استصحاب
مبحث اول
تعریف استصحاباستصحاب در لغت عبارت است از گرفتن چیزی برای خود مصاحبه دو نفر با هم
بهمین معنی است-و در لسان فقهاء برای استصحاب تعریفاتی شده بعضی گویند
استصحاب حکم بوجود امری است که در گذشته بود و معلومالوجود بوده و بقاء
آن مشکوک گردیده بعضی گویند استصحاب حکم باستمرار امری است که یقینی بوده و
مشکوک البقاء شده است
تعریفی را که اکثر فقهاء نمودهاند میگویند استصحاب عبارت است از ابقاء ما
کان علی ما کان و این تعریفات من حیثالمفاد یکی است و در حقیقت همان
معنای لغوی است و لا مشاحة فی الاصطلاح.
اختلافی که میباشد این است که باقی گذاردن ما کان علی ما کان فعل شارع است
یا فعل مکلف ظاهرا فعل مکلف است یعنی مکلف باید آثار یقینی سابق را برای
خود باقی گذارد در مقام عمل و استصحابی که مورد بحث است راجع بفعل مکلف
است نه فعل شارع.مثلا اگر مکلف یقین بطهارت سابق دارد و باقی بودن آنرا شک نموده باید آثار طهارت سابق را برای خود باقی گذارد.
یا اگر حیات زید یقینی بوده و بعدا شک در حیات پیدا شده استصحاب حیات جاری میشود یا خیر و لوازم شرعیه حیات مثل وجوب نفقه زوجهء و بقاء اموال او بملکیت خودش و لوازم عادیهء حیات استصحاب میشود یا خیر؟
جمعی از علماء اعلام رضواناللّه علیهم اجمعین فرموده اند استصحاب در کلیه اموریکه به یقین سابق محرز بوده و شک در حدوث حادث میشود جاری است و میتوان بوجود فرضی و اعتباری یقین سابق را در حال مشکوکی من حیثالاثار باقی گذارد و بعضی دیگر این کلی را منکر شده و در مواردی استصحاب را جاری نمی نمایند که موارد آن ذکر خواهد شد.
یک اختلاف دیگر هم بین علماء میباشد درخصوص اینکه استصحاب اماره است یا اصل عملی است یا اصل برزخی است که جماعتی استصحاب را اماره دانستهاند ولی اکثر علماء میگویند اصل عملی است مثل سایر اصول عملیهء و ظاهرا قول اکثریت معتبر است و استصحاب اماره نیست زیرا رکن اعظم استصحاب جهل و شک است ببقاء امر واقعی و در امارات شک فرض نمیشود وانگهی اماره جزء دلائل اجتهاد به محسوب است و با بودن دلیل اجتهادی جای تمسک باصل عملی نیست.
بعضی دیگر استصحاب را از ادله عقلیه شمرده و میگویند یا محتاج بخطاب است مثل اصل برائت یا محتاج بخطاب نیست مثل قبح ظلم و استدلال آنها این است که بنای عقلا است آنچه ثابت بوده ثابت بدارند تا خلاف آن محقق گردد.
عقیدهء اعاظم علماء آنستکه میگویند میان استصحاب و اماره تباین است چه آنکه اماره دلیلی است که مکلف را بامر واقعی راهنمائی مینماید و استصحاب یک اصل عملی است که شارع برای جاهلی که دسترسی بامر واقعی ندارد و غیرممکن است بحکم واقعی پی ببرد موظف فرموده که عمل باستصحاب را معتبر و لازم دانسته یعنی طهارت یقینی سابق را در حال مشکوکی وجود تنزیلی داده ولی در بعضی موارد عمل باستصحاب را لازم و در بعضی موارد غیر لازم قرار داده بنابراین باید قبلا تعریف لازم و ملزوم بشود.
مبحث دوم تعریف لوازم
هر چیزیکه ممکن نباشد رفع آثار آن مگر بدلیل مسمی به لوازم است مثلا عقد مبایعه آثار آن مالکیت مبیع است برای خریدار و مالکیت ثمن است برای فروشنده البته رفع این آثار محتاج بدلیل است و مادام که رفع آثار مشکوک باشد آثار عقد باستصحاب جاری و باقی است.
در مسئله طهارت هم آثار طهارت یقینی در حال مشکوکی باقی است و اینکه بعضی گفتهاند با احتمال بزوال علت مبقیه نمیتوان آثار طهارت را باقی گذارد صحیح نیست زیرا با احتمال رفع آثار یقینی نمیشود و لوازم طهارت که همان آثار شرعیه است باقی و جاری است و این آثار رفع نمیشود مگر با علم بزوال.
در عقود هم اگر دلیل مثبتی بر زوال آثار عقد نباشد آثار باستصحاب باقی است و لازمه لا ینفک است مگر اینکه بیک دلیل قطعی ثابت شود که متعاقدین قصد حصول آثار عقد را نداشتهاند تا مکشوف گردد معامله قطعی که نوشته شده قاصد آثار و لوازم عقد را بنحواتم نداشتهاند و معامله با حق استرداد بوده که در اینصورت ممکن نیست آثار لزوم را بر چنین عقدی بار نمود زیرا میگوئیم«العقود تابعة للقصود»
لکن در بعضی موارد قصد عدم آثار هم رافع آثار نمیشود مثل اینکه در نکاح دائم قصد عدم انفاق بزوجه نماید زیرا این آثار لازمهء عقد نکاح است و لازم لا ینفک است
آثار طهارت هم از همین قبیل است مادامی که علم بزوال طهارت حاصل نشود آثار طهارت باقی است و میتواند در حال مشکوکی باستصحاب لوازم را باقی گذارد.
