تفاوت معامله فضولی و انتقال مال غیر؟

                                  تفاوت معامله فضولی و انتقال مال غیر؟

در معامله فضولی گرچه تحقق میدانی آن انتقال باشد ولی اولا عنصر سو ء نیت باید در باب کیفری نمودن آن اثبات شود ولکن در حالت غیر از آن فضول ، ضامن « من لاحق مال غیره » میباشد و یا با تنفیذ اصیل « یا ذی المدخل الید » باید نقصان کار را رد نماید والا طبق مواد247 و249 ق.م شامل رد مال یا قیم یا مثل یا بدل از آن میگردد.

در انتقال به غیر خصوصا در کلاهبرداری بمانند امثال زیر تحقق سوء نیت کاملا مشهود است:
1-کسی که خود را اصیل ملکی معرفی نماید و به چندین نفر اجاره یا رهن بدون اجاره نامه یا دست نوشته دهد.
2-با نیرنگ فریب مالی را به افراد وسیع التعداد بهر شکل منتقل نماید.
3-کسی که با سند سازی و جعل منتقل نماید.
عنصر اصلی معنوی و مادی از نظر تضرر و حاصل از آن سود فرد است.

ولی در موضوعی می بینید فردی از مال الارث خود که مشاع است و سند تفکیکی ندارد بفرض صحیح بودن موضوع مانحن فیه 2دانگ را به دوست خود با مبایعه نامه واگذار می نماید شاید در نظر اول بگویم این نیز انتقال لاحق مال است ولی نقصان عنصر ( سوء نیت) آشکار است!
مانند فرزندی که اتومبیل پدر خود را که مشارالیه در سفر است بفرض گرانتر فروختن و سود بیشتر بردن پدر بدون اذن منتقل می نماید جهل حکمی وموضوعی می تواند از تفاوت های فاحش بحث باشد.

در کنار این موضوع خاطر نشان میسازم که یکی از وجوه افتراقی موضوع در امانی بودن مال یا در دسترس بودن مال و مرادواتی که فضول با اصیل دارد با انتقال مال غیر باشد زیرا در نص صریح قانون مدنی این چنین آمده:
معامله بغیر جز بعنوان ولایت وصایت وکالت نافذ نیست.
پس تحقق امر مانحن فیه در مواد 183و190و191و192و193و198و199از باب رضایت وکالت وصایت تنفیذ وقائم به ذات بودن فرد برای تسلیم مال با استفاده از ماده348قانون مدنی می باشد.
در ماده 251و256 قانون مدنی نیز صحبت از سه کلمه مهم است:معامله ، اذن و رضا ، و انتقال. پس اگر این موارد را در نظر بگیریم نتیجاتا آنچه حاصل موضوع می شود همان اصل انتقال قهری یا غیر قهری مال (منقول-غیر منقول)به سبب اراده یکجانبه یا همپای طرفین بدون اذن یا با اذن میباشد.

در قانون مجازات اسلامی همیشه کلمه (هرکس)بصورت بسیط استفاده میگردد و لطفا بمواد پایین توجه کنید:
مواد:565و581و673و674و690وقانون تشدید مرتکبین ارتشا اختلاس وکلاهبرداری وهمچنین مواد 2و4 از قانون ا.د.کیفری و با مشاهده مواد قانون مجازات در باب انتقال مال غیر علی الخصوص (مواد1و2) مصوب 1308 و قانون انتقال دهندگان مال غیر مصوبه 1302، ملاحظه می کنید که:
1-جبر و غلبه قهری
2-سو نیت وسو استفاده
3-جعل وتزویر
4-صحبتی از معامله وتعهداتی مطرح نیست.
5-مال مستحق للغیر است و بقصد (منفعت وتضرر به افراد)
6-عالما قاصدا عامدا بالغا مختارا فعل را انجام می دهد.

آشنایی حقوقی با مرز باریک میان قولنامه و بیع‌نامه

 آشنایی حقوقی با مرز باریک میان قولنامه و بیع‌نامه

قراردادها تابع قصد واقعی طرفین آن است و چون امکان تعیین قصد واقعی طرفین قرارداد به صورت دقیق وجود ندارد، برای پی‌بردن به آن باید به الفاظ عقود و قراردادها مراجعه کرد.

مفهوم قولنامه و بیع‌ نامه

در پرتو اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها علی‌الاصول هرکس در خرید و فروش یا خودداری از آن آزاد است و مختار است که موضوع معامله، نوع معامله و طرف معامله خود را انتخاب کند.

 قانون مدنی در ماده 338 در تعریف بیع مقرر می‌دارد که: «بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم.» در مبحث خرید و فروش نیز موضوع معامله می‌تواند مال منقول یا غیر منقول باشد که با ظهور خریدار و فروشنده به عنوان متعاملین مبادرت به انعقاد «عقد بیع» می‌کنند، بدین شرح که فروشنده مال معینی را با اوصاف مشخصی معلوم می‌کند و پس از تعیین ثمن (قیمت قراردادی) و توافق کامل خریدار بر آن و سایر شرایط از قبیل نحوه پرداخت ثمن، زمان تحویل مبیع و حسب مورد انتقال سند رسمی و... مبادرت به بیع می‌کند.

بنابراین برای اثبات معامله و جلوگیری از بروز اختلافات احتمالی آینده عمدتا طرفین بیع را به صورت مکتوب نیز در می‌آورند که به آن «بیع‌نامه» یا «مبایعه‌نامه» می‌گویند. لازم به ذکراست که با وحدت ملاک از آیه 282 سوره بقره در قرآن کریم نیز مکتوب کردن و گرفتن شاهد در معاملات توصیه شده است، اگرچه الزامی در قانون مدنی ایران بر مکتوب بودن بیع وجود ندارد.

در مقابل اگر طرفین قصد انعقاد معامله‌ای را داشته باشند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است و تعهد کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاصی انجام دهند و به عبارت دیگر صرفا وعده انجام بیع را در آینده به یکدیگر بدهند، سندی را که درخصوص این قول متقابل طرفین تنظیم می‌شود در زبان عرف «قولنامه» می‌گویند.

دلایل وجود دو قالب قولنامه و بیع‌نامه در قراردادها

حال چه ضرورتی وجود دارد که طرفین یک بار قولنامه تنظیم و متعاقبا با فراهم شدن مقدمات، مبادرت به انعقاد عقد بیع کند؟ در پاسخ شاید بتوان گفت که برخی موارد وجود دارد که خریدار و فروشنده نمی‌خواهند مورد معامله یا همدیگر را از دست بدهند و بدین وسیله تا فراهم شدن مقدمات خود را در مقابل یکدیگر متعهد می‌کنند که خریدار تعهد به خرید مبیع و در مقابل فروشنده نیز تعهد به فروش می‌کند.

سوال بعدی اینکه اکنون معاملاتی که مردم در مورد املاک انجام می‌دهند با عنوان قولنامه شناخته می‌شود آیا کاربرد این اصطلاح برای آن صحیح است يا خير ؟ عناوینی را که اشخاص برای اعمال حقوقی خود بر می‌گزینند در اکثر موارد صحیح است، لکن با بررسی روند تاریخی و عرف حاکم بر جامعه در برخی موارد عناوین «قولنامه» و «مبایعه‌نامه» به غلط، هر یک در جای دیگری مورد استفاده قرار می‌گیرد.

 در تشخیص صحت عنوان برگزیده شده در قرار‌داد می‌بایست به قصد و اراده طرفین رجوع کرد، بدین معنا که با توصیف و تفسیر اراده باطنی متعاملین و مداقه در عبارات و الفاظ مستعمل در قرار‌داد و معانی عرفی آن و اوضاع و احوال و شرایط حاکم بر قرار‌داد و سایر قرائن و امارات قصد واقعی طرفین را احراز کرد. اگر قصد طرفین تعهد به انعقاد بیع در آینده باشد استعمال لفظ قولنامه بر آن صحیح است، لکن اگر قصد طرفین، تحقق بیع در زمان حال باشد لفظ مبایعه بر آن صدق می‌کند. امروزه با تاسیس اتحادیه صنف مشاورین املاک و تهیه قراردادهای تیپ، معاملاتی را که مردم در خصوص املاک انجام می‌دهند عنوان مبایعه‌نامه دارد و کاربرد قولنامه بر آن صحیح نیست.

کاربرد وجه التزام در قراردادها

اين كارشناس ارشد حقوق خصوصي در تعریف وجه التزام می‌افزايد: هرگاه طرفین عقد، توافق کنند که در صورت عدم اجرای تعهد یا تاخیر در اجرای آن متعهد مبلغ معینی را به متعهدله بپردازد به این خسارت مقطوع و تعیین‌شده توسط طرفین وجه التزام می‌گویند. حمزه‌اي خاطرنشان می‌کند: قابل توجه آنکه در حقوق ایران دادگاه نیز نمی‌تواند متعهد را به کمتر یا بیشتر از آنچه بدان ملتزم شده محکوم کند و خسارتی که بر اثر تخلف و پیمان‌شکنی متعهد به متعهد‌له وارد می‌شود ،ممکن است ناشی از عدم انجام تعهد یا تاخیر در انجام تعهد باشد.

به طور مثال اگر در قولنامه مقرر شود که فروشنده در صورت عدم انجام تعهد مبلغی به عنوان وجه التزام بپردازد، خریدار نمی‌تواند الزام او را به انجام بیع و انتقال رسمی آن همراه با تادیه وجه التزام بخواهد؛ زیرا خسارت عدم انجام تعهد هیچ گاه با در خواست اجرای اصل آن جمع نمی‌شود. از طرفی اگر در قولنامه قید شود که فروشنده در صورت تخلف از انجام تعهد در موعد مقرر (تاخیر در انجام تعهد‌) متعهد به پرداخت مبلغ معینی به عنوان وجه التزام است مطالبه وجه التزام همراه با اجبار متعهد به انجام اصل تعهد منافاتی ندارد.

بنابراین در مورد امكان مطالبه نكردن وجه التزام و اجبار فرد به انجام قرارداد ذکر این نکته خالی از وجه نیست که وجه التزام، تعهدی تبعی و فرعی است و متعهدله نمی‌تواند زمانی‌که متعهد تعهد اصلی را ایفا می‌کند از آن صرف‌نظر و وجه التزام را مطالبه کند یا اینکه متعهد مختار باشد که تعهد اصلی را بجا نیاورد و وجه التزام را بپردازد مگر آنکه خلافش در قرارداد شرط شده باشد.

بنابراین چنانچه وجه التزام ناشی از عدم انجام تعهد و بدل از آن باشد متعهدله نمی‌تواند اجبار متعهد را به انجام قرارداد خواستار شود زیرا در این مورد زمانی حق مطالبه وجه التزام مستقر مي‌شود که انجام دادن تعهد به طور قطعی منتفی شده و دیگر قابل اجرا نباشد بنابراین متعهد‌له تنها می‌تواند وجه التزام را به عنوان بدل از اصل تعهد مطالبه کند و اجبار متعهد به انجام قرارداد سالبه به انتفاع موضوع است.

حال با توجه به اينكه در قولنامه چون هر دو طرف تعهد به انجام عملی حقوقی (بیع) در آینده می‌کنند صرفا وعده متقابل بیع است نه خود بیع زیرا با قولنامه تملیک و انتقال مال صورت نمی‌گیرد و اثر آن صرفا ایجاد تعهد است. در هر صورت تمییز آن تابع قصد و اراده باطنی طرفین است. وی مي‌گويد: شهروندان در انعقاد قولنامه باید نکاتی را مورد توجه قرار دهند. در ابتدا توصیه می‌شود که برای انجام اموری که انسان نسبت بدان جاهل است، به اهل خبره مراجعه کند.

لکن به طور اختصار باید گفت طرفین معامله با ذکر کامل مشخصات و احراز اهلیت آنها برای انجام معامله، باید توانایی قانونی برای متعهد شدن در برابر یکدیگر را داشته باشند. همچنین موضوع تعهد و متعلق آن به صورت صریح و روشن و بدون هرگونه ابهامی باید قید ‌شود. گذشته از اینها، مقدماتی را که برای انجام بیع لازم است و در هنگام انعقاد قولنامه فراهم است، در مرز تعهدات متعهد تصریح و ضمانت اجرای مناسب در خصوص عدم اجرا یا تاخیر در اجرای تعهدات در قولنامه درج شود.

جایگاه ثبت در معاملات املاک

 بیع‌نامه‌ای که به صورت عادی تنظیم شده به معنی پایان قرار‌داد فروش یک ملک محسوب نمی‌شود. با توجه به خصوصیت و قابلیت‌های خاص اموال غیر‌منقول و وجود قانون ثبت و مقررات آمره آن، بیعی که به صورت عادی تنظیم شده است از حیث قانون ثبت فاقد اعتبار است. به موجب این قانون معامله املاک دارای سابقه ثبتی الزاما به صورت سند رسمی دارای اعتبار است و دولت کسی را مالک می‌شناسد که ملک در دفتر املاک به نام او ثبت شده باشد.

اما در رویه قضایی موجود محاکم با تقاضای خریدار و احراز اصالت و صحت مبایعه‌نامه، فروشنده را ملزم به تنظیم سند رسمی می‌کنند و در صورت امتناع فروشنده از انتقال سند رسمی نماینده دادگاه به عنوان «الحاکم ولی الممتنع» مبادرت به انتقال سند رسمی می‌کند.

لهذا با توجه به موارد فوق که از اهمیت بسزایی برخوردار است شهروندان به خصوص خریداران باید در خصوص بیع املاک تلاش کنند که معاملات خود را در دفاتر اسناد رسمی انجام دهند و ثبت کنند نه در بنگاه‌های املاک.

در خصوص موردی که مبایعه‌نامه به صورت سند عادی تنظیم مي‌شود باید قبل از تنظیم آن به نکات ذیل توجه شود: در خصوص احراز هویت، اهلیت، ممنوع‌المعامله نبودن، سمت، مالکیت فروشنده بر ملک دقت لازم صورت گیرد. در خصوص ملک تحقیق شود که ملک در رهن یا بازداشت نباشد. حتی‌الامکان از کارشناسان ساختمان در مورد استحکام و اصالت ملک نیز مشاوره گرفته شود و ضمانت اجراهای مناسب برای اجرای تعهدات در قرار داد ذکر شود.

تفاوت مبایعه‌ نامه و قولنامه

یکی دیگر از کارشناسان حقوقی در مورد تفاوت مبايعه‌نامه و قولنامه مي‌گويد: در اين مورد چيزي در قانون پيش‌بيني نشده است اما مي‌توان به تفاوت اين دو از مواد مختلف قانون كه در مورد آنها به صورت جدا مقرر شده پي برد. احسان افشاري ادامه می‌دهد: به طور مثال در ماده 10 قانون مدني آمده است که قراردادهاي خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد کرده‌اند، در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.

 هم‌چنين ماده 22 قانون ثبت مي‌گويد: همين كه ملكي مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسيد دولت فقط كسي را كه ملك به اسم او ثبت شده يا كسي را كه ملك مزبور به او منتقل شده و اين انتقال نيز در دفتر املاك به ثبت رسيده يا اينكه ملك مزبور از مالك رسمي به وسیله ارث به او رسيده باشد مالك خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملك وقتي در دفتر املاك به اسم وراث ثبت مي‌شود كه وراثت و انحصار آنها محرز و در سهم‌الارث بين آنها توافق بوده و يا در صورت اختلاف حكم نهايي در آن باب صادر شده باشد.

 هم‌چنين مواد ديگر اين قانون مانند ماده 46 قانون فوق مي‌گويد: ثبت اسناد اختياري است مگر در مواردي مانند عقود و معاملات راجع به عين يا منافع املاكي كه قبلا در دفتر ملاك ثبت شده باشد.

معاملات راجع به حقوقي كه قبلا در دفتر املاك ثبت شده است. همچنین در نقاطي كه اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمي موجود بوده و وزارت عدليه مقتضي بداند ثبت اسناد ذيل اجباري است‌:كليه عقود و معاملات راجع به عين يا منافع اموال غير منقوله كه در دفتر املاك ثبت نشده و صلح‌نامه و هبه نامه و شركت نامه. سندي كه مطابق مواد فوق بايد به ثبت برسد و به ثبت نرسيده در هيچ يك از ادارات و محاكم پذيرفته نخواهد شد.

حوادث جاده‌ای مطابق با  قاعده تسبیب

حوادث جاده‌ای مطابق "قاعده تسبیب" در قانون مجازات اسلامی قابل پیگیری است.

در قانون مجازات اسلامی مطابق قاعده تسبیب دولت در حوادثی از این دست به نوعی مسئول است و با توجه به بحث مسئولیت در قانون مجازات اسلامی این مهم قابل پیگیری است.

در ارتباط با ضرورت علت‌یابی حواٍدث جاده‌ای که منجر به کشته و مجروح شدن مردم مي‌شود، افرادی که به نوعی با این حوادث مرتبط هستند، هر یک طبق مسئولیتی که بر عهده دارند در رابطه با این حوادث، چگونگی رخداد آنها، اقدامات انجام شده برای رسیدگی به مصدومان، شناسایی علل حادثه و جلوگیری از این دست حوادث ناگوار مسئول بوده و باید در این رابطه توضیح دهند.

مسئولین باید  تمامی عوامل از جمله ایمنی راه، شرکت حمل‌کننده مسافر، بی‌احتیاطی راننده در حوادث جاده‌ای را مورد بررسی دقیق قرار دهند تا مطابق قوانین با آنها برخورد و به پرونده آن‌ها رسیدگی شود.
 دولت از جهت قاعده تسبیب در رابطه با حوادث جاده‌ای به خصوص تصادفاتی که منجر به کشته شدن افراد بسیاری می‌شود به نوعی مسئول است.

بنابراین مطابق قانون مجازات و با توجه بحث مسئولیت دولت در این رابطه حوادثی از این دست قابل پیگیری است.
به طورکلی چنانچه علت حادثه بی‌احتیاطی راننده باشد، شرکت حمل کننده از این جهت که کنترل کافی در گزینش راننده و اتوبوس نداشته است  نیز در رابطه با این مهم مسئولیت دارد.

مصاديق عسر و حرج در ازدواج دائم و موقت

مصاديق عسر و حرج در ازدواج دائم و موقت
هرگاه ادامه زندگي مشترك دائم يا موقت برای زوجه ایجاد مشقت کند و این موضوع به اثبات دادگاه برسد، در این صورت حکم اجبار زوج به بذل زمان باقیمانده از ازدواج، توسط مراجع قضايي صادر مي‌شود.

عُسر در لغت به معنای صعوبت، مشقّت و شدت آمده و حرج نیز به معنای ضیق، تنگی، تنگنا و گناه معني شده است و در اصطلاح فقهی و حقوقی نيز منظور از این قاعده این است که تکالیفی که موجب مشقت و سختی برای مکلف است در دین وجود ندارد.

برای صدور یا اجرای حکم طلاق به علت عسر و حرج، زن موظف به پرداخت وجه یا مال به شوهر بوده و یا بایستی کل مهریه  یا قسمتی از آن را بذل کند؟
خیر، در مواردی که عسر و حرج زوجه برای دادگاه اثبات شود صدور حکم طلاق و اجبار زوج به طلاق الزاماً مشروط به پرداخت مال یا گذشت از مهریه توسط زوجه نیست، با اين حال در انتخاب و تعیین نوع طلاق(خلع) بهتر است زوجه قسمتی از مهریه خود را بذل کند و البته به طور معمول هرچه بذل مهریه بیشتری صورت گیرد، قرینه‌ای بر عسر و حرج بیشتر زن تلقی می‌شود.

مصادیق عسر و حرج کدامند؟
هرگاه برای زن در زندگی مشترک وضعیتی به وجود آید که ادامه زندگی برای او همراه با سختی و مشقت باشد به نحوی که به طور عادی تحمل آن مشکل باشد، می‌تواند برای طلاق به دادگاه مراجعه کرده  و دادگاه پس از بررسی موضوع اگر شرایط را برای زن غیر قابل تحمل تشخیص داد به درخواست او پاسخ مثبت می‌دهد، كه مصادیق عسر و حرج درقانون عبارتند؛ ترک زندگی توسط شوهر حد اقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب بدون عذر موجه، اعتیاد شوهر به مواد مخدر یا ابتلای او به مشروبات الکلی و امتناع زوج از ترک آن‌ها یا عدم امکان الزام شوهر به ترک آن در مدتی که به تشخیص پزشک برای ترک اعتیاد لازم بوده است، (در صورتی که زوج به تعهدات خود عمل نکند و یا پس از ترک دوباره به مصرف مشروبات الکلی یا موادمخدر روی آورد با درخواست زوجه طلاق انجام خواهد گرفت)،‌-محکومیت قطعی شوهر به حبس پنج سال یا بیشتر،‌ ضرب و جرح یا فحاشی یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج که عرفا با توجه به وضعیت زن قابل تحمل نباشد،‌ ابتلاء شوهر به بیماری‌های صعب العلاج روانی یا مسری یا هر عارضه صعب العلاج دیگر که زندگی مشترک را مختل کند مثل بیماری سارس یا ایدز و البته علاوه بر  موارد مذکور در هر موردی که دادگاه تشخیص دهد زن در عسر و حرج قرار گرفته، با درخواست زوجه حکم طلاق صادر می‌گردد.

به عقيده شما طلاقی که با درخواست زوجه به واسطه عسر و حرج صورت می‌گیرد قابل برگشت و رجوع از سوی شوهر است؟
این نوع طلاق، طلاق رجعی محسوب نمی‌شود چراكه اگر زوج بتواند رجوع کند دیگر از عسر و حرج زوجه رفع اثر نمی‌شود در نتیجه درخواست زوجه برای طلاق و حکم مربوطه  لغو و بی فایده است.

آیا در ازدواج موقت هم عسر و حرج مصداق دارد و  زوجه می‌تواند به اين واسطه، به زندگی مشترک خود پایان دهد؟
بله، در مواردی که ادامه زوجیت موقت برای زوجه ایجاد مشقت کند و این موضوع برای دادگاه ثابت شود در این صورت دادگاه می‌تواند حکم به اجبار زوج به بذل بقیه مدت باقیمانده از ازدواج موقت کند و اگر این اجبار ممکن نشود حکم به انحلال زوجیت و قطع مابقی مدت ازدواج صادر می‌شود.

آیا نشوز يا همان عدم تمكين شوهر هم می‌تواند دلیل طلاق زن به علت عسر و حرج باشد؟
بنا بر نظر اکثریت، عدم ایفای وظایف زناشویی  از ناحیه شوهر هم ممکن است برای زوجه عسر و حرج ایجاد نماید و زن می‌تواند به این استناد تقاضای طلاق کند که اگر عسر و حرج وی ثابت شود حکم طلاق نیز صادر می‌شود.

بر اساس  قانون کراهت زوجه از شوهر هم عسر و حرج محسوب می‌شود؟
این موضوع اختلافی است، بعضی افراد معتقدند کراهت زوجه به تنهایی نمی‌تواند عسر و حرج زن و دلیل طلاق محسوب  گردد، به رغم اینکه  حتی زن راضی به بذل کل مهریه خود شود. بعضي دیگر بر این نظرند که  اگر دادگاه پس از تحقیقات و رسیدگی‌های خود تشخیص دهد که نفرت زوجه از شوهر به حدی است که ادامه زوجیت و زندگی مشترک را برای او غیر ممکن می‌سازد آن را از مصادیق عسر و حرج شناخته و بر همین مبنا حکم به طلاق صادر می‌کنند.

عواقب كيفري و مدني استنكاف شوهر از پرداخت نفقه به زن

                   عواقب كيفري و مدني استنكاف شوهر از پرداخت نفقه به زن

وقوع عقد نکاح دائم، مرد مکلف می‌شود(با تمکین زن) نفقه او را پرداخت کند و اگر از این تکلیف قانونی سرباز زند، هم از جهت کیفری و هم به لحاظ مدنی، عواقب سختی در انتظار وي خواهد بود.

استنكاف شوهر از پرداخت نفقه

استنکاف شوهر از پرداخت نفقه، نپرداختن نفقه زن از سوي شوهر، ممکن است به دو علّت صورت پذيرد؛ اول اینکه، شوهر ازملائت کافی برخوردار است. با این حال(به دلايلی)، از پرداخت نفقه همسر دائمی خود، استنکاف می‌كند، یا اینکه اصولاً، وی قادر به پرداخت نفقه همسرش نیست، چه این عجز از پرداخت نفقه، سابق بر عقد نکاح و یا لاحق بر آن باشد.

استنکاف شوهر از ادای نفقه، از نظر فقهی از مصادیق نشوز زوج است، یعنی همانطور که زن اگر به تکالیف خود در برابر مرد عمل نکند، ناشزه تلقی می‌شود، اگر مرد نیز ترک انفاق نماید یا از وظایف دیگری که به عهدة او است خودداری کند، ناشز محسوب خواهد شد. با وقوع عقد نکاح دائم، مرد مکلف می‌شود(با تمکین زن)، نفقه او را پرداخت کند و اگر از این تکلیف قانونی، سرباز زند، هم از جهت کیفری و هم به لحاظ مدنی، عواقب سختی در انتظار او است.

ماده ۱۱۱۱قانون مدني مقرر كرده است: زن می‌تواند در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه به محکمه رجوع کند، در این صورت محکمه میزان نفقه را معیّن و شوهر را به دادن آن محکوم خواهدکرد، كه امروزه این روش در جامعه، معمول است.

 بنابراين با تقدیم دادخواست زن به دادگاه(خانواده)، دادگاه موضوع را با دعوت از طرفین یا به نحو مقتضی(عدم مراجعه مرد به دادگاه)، بررسی، آن را با صدور قرار، به کارشناس نفقه ارجاع می‌نماید و کارشناس هم با مطالعه پرونده و عندالاقتضاء بررسی مدارک و استماع اظهارات طرفین، میزان نفقه را با عنایت به وضعیت زن و شوهر، خصوصاً نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن، تعیین و به دادگاه اعلام می‌کند و دادگاه با توجّه به تطابق نظریه کارشناس با اوضاع و احوال محقق قضیه، رأی مقتضی صادر خواهد کرد.

با قطعی و لازم‌الاجراشدن حکم، چنانچه شوهر از اجرای رأی هم خودداری کند، از طریق معرفی و بازداشت اموال وی، حکم اجرا می‌شود و یا محکوم‌له می‌تواند از ماده ۲ قانون نحوه اجرای محکومیت مالی(مصوب سال ۱۳۷۷) استفاده نماید و در نهایت ممکن است به حبس مرد مستنکف از پرداخت نفقه همسر، هم منجر شود.

با این حال طبق ماده بعدی یعنی ماده ۱۱۱۲قانون مدني . اگر اجرای حکم مذکور در مادة قبل ممکن نباشد، مطابق ماده (۱۱۲۹) رفتار خواهد شد كه بر طبق این ماده: در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجرای حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه، زن می‌تواند برای طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم، شوهر را اجبار به طلاق می‌كند.

همچنین در صورت عجز شوهر از دادن نفقه، بدین ترتیب در صورت مطالبه نفقه به وسیله زن از طریق دادگاه، صدور حکم به نفع زن و عدم اجرای حکم(مثلاً مرد حکم را اجراء نکند یا اموال خود را پنهان نماید)، زن می‌تواند درخواست صدور گواهی عدم امکان سازش(برای طلاق) را مطرح کند.

در اینجا این بحث مطرح می‌شود که آیا حکم مندرج در ماده ۱۱۲۹ق.م. ناظر به نفقه گذشته است یا نفقه آینده، یا هر دو، مسئله اختلافی است. برخی آن را ناظر به نفقه آینده می‌دانند . ولی بعضی تمایل دارند به اینکه بگویند هر دو را شامل می‌شود.

از آنجا که در نظام حقوقی ما به دلايلی درخواست طلاق از سوی زن مشکل و دارای تشریفات سخت و طولانی است(مگر اینکه رضای شوهر نیز با آن همراه باشد)، مقررات مندرج در ماده ۱۱۲۹ و عدم امکان اجرای حکم مذکور در ماده ۱۱۱۱قانون مدني و حتی عسر و حرجی که برای زوجه با عدم دریافت نفقه، پیش خواهد آمد، به وی کمک خواهد کرد تا زن بتواند برای طلاق به دادگاه مراجعه کند و دادگاه با صدور گواهی عدم امکان سازش، زمینه را برای طلاق زن در دفترخانه طلاق فراهم كند.

در اینجا، دو سؤال مطرح می‌شود، نخست اینکه آیا طرفین عقد می‌توانند، ضمن عقد نکاح یا پس از آن و یا ضمن عقد دیگری، تکلیف مرد را در این باب ساقط کنند؟ و دوم اینکه اگر زن از مرد مطالبه نفقه نماید و مرد ادعا کند که توانایی پرداخت نفقه را ندارد. ولی، زن مدعی باشد که مرد توانگر است و می‌تواند نفقه وی را بپردازد، چه کسی مدعی محسوب می‌شود و کدام یک مدعی‌علیه می‌باشند.

در ارتباط با پرسش اول در نکاح دائم، وظیفه مرد ناشی از حکم قانون است(ماده ۱۱۰۶ق.م.) به همین دلیل طرفین نمی‌توانند آن را اسقاط کنند؛ البته زن می‌تواند نفقه‌ای را که مستقر شده و طلبکار است را مانند دیگر طلب‌ها، ببخشد یا به شوهر صلح کند.

در مورد سؤال دوم، گفته شده، قول، قول مرد است با قسم، در صورتی که زن بینه نداشته باشد. مگر اینکه (مرد) صاحب ثروت بوده باشد و ادعا نماید که اموالش تلف شده ولی زن آن را انکار نماید، پس در این صورت قول، قول زن است با قسم و بر مرد است که بینه بیاورد.

بحث دیگری که در مورد خودداری مرد از پرداخت نفقه همسرش قابل طرح است. موارد مندرج در ماده ۱۲۰۵قانون مدني است. برطبق اين ماده در موارد غیبت یا استنکاف از پرداخت نفقه، چنانچه الزام کسی که پرداخت نفقه بر عهده اوست ممکن نباشد دادگاه می‌تواند با مطالبة افراد واجب‌النفقه به مقدار نفقه از اموال غایب یا مستنکف در اختیار آنها یا متکفل مخارج آنان قرار دهد.

در صورتی که اموال غایب یا مستنکف در اختیار نباشد همسر وی یا دیگری با اجازