را میطلبد و همچنین مواد 147 و 148 قانون ثبت که مکرراً مورد اصلاح واقع شده. قولنامه ها و نوشته های عادی افراد را با جمع شرایطی پس از تنفیذ هیاتهای مذکور در مواد موصوف، مورد قبول قرار داده تا بر اساس آن مندرجات دفتر املاک بسود متصرفین تغییر یابد و یا ماده 7 قانون زمین شهری مصوب 1366 معاملات عادی انجام شده در مورد اراضی شهری تا تاریخ 5/4/1358 را به شرط تائید دادگاه معتبر دانسته است *7  و همچنین با تصویب مقررات مربوط به روابط موجر و مستاجر ( قوانین سال 56 و 62 ) در ارتباط با اجاره منافع اموال غیر منقول، مقررات مذکور نسخ جزئی گردیده و انتقال منافع بصورت نوشته عادی و حتی قرارداد شفاهی پذیرفته شده است .

2 – ﻫ –  تشریفات ثبت انتقالات :

تشریفات ثبت معاملات راجع به عین، منافع و حقوق اموال غیر منقول ثبت شده در ماده 26 قانون ثبت و نیز 104 آئین نامه قانون مذکور مورد اشاره قرار گرفته است .

ماده 26 ق . ثبت می گوید:

" در مورد انتقال تمام یا قسمتی از ملک ثبت شده و یا واگذاری حقی نسبت بعین آن ملک و همچنین در مورد عمری و رقبی و سکنی، معاملات راجع به انتقال ملک برای مدتی بیش از سه سال به ترتیب ذیل عمل خواهد شد .

سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیرمنقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید میشود، و به همین طریق خلاصه کلیه انتقالات در دفتر املاک به ترتیب تاریخ ذیل یکدیگر به ثبت خواهد رسید.  شرایط و ترتیب ثبت خلاصه انتقالات در دفتر املاک و تجدید اوراق مالکیت بموجب نظامنامه وزارت عدلیه معین خواهد شد .

در ماده 104 آئین نامه قانون ثبت نیز طریق ثبت خلاصه انتقالات راجع به املاک مفصلاً آمده که بمنظور خلاصه گویی از نقل آن خودداری می کنیم .

 **************


پاورقی ها :


*1 -  به نقل از کتاب حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ، دکتر کاتوزیان صفحه 56

*2 -  رجوع شود به کاتوزیان دکتر ناصر ، حقوق مدنی دوره عقود معین 1 ، معاملات معوض، عقود تملیکی صفحه 52 به بعد ، و نیز دکتر کاتوزیان ، ماهیت و آثار قولنامه، مجله کانون وکلاءشماره 151 – 150 . دکتر مهدی شهیدی، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، مجله تحقیقات حقوقی ش 12 – 11 . ناصر طاهری ، ماهیت حقوقی قولنامه و آثار آن ، مجله کانون وکلاء دادگستری ش 132 . احمد ابرام ، کتاب ماهیت حقوقی قولنامه انتشارات فردوسی . لطفیان حسین ، کتاب قولنامه ، ماهیت حقوقی و آثار آن ، روزنامه رسمی کشور ، محسن طاهری جبلی ، اسناد غیر رسمی ( قولنامه ) مجله قضایی و حقوقی دادگستری ش 10 .


*3 -  رجوع شود به حقوق ثبت جلد اول – دکتر لنگرودی صفحه 36


*4 -  همان منبع صفحه 205


*5 -  برای اطلاع بیشتر رجوع شود به دانشنامه حقوقی جلد دوم صفحه 698


*6 -  به نقل از حقوق ثبت جلد اول دکتر لنگرودی صفحه 107


*7 -  بنقل از کتاب حقوق ثبت . غلامرضا شهری صفحه
225


نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
بررسی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت

مقدمه
این یادداشت، قصد بررسی تحلیلی و مقایسه مواد 149 ق.ث. (الحاقی مورخ 18/10/1351) و ماده 355 ق.م. را دارد. چرا که حسب ظاهر و مطابق سیاق و منطوق مواد فوق‌الاشعار، به‌نظر می‌رسد بین آنها تعارض، تهافت، مغایرت و اختلاف وجود داشته باشد. ماده 149 ق.ث. که در تاریخ 18/10/51 به قانون ثبت الحاق گردیده است، مقرر می‌دارد: «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید...» در‌حالی‌که ماده 355 ق.م. مقرر می‌دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین، فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع می‌تواند آن را فسخ کند مگر...».


لهذا ملاحظه می‌گردد که حکم اضافه‌مساحت در فرض ماده 355 ق.م. و ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت قراردادی، پیدایش خیار فسخ برای بایع (فروشنده) خواهد بود که نتیجتاً ذوالخیار مجاز خواهد بود، نسبت به فسخ معامله منعقده اقدام نماید ولی در فرض ماده 149‌الحاقی قانون ثبت حکم اضافه‌مساحت مورد معامله، نه تنها موجب ایجاد و پیدایش خیار فسخ برای بایع نخواهد بود بلکه خریدار (مشتری) مجاز خواهد بود با پرداخت قیمت مقدار اضافی براساس ارزش مندرج در سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی نسبت به اصلاح سند خود اقدام نماید و معامله منعقده را تحکیم و قوام بخشیده و اضافه‌مساحت را دریافت نماید.
علی‌الظاهر این دو ماده مغایر و متهافت و متعارض یکدیگرند. زیرا احکام و نتایج و آثار دو ماده مختلف می‌باشد. یکی پیدایش خیار فسخ برای فروشنده و دیگری انتقال مساحت اضافی با پرداخت قیمت اضافی برای خریدار؛ مضافاً اینکه تاریخ الحاق و تصویب ماده 149 به قانون ثبت (18/10/51) مؤخر بر ماده 355‌ق.م. (18/2/1307) می‌باشد. حتی در عمل و در رویه ثبتی، مشکلاتی برای ادارات ثبت اسناد و املاک کشور به‌وجود آمده است که مبین و گویای نظر این مقاله، صدور بخشنامه‌های متعدد از جانب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از جمله بندهای 387 و 391 و 392 م.ب.ث. و صدور آرای متعدد، از سوی هیئت‌های نظارت و شورای عالی ثبت می‌باشد.
اما با اندک تأمل و تدقیق در مواد مارالذکر، می‌توان دریافت که ماده 149 الحاقی قانون ثبت هیچ‌گونه مغایرت و تعارضی با ماده 355‌ق.م. ندارد. چرا که قانون مدنی در سال 1307 تصویب شده و ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/51 به قانون ثبت الحاق گردیده است. واضح و مبرهن است که قانون‌گذار ما در هنگام وضع ماده 149 ق.ث. از وجود ماده 355‌ق.م. مطلع بوده و با این پیش‌فرض، مبادرت به وضع ماده 149 الحاقی نموده است. بنابراین، این دو ماده قابل جمع و تفاهم می‌باشد و اعتقاد به تعارض فی‌مابین مواد فوق‌الاشعار منتفی خواهد بود. هر چند که ممکن است گفته شود: «ماده 355‌ق.م. به‌وسیله ماده 149 ق.ث. نسخ شده است [2]».
در این بررسی، موضوع را در 3 فصل مورد تحلیل قرار می‌دهیم. در فصل اول، ماده 149‌ق.ث. و در فصل دوم، ماده 355 ق.م. و در فصل آخر، نتیجه و مقایسه‌های مربوطه را خواهیم داشت.

فصل اول: بررسی ماده 149 قانون ثبت
بنابر سیاق و منطوق ماده 149 الحاقی قانون ثبت که مقرر می‌دارد:
«‌نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.
در صورتی که اضافه‌مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراری داده نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذی‌نفع اخطار می‌نماید تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد. عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدتی زاید بر 10 سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می‌شود.
تبصره: در مواردی‌که تعیین ارزش اضافه‌مساحت میسر نباشد ارزش اضافه‌مساحت در زمان اولین معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد»
و ملاحظه صدر ماده مارالذکر، معین و مشخص می‌گردد که موضوع ماده، ناظر به ملکی است که با مساحت خاص و معین مورد انتقال و معامله قرار گرفته و دارای مساحت اضافی می‌باشد که می‌توان با رعایت شرایطی مساحت موجود را اصلاح نمود.

مبحث اول: مفاد ماده 149 قانون ثبت
همان‌گونه که درصدر ماده 149 ق. ث. بیان گردیده است، موضوع ماده مشمول اضافه‌مساحت و ناظر به افزایش مساحت می‌باشد و مفاد ماده فقط به اضافه‌مساحت توجه دارد و در‌خصوص کاهش و کم‌شدن مساحت زمین از مقدار مقرر قراردادی حکم خاصی بیان نکرده است.
همچنین حکم ماده ناظر به افزایش مساحت املاک است. لذا قلمرو آن مختص املاک است و شامل سایر اموال خصوصاً اموال منقول نخواهد بود و در مورد انتقال و معامله نسبت به املاک قابل اجرا است و مقدار مورد‌معامله در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن نمی‌باشد و در عقد مقرر نگردیده است.
ماده 149 ق.ث. و تبصره آن به هر معامله‌ای که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد. خواه ارزش اضافه‌مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد مانند فروش زمینی که 400 متر است به متری 1000 تومان یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن 400 هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر مترمربع تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده است. [3]
مضافاً اینکه موضوع اضافه‌مساحت ناظر به املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر گردیده است.
مبنای اضافه‌مساحت مندرج در ماده 149 الحاقی قانون ثبت اسناد و املاک، عملیات ادارات ثبت می‌باشد که با بی‌دقتی یا در اثر بی‌توجهی و سهل‌انگاری، اشتباهی در حدود و مساحت صورت می‌گیرد یا در اثر تأثیر عوامل طبیعی و خارجی و اشتباهات و خطاهای انسانی و عدم قدرت تشخیص و تدقیق کافی یا نارسایی و ناکافی‌بودن ابزار و وسایل لازم و دستگاه‌های مندرس و قدیمی نقشه‌برداری و تغییر انحنای زمین و غیره منجر به صدور سند مالکیت با مساحت بیشتر و مغایر می‌گردد. مثلاً سند مالکیتی با ابعاد و مساحت معینی به‌وسیله اداره ثبت محل صادر شده است که با بررسی حدود اربعه و ابعاد مربوطه مشخص می‌گردد که سند مالکیت صادره با مساحت مشخص با حدود و ابعاد منعکس در سند مالکیت مطابقت ندارد یعنی مساحت مندرج در سند مالکیت بیشتر یا کمتر از مقدار به‌دست آمده در حدود سند مالکیت می‌باشد. مانند اینکه حد غرب سند مالکیت به مساحت 21 متر است، در حالی‌که در سند مالکیت 31 متر قید گردیده است که با محاسبه حدود اربعه مشخص می‌گردد؛ مثلاً مقدار A مترمربع می‌باشد که B  مترمربع اضافه‌مساحت دارد.

مبحث دوم: خاص‌بودن شمول ماده 149 قانون ثبت
حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. به نوعی حکم خاص است و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد و برخلاف نظر عده‌ای[4] باید معنای اخص آن را در نظر گرفت و عبارت در محدوده سند مالکیت در ماده مذکور «... در صورتی که اضافه‌مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و ...» و قید کلمه سند مالکیت حکمی خاص است نه عام و عمومیت ندارد.
چرا که؛ اولاً: موضوع ماده مشمول املاکی (اموال غیرمنقول) می‌باشد که دارای اضافه‌مساحت باشد. بنابراین نسبت به ملکی که هنوز برای آن سند مالکیت صادر نشده (یا مسبوق به سند مالکیت نباشد) از جمله املاک در جریان ثبت و جاری و غیره، مفاد ماده خروج موضوعی دارد و مشمول آن قرار نمی‌گیرد و نباید نسبت به اصلاح مساحت آن بر طبق مفاد ماده فوق‌الذکر اقدام نمود.
ثانیاً: منظور از سند مالکیت، همان سند مالکیت دفترچه‌ای پلمپ شده مخصوصی است که اداره ثبت محل وقوع ملک نسبت به عرصه و اعیان آن به‌صورت مفروزی یا مشاعی مطابق ثبت دفتر املاک صادر می‌نماید.
ثالثاً: مفاد و منطوق ماده فقط ناظر به اصلاح اضافه‌مساحت می‌باشد و نسبت به کاهش و کسری مساحت نظر و حکمی ندارد.
رابعاً: حکم و شمول ماده، خاص و مخصوص خریدار است نه فروشنده و در این موضوع‌خاص فروشنده حق فسخ معامله را ندارد (برخلاف ماده 355 ق.م.) و خریدار باید قیمت اضافی را بر طبق ارزش مندرج در سند با جلب نظر کارشناس به فروشنده بپردازد (تودیع در صندوق ثبت).
خامساً: امکان درخواست اصلاح سند و سپردن قیمت اضافی به صندوق ثبت برطبق ماده 149 ق.ث. منوط و مشروط به این امر است که نسبت به مساحت اضافی فیمابین متعاملین توافق و قراردادی وجود نداشته و یا تراضی صورت نگرفته باشد والّا برطبق مفاد قرارداد و تراضی عمل خواهد شد.
سادساً: موضوع انتقال اضافه‌مساحت ماده 149 ق.ث. با سند رسمی و انتقال در دفاتر اسناد رسمی می‌باشد و مشمول انتقال با اسناد عادی نمی‌باشد.
 
مبحث سوم: مراجع صالح درخصوص اضافه‌مساحت موضوع ماده 149 قانون ثبت
نسبت به این موضوع که مرجع یا مراجع صالح درخصوص اضافه‌مساحت مندرجی در ماده 149 ق.ث. چه مراجعی می‌باشد، در ماده فوق‌الاشعار ذکری به میان نیامده است. اما با توجه به مواد 6، 25 و 25 مکرر قانون ثبت و بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 25/9/1385 و بخشنامه‌های ثبتی و تنقیح مناط و ملاک سایر مواد قانون ثبت و مواد مربوطه، مراجع صالح درخصوص مانحن فیه به‌شرح زیر می‌باشد که اختصاراً توضیح هر یک ارائه می‌شود.

اول: هیئت نظارت
«یکی از هیئت‌های مهمی که در اداره ثبت تشکیل می‌گردد، هیئت نظارت است.[5]» مطابق ماده 6 ق.ث. (اصلاحی 16/11/1351) رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاک به هیئت نظارت است که در مقر ادارات کل ثبت استان‌ها و مراکز استان‌ها با حضور 2 نفر از قضات دادگاه تجدیدنظر استان به انتخاب رئیس قوه‌قضائیه به همراه مدیر‌کل ثبت استان یا قائم‌مقام او (کفیل ثبت استان یا معاون او) تشکیل می‌گردد.
با توجه به اینکه صلاحیت این هیئت در‌خصوص رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه ثبتی هر استان، عام می‌باشد و همچنین مطابق ملاک ماده 25‌ق.ث. و بند 391 و 392 م.ب.ث.، مرجع صالح در اصلاح اضافه‌مساحت مندرج در ماده 149 ق.ث.، هیئت نظارت می‌باشد. بنابراین اولین و شایسته‌ترین مقام و مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلافات مربوطه و اشتباهات و اضافه‌مساحت مذکور یا اصلاح آنها، هیئت نظارت می‌باشد که در صورت لزوم پرونده‌های مربوطه در هیئت نظارت مطرح می‌گردد.
 
دوم: رؤسای واحدهای ثبتی
در‌خصوص اعمال ماده 149 ق.ث. و اضافه‌مساحت املاک بدواً رئیس ثبت محل با بررسی دقیق و جامع پرونده، چنانچه موضوع از مصادیق ماده 149 ق.ث. باشد، طبق مقررات نسبت به اجرای ماده موصوف و ختم جریان پرونده اقدام قانونی به‌عمل می‌آورد. بنابراین ملاحظه می‌گردد اولین اقدام جهت بررسی و اعمال اضافه‌مساحت و اصلاح آن مندرج در ماده 149 ق.ث. به‌وسیله، رئیس ثبت محل وقوع ملک صورت می‌گیرد که پس از احراز موضوع نسبت به اصلاح سند پس از طی تشریفات قانونی و پرداخت قیمت اضافی توسط ذی‌نفع به صندوق ثبت اقدام نماید.
البته شایان ذکر است که بخشی از اختیارات هیئت نظارت مطابق بخشنامه شماره 3700 ـ 24/5/52 سازمان ثبت (بند 387 م.ب.ث.) به رؤسای واحدهای ثبتی تفویض گردیده که این امر به تصویب شورای عالی ثبت رسیده است. براساس این بخشنامه؛ «چون منظور از تصویب مواد اصلاحی قانون ثبت و آیین‌نامه‌ها انجام مراجعات و مشکلات ارباب رجوع می‌باشد و از طرفی در امور جاری هیئت نظارت ملاحظه می‌شود نسبت به بعضی موارد که اتخاذ تصمیم از ناحیه رؤسای واحدهای ثبتی (با اجازه این هیئت) در ظرف مدتی اندک امکان دارد و با رد‌و‌بدل‌شدن گزارش‌ها و احیاناً مکاتبات متعددی که برای روشن‌شدن مطالب به‌عمل می‌آید مدت‌ها وقت مأمورین محلی و هیئت نظارت اشغال و طبعاً اتخاذ تصمیم مدتی به تأخیر می‌افتد، علی‌هذا هیئت نظارت ثبت منطقه مرکزی ... کلیه مواردی‌که اتخاذ تصمیم درباره آنها طبق نظریه کلی این هیئت به‌عهده آقایان رؤسای واحدهای ثبتی گذارده می‌شود...».

سوم: شورای عالی ثبت
یکی دیگر از مراجع مهمی که در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تشکیل می‌شود، شورای عالی ثبت است که مطابق ماده 25 مکرر قانون ثبت (اصلاحی مصوب 18/10/1351) مرجع تجدیدنظر نسبت به آرا هیئت نظارت خواهد بود که دارای 2 شعبه بوده و هر یک از این 2 شعبه 3 عضو دارد که در شعبه املاک، معاون امور املاک سازمان ثبت و 2 نفر از قضات دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس‌ قوه‌قضائیه و در شعبه اسناد، معاون امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت و 2 نفر از قضات دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس قوه‌قضائیه حضور خواهند داشت. همان‌طوری که می‌دانیم حوزه صلاحیت این شورا تمام سرزمین ایران است و آراء تمام هیئت‌های نظارت در سراسر ایران برای تجدیدنظر در مواردی‌که قابل تجدیدنظر باشد، به این شورا ارسال می‌گردد. بنابراین این شورا نیز یکی از مراجع رسیدگی به اضافه‌مساحت مندرج در ماده 149 ق.ث. می‌باشد.

چهارم: دیوان عدالت اداری
موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری در ماده 13 قانون دیوان عدالت اصلاحی مصوب 25/9/1385 بیان شده است. در ابتدا سؤالی که ممکن است در اینجا به ذهن متبادر گردد، این است که آیا آراء شورای عالی ثبت قابلیت طرح در دیوان عدالت اداری را دارد یا خیر؟ با ملاحظه سیاق و ظاهر ماده 13 و موارد مندرج در ماده مارالذکر، شاید در بدو امر این‌گونه به‌نظر رسد که چون شکایت از آراء و تصمیمات قطعی شورای عالی ثبت و قابلیت طرح آن در دیوان عدالت اداری به‌طور صریح و واضح نام برده نشده و به آن اشاره‌ای نشده است، پس قابلیت طرح این تصمیمات و آراء در دیوان عدالت اداری منتفی است. شاید مبنای این اشتباه نقص عبارتی است که از جهت عدم درج عبارت هیئت نظارت و شورای عالی ثبت در بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری به وجود آمده است. اما با مداقه در مفاد ماده فوق‌الاشعار مستفاد می‌گردد که مراجع مذکور در این ماده جنبه تمثیلی دارد و به‌نظر نگارنده در صلاحیت دیوان عدالت اداری است و قابلیت طرح آن در دیوان عدالت اداری امری بدیهی و مبرهن است.[6] مؤید این نظر، رأی شماره 14 ـ 9/2/137 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است که عیناً در ذیل قید می‌گردد:

«با ملاحظه اینکه طبق تبصره 2 از بند 3 ماده 11 ]13 جدید[ قانون دیوان عدالت اداری، صرفاً تصمیمات و آراء دادگاه‌ها و سایر مراجع قضایی دادگستری و نظامی و دادگاه‌های انتظامی قضات دادگستری و ارتش قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی‌باشد و با عنایت به اینکه آراء صادره از شورای عالی ثبت از جمله آرای دادگاه‌ها و سایر مراجع قضایی دادگستری نمی‌باشد و شرکت قاضی در همان شورا، شورای مرقوم را از شمول دادگاه‌های موضوع بند 2 از ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری خارج نمی‌نماید بنابراین ...»[7]
«در هر حال، همان‌طور که از نحوه تنظیم بند 2 ماده 11 (13 جدید) استنباط می‌گردد، اعلام مراجع مذکور در این بند جنبه تمثیلی داشته و بنابراین منحصر به آنها نمی‌باشد. در حقوق ما، مانند حقوق فرانسه، نیز می‌توان ادعا نمود که آراء قطعی صادره از تمامی مراجع اداری قابل شکایت‌شکنی و قانونی در دیوان عدالت اداری است مگر اینکه خلاف آن پیش‌بینی شده باشد[8].»

مبحث چهارم: اضافه‌ مساحت و رویه عملی ادارات ثبت
موضوع اضافه‌مساحت موجود در‌خصوص املاک، مسأله‌ای است که تعداد زیادی از پرونده‌های ثبتی را به خود اختصاص داده و کارشناسان و نمایندگان ثبتی و مراجع صلاحیت‌دار ثبتی را به خود مشغول نموده و بخشنامه‌ها و نظرات مختلف و متعدد در مورد نحوه اجرای ماده 149 ق.ث. صادر گردیده است و بیانگر این نظر، صدور بخشنامه‌های متعدد توسط سازمان ثبت اسناد و املاک کشور می‌باشد که از جمله آن بندهای 387 ، 391 و 392 م.ب.ث. است.
«اقدام عملی در ادارات ثبت به این ترتیب نیست که ذی‌نفع قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در سند انتقال و سایر هزینه‌ها شخصاً محاسبه و آن را به صندوق تودیع نماید بلکه تودیع بهای اضافی زمین پس از طی مراحل و اقداماتی است که بدواً صورت می‌پذیرد.
به علت عدم مساحی دقیق املاک بزرگ و در اختیار نبودن وسایل مجهز نقشه‌برداری امروز مواردی دیده می‌شود که اسناد مالکیت از نظر مساحت و حدود با وضعیتی که ملک دارد مطابق نبوده و احتیاج به اصلاح است. ماده 149 ق.ث. ناظر بر این موارد می‌باشد. به علت وجود این نوع تقاضاها واحد ثبتی و به‌خصوص کارشناسان اداره ثبت عملاً با مورد برخورد داشته و با استناد به ماده مذکور گزارش لازم را تهیه و اقدامات را در جهت انجام تقاضای ذی‌نفع برای اصلاح مساحت پلاک به انجام برسانند. لذا نکات و شرایطی را که اضافه‌مساحت ملک باید دارا باشد تا بتواند مصداق ماده 149 ق.ث. قرار گیرد باید شناخته و در ترسیم کروکی موقعیت موجود ملک و تهیه گزارش به آنها استناد شود. چون تصمیم مسؤول واحد ثبتی در جهت اصلاح اضافه‌مساحت تصمیم ساده‌ای نیست و مستلزم بررسی کامل و دقیق وضعیت قبل و فعلی ملک و پلاک‌های مجاور است.
گزارش نماینده و نقشه‌بردار که از محل بازدید به‌عمل می‌آورند باید جامع و مستند و گویا بوده و نظر خود را مبنی بر شمول ماده 149 ق.ث. با گواهی عدم جابه‌جایی و تثبیت و استقرار ملک در جای خود صریحاً اعلام دارند و نقطه ابهامی در جهت تصمیم‌گیری باقی نگذارند و این بدان معنی هم نیست که اظهارنظر آنان کافی بوده و مسؤول مربوط غور‌و‌غوص لازم را در بررسی نظر کارشناسان نداشته باشد. لذا شخصاً باید در انطباق مورد گزارش با ماده مذکور نظارت کامل نماید. چون بررسی ناقص و عجولانه، اشتباه در اقدام را فراهم و موجب تضییع حق می‌شود و اضافات ملک با شرایطی مشمول ماده 149 ق.ث. خواهد شد.[9]»
مطابق بند 391 م.ب.ث. درخصوص کیفیت اعمال ماده 149 ق.ث. و اضافه‌مساحت املاک، بدواً رئیس ثبت محل با بررسی دقیق و جامع پرونده، چنانچه موضوع از مصادیق ماده 149ق.ث. باشد طبق مقررات نسبت به اجرای ماده مذکور و ختم جریان پرونده اقدام قانونی به‌عمل آورد و در صورتی که به تشخیص رئیس ثبت محل موضوع از مصادیق ماده 149‌ق.ث نباشد بایستی مستنداً و مستدلاً با قید علل و جهات مختلفه و توجیه کامل امر و اظهارنظر صریح و منجز مراتب را به اداره‌کل ثبت استان متبوعه گزارش نمایند.
اداره‌کل ثبت استان (محل وقوع ملک) موظف است با بررسی دقیق و کامل موضوع، چنانچه نظریه ابرازی رئیس ثبت محل را در‌خصوص موضوع وارد تشخیص نداد یعنی موضوع را از مصادیق ماده 149 ق.ث. دانست نظریه صریح و قاطع اداره‌کل ثبت استان را ضمن ارشادات قانونی جهت اجرا به اداره ثبت مربوطه ابلاغ خواهد نمود ولی در نهایت چنانچه اداره‌کل ثبت استان را ضمن ارشادات قانونی جهت اجرا به اداره ثبت مربوطه ابلاغ خواهد نمود ولی در نهایت چنانچه اداره‌کل ثبت استان نیز پس از رسیدگی‌های لازم نظر ثبت محل را تأیید و موضوع را از مصادیق ماده 149 ق.ث. تشخیص نداد در صورت لزوم می‌تواند در مورد اصلاح سند مالکیت با اظهارنظر صریح نسبت به گزارش ثبت محل جریان را در هیئت نظارت استان مطرح نمایند.

فصل دوم: بررسی ماده 355 قانون مدنی
برطبق سیاق ماده 355 ق.م. که مقرر می‌دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت؛ و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع می‌تواند آن را فسخ کند، مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند» و ملاحظه صدر ماده فوق‌الاشعار درمی‌یابیم که شرط مذکور در ماده مرقوم، نوعی شرط صفت قراردادی است و اوصافی که جهت مورد‌معامله موضوع ماده فوق‌الذکر شرط می‌شود چون مربوط به مقدار و میزان مورد‌معامله می‌باشد شرط صفت نامیده می‌شود که در صورت فقدان وصف مربوطه، حکم آن ایجاد و پیدایش خیار فسخ برای مشروطٌ‌ له می‌باشد که در اصطلاح حقوقی خیار تخلف از شرط صفت و یا به تعبیری خیار تخلف از وصف نامیده می‌شود.

مبحث اول: مفهوم خیار تخلف از شرط صفت
شرط مندرج در صدر ماده 355 ق.م.، شرط صفتی است که ضمن‌العقد مورد وصف قرار گرفته است. «این شرط مربوط به مقدار و کمیت مورد معامله است، منشا خیار تخلف از شرط صفت، مغایر بودن وصف واقعی مورد‌معامله با وصفی است که وجود آن در مورد‌معامله شرط شده است»[10] که حکم آن مطابق ماده 235 ق.م.،[11] ایجاد و به‌وجود آمدن خیار فسخ برای کسی است که شرط به نفع او شده است که در فرض ما، شرط به نفع بایع می‌باشد.
فرض این است که شرط مقدار و کمیت مورد‌معامله جنبه فرعی و تبعی داشته، هرچند مقدار به‌عنوان وصف ملک مورد‌تراضی طرفین مورد‌معامله قرار گرفته است ولی شرط موصوف مربوط به ماهیت مورد معامله نمی‌باشد. بنابراین حکم آن، به‌وجود آمدن خیار فسخ برای ذوالخیار و مشروطٌ‌له مطابق ماده 235 ق.م. خواهد بود. مثلاً هرگاه زمینی به شرط اینکه 300 مترمربع باشد، مورد معامله قرار گیرد ولی بعد از معامله معلوم گردد 400مترمربع بوده است، در‌این‌صورت، فروشنده می‌تواند به استناد خیار تخلف از شرط صفت یا وصف، معامله را فسخ نماید و عکس آن موجب خیار فسخ برای خریدار خواهد بود؛ چرا که فروشنده و خریدار در برابر تخلف از شرط صفت، وضع مشابه و یکسان دارند.
«در ماده 355 ق.م. مقدار مبیع به‌عنوان وصف آن مورد شرط قرار گرفته است و به همین جهت اگر کمتر یا زیادتر از آن مقدار درآید، باید گفت که طرفین در وصف مورد‌معامله اشتباه کرده‌اند، و مشروط‌ٌله فقط حق فسخ معامله را دارد (خیار تخلف از شرط). زیرا هرچند که در نظر دو طرف معامله، اوصاف مورد در تعیین عوض مؤثر است، به‌طور مستقل موضوع مبادله قرار نمی‌گیرد و عوضی در برابر آن داده نمی‌شود»[12]تا مشمول موضوع حکم ابطال قرار‌گیرد. چرا که نسبت به مقدار زاید، عقدی متصور نمی‌باشد و موضوع شرط مربوط به ماهیت مورد‌معامله نمی‌باشد تا مورد حکم بطلان عقد قرار گیرد و همان‌طوری که قانون‌گذار بیان کرده است حکم اضافه‌مساحت ناشی از شرط قراردادی و فروش ملک موصوف، فقط خیار فسخ برای بایع به‌وجود می‌آورد که نام‌برده مخیر به فسخ معامله یا ابقای معامله با محاسبه و دریافت زیاده از ثمن مورد معامله می‌باشد مضافاً اینکه اجزای مورد معامله در برابر اجزای ثمن قرار نمی‌گیرد و صرفاً وصف مورد معامله و عقد را تشکیل می‌دهد.

مبحث دوم: کلی یا عین معین بودن موضوع معامله ماده 355 قانون مدنی

در‌خصوص اینکه آیا لازم است موضوع معامله و مبیع مربوط به ماده 355 ق.م. عین معین باشد یا کلی فی‌الذمه و کلی‌در‌معین نیز می‌تواند مورد حکم قرار گیرد. قانون مدنی حکم و قید صریحی در‌این‌خصوص ندارد ولی همان‌طوری که اکثر حقوق‌دانان و اساتید[13] و دکترین حقوقی اعتقاد دارند، مبیع موضوع ماده 355 ق.م. قابل تجزیه نمی‌باشد و بیان کمیت و مقدار مبیع، جنبه وصفی محض به خود گرفته است و مورد معامله موضوع ماده فوق‌الذکر که شرط مقدار و میزان معین، شرط صفت عقد را تشکیل می‌دهد عین معین و یا در مواردی کلی‌در‌معین می‌باشد و کلی‌فی‌الذمه که صادق بر افراد عدیده می‌باشد، مشمول ماده فوق‌الذکر قرار نمی‌گیرد. زیرا علاوه بر اینکه «بیان صفت در مورد معامله کلی فی‌الذمه شرط صفت اصطلاحی تابع مقررات مربوط به شروط ضمن عقد نیست[14]» مورد معامله کلی فی‌الذمه عینیت نداشته و در عالم خارج وجود خارجی ندارد تا در هنگام انشای عقد موردنظر متعاملین باشد و مورد تراضی قرار گیرد و صفت و وصف مورد معامله کلی فی‌الذمه در خود موضوع مورد معامله وجود دارد و در صورتی که مورد تسلیم فروشنده که به‌صورت کلی فی‌الذمه باشد فاقد اوصاف مندرج در عقد معامله باشد خریدار حق فسخ معامله را نخواهد داشت بلکه می‌تواند فروشنده را ملزم به ایفای تعهد کلی دیگری نماید که دارای وصف مربوطه می‌باشد و در صورت امتناع فروشنده از تعیین و ایفای مورد تعهد به‌وسیله دادگاه ملزم می‌شود. بنابراین باید بر این باور بود که موضوع ماده 355 ق.م. عین معین است نه کلی.

مبحث سوم: عام‌الشمول بودن حکم مندرج در ماده 355 قانون مدنی
نباید این‌گونه تصور کرد که مفاد ماده 355 ق.م. فقط در‌خصوص خرید و فروش املاک قابلیت اجرایی دارد. هرچند که در‌صدر ماده مارالذکر به ملک اشاره نموده است ولی باید براین‌باور بود که این ماده فقط در‌خصوص خرید و فروش املاک کاربرد ندارد و وضع نشده است بلکه در سایر اموال نیز قابلیت اجرایی دارد و اختصاص به املاک اعم از ثبت شده و ثبت نشده و در جریان ثبت ندارد و «عمومیت دارد و هر نوع انتقال اعم از عادی، رسمی و ملک ثبت شده و یا در جریان ثبت و غیره را شامل می‌گردد».[15]
حکم و قاعده مندرج در ماده 355 ق.م. به‌عنوان قاعده‌ای عام، در سایر اموال نیز به‌کار می‌رود و اجرا می‌شود. مضافاً اینکه حکم ماده 355 ق.م. هم درخصوص اضافه‌مساحت و هم در‌خصوص نقص و کاستی‌مساحت حاکم است نه اینکه تنها در‌خصوص اضافه‌مساحت کاربرد داشته باشد. چرا که در صورت کسر، کمبود و کاستی مساحت، برای مشتری و خریدار حق فسخ معامله و در صورت اضافه‌مساحت، برای بایع و فروشنده حق فسخ معامله در نظر گرفته است و این ماده خصوصیتی نسبت به املاک و اضافه‌مساحت ندارد.

مبحث چهارم: تخییری و تمثیلی بودن ضابطه مندرج در ماده 355 قانون مدنی
در‌خصوص اضافه‌مساحت مندرج در ماده 355 ق.م. این سؤال ابتدائاً به ذهن متبادر می‌گردد که آیا اختیارات مندرج در ماده فوق‌الذکر تخییری است یا امری و تمثیلی است یا حصری می‌باشد که در اینجا موضوع، در دو قسمت، مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد.

اول: تخییری یا امری بودن
در‌خصوص اینکه، آیا حکم و ضابطه مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی تکلیفی و امری است یا تخییری، تفسیری و تکمیلی است و بایع در صورت وجود مساحت مازاد در ملک مورد‌معامله، مکلف به فسخ بیع و معامله موصوف می‌باشد یا مخیر است؟ آنچه از کلیت و عمومیت این ماده مستفاد می‌گردد و آنچه از کلمه «می‌تواند» در قسمت آخر ماده، به‌نظر می‌رسد حکم مذکور در ماده فوق تخییری و تکمیلی است نه امری و تکلیفی. چرا که وضع ماده 355 ق.م. جهت حفظ منافع متعاملین به‌طور عام و در بحث ما درخصوص اضافه‌مساحت به‌طور خاص، جهت حفظ منافع و حقوق فروشنده صورت گرفته است و با نظم عمومی و منافع عمومی جامعه انطباق و ارتباطی ندارد و دامنه شمول آن به حقوق خصوصی برمی‌گردد. مضافاً اینکه متعاملین مطابق قسمت آخر ماده، مجاز به تراضی برخلاف صدر ماده اخیرالذکر نیز می‌باشند و در مورد شرط صفت موضوع اضافه‌مساحت (مندرج در ماده 355 ق.م.) مستقیماً تکلیف و تعهدی برعهده مشروط‌ له قرار نمی‌گیرد. هرچند که تخلف از مفاد شرط موصوف برای مشروط‌له حق فسخ ایجاد می‌نماید؛ زیرا تعهدات ناشی از شرط در شمار التزام‌های اصلی عقد قرار نمی‌گیرد. بنابراین شرط مندرج در ماده 355 ق.م. جنبه فرعی و تبعی دارد نه اینکه واجد جنبه اصلی باشد و شرط مساحت به‌عنوان یکی از اوصاف مورد معامله واقع شده، محسوب می‌گردد و آنچه در ابتدا به ذهن متبادر می‌گردد، مخیر بودن بایع در اعمال حق فسخ است و مضافاً اینکه ایجاد خیار فسخ مانع از آن نیست که خریدار و فروشنده به طریقی دیگر توافق و صلح نمایند.

دوم: حصری یا تمثیلی بودن
همان‌طوری که در منطوق ماده 355 ق.م. قید گردیده است، بایع در صورت اضافه‌مساحت مبیع، حق فسخ خواهد داشت، نه اینکه به صرف پدیدار شدن و کشف مساحت اضافی، معامله قهراً و به‌طور خودبه‌خود منفسخ شود و صرف کشف و مشخص شدن مساحت مازاد و اضافی (نسبت به مساحت معین در موضوع معامله)، موجب انفساخ عقد و معامله نخواهد شد.
هرچند که ماده 355 ق.م. در مبحث مبیع و درخصوص عقد بیع بیان شده است ولی عقد بیع در این مورد خصوصیتی ندارد و به‌نظر می‌رسد که مفاد این ماده، به‌صورت تمثیلی است نه حصری و من‌باب مثال ذکر شده است.
همان‌طوری که از نحوه تنظیم ماده 355 ق.م. استنباط می‌گردد، این ماده، جنبه تمثیلی داشته و منحصر به عقد بیع نمی‌باشد و باید براین باور بود که حکم مندرج در ماده فوق جنبه تمثیلی دارد نه حصری و مقید به عقد بیع نمی‌باشد. مضافاً اینکه؛ «حکم ماده 355 ق.م. ویژه املاک نیست و گاه در اشیای منقول نیز مصداق پیدا می‌کند و هرجا که مورد معامله به‌عنوان کل تجزیه‌ناپذیر فروخته می‌شود و مقدار یکی از اوصاف آن کل است و قیمت در برابر همان کل قرار گیرد، اجرا می‌شود.
مثلاً در خرید و فروش قالیچه، ثمن برای کل مبیع معین می‌شود نه به تناسب مقدار مترمربع آن. این مقدار اگر در معامله شرط شود، تنها جنبه وصفی دارد و نماینده خود موضوع معامله نیست.»[16]
 
پایان قسمت اول

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
بررسی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت

مبحث پنجم: بررسی فقهی و قضایی ماده 355 قانون مدنی

در‌خصوص اضافه‌مساحت موضوع ماده 355 ق.م. رویه قضایی بی‌تأثیر از نظریات ابراز‌شده توسط فقیهان و دکترین حقوقی نبوده است.

اول: ماده 355 در رویه قضایی
رویه قضایی به‌عنوان حقوق زنده و پویا، نقش به‌سزایی در توسعه و پیشرفت علم حقوق دارد. در‌خصوص ماده 355 ق.م. و اضافه‌مساحت و حق فسخ مربوطه، رویه قضایی و اصولاً قضات محاکم از بدوی تا عالی موافق موضوع می‌باشد که در اینجا به چند نمونه از آراء قضایی اشاره می‌گردد:

1 ـ رأی شماره 51 ـ 2/5/74 شعبه 3 داد‌گاه عمومی هشتگرد

«در‌خصوص دعوی ... به طرفیت ... به خواسته مطالبه خسارت وارده در نتیجه معامله یک‌دستگاه ساختمان به شرح منعکس در دادخواست بدین‌توضیح که خواهان اعلام داشته ساختمانی را که از خوانده خریداری نموده هم از لحاظ میزان مساحت زمین و هم از نظر میزان احداثی با آنچه در قرارداد ذکر گردیده مطابقت ندارد و 18 متر بنای ساختمان بیشتر از میزان مندرج در قرار می‌باشد و تقاضای مطالبه بهای زمین و بنای ساختمان و دیگر خسارات وارده را نموده است بنا به مراتب مذکور و نظر به اینکه حسب مواد 355 و 235 و 385 ق.م. خواهان، اختیار فسخ معامله را دارد و...».

2 ـ رأی شماره 227 ـ 19/7/74 شعبه 14 داد‌گاه تجدیدنظر استان تهران

«در‌خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ... نسبت به دادنامه شماره 51 مورخ 2/5/74 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی هشتگرد با توجه به مندرجات پرونده و دادخواست تجدیدنظر تقدیمی نظر به اینکه از ناحیه تجدیدنظرخواه اعتراضی مؤثر و موجهی که فسخ دادنامه تجدیدنظر خواسته را ایجاب نماید به‌عمل نیامده، دادنامه موصوف با توجه به مستند دعوی خواهان و توضیحات بعدی مشارالیه و رسیدگی‌های معموله و استدلال منعکس در حکم صحیحاً اصرار یافته و خالی از منقصت قانونی می‌باشد و از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی هم ایراد و اشکال مؤثری بر آن وارد نمی‌باشد...»[17]

3 ـ حکم شماره 1606 ـ 19/5/1324 شعبه 6 دیوان عالی کشور

«هرگاه منظور و مبنای اصلی معامله مساحت معینی در قباله باشد اصدار حکم دایر بر الزام بایع به تسلیم مقدار کسری زمین مخالف ماده 355 و 384 ق.م. خواهد بود».[18]

دوم: ماده 355 قانون مدنی و سابقه فقهی
در‌خصوص اضافه‌مساحت مذکور که مبنای آن خیار تخلف از شرط صفت است توسط فقهای عظام، فتاوایی صادر شده است که به چند نمونه آن بسنده می‌کنیم:

1 ـ از حضرت امام‌خمینی (قدس‌سره) بدین‌مضمون استفتا شده است؛ شخصی مقدار معینی از سهام یک قطعه زمین مشخص را به‌طور مشاع به دیگری می‌فروشد و در معامله بیان می‌کنند که مقدار سهم فروخته شده 1055 متر است و در ذیل سند رسمی نیز ذکر شده است که مورد معامله به اقرار متعاملین 1055 متر است.
بعد از آنکه سهام را تفکیک کردند، کشف شده است که سهم مورد معامله بیشتر از متراژ فوق است؛ آیا در‌این‌صورت، فروشنده حق مطالبه زمین را دارد یا خیر؟ در کتاب استفتائات صفحه 120 فرمودند؛ با فرض وقوع معامله بر سهام معینه خریدار می‌تواند سهام مورد معامله را مطالبه کند و اگر زیادتر از مقداری که به آن توصیف کرده‌اند باشد فروشنده خیار تخلف وصف دارد.[19]

2 ـ «لو باعه ارضاً مثلاً علی انها جریان معینه مصرحاً بذلک او بنی العقد علیه فکانت اقل فالمشتری بالخیار بلاخلاف و لااشکال، الا ان الاکثر نقلاً و تحصیلاً بل فی الریاض انه حکی الشهره علیه جماعه علی کون الخیار بین فسخ البیع و استرجاع الثمن ان کان قد قبضه البایع و بین اخذها بحصتها من الثمن و قیل: بل بکل الثمن و الاول اشبه باصول المذهب و قواعده ... و لو زادت کان البایع بالخیار بین الفسخ و الاجازه بجمیع الثمن ...».[20]

فصل سوم: مقایسه مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی

در این فصل قصد داریم تا مقایسه‌ای بین مواد 149 ق.ث. و 355 ق.م. ارائه کرده و تحلیل نماییم که آیا فی‌مابین دو ماده فوق‌الذکر ارتباط و هماهنگی وجود دارد یا قانون‌گذار با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/51 قصد نسخ ماده 355‌ق.م. را داشته است.

مبحث اول: فرض نسخ یا عدم نسخ ماده 355 قانون مدنی با الحاق ماده 149 قانون ثبت

با توجه به حکم مندرج در ماده 355 ق.م. که بیانگر حق فسخ برای بایع در صورت داشتن اضافه‌مساحت می‌باشد و با عنایت به مفاد و حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. که در فرض اضافه‌مساحت، خریدار می‌تواند با تودیع قیمت اضافی براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت، تقاضای اصلاح سند خود را بنماید و نظر به اینکه زمان تصویب دو ماده قانونی، مختلف می‌باشد و ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/1351 به قانون ثبت الحاق گردیده است، شاید در ابتدا، این‌گونه به‌نظر برسد که با الحاق ماده 149 ق.ث.، ماده 355 ق.م. نسخ گردیده است. این شائبه و شبهه زمانی بیشتر شد که عده‌ای[21] و از جمله استاد دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی در جلد اول کتاب حقوق ثبت و در صفحه 156 اعلام نمودند که «... لکن ماده 355 ق.م. به‌وسیله ماده 149 ق.ث. سال 1351 نسخ شده است». ولی به‌نظر می‌رسد، این نظریه قابل قبول نباشد و «این ادعا را نباید پذیرفت. زیرا حکم ماده 149 و فرضی که مبنای آن قرار گرفته تنها در مورد خرید و فروش املاک قابل اجرا است و در‌حالی‌که مفاد ماده 355 در مورد سایر اموال نیز اجرا می‌شود اختصاص به املاک ندارد. به اضافه، ماده 355 ناظر به موردی است که مقدار مبیع در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن است و ثمن به‌طور مستقیم و به تناسب واحدهای مقدار معین نمی‌شود. ولی ماده 149 ق.ث. و تبصره آن به هر معامله‌ای که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد، خواه ارزش اضافه‌مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد (مانند فروش زمینی که چهارصد متر است به متری هزار تومان) یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند (مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن چهارصد هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر متر زمین تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده است) از همه اینها گذشته، ماده 355 ق.م.، گذشته از موردی‌که مبیع زیادتر از مقدار معین درمی‌آید ناظر به موردی هم که مبیع کمتر از مقدار است، می‌شود و ماده 149 ق.ث. در این‌باره هیچ حکمی ندارد. پس چگونه می‌توان ادعا کرد که با تصویب ماده 149 قانون‌گذار ماده 355 را نسخ ضمنی کرده است[22]؟»

و به‌نظر نگارنده با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/1351 به دلایل زیر ماده 355 ق.م. نسخ (صریح یا ضمنی) نشده است:

1 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و هم شامل املاک ثبت‌شده است و هم املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرمی‌گیرد.
2 ـ مفاد ماده 355 ق.م. از حیث حکم، از قلمرو و دایره شمول گسترده‌تری برخوردار است. چون هم ناظر به اضافه‌مساحت ملک است که بایع حق فسخ دارد و هم نقص و کمبود مساحت را دربرمی‌گیرد؛ در‌حالی‌که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به اضافه‌مساحت است.
3 ـ در فرض ماده 355 ق.م. که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده است، مقدار به‌صورت شرط درآمده است و جنبه فرعی و تبعی به خود گرفته است و یک قرارداد فرعی تلقی می‌گردد که در ضمن قرارداد اصلی دیگر گنجانده شده است. بنابراین در این حالت، وقتی که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته می‌شود یعنی اینکه اگر اضافه و یا کسر‌مساحت داشته باشد، به ترتیب هر یک از بایع و مشتری حق فسخ معامله را دارند؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 149 ق.ث. کمیت و مقدار مورد معامله جنبه اصلی دارد.
4 ـ فرض ماده 149 ق.ث. در موردی است که شرطی در میان نباشد، در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط وجود دارد. مثلاً فروشنده می‌گوید که این 300 مترزمین را به شما می‌فروشم در مقابل فلان مبلغ معین. ولی اگر بگوید این باغ را به شرط 300 متر در مقابل فلان مبلغ به شما فروختم، اینجا حق فسخ ایجاد می‌شود.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است و در مورد املاک قابل اجرا است؛ در‌حالی‌که موضوع ماده 355 ق.م. در مورد سایر اموال نیز ساری و جاری است.
6 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. عمومیت دارد و هر نوع انتقالات اعم از عادی و رسمی را دربرمی‌گیرد.
7 ـ حکم ماده 149 ق.ث. در‌خصوص املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد ولی حکم ماده 355 ق.م. اعم از آن است.

مبحث دوم: ارتباط و جمع بین مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی

همان‌گونه که قبلاً بیان کردیم، ماده 149 ق.ث. مقرر می‌دارد که: «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید...».
لذا با ملاحظه ماده فوق‌الاشعار مشخص می‌گردد که اگر ملکی با مساحت 200مترمربع فروخته شود و بعداً معلوم شود 250 مترمربع می‌باشد، مطابق ماده 355 ق.م. بایع حق فسخ معامله را دارد ولو اینکه مدت 10 سال از تاریخ انعقاد معامله سپری شده باشد و همان‌طوری که می‌دانیم این موضوع مشکلات عدیده‌ای را هم برای طرفین و دادگاه و ادارات ثبت ایجاد می‌نماید. چرا که پیدا کردن و مشخص نمودن و تشخیص اضافه‌مساحت، کار آسانی نخواهد بود.
اما براساس ماده 149 ق.ث.، بایع در‌این‌خصوص، حق فسخ معامله را ندارد و خریدار می‌تواند بر مبنای نرخ قرارداد یا نرخ اولین سند انتقال که به‌وسیله ارزیاب و کارشناس ثبت معلوم و معین می‌گردد و قیمت را به صندوق ثبت تودیع نماید تا اداره ثبت نسبت به اصلاح سند مالکیت اقدام نماید، مشروط بر اینکه به املاک مجاورین و همسایه‌ها تجاوزی صورت نگرفته باشد. مضافاً اینکه این موضوع در صورتی امکان‌پذیر خواهد بود که هیچ‌گونه قرار و قراردادی فی‌مابین طرفین معامله درخصوص اضافه‌مساحت وجود نداشته باشد که در اینجا اداره ثبت، سند مالکیت را اصلاح می‌نماید و به ناقل و فروشنده اخطار می‌کند که جهت دریافت وجه تودیع شده به اداره ثبت مراجعه کنید و چنانچه ظرف 10 سال نیامده باشد مطابق قانون ثبت به منزله اعراض است. بنابراین ملاحظه می‌گردد که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به املاک ثبت‌شده است و املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرنمی‌گیرد. در‌حالی‌که ماده 355 ق.م. اعم از آن است یعنی املاکی که به ثبت رسیده یا نرسیده باشد را شامل می‌گردد و مقدار نیز در آن، جنبه توصیف وصفی و ماهیت قراردادی دارد.

بنابراین چنانچه فی‌مابین بایع و مشتری در‌خصوص اضافه‌مساحت قراردادی وجود نداشته باشد و بایع در‌خصوص فسخ دعوایی طرح و دادخواستی تقدیم مراجع قضایی نکرده باشد و دعوایی در جریان نباشد، ماده 149 ق.ث. قابل اعمال است والا انجام هرگونه اقدامی منوط به کسب تکلیف موضوع در مراجع قضایی می‌باشد. مضافاً اینکه فرض ماده 149 ق.ث. در‌خصوص موردی است که شرط قراردادی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد بنابراین ملاحظه می‌گردد که این دو ماده قابل جمع است و با هم ارتباط دارد و صدور آرای متعدد هیئت نظارت و شورای عالی ثبت بیانگر ارتباط دو ماده است «و لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب 27/9/58 نسبت به سایر موارد مشابه بیانگر ارتباط دو ماده مذکور است.[23]».

اما سؤالی که ممکن است در‌این‌خصوص به ذهن متبادر گردد این است که؛ آیا می‌توان حکم ماده 149 ق.ث. را به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند تسری داد یا نه؟ به‌نظر می‌رسد پاسخ این سؤال منفی باشد. چرا که حکمی که در ماده 149 ق.ث. اعلام گردیده است، حکمی خلاف قاعده و اصل است و نمی‌توان از یک حکمی که خلاف قاعده تعبیر می‌شود، تفسیر موسع نمود و در این حالت باید به‌قدر متیقن اکتفا کرد و موضوع و حکم را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده و به ثبت رسیده، حمل کرد. چرا که دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره شمول آن را گسترش و توسعه داد.

نتیجه:

مهم‌ترین نتایجی که از این مختصر تحقیق به‌دست آمده است، به‌شرح ذیل عنوان می‌گردد:
1 ـ ماده 355 ق.م. در حال حاضر قابل استناد بوده و با الحاق ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/1351 منسوخ نشده است؛ رویه قضایی و ثبتی بیانگر این موضوع می‌باشد.
2 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد و عام‌الشمول است و هر نوع انتقال اعم از عادی و رسمی را در برمی‌گیرد و هم مشمول املاک ثبت‌شده و هم ثبت‌نشده می‌باشد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. در مورد املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد و در‌خصوص املاک ثبت‌نشده و در جریان ثبت، خروج موضوعی دارد.
3 ـ موضوع و مفاد ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است؛ ولی موضوع ماده 355 ق.م. کلیه اموال را دربرمی‌گیرد.
4 ـ مبنای اضافه‌ مساحت ماده 149 ق.ث. اشتباه عملیات ادارات ثبت می‌باشد؛ در‌حالی‌که فرض اضافه‌مساحت ماده 355 ق.م. اشتباه متعاملین است و یک نوع تراضی وجود دارد.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. در‌خصوص موردی است که شرطی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد و مقدراً به‌صورت شرط درآمده و جنبه فرعی به خود گرفته است.
6 ـ حکم ماده 355 ق.م. هم ناظر به اضافه‌مساحت و هم نقص و کاستی مساحت را دربرمی‌گیرد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. فقط در‌خصوص اضافه‌مساحت می‌باشد.
7 ـ انتزاع مساحت اضافی در ماده 149 ق.ث. ممکن نیست؛ ولی در فرض ماده 355 ق.م. امکان‌پذیر می‌باشد.
8 ـ اعمال ماده 149 ق.ث. مستلزم طرح دعوی قضایی نیست و اصولاً جنبه ترافعی ندارد؛ ولی اعمال ماده 355 ق.م. مستلزم طرح دعوی در مراجع قضایی است و جنبه ترافعی دارد.
9 ـ در فرض ماده 149 ق.ث. خریدار نسبت به میزان مساحت اضافی در سند مالکیت، در مقام صدور سند مالکیت تمکین می‌نماید و به همان میزان حقوق دولتی پرداخت می‌نماید؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. این‌گونه نیست.
10 ـ حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. به نوعی حکم خاص است و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد؛ ولی حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد.
11 ـ حکم ماده 149 ق.ث. را نمی‌توان به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند، تسری داد چرا که حکم ماده 149 ق.ث. خلاف قاعده است و در مورد حکم خلاف قاعده، باید به قدر متیقن اکتفا نمود و حکم و موضوع را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده اعمال نمود.
12 ـ حکم و شمول ماده 149 ق.ث. (برخلاف ماده 355 ق.م.) خاص و مخصوص خریدار است و برای فروشنده در‌این‌خصوص حقی متصور نمی‌باشد و فقط مجاز به دریافت مبلغ ارزیابی‌شده می‌باشد.
13 ـ موضوع انتقال اضافه‌مساحت در ماده 149 ق.ث. با سند رسمی و انتقال در دفاتر اسناد رسمی می‌باشد و مشمول انتقالات با اسناد عادی نمی‌باشد؛ ولی موضوع انتقال اضافه‌مساحت در فرض ماده 355 ق.م. اعم از عادی و رسمی است.
14ـ مراجع صالح در‌خصوص رسیدگی ابتدایی به اضافه‌مساحت موضوع ماده 149 ق.ث. مراجع غیرقضایی یا شبه قضایی می‌باشند؛ ولی در‌خصوص ماده 355 ق.م. مراجع قضایی در صورت اختلاف، صالح به رسیدگی می‌باشند.
15 ـ با توجه به موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری، در فرض اضافه‌مساحت موضوع ماده 355 ق.م. دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی نیست ولی در فرض ماده 149 ق.ث.، دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی می‌باشد.
16 ـ «ماده 149 ق.ث. نسبت به ماده 355 ق.م. از جهتی عام و از لحاظ دیگری خاص است؛ یعنی نسبت میان آنها عموم و خصوص من وجه است و در مورد کم آمدن زمین از مقدار معهود، چون ماده 149 ق.ث. حکمی ندارد. قواعدی که در مواد 355 و 384 ق.م. آمده است حاکم است و فرض هیچ‌گونه تعارضی نمی‌رود. با وجود این، نباید چنین پنداشت که ماده 149 ق.ث. هیچ اثری در محدود کردن قلمرو ماده 355 ق.م. نداشته است».[24]

منابع
الف) کتاب‌ها؛
ـ آدابی، حمیدرضا، حقوق ثبت تخصصی، انتشارات جنگل، تهران، چ. اول، 1388.
ـ اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر میزان، تهران، چ. اول، بهار 1377.
ـ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373،
ـ باختر، سیداحمد، قانون ثبت در رویه قضایی، نشر نوای عدالت، چ. اول، 1385.
ـ بازگیر، یدا...، حقوق ثبت (منتخب آراء دیوان عالی کشور)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1382.
ـ تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک (2)، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387.
ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378.
ـ حمیتی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، نشر حقوقدان، تهران، چ. اول، 1382.
ـ حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه محشای بخشنامه‌های ثبتی، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 4، بهمن 1381.
ـ رازانی، بهمن، حقوق ثبت (مدخل)، انتشارات اساطیر، تهران، چ. اول، 1379.
ـ رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378.
ـ ، مسایل ثبتی اسناد و املاک، انتشارات ققنوس، تهران، چ. 2، زمستان 1386.
ـ زندی، محمدرضا، رویه قضایی در امور مدنی، انتشارات اشراقیه، تهران، چ. اول، 1385.
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، حقوق ثبت (سؤالات چهار گزینه‌ای)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1377.
ـ ، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، مقاله ماهنامه «کانون»، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور 1383.
ـ شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (تشکیل قراردادها و تعهدات)، انتشارات مجد، تهران، چ. 5، اسفند 1385.
ـ ، حقوق مدنی (شروط ضمن عقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387.
ـ شمس، عبداله، آیین‌دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380.
ـ فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ.‌‌اول، 1380.
ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 9، 1383.
ـ ، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 4، 1371.
ـ ، حقوق مدنی (عقود معین)، ج. اول، انتشارات گنج دانش، چ. 6، 1383.
ـ ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، انتشارات میزان، چ. 9، تابستان 1383.
ـ کیائی، عبدا...، تفسیر قانون مدنی، انتشارات سمت، چ. 2، زمستان 1384.
ـ ، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی، ج. اول، انتشارات سمت، چ. اول، پاییز 1384.
ـ میرزایی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، انتشارات بهنامی، تهران، چ. اول، 1383.
ـ محمدی، سیدجلیل، جرایم ثبتی، انتشارات همسفر، همدان، چ. اول، بهار 1388.
ـ نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7.
ـ نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، تهران، چ. 2، زمستان 1372.

ب) جزوه‌ها؛
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جزوه آموزشی برای کارکنان دفاتر اسناد رسمی استان قزوین، سال 1386.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6 (بیع و اجاره)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 73 ـ 72.
ـ شمس، عبدا...، آیین دادرسی مدنی (1)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 72 ـ 71.
ـ هاشمی، احمد، حقوق ثبت، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، سال تحصیلی 71 ـ 70.


[1] . سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 40 قزوین و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی.
[2] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378، ص. 156.
[3] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، انتشارات بهمن برنا، تهران، چ. 4، زمستان 1371، ص. 137.
[4] . اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر دادگستر، تهران، چ. اول، بهار 1377، ص. 34.
[5] . شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385، ص.‌97.
[6] . سلیمی خورشیدی، فتاح، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، ماهنامه کانون، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور و مهر 1383، ص. 135.
[7] . فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ. اول، 1380، ص. 162.
[8] . شمس، عبداله، آیین دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380، ص. 146.
[9] . رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378، ص. 108.
[10] . شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (شروط ضمن‌العقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387، ص. 141.
[11] . ماده 235 ق.م.: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت».
[12] . کاتوزیان، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ.9، 1383، ص. 319.
[13] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373، ص. 439.
[14] . شهیدی، همان، ص. 61.
[15] . تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک، ج. 2، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387، ص. 51.
[16] . کاتوزیان، عقود معین، ج.اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 6، 1383، ص. 53.
[17] . زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر استان تهران (در امور مدنی)، انتشارات اشراقیه، 1385، چ. اول، صص. 368 ـ 366.
[18] . نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، زمستان 1372، چ. 2، ص. 88.
[19] . کیائی، عبداله، قانون مدنی و فتاوای امام‌خمینی، ج.اول، انتشارات سمت، پاییز 1384، چ. اول، ص. 453.
[20] . نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7، ص. 228.
[21] . عباسپور، محمود، نقد و بررسی ماده 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی، مجله «ثبت»، سازمان اسناد و املاک کشور، ش. 5، تیرماه 1385.
[22] . کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، همان، صص. 136 و 137.
[23] . تفکریان، همان.
[24] . کاتوزیان، همان، ص. 137.

نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم
تفسیر و توضیح ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک 

اشاره:

ماده 22 قانون ثبت بیان می‏دارد:

«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد، مالک خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وراث ثبت می‏شود که وارث و انحصار آنها محرز و در سهم الارث بین آنها توافق بوده و یا در صورت اختلاف حکم نهایی در آن باب صادر شده است». نویسنده در این مقاله به آخرین بخش از شرح و تفسیر خود از این ماده می‏پردازد .

قطع رابطه مالکیت
مبحث اول: قطع ارادی رابطه مالکیت
گفتار اول: عقد و اقاله
عقد و اقاله توافق اراده اشخاص واجد اهلیت است که قانون برای آن آثار خاصی قائل شده است. وجه مشترک عقد و اقاله در عقود تملیکی ایجاد و قطع رابطه مالکیت است هر چند آثار عقد با اقاله متفاوت است. عقد موجد تعهد و اقاله مسقط آن است.

الف: عقد
عقدی که ناقل مالکیت باشد دو خصوصیت دارد:

1 ـ تملیکی است، 2 ـ منجز است


عقد تملیکی موجب قطع رابطه مالکیت برای انتقال دهنده و ایجاد مالکیت برای انتقال گیرنده است. عقد تملیکی از عقود لازم بوده و وجود یا جعل خیار مانع از انتقال مالکیت نیست ولی برخی از فقها انتقال مالکیت را منوط به انقضاء خیار می‏دانند.(1)

برای انتقال مالکیت عقد باید منجز باشد، عقد معلق ناقل مالکیت نیست. (عقد منجز آن است که تاثیر آن برحسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود). (ماده 189 ق. م)

ب: اقاله
اقاله عبارت است از توافق متعاقدین برای انحلال عقد. با انحلال عقد تملیکی مالکیت به صاحبان قبلی عوضین اعاده می‏شود. بدیهی است منافع عوضین در فاصله زمانی عقد تا اقاله متعلق به طرفی است که در نتیجه عقد مالک شده است. برای اقاله محدودیت زمانی وجود ندارد ولی اعلام اقاله پس از مدت طولانی ممکن است از موارد تقلب نسبت به قانون تلقی شود.(2)

عدم محدودیت زمانی به این معنا نیست که با فوت یکی از متعاقدین، امکان اقاله باقی باشد زیرا صاحبان دو اراده که عقد را پایه گذاری کرده ‏اند می‏باید در مورد انحلال آن نیز توافق نمایند. فقد یکی از آنان اقاله را غیر ممکن می‏نماید.(3)

گفتار دوم: قطع رابطه مالکیت در نتیجه ایقاع مالک
ایقاع مالک برای قطع رابطه مالکیت موجب خروج ملک از مالکیت اوست ولی نتیجه خروج از ملکیت ایقاع کننده ممکن است مال را جزء مباحات و مشترکات عمومی قرار دهد و نیز ممکن است مال به مالکیت صاحب قبلی عودت نماید.
 
الف: اعراض از ملک
اعراض یا اخراج از مالکیت از حقوق مالکیت است.(4) اموال اعراض شده در زمره اموال مباح قرار می‏گیرند ولی اعراض از اموال غیر منقول موجب می‏شود که مال غیر منقول جزء مشترکات عمومی باشد.(5)

برای تحقق اعراض سه شرط لازم است:

1 ـ موجود بودن مال
اعراض از اشیاء مستهلک شونده زمانی تحقق می‏یابد که قسمتی از آن باقی باشد. استهلاک کامل موضوع اعراض را منتفی می‏نماید. استهلاک اموال غیر منقول در اغلب موارد متوجه اعیان آن است.

2 ـ استقرار مالکیت

اعراض از مالی که قانونا متعلق به متصرف نباشد یا مالکیت متصرف تثبیت نشده باشد از موجبات ضمان است.

3 ـ اهلیت مالک

چنانچه مالک اهلیت قانونی نداشته یا ممنوع از تصرف باشد اعراض محقق نمی‏شود.

ب: مالکیت متزلزل
مالکیت متزلزل ممکن است در نتیجه عقود یاانتقال قهری (ارث) به وجود بیاید:

1 ـ مالکیت متزلزل در نتیجه عقود
انواع عقود به حکم قانون دارای خیار فسخ هستند همچنین طرفین عقد می‏توانند ضمن عقد، جعل خیار نمایند. معامله خیاری موجب مالکیت متزلزل است. بیع مال مشاع غیر منقول موجب مالکیت متزلزل برای خریدار است زیرا شریک می‏تواند با اعمال حق شفعه حصه مبیعه را تملک نماید. اسقاط حق شفعه موجب تثبیت مالکیت خریدار است.

2 ـ مالکیت متزلزل وراث
مالکیت وراث بر ترکه مورث متزلزل است(6) و با ادای دیون و حقوق مترتب بر ترکه مالکیت وراث تثبیت می‏گردد. (ماده 868 ق. م.)

گفتار سوم: زمان انتقال مالکیت

انتقال قهری مالکیت در زمان معین صورت می‏گیرد ولی تشخیص زمان انتقال ارادی نیاز به تحلیل اراده طرفین عقد یا اراده یک جانبه مالک دارد. این موضوع در عقود تشریفاتی از اهمیت بیشتری بر خوردار است زیرا توافق طرفین عقد قبل از اجرای تشریفات ممکن است به منزله انتقال مالکیت و یا تعهد به انتقال مالکیت باشد.

الف: زمان انتقال مالکیت در عقود تملیکی

در عقود رضائی تحقق ایجاب و قبول موجب انتقال مالکیت است و در عقود عینی اقباض مورد معامله موجب انتقال مالکیت می‏شود.(7)

در عقود تشریفاتی مانند بیع اموال غیر منقول زمان انتقال مالکیت بسته به توافق طرفین عقد است اگر طرفین هنگام ایجاب و قبول قصد انعقاد بیع داشته باشند در همان زمان مالکیت مبیع به خریدار و مالکیت ثمن به فروشنده منتقل می‏شود. ولی چنانچه توافق طرفین مبتنی بر فراهم آمدن مقدمات تنظیم سند رسمی باشد ظاهر در این است که توافق اولیه تعهد به انجام بیع بوده است.

سوالی که ممکن است مطرح گردد این که تشریفات چه تاثیری در توافق متعاقدین دارد؟ با توجه به اینکه ثبت اموال غیر منقول از مقررات آمره است تاثیر ثبت یا عدم ثبت سند انتقال نتایج زیر را در بر دارد:

1 ـ ثبت سند به منزله عدم مغایرت توافق متعاملین با مقررات آمره است. بنابراین ثبت سند انتقال ممکن است جنبه کاشفیت داشته باشد یعنی اگر توافق اولیه عقد بیع باشد مالکیت از زمان ایجاب و قبول متعاملین منتقل شده است و ثبت سند در واقع مهر تائید بر توافق اولیه است.

2 ـ اگر ثبت سند انتقال موقتا ممنوع باشد توافق طرفین غیر نافذ است. رفع ممنوعیت و ثبت سند انتقال ممکن است به توافق طرفین جنبه کاشفیت بدهد.

3 ـ اگر ثبت سند انتقال ممنوعیت دایم داشته باشد توافق اولیه متعاملین باطل است.

4 ـ تاریخ انتقال مالکیت نسبت به اشخاص ثالث و دولت، تاریخ ثبت سند رسمی است.(8)

سوال دیگری که به نظر می‏رسد این است که آیا طرفین معامله می‏توانند زمان انتقال مالکیت را مقدم یا مؤخر بر زمان ایجاب و قبول قرار دهند؟ بدیهی است بین طرفین معامله توافق آنان معتبر است. به نظر می‏رسد توافق طرفین معامله مبنی بر انتقال مالکیت در تاریخ مقدم بر ایجاب و قبول مخالفتی با قوانین آمره نداشته باشد ولی توافق مبنی بر انتقال مالکیت در آینده به گونه ‏ای که تعلیق در انشاء باشد موجب بطلان عقد است.

ب: زمان قطع رابطه مالکیت به وسیله ایقاع

ایقاع مالک مبنی بر قطع رابطه مالکیت موجب اخراج مالک از مالکیت اوست. تاریخ قطع رابطه مالکیت زمان اعلام اراده ایقاع کننده است. اگر اراده ایقاع کننده اعلام نشده یا تاریخ آن نامعلوم باشد از قرائن موجود می‏توان به اراده مالک پی برد. مثلاً استرداد ثمن از طرف فروشنده قرینه در فسخ عقد تملیکی دارد.
 
مبحث دوم: قطع غیر ارادی رابطه مالکیت
گفتار اول: زوال ملکیت
زوال ملکیت عبارت است از گسستن رابطه اعتباری بین مالک و مملوک. به عبارت دیگر انتقال قهری در زمان حیات مالک یا مصادره اموال مبین زوال ملکیت است که از طریق وضع قانون یا حکم مراجع قضائی صورت می‏گیرد.

در نتیجه زوال ملکیت مال یا موضوع حق به مالک جدید ملحق می‏شود به عنوان مثال برخی از اموال از مالکیت خصوصی به مالکیت عمومی منتقل می‏شوند یا رابطه ملک با مالک قطع و مال مزبور استحقاق مالک دیگری را پیدا می‏کند. زوال ملکیت ممکن است با پرداخت بهاء یا خسارت و یا بدون آن اعمال شود.

گفتار دوم : زوال ملک
اموال غیر منقول از اموال بادوام و با ثبات است. مع ذلک این اموال نیز ممکن است بر اثر حوادث یا فرمایش دچار تحول شوند. عرصه املاک جز در مورد حوادث نادر طبیعی مانند رانش زمین (گسل) و پیشروی آب بدون تغییر باقی می‏ماند ولی اعیان غیر منقول ممکن است تلف یا اتلاف شود. اتلاف غیر منقول مانند اموال دیگر موجب ضمان قهری است.

زوال ملک از موجبات قطع رابطه مالکیت است. تجدید بنا یا تغییر در نوع اعیان هویت جدیدی به ملک می‏بخشد. اگر مالک اعیان غیر از مالک عرصه باشد، احداث اعیان جدید منوط به موافقت مالک عرصه است.

مطابق ماده 13 قانون تملک آپارتمانها (اصلاحی 11/3/1376):

در صورتی که بنا به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری عمر مفید ساختمان به پایان رسیده و یابه هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و بیم خطر یا ضرر مالی و جانی برود و اقلیت مالکان قسمتهای اختصاصی در تجدید بنای آن موافق نباشند، آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند، می‏توانند بر اساس حکم دادگاه با تأمین مسکن استیجاری مناسب برای مالک یا مالکان که از همکاری خودداری می‏ورزند نسبت به تجدید بنای مجموعه اقدام نمایند و پس از اتمام عملیات بازسازی و تعیین سهم هر یک از مالکان از بنا و هزینه ‏های انجام شده سهم مالک یا مالکان یاد شده را به اضافه اجوری که برای مسکن اجاری ایشان پرداخت شده است از اموال آنها از جمله همان واحد استیفا کنند. در صورت عدم توافق در انتخاب کارشناسان وزارت مسکن و شهرسازی با درخواست مدیر یا هیأت مدیره اقدام به انتخاب کارشناسان یاد شده خواهد کرد.

گفتار سوم: وفات مالک
با وفات حقیقی یا صدور حکم موت فرضی، اموال متوفی به وراث انتقال قهری می‏یابد چنانچه وراث ترکه را رد کرده یا اساسا وراثی نباشد اموال متوفی به مثابه مشترکات عمومی است.(9)

مبحث سوم: اخذ به شفعه

اخذ به شفعه با مباحث قطع ارادی و قطع غیر ارادی مالکیت متفاوت است. ایقاع شفیع موجب سلب مالکیت خریدار ملک مشاع گردیده و در عین حال موجب مالکیت برای اوست. نفوذ اراده شفیع منوط به رعایت قوانین امری می‏باشد. در صورت امتناع خریدار ملک مشاع از انتقال ارادی حصه مبیعه صدور حکم دادگاه مبنی بر استحقاق شفیع یا الزام خریدار ملک مشاع به انتقال حصه مبیعه لازم است. به بیان دیگر اخذ به شفعه ایقاع تشریفاتی است.

گفتار اول: اخذ به شفعه در مورد املاک ثبت شده

اخذ به شفعه در مورد املاکی که شش دانگ آن به ثبت رسیده باشد منوط به تنظیم سند انتقال قطعی بین شریک و خریدار ملک مشاع است. حسب ماده 72 ق. ث (کلیه معاملات راجعه به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود.)

تنظیم سند قطعی بین شریک و خریدار ملک مشاع باعث می‏شود اولاً شفیع بی ‏نیاز از اثبات وقوع بیع باشد ثانیا تنظیم این سند نسبت به اشخاص ثالث و از جمله شفیع نافذ است.

اخذ به شفعه در مورد املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته باشد موجب می‏شود که سند مالکیت ششدانگ ملک به نام شفیع صادر گردد.

گفتار دوم: اخذ به شفع در مورد املاک ثبت نشده

الف: در نقاطی که مقررات ثبت اجباری اعمال نشده باشد، اخذ به شفعه تابع قانون مدنی و طرح دعوی مربوط به آن نیز با استفاده از ادله اثبات دعوی به جز اسناد رسمی صورت می‏گیرد.

ب: در نقاطی که مقررات ثبت اجباری اعمال شده مع ذلک ملکی به ثبت نرسیده و دارای متصرف به عنوان مالک باشد. اگر شرایط اخذ به شفعه برای یکی از شرکای ملک فراهم شود و خریدار از انتقال ارادی حصه مبیعه خودداری نماید به نظر می‏رسد طرح دعوی اخذ به شفعه در مورد ملک ثبت نشده با ماده 48 ق. ث. مغایر بوده و قابلیت استماع نداشته باشد. گفتار سوم: اخذ به شفعه در مورد املاکی که حصه یکی از شرکای مشاع ثبت شده است .

الف: حصه مبیعه ثبت شده است .

اگر سهم ناقل ملک مشاع ثبت شده ولی سهم شفیع ثبت نشده باشد. شفیع می‏باید در وهله اول مالکیت خود را به ثبت برساند تا در صورت نیاز به طرح دعوی با منع قانونی مواجه نشود. اگر خریدار از انتقال ارادی حصه مبیعه خودداری نماید، فوریت اخذ به شفعه ایجاب می‏کند که شفیع، ثمن حصه مبیعه را ایداع نماید.

ب: حصه مبیعه ثبت نشده است .

اگر سهام متعلق به شفیع ثبت شده ولی سهام شریک ثبت نشده باشد و خریدار از انتقال ارادی خودداری نماید به نظر می‏رسد طرح دعوی اخذ به شفعه بلامانع است ولی در این حالت شفیع مجبور است علاوه بر اثبات استحقاق خود، وقوع بیع بین شریک و خریدار رانیز اثبات نماید.(10)

گفتار چهارم: طرح اصلاح ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک
در ماده 22 ق. ث. به موضوع اخذ به شفعه اشاره نشده است. به نظر می‏رسد اخذ به شفعه نیز مانند عقود تملیکی مستلزم رعایت تشریفات مقرر در قانون ثبت اسناد و املاک است. ماده 22 ق. ث. مبین حکم کلی و عام الشمول است و از این لحاظ بین ایقاع اخذ به شفعه و عقود تملیکی تفاوتی وجود ندارد. مع ذلک در خصوص اخذ به شفعه این نظر وجود دارد که حق شفیع بر حصه مبیعه حق عینی است که با اراده شفیع برای او ملکیت حاصل می‏شود و تشریفات تنها در پرداخت یا ایداع ثمن محدود می‏شود. به بیان دیگر حق شفعه نیمه عینی و نیمه تشریفاتی است(11) و تملک قهری مال غیر در زمان حیات مالک از آثار خاص ایقاع اخذ به شفعه است که اراده مطلق شفیع بر آن حکومت ندارد.(12)

به نظر می‏رسد اصلاح ماده 22 ق. ث. به شرح زیر موجب می‏شود اولاً توضیحات زائد در خصوص ارث و حکم نهائی (موضوع تبصره ذیل ماده 22 ق. ث.) حذف گردیده ثانیا انواع انتقالات قهری در شمول این ماده قرار بگیرد:
متقاضی ثبت که مال غیر منقول او طبق مقررات این قانون و سایر قوانین آمره در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد از نظر دولت مالک شناخته می‏شود. انتقال ملک ثبت شده اعم از قهری یاارادی با رعایت موازین قانونی و ثبت موضوع انتقال موجب می‏شود منتقل الیه از نظر دولت مالک شناخته شود.

نتیجه :
مالکیت اموال غیر منقول ماهیتی مانند سایر اموال مادی داشته و از اقسام حقوق عینی است. قانون ثبت اسناد و املاک و ماده 22 این قانون، دولت و صاحبان اموال غیرمنقول را به تعامل واداشته که نتیجه آن ایجاد اماره جدید است ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک بدعتی در زمینه مالکیت اموال غیرمنقول پدید نیاورده است، طبق این ماده و سایر مقررات مربوط به ثبت املاک، مالکیت اموال غیرمنقول نیاز به اثبات دارد و اثبات مالکیت بدوا در برابر دولت صورت می‏پذیرد، به بیان دیگر مالکین این اموال مکلفند که ملک خود را به ثبت برسانند.

مفاد این ماده مبین پایان عملیات مقدماتی ثبت و صدور سند مالکیت است و در فصل (آثار ثبت) جای دارد. تمایز این اماره با اماره تصرف در این است که تصرف ممکن است هم سبب مالکیت باشد و هم اماره آن ولی ثبت ملک در دفتر املاک یکی از امارات مثبت مالکیت بوده و در عرض سایر ادله قرار دارد.

ارزیابی و ترجیح دلایل با قاضی است، به بیان دیگر حذف ماده 1309 قانون مدنی به طور ضمنی مواد 22 و 24 ق. ث. رانسخ کرده است. مع ذلک به نظر می‏رسد اماره موضوع ماده 22 ق. ث. موثق ‏تر از سایر امارات باشد و اقتضا دارد که در دعاوی اختلاف در مالکیت اموال غیرمنقول بار دلیل به عهده کسی باشد که فاقد سند مالکیت است.

نقل و انتقال املاک ثبت شده پس از ثبت در دفتر املاک نسبت به متعاملین و اشخاص ثالث نافذ است. بنابراین قراردادهای عادی در خصوص انتقال مالکیت اموال غیر منقول ماهیتی شبیه به عقد معلق دارد، ولو این که متعاملین در حین انعقاد قرارداد عادی قصد انتقال قطعی داشته باشند. معلق علیه تنظیم سند رسمی و ثبت در دفتر املاک است، به بیان دیگر تشریفات مقرر برای انتقال اموال غیرمنقول عمل زائد نبوده و دارای آثار حقوق مهمی است، و به عبارت دیگر تشکیل این اماره (صدور سند مالکیت یا ثبت انتقال در دفتر املاک) منوط به دو عامل است:

1 ـ مقتضی: مقتضی در این خصوص عبارت است از اراده مالک دایر بر ثبت مقدماتی و صدور سند مالکیت یا اراده متعاملین مبنی بر انتقال ملک ثبت شده و اجتماع شروط مقرر در ماده 190 ق. م.

2 ـ نبودن مانع : نبودن مانع عبارت است از عدم مغایرت ثبت مقدماتی یا انتقال ملک ثبت شده با قوانین آمره و عدم تعارض آن با حقوق اشخاص ثالث.

اگر قرارداد عادی به مفهوم انتقال مالکیت از لحظه انعقاد باشد، تنظیم سند رسمی و ثبت در دفتر املاک کاشف از انتقال مالکیت در تاریخ توافق بین متعاملین خواهد بود و اگر متعاملین تعهد به انتقال نموده و تاریخ انتقال مالکیت را تاریخ تنظیم سند رسمی قرار داده باشند، از تاریخ تنظیم قرارداد عادی تا تاریخ تنظیم سند رسمی ملک و منافع آن به ناقل تعلق دارد.

اثبات مالکیت در برابر اشخاص ثالث و مراجع دولتی منوط به ثبت رسمی است، این موضوع در اخذ به شفعه حائز اهمیت است. موضوع اخذ به شفعه در ماده 22 ق. ث. مسکوت مانده است چنانچه خریدار ملک مشاع در قبال اخذ ثمن حاضر به انتقال حصه مبیعه به شفیع نباشد، به حکم دادگاه ملزم به آن می‏شود به شرط آن که شفیع استحقاق خود مبنی بر تملک حصه مبیعه را اثبات نماید. هر قسم سند ولو رسمی قابل درج در دفتر املاک نیست. اسناد انتقال قطعی دارای تشریفات خاص و استعلامهای متعدد از مراجع دولتی است. این سند مبین انتقال ارادی و رسمی بوده و در دفتر املاک درج می‏شود. انتقال مال غیر منقول ثبت شده از طریق ارث یا وصیت تملیکی پس از احراز انحصار وراثت و تنفیذ وصیت نامه عادی صورت می‏گیرد و مستقیما در دفتر املاک ثبت می‏شود.

موضوع دعوی الزام به تنظیم سند رسمی اثبات وقوع انتقال است و ارتباط مستقیم با ماده 22 ق. ث. ندارد دادگاه در خصوص این دعاوی وقوع عقدی را که مستلزم انتقال مالکیت باشد بررسی می‏کند حکم دادگاه مبنی بر انتقال ملک به مفهوم بلامانع بودن انتقال نمی‏باشد، زیرا ممکن است ملک مورد دعوی به دلایل دیگری غیرقابل انتقال باشد. بنابراین اماره موضوع ماده 22 ق. ث. مجوز استفاده از حقوق مالکیت است و شامل روابط قراردادی نمی‏شود. مالکیت مندرج در دفتر املاک ممکن است با وضع قانون یا حکم دادگاه به دیگری منتقل شود. همچنین دولت می‏تواند موقتا از نقل و انتقال املاک جلوگیری نماید. هدف از ممنوعیت موقت، الزام متعاملین به رعایت قانون و حفظ حقوق اشخاص ثالث می‏باشد.

به نظر می‏رسد قانون ثبت اسناد و املاک و ماده 22 آن عمدتا قانون شکلی است که بر طبق این قانون دولت وظیفه نظارت و حاکمیت بر اموال غیر منقول را اعمال می‏نماید. تشخیص ماهیت عقود (مغابنه یا مسامحه ای بودن آن) به آسانی برای دولت میسر نیست. به همین علت به جای ثمن مقرر بین متعاملین، حداقل قیمت‏های منطقه‏ ای (تقویم دولت) در اسناد رسمی درج می‏شود. بنابراین فرض این که بیع املاک در دفتر اسناد رسمی صورت می‏گیرد و ایجاب و قبول در حضور سر دفتر اعلام می‏شود با واقعیت حکمت اجباری بودن ثبت املاک و نقل و انتقالات آن در نظارت بر نقل و انتقال سرزمین ملی، جلوگیری از وقوع معاملات معارض، جلوگیری از انتقال اراضی موات، جنگلها و مراتع است.

این حکم کلی و عام الشمول مواد 22، 46 و 47 و 48 ق. ث. است و در استنباط از این احکام تفاوتی بین عقد مملک و ایقاع مملک وجود ندارد.

و بالاخره اینکه ماده 22 ق. ث. نقطه تلاقی حقوق عمومی و حقوق خصوصی است که در این میان تفوق از آن حقوق عمومی است. می‏توان استنباط نمود که مالکیت دو وجه دارد در وجه عمومی دولت فقط کسی را مالک می‏داند که نام او در دفتر املاک درج است در وجه خصوصی مالکیت اموال غیر منقول و سایر انواع حق عینی ممکن است منشأ قراردادی داشته باشد و مالکیت اشخاص بین متعاملین و شهود معامله معتبر باشد.

پی نوشتها
1. شیخ طوسی (ره) از جمله فقهائی است که معتقد به انتقال مالکیت پس از انقضای خیار بوده است، کتاب حقوق مدنی، جلد اول، ص 445، تالیف دکتر سید حسن امامی
2. دکتر محمد جعفرجعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، جلد دوم، ص 633، شماره 44
3. دکتر مهدی شهیدی، کتاب سقوط تعهدات، ص 105
4. دکتر سید مصطفی محقق داماد، کتاب قواعد فقه (بخش مدنی 2)، ص 240
5.اصل 45 قانون اساسی
6.مواد 242 الی 254 قانون امور حسبی
7. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، کتاب حقوق اموال، ص 183، شماره 236
8.ماده 1305 ق. م.
9.اصل 45 قانون اساسی مواد 1020 الی 1025 ق. م
10. شهاب اقبالی افشار، روزنامه اطلاعات، صفحه حقوقی شماره 20664 مورخه 7/10/74 و شماره 20715 مورخه 10/12/74
11. دکتر ناصر کاتوزیان، کتاب حقوق مدنی (ایقاع)، ص 44
12.همان منبع، ص 84



نوشته شده در تاريخ دوشنبه 7 شهریور1390 توسط رامین خوارزم