مبحث سوم اقسام لوازم
مسلم است هر موقعی که لوازم استصحاب موجود باشد ممکن است تشبث باستصحاب نمود و لوازم استصحاب چند چیز است اول آنکه باید علم بیقین سابق بوده باشد که اگر یقین سابق هم مشکوک باشد بقاء آن بیفایده است زیرا در استصحاب میخواهیم یقین سابق را ابقاء نمائیم و هرگاه اصل یقین سابق مشکوک بود جاری استصحاب نیست و شک ساری است طهارت سابق باید یقینی باشد تا باستصحاب ابقاء گردد.
در عقود هم عقد یقینی جامع جمیع شرائط را میتوان آثار آنرا استصحاب نمود که اگر عقدی که واقع شد متعاقدین اهلیت نداشته و ارکان صحت موجود نبوده استصحاب ملکیت برای خریدار نمیشود.
و هکذا در عقد نکاح اگر شرائط صحت آن موجود نبوده و حصول علقه زوجیت از بدو امر مشکوک باشد نمیتوان باستصحاب آثار عقد را اثبات نمود
همچنین اگر در طلاق حصول افتراق یقینی نباشد استصحاب آثار طلاق مورد ندارد
یکی دیگر از لوازم آنست که شک در بقاء یقین سابق هم باید بوده باشد که اگر یقین سابق مظنون البقاء گردید دیگر جای استصحاب نیست و باید عمل بظن نماید زیرا اجتماع ظن شخصی و شک فعلی غیر ممکن است و نمیشود گفت که شارع هم عمل بظن را حجت دانسته و هم مکلف را که جاهل بأمر واقعی است موظف نموده استصحاب نماید و دو حکم متناقض نموده حتی آنهائی هم که استصحاب را اماره شرعیه میدانند عمل بظن را مقدم بر استصحاب دانستهاند ولو اینکه ظن ضعیفی هم باشد عمل بظن را لازم دانستهاند.
همچنین کسانیکه حجیت استصحاب را بحکم عقل دانسته و آنرا از ادله عقلیه شمردهاند عمل بظن را حتمی دانسته میگویند چون باب علم مسدود است و تکلیف باقی است باید عمل بظن شود برخلاف کسانیکه ظن را برای غیر مجتهد حجت ندانسته عمل بظن را مخصوص مجتهد دانستهاند که از روی ادله اجتهادیه اگر بواجب یا حرامی ظن پیدا نمود در حق خودش و مقلدین او حجت است و نسبت بغیر مجتهد میگویند دلیلی بر لزوم عمل بظن نیست و مقلد باید طبق فتوای کسی عمل نماید که از او تلید مینماید و بالجمله از لوازم عمل نموده باستصحاب یقین سابق و شک لا حق است و با فقدان این دو رکن جای استصحاب نیست.
مبحث چهارم لوازم عقلی
در مسئله استصحاب باید لوازم عقلی هم رعایت شود.
باین توضیح که اگر یقین سابق از مستقلات عقلیه است مثل حرمت تصرف در مال غیر اگر بقاء حرمت مشکوک شد تمسک باستصحاب در احکام مستقله عقلیه نیست یعنی احتیاجی برای تمسک باصل عملی نیست بلکه بحکم عقلی قبح تصرف در مال غیر معلوم است.
بعضی استصحاب حال عقل را در مواردی جایز دانستهاند و میگویند حرمتی را که عقل مستقلا درک نموده راجع بزمان قبل بوده و اگر بعلت ضرورت و احتیاج و خوف نفس مشکوکالحرمه گردید شک در رافع است و ممکن است استصحاب جاری نمود زیرا حرمت تصرف در مال غیر یک اصل کلی است که با فرض تمسک باستصحاب همان حکم کلی که حرمت تصرف در مال غیر است ایجاب مینماید.
در امور وجوبی هم مثل وجوب رد امانت و ودیعه استصحاب وجوب جاری میشود و احتمالی که برده شده که در حال ضرورت و احتیاج و خوف نفس احتمال در رافع است البته با فرض صحت معذوریت از عقاب را ایجاب مینماید بنابراین استصحاب حال عقل در احکام عقلیه چه راجع بامر وجوبی مثل وجوب رد امانت و چه در امور عدمی مثل حرمت تصرف در مال غیر جاری است.
مبحث پنجم لوازم شرعی
از لوازم شرعی آنستکه موضوعی را که بخواهیم آثار آنرا باستصحاب باقی گذاریم باید یقین سابق اقتضای استعداد و استمرار داشته باشد که اگر در اقتضای مقتضی استصحاب شک نمائیم استصحاب جاری نخواهد بود:
مثلا اگر لزوم عقدی مشکوک گردید وقتی ممکن است باستصحاب لزوم عقد ثابت شود که عقد مقتضی دوام باشد از اینجهت در عقودیکه با حق استرداد است ولو اینکه در دفاتر بطور قطعی تنظیم سند شود نمیتوان آنرا عقد لازم دانست و در موقع شک در لزوم استصحاب لزوم را جاری نمود و آثار ملکیت برای خریدار ثابت دانست.
اگر عقدی واقع شده و معلوم نیست خیاری بوده یا قطعی البته در حال مشکوکی اصالة اللزوم جاری است ولی این موضوع با موضوع فوق متباین است زیرا در موضوع فوق مرجع شک ،شک در استعداد اصل عقد است مثل اینکه عقدیکه معالخیار بوده ولی خیار آن فوری بوده و بعدا مورد شک در لزوم آن شده اگر بخواهند نفی خیار را نمایند و آثار لزوم عقد را اثبات نمایند استصحاب در منفیات است و حجت نیست.
کما اینکه اگر نسبت بشرائط و ارکان عقد که از لوازم شرعی است شک شود که آیا عقد مبایعه مشتمل بر ایجاب و قبول و با صیغه عربی و الفاظ موضوعهء از طرف شارع بوده تا آثار ملکیت بر آن بشود یا خیر نمیشود باستصحاب اثبات لزوم را نمود زیرا در اصل لزوم اول شک است و یقینی نبوده تا استصحاب شود.
چه آنکه مرحوم سید عمید الدین و فاضل مقداد و محقق و شهیدین و جمعی دیگر از فقهاء لزوم عقد را در صورتی دانستهاند که بصیغه عربی و الفاظ مخصوصه واقع شده باشد البته در چنین صورتی آثار عقد مزبور بر متعاقدین و قائم مقام آنها جاری و باید پابند بآثار آن باشند ولی معاملاتی که بدون صیغه شرعیهء و یا بصیغهء فارسی باشد داخل در عقود لازمه نیست و در صورت تنازع و تشاجر در باب لزوم آن موردی برای استصحاب نیست.
قانون مدنی در ماده 185 تعریف عقد لازم را نموده که عقد لازم آنستکه هیچ کدام از طرفین حق فسخ آنرا ندارند و عقد جایز آنستکه هر یک از طرفین بتوانند فسخ نمایند. البته بمقتضای«اوفوا بالعقود»وفای به کلیه عقود لازم است و متعاقدین باید پابند آثار آن باشند ولی مادامیکه لوازم شرعیه استصحاب نباشد مورد تمسک باستصحاب نیست
مبحث ششم لوازم عادی
بعضی از علماء استصحاب را در احکام وضعیه و تکلیفیه و حتی در امورد عادیه هم معتبر میدانند.
عده دیگر این کلی را منکر شده و مخصوصا در امور عادیه حجت نمیدانند و بعضی دیگر بکلی در تمام موارد قائل بعدم حجیت استصحاب گردیدهاند.
استدلال آنها این استکه میگویند عمل باستصحاب عمل بغیر علم است و منافی با اخبار کثیره است که بر وجوب و لزوم احتیاط رسیده است هرچند این استدلال صحیح نیست زیرا عمل نمودن باخباری که از معصومین بر حجیت استصحاب رسیده عمل بغیر علم نیست و با موازنه نمودن دو دسته اخبار و مداقه نمودن در دلائل مثبتین و نافیین معلوم میگردد. اخباریکه بر حجیت استصحاب رسیده حجیت دارد و دلائلی که بر حجیت است قوی است زیرا عمدهء دلیل قائلین بعدم حجیت استصحاب آنستکه چون یقین بطهارت سابق مشکوک گردیده علم بطهارت از بین رفته و در نماز علم بطهارت لازم است بنابراین لازم است عمل باحتیاط شود و این استدلال ضعیف است چه آنکه علم بطهارت که بوده علم بزوال آن لازم است و مادامیکه علم بزوال پیدا نشود علم بطهارت سابق باقی است بنابراین انکار حجیت استصحاب بطور کلی بیمورد میباشد.
جماعتی دیگر از علماء استصحاب را حجت دانستهاند مشروط بر اینکه ظن حاصل شود که حجیت استصحاب را برای حصول ظن معتبر دانستهاند.
مرحوم شیخ بهائی رحمة الله علیه برای حصول ظن هم تفصیل قائل شده در مواردی که عادتا کسی طهارت ظهر را برای مغرب باقی میگذارد ظن او را معتبر و استصحاب را در اینمورد حجت دانسته و اگر عادتا طهارت را باقی نمیگذارده استصحابرا حجت ندانسته.
لکن محققین از فقهاء استصحاب را مطلقا حجت دانستهاند بشرط اینکه لوازم شرعی و عادی و عقلی موجود باشد و در مورد معاملات راجعه به بیع و صلح و اجاره و ضمان و امثال آنها اگر لزوم آنها مشکوک گردید استصحاب بقاء لزوم و آثار عقود میشود بشرطیکه در اصل لزوم اشکالی نباشد که مسلم باشد عقد لازم جامع تمام شرائط بوده.
اما در مورد عقود جائزه مثل وکالت و شرکت و ودیعه و عاریه چون باشک در ارتفاع اثرات آنها نمیتوان آثار آنرا باقی گذارد و عادتا هم اختیارات همیشگی و قطعی نبوده استصحاب را حجت نمیدانند.
بعضی دیگر در امور عادی هم قائل بحجیت گردیده ولی در امور وجودی استصحاب را معتبر و در امور عدمی غیر معتبر دانستهاند مسافری که غائبالبلد شده باستصحاب حیات خانواده خود را باقی و برای آنها مراسله میدهد.
مرحوم شیخ حر عاملی رحمة الله علیه در امور عادی قائل بعدم حجیت گردیده و استصحاب را در نفس احکام جاری نمیدانند و در احکام تکلیفیه هم عمل باحتیاط را لازم دانسته تا علم برفع اشتغال بشود ولی در متعلقات احکام عمل باستصحاب را خالی از اشکال دانستهاند.
ظاهر آنستکه در هر کجا لوازم عادی هم باشد استصحاب جاری است مسافری که سفر رفته و شک در حیات او میشود استصحاب حیات او جاری است ولی اگر باندازه مسافرت طول کشیده که عادتا حیات او یقینی نیست دیگر جای استصحاب نیست.
مبحث هفتم لوازم امر وجودی
لوازم امر وجودی هم برای جریان استصحاب لازم است چه آنکه حکم بابقاء باقی لازمه آن امر وجودی است و باقی وقتی معدوم میشود که حادثی محقق گردد و با وجود علم بطهارت و شک در حدوث حادث باقی گذاردن طهارت رجحان دارد زیرا امریکه باقی است در حال بقاء مستغنی از مؤثر دیگر است و وجود فرض طهارت که باستصحاب باقی است دارای همان آثاری است که وجود اول داشته است استناد نمائیم در حال مشکوکی بعدم حدوث حادث بهتر است تا قائل بعدم باقی شویم زیرا احتمال بقاء وجود رجحان دارد بر احتمال حدوث مانع این است که معظم علماء امامیه در اینمورد قائل بحجیت استصحاب گردیدهاند برخلاف موردی که امر وجودی نباشد زیرا استصحاب در عدمیات حجت نیست.
مبحث هشتم لوازم امر عدمی
اگر در شبهات موضوعیهء عقود و ایقاعات شک حاصل شود که آیا این موضوع داخل حکم کلی است یا خیر مثلا حکم کلی«اوفوا بالعقود است»اگر شک حاصل شد که بیع ربوی است یا بیع مجهول است یا طلاق است که رعایت شرط صحت آن نشده و بخواهیم باستصحاب آثار لزوم و آثار معاملات صحیحه را برای فرد مشکوک جاری نمائیم لازمهء جریان عمل باستصحاب آنست که علم بما نعیت قیود مرقومه داشته باشیم بدانیم بیع ربوی یا بیع مجهول نبوده یا معلوم باشد طلاقی که واقع شده موانعی نداشته زیرا یکی از امور معتبره در استصحاب آنستکه عالم باقتضای مقتضی باشیم.
صیغه نکاح مستلزم استمتاعات است ولی خصوصیات آن از دوام و انقطاع باید معلوم باشد که بدانیم امر عدمی که مانع از جریان استصحاب باشد نیست و وجود آثار در زمان قبل کافی برای جریان استصحاب نیست ولذا در موردیکه مصلی با طهارت تیممی نماز کرد و بین دو نماز آب پیدا شد نمیتواند طهارت تیممی را استصحاب نماید و نماز دیگر را بگذارد زیرا میدانیم با وجود آب تیمم نمیشود نمود بقاء طهارت تیممی را باستصحاب وقتی میشود نمود که آب موجود نباشد.
مبحث نهم ملزوم وجودی
موارد عمل نمودن باستصحاب در موردی میشود که ملزومات وجودی باشد که بقاء حال سابق اثر وجودی داشته باشد و اگر در موردی باستصحاب ابقاء حالت سابقه شود ولی ملزوم وجودی آن اثری نداشته باشد استصحاب بی مورد است.
پس اگر مستأجر بعد از موعد اجاره بخواهد بقاء منافع عین مستأجره را باستصحاب برای خود باقی گذارد و با موجر در موضوع مدت اجاره اختلاف باشد چون قول قول مالک است و باستصحاب آثار منفعت از عین مستأجره برای مستأجر حاصل نمیشود استصحاب وارد نیست زیرا جهل به بقاء جهل بموضوع است و در کلیه اموریکه جهل بموضوع باشد و اثری برای استصحاب حاصل نشود استصحاب جاری نخواهد شد.
مبحث دهم ملزوم عدمی
در مواردی استصحاب جاری میشود که عمل باستصحاب منافی با علم اجمالی نباشد که اگر دو ظرف آب که طاهر بوده یکی از آنها ملاقات نجاست را نموده و فعلا لا علی التعیین است و غیر ممکن است تعیین شود البته برای هر یک از آنها نمیتوان استصحاب طهارت را نمود زیرا این استصحاب منافی با علم اجمالی است مگر آنکه یکی از انائین ریخته شود که در اینصورت هم بمقتضای وجوب اجتناب از محتمل النجاسه باید اجتناعب نمود و بمقتضای اصالةالطهاره بعضی استعمال آنرا جایز دانستهاند و علیایحال از ملزومات استصحاب عدم علم اجمالی است.
یکی دیگر از ملزومات عدمی عدم استحالهء مستصحب است که اگر باستحاله موضوع تغییر داد شدهء دیگر جای استصحاب نیست مثل اینکه چوب نجس را آتش نمودند خاکسترشده یا شراب سرکه شده یا نجسالعین در شورهزار نمک شده چون بقاء آنها را نمیتوان ابقاء نمود و تبدیل بموضوع دیگر گردیده استصحاب نجاست جاری نمیشود.
مبحث یازدهم آیا حدوث ملزوم مستلزم حدوث لازم است
بدیهی است مادامیکه ملزوم نباشد لازم فرض نمیشود و تلازم بین اثر و مؤثر همیشه میباشد ولی در علم کلام ملازمه را من حیثالذات ممتنع شمردهاند.
میگویند لازمی که معدوم گردید در زمان اول ممکن است بوجود ذهنی اعتباری وجود پیدا نماید در زمان ثانی و مؤثر اثری گردد و فرض نمیشود که مؤثری وجود داشته باشد ولی اثرش معدوم باشد.
از این لحاظ در استصحاب گفته میشود طهارت سابق را که باقی میگذاریم مستغنی از مؤثر دیگری است زیرا اگر احتیاج بمؤثر دیگر داشته باشد تناقض است و اگر گفته شود اثر طهارت باقی است و بلاتأثیر است امری است محال چه آنکه مؤثر بلااثر نمیشود و از این نظر میگویند حدوث ملزوم مستلزم حدوث لازم است.
مبحث دوازدهم اقسام آثار مجعوله شرعیه
شارع برای استصحاب آثاری قرار فرموده در امور تکلیفی برای نماز که طهارت یقینی لازم است و با شک بدوی در طهارت باید تحصیل طهارت یقینی نماید مقرر فرموده که طهارت یقینی سابق که مشکوک البقاء گردیده جایز است با استصحاب بقاء آن نماز نمود.
همچنین در تمام احکام شرعیه و مسائل دینیه بلکه در امور عرفیه و عادیه این آثار را برقرار فرموده در عقود و ایقاعات و معاملات یقین سابق را میتوان باستصحاب باقی گذارد و آثار آنرا برقرار داشت.
حتی در مناکحات اگر شک در حصول علقه زوجیت شک بدوی باشد حرام است استمتاعات ولی اگر علقه زوجیت سابق یقینی بوده باستصحاب باقی میشود و آثار آن جمیع استمتاعات است.
هکذا در طلاق هرگاه شک بدوی در حصول افتراق باشد استصحاب بقاء زوجیت میشود و اگر حصول افتراق یقینی بوده و رجوع مشکوک شده حکم ببقاء افتراق میشود و آثار طلاق باقی است تا رجوع محقق گردد در مواردیکه نجاست ثوب یا بدن ثابت و محقق بوده مادامیکهء یقین برفع نجاست نشود آثار نجاست باستصحاب باقی است خلاصه آنکه آثار مجعوله شارع چه در احکام وضعیه و چه در احکام تکلیفیه و چه موضوعات حرفه و امور عادیه همهجا باستصحاب باقی است.
مبحث سیزدهم تعریف اماره
اختلافی است بین علماء که آیا استصحاب اماره شرعیه است یا حجیت آن بواسطه حصول ظن است یا اصل عملی است یا اصل برزخی است-لزوما تعریف اماره باید ذکر شود بطوریکه سابقا اشاره شد اماره چیزی را گویند که راهنمای بامر واقعی است مثل بینه شرعیه که مثبت امر واقعی قرار داده شده در موردی که مثلا خبر واحدی بوجوب یا حرمت چیزی برسد یا اسنادی که بوسیله آنها بامر واقع پی برده شود یا دلائلی که راهنمائی بامر واقعی نماید ابراز شود آنها را اماره گویند بنابراین استصحاب اماره نیست زیرا استصحاب حکم ظاهری را برای مکلف برقرار مینماید یعنی جاهلی که دسترسی بامر واقعی ندارد مکلف است عمل باستصحاب نماید یقین سابق را ابقاء دارد و بهیچوجه نظری بواقع نیست بلکه تکلیف ظاهری است که«لا تنقض الیقین باالشک»ولی اماره یکی از دلائل اجتهادیه است که مکلف را بواقع امر راهنمائی مینماید.
مبحث چهاردهم موارد طریق و اماره
طرقی را که شارع برای اثبات دعاوی قرار داده و طرقی را که برای تکالیف و نیل بمقصود مقرر فرموده مختلف است قاعده کلیه قرار داده که«البینة علی المدعی و الیمین علی من انکر»ولکن تشخیص مدعی و منکر هم خالی از اشکال نیست مدعی کسی است که برخلاف اصل دعوی مینماید کسیکه برخلاف اصل استصحاب دعوائی مینماید مدعی و اثبات بعهده او است مثلا متصرفی که ملکی یا مالی را متصرف است بحکم«لولا التصرف لما کان للمسلمین سوق»مالک شناخته شده و بدستور ماده 35 قانون مدنی تصرف او دلیل مالکیت است و استصحاب مالکیت او جاری است و کسیکه مدعی غصبیت است باید اثبات نماید.
هکذا در موضوعات خارجیه کسی که برخلاف«اصالة الصحه»یا«اصل برائت» یا اصول دیگر ادعائی نماید مدعی است و باید اثبات دعوی نماید و طریق اثبات یا بینه است یا اقرار و بیان اشتباهاتی که در تشخیص مدعی و منکر میشود و کجا دعوی مدعی قابل استماع است و کجا قابل نیست و شروط و قیود هر یک چیست گنجایش ذکر آن در این مختصر نیست.
اجمالا اقوی طریق برای وصول بامر واقعی اقرار است و این اقرار در مواردی بلا اثر است و مثبت امر مشکوک نمیشود.
یکی در امور کیفری است خصوصا در اعمال منافی عفت که تعدد اقرار هم مثبت امر نمیشود.
یکی در باب نسب است که اقرار حجت نیست و غیرممکن است یا قرار اثبات نسب شود حتی آنکه پدری که میتواند نفی ولد نماید اگر اقرار کند فلان طفل فرزند من است شناسنامه هم برای او بگیرد اقرار او مثبت نسب نیست.
لذا در قانون مدنی هم برای صحت اقرار به نسب دو شرط قرار داده اول آنکه منازعی در کار نباشد دوم آنکه تحقق نسب ممکن باشد.
فقهاء هم میگویند چون اقرار بر ضرر وارث است حجت نیست و هر عملی که«لحرمان الورثه»باشد باطل است برخلاف بعضیها که شناسنامه را دلیل نسبت دانستهاند در صورتیکه شناسنامه که در مدت قانونی داده میشود فقط در باب تولد سندیت دارد و مثبت نسب نیست
اما طریق اماره آنستکه اماره یکی از دلائل اجتهادیه دانسته شده و استصحاب اصل تعبدی است در بعضی موارد اماره با استصحاب در طریق اثبات اشکال پیدا میشود. مثلا مرضعهء که مطلقه شده و بعد از عده شوهر کرده و حامله شده ولی شیرش قطع نشده بمقتضای خبری که وارد شده«لبن المرئته الحاملة من الذی حملت منه» باید گفته شود این خبر اماره است که شیر او راجع بشوهر دومی است و بمقتضای استصحاب باید گفته شود از شوهر اول است.
کسانیکه استصحاب را اماره دانسته یا آنهائی که استصحاب را بواسطه حصول ظن دانسته اختلاف دارند آنهائی کد قائل باماره بودن استصحاب میباشد میگویند اجتماع امارتین است باید رجوع بمرجحات شود و آنهائیکه استصحاب را بواسطه حصول ظن معتبر دانسته میگویند ظن قائممقام علم است و در این مورد استصحاب جاری است ولی محققین از علماء میگویند چون شک در موضوعات است اصلا موردی برای استصحاب نیست.
مبحث پانزدهم تعریف اصل مثبت
اصل مثبت یک اصل عقلائی است که شارع مقرر فرموده که اگر موضوعی باستصحاب باقی گذارده شود تمام آثاریکه ملازمه دارد با وجود واقعی آن بر آن بار شود و حجت است ولی آثاریکه ملازمه با وجود واقعی ندارد مستمر باصل مثبت است و حجت نیست
مثلا عدالت زید که محقق و ثابت بوده اگر مشکوک البقاء گردید باستصحاب بقاء عدالت باقی میشود و آثار آن که جواز اقتداء و قبول شهادت او است بر او بار است ولی این آثاری است که لازمه عدالت است اما آثار خارجی آنرا بخواهند باستصحاب اثبات نمایند اصل مثبت است و حجت نیست.
یا مثلا حیات زید غائب که مشکوک شده بقاء حیات او مستصحب میشود آیا آثار خارجی آنهم مستصحب است حاشا وکلا . مرحوم شیخ انصاری رحمه الله برای اصل مثبت مثالی زده که آثار حیات لازمه او وجوب نفقه زوجه است و آثار خارجی آن این استکه انبات لحیه برای او بشود اصل مثبت است و حجت نیست
مبحث شانزدهم نظریه شارع بواقعیت مظنون یا محتمل
در موضوع اینکه آیا نظر شارع بواقعیت مظنون یا محتمل آن
بدیهی است ظن احتمالی در امور شرعیه منشأ اثر نمیشود بلکه ظنونی را که شارع مناط اعتبار دانسته ظنون خاصه است که قائممقام علم میشود و ظن احتمالی اثری ندارد و اینکه علماء میگویند«ظنیه الطریق لا ینافی قطعیة الحکم»مراد ظنی است که بمنزله علم قرار داده شده و مطلق ظن قابل اعتماد نیست و بمقتضای«ان الظن لا یغنی من الحق شیئا»اعتمادی بظن احتمالی نمیشود و بهمین جهت است که ظن حاصل از قیاس را حجت نمیدانند لکن در امور عادیه ظن احتمال ضرر را برای رفع ضرر احتمالی لازمالعمل میدانند و نیز در مواردیکه ظن بضرر قوی باشد و رافعی برای دفع ضرر نباشد وجوب صوم رمضان هم ساقط میشود و بحکم«لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»صائم مجاز در افطار است و در این موضوع گفتگوهائی بین فقهاء میباشد.
در معنای لا ضرر و لا ضرار که آیا نقص اموال و تلف نفوس شامل این قاعده است یانیست و اضرار بغیر تا چه حدی است و آیا معاملات ضرری حکمش چیست و اگر تعارض ضررین باشد چه کنیم.و اضرار در موردی تصور میشود که مالک در ملک خود تصرفاتی میکند که مضر به همسایه است.و آیا ضرر تا چه حدی قابل تحمل است در این مختصر مقاله موردی برای تفصیل نیست اجمالا در کلیه ظنون حاصله باید پیروی از نظر شارع نمود و البته در هر موردی نظر شارع بواقعیت مظنون است نه بمحتمل آن.
مبحث هفدهم
نظریه مقنن بقرار دادن وظیفه در مقام عمل بدون رعایت واقع نظر مقنن برای جاهل در مقام عمل رعایت واقع نیست:مشرکی که شهادتین گوید و ماها جاهل بواقعیت اعتقاد او باسلام باشم ماها را مکلف نمودهاند با او معامله اسلامی نمائیم ولو اینکه در واقع مشرک است.آبی که متغیر گردیده مأمور هستیم از آن اجتناب نمائیم اگرچه در واقع پاک باشد و هکذا در کلیه اصول عملیه وظائفی را که برای مکلف قرار داده مکلف باید بآن وظیفه عمل نماید بمقتضای«و ما امروا الا لیعبدالله مخلصین له الدین».
علماء اعلام از این آیه استنباط نمودهاند که در کلیهء اوامر و دستورات شرعیه مکلف باید تعبدا قبول نماید که یکی از اصول مقرره اصل تعبدی است.
کسی که ظاهرالصلاح شد با او معامله عدالت میشود ولو در واقع فاسق باشد بکسی که مظنونالعداله شد اقتداء باو جایز است ولو در واقع عادل نباشد بلکه کافر باشد حتی در صورتیکه بعدا کفر و فسق او معلوم گردد نماز او قضاء ندارد.
مبحث هجدهم فرق این دو طریق با هم
فرق بین مبحث شانزدهم و هفدهم از حیث استحقاق عذاب است که چون در قسمت مبحث 16 نظر شارع بواقعیت مظنون است از این جهت میگوئیم اگر مکلف با آبی که مظنونالطهاره بود تطهیر نمود و نماز کرد و بعد کشف خلاف شد واجب است تطهیر نماید و نماز را اعاده یا قضاء ینماید زیرا نظر شارع بواقعیت مظنون بوده نه به محتمل آن.
ولی در قسمت مبحث 17 رعایت واقع منظور نظر مقنن نبوده و جاهل طبق وظیفه که برای او مقرر شده عمل نموده و استحقاق عقاب ندارد بخلاف قسمت 16 که اگر مکلف مجددا تطهیر نکند و اتیان بنماز نکند مستحق عقاب است زیرا اطاعت و عصیان مترتب بر تکالیف میشود مکلف در مقام عمل باستصحاب بوظیفهء عمل نموده که شارع برای او مقرر فرموده از این جهات که اطاعت امر شارع را نموده عقابی ندارد
ولکن در مرحلهء که مکلف مظنون بطهارت بوده و کشف خلاف شده است موظف است مجددا نماز کند که اگر مخالفت نمود عاصی است و مستحق عقاب خواهد بود.
مبحث نوزدهم آیا حجیت ظن ملازمه با حجیت لوازم دارد یا نه
هرگاه ظنی باشد که شارع معتبر دانسته البته بلوازم ان هم عمل میشود مگر اینکه دلیل قاطعی بر عدم حجیت لوازم حاصل شود و هرگاه ظن حاصل از شهرت باشد دلیلی بر حجیت و متابعت از لوازم ان نیست و ظن که بوجوب یا حرمت چیزی حاصل شد بحکم شرع متابعت از آن و از لوازم آن باید بشود زیرا ملازمه ثابت است اعم از اینکه ظن در باب اصول یا فروع بوده باشد عمل بآن لازم است
مبحث بیستم تعریف ظن مطلق
ظن حاصل از خبر واحد را ظن مطلق گویند کسانیکه قائل بحجیت ظن مطلق هستند میگویند آیه نبأ فرموده «ان جائکم فاسق بنبأ فتبینوا» و از مفهوم آیه این است که بقول کسیکه معلوم الفسق باید نباید عمل نمود.
بنابراین عمل بظن حاصل از خبر واحد یا ظن حاصل از شهرت یا ظن حاصل از مفاهیم اخبار را حجت میدانند.
همچنین ظن حاصل از اجماع منقول را حجت دانسته بلکه در زمان انسداد باب علم متابعت از کلیه ظنونرا لازم دانستهاند و اگر قرائن دیگری هم منضم بآن گردد برای اثبات تکالیف الهیه قائممقام علم قرار میدهند.
میگویند عقل دلالت میکند ببقاء تکلیف و با ظن حاصله از هر چیزی باشد بحکم عقل مقدم بر اصل برائت و سایر اصول عملیه است.
مرحوم آقا جمال خوانساری و بعضی دیگر برای وجوب عمل بظن مطلق استدلال نمودهاند باینکه اگر خبر واحدی برسد بر وجوب غسل جمعه نمیتوانیم بگوئیم اختصاص ببعضی دون بعضی دارد زیرا که امر مطلق است نمیتوان اختصاص قائل شد البته ظن بضرر یا ظن بعقاب از هر طریقی پیدا شود متابعت واجب است ولکن اکثر علماء اعلام ظن مطلق را حجت نمیدانند
مبحث بیست و یکم تعریف ظن خاص
ظن خاص را تعریف نمودهاند ظنی است که برای مجتهد حاصل میشود از روی ادلهء اجتهادیه که چنین ظنی حجت است هم برای خود مجتهد و هم برای مقلدین ایشان و اگر جایز بود برای تمام افراد مکلفین که در احکام شرعیه بظن خود عمل نمایند دیگر موردی برای رجوع به مجتهد نبود در صورتیکه بنای عقلا بر این است در کلیه امورات مشکله باهل خبره مراجعه مینمایند بلکه رجوع بکسی که خبرویت او بیشتر است که بهتر میتواند تشخیص دهد مراجعه مینمایند.
البته در امور دینیه هم غیر ممکن است بظن خود عمل نمایند ناچار باید ظن مجتهاد را در احکام شرعیه معتبر دانسته طبق فتوای مجتهد عمل نمایند
گفتگوی علماء بر این است که آیا مجتهد بهر ظنی میتواند استناد نماید یا بظن متاخم بعلم و ظاهر این استکه ظن متاخم بعلم ضروری نیست بلکه مورث تقویت بسیاری از تکالیف میگردد
وقتی که حجیت ظن طبق ادله محرز گردد بهر ظنی باشد مجتهد میتواند بگوید:
«هذا ما ادی الیه ظنی و کما ادی الیه ظنی فهو حکم الله فی حقی و حق مقلدی» ولی در مسئله استصحاب چون حجیت آنرا بواسطه حصول ظن نمیدانیم بلکه حجیت آن تعبدی است لذا وظیفه هر مکلفی است طبق اصل عملی در حال مشکوکی عمل نماید.
مبحث بیست و دوم حجیت استصحاب نسبت بظن مطلق
چون حجیت استصحاب تعبدی است و دلیلی بر حجیت ظن مطلق نیست لذا در صورتی که دوران امر بین عمل باستصحاب یا عمل بظن مطلق باشد استصحاب مقدم است.
این قاعده هم در امور واجبه و محرمه است و هم در امور عرفیه که عمل بظن مطلق را نباید مقدم بر استصحاب دانست مثل اینکه ظن بطهارت آبی پیدا نماید در صورتیکه عدم طهارت قبلی یقینی بوده البته نمیتواند عمل بظن نماید و عمل بظن مرقوم ترجیح بلامرجح است و بحکم عقل و حکم شرع در مشکوک الطهاره استصحاب عدمالطهاره باید بشود و بالعکس.
هرگاه طهارت آب یقینی بوده باشد و ظن ضعیفی بعدم آن پیدا شود استصحاب طهارت میشود و در اینمورد استصحاب حجت است.
جمعی از علماء ظن مطلق را در امور عرفیه مقدم داشته اند برای رفع ضرر احتمالی
مبحث بیست و سوم حجیت استصحاب نسبت بظن خاص
هرگاه دوران امر بین استصحاب و ظن خاص شود عمل بظن باید نمود و استصحاب در اینمورد حجت نیست زیرا ظن مرقوم در حکم علم است و از دلائل اجتهادیه است و با بودن دلیل بهیچوجه جای تمسک باصل عملی نیست اعم از اینکه ظن حاصل از کتاب باشد یا ظن حاصل از اخبار یا ظن حاصل از اجماعات همیشه ظن خاص مقدم بر استصحاب است و استصحاب در اینمورد حجیت ندارد.
مبحث بیست و چهارم احکام شرعیه بلاواسطه
احکامیکه حسن یا قبح ذاتی دارد احتیاجی بواسطه ندارد احکام کلی هم که تمام افراد مکلفین مشترک هستند بمقتضای حدیثی که فرموده رسولاللّه است«حکمی علیالواحد حکمی علیالجماعه»یا«حلال محمد حلال الی یوم القیمه احتیاجی به نص خاص ندارد.
یا احکامی که به تنقیح مناط قطعی معلوم است یا اجماعاتی که برای تکالیف و احکام اشتراکی است بلاواسطه و طبق مفهومات عمل میشود و اگر در موردی از موارد شک حاصل شود که آیا این حکم شرعی فقط راجع بمخاطبین بوده یا مشترک است بهیچوجه موردی برای عمل باستصحاب نیست و مکلف در اینگونه موارد یا طبق اخبار به احتیاط عمل مینماید یا باصل برائت متمسک میشود.
مبحث بیست و پنجم احکام شرعیه با واسطه
احکام تکلیفیه مثل واجبات و محرمات و مستحبات و مکروهات و مباحات باید از طریق شرع برسد و نمیتوان بعنوان اشتراک یا تنقیح مناط عمل کرد زیرا مطلوبات انشائی و ضروریات دینی خصوصیاتی دارد که باید دستور شرع داده شود.
شستن دست در وضو برای مرد و زن فرق دارد.جهر و اخفاف در نمازها بین آنها فرق دارد کیفیت قیام و قعود آنها و مستوریت و تمام خصوصیات دیگر حتی در امور کیفری نمیتوان تکالیف مرد و زن را مساوی دانست البته این احکام باید معالواسطه از شرع انور برسد مسئله استصحاب هم از این قبیل است.
اخباریون که بکلی منکر استصحاب شدهاند دلیل آنها همین است که از شرع انور حکم کلی برای استصحاب نرسیده و لذا استصحاب در نفس احکام جاری نیست.
جواب آنها داده شده که استصحاب در موضوع نفس احکام نیست بلکه در متعلقات آنست یعنی شک در رافع است و یقین سابق بحکم شرع و عقل باقی است.
مبحث بیست و ششم عقیده مثبتین
یکی حکم عقل است ببقاء ما کان علی ما کان بلکه حیوانات هم عمل باستصحاب مینمایند یکی اخبار صحیحه است مثل خبر زراره و غیره که فرمودند«لا تنقض الیقین باالشک»یکی دیگر میگویند آنچه در سابق موجود بوده ممکن الثبوت است در لا حق لازم میآید خروج او از امکان ذاتی و یکی بقاعده مقتضی و مانع است که هر یقینی مادامیکه علم بزوال آن پیدا نشود آثار آن باقی است.
مبحث بیست و هفتم عقیده نافیین
عقیده کسانیکه بکلی نفی حجیت استصحاب را نموده اند میگویند باستصحاب علم حاصل نمیشود و در تمام تکالیف علم برفع اشتغال لازم است و حکم نمودن ببقاء ما کان یا حکم باستمرار اثرات آن مخالف با اصل اولی است زیرا اشتغال بذمه یقینی برائت یقینی لازم دارد و در حال مشکوک بودن برائت یقینی حاصل نمیشود مگر باحتیاط و در این دو مبحث گفتگوهای زیادی است بین مثبتین و نافیین که در این مقاله گنجایش ذکر آنها نیست.
مبحث بیست و هشتم عقیده شخصی من در این موضوعات
آنچه بنظر قاضی میرسد در حال مشکوکی باصل استصحاب باید عمل نمود و استصحاب اصل برزخی است و رعایت قاعده مقتضی و مانع در آن حال میشود که اگر قابلیت بقاء مقتضی است و علم بمانع هم نیست استصحاب جاری است.
مبحث بیست و نهم شواهد و امثله نسبت بتمام موارد مذکوره از عرفیات
مراسلات غائبین است که استصحاب بقاء خانواده را مینمایند بلکه اجماع تمام مردم است که با طهارت یقینی سابق تجدید تطهیر را در حال مشکوکی نمینمایند.
مبحث سیام ذکر کتب و رسائلی که مورد استناد و مراجعه من واقع گردیده
با مراجعه بتقریرات خود که در ایام تحصیلی نوشتهام و با مراجعه به مفاتیحالاصول و عناوین و تقریرات مرحوم شیخ انصاری این مقاله نوشته شده است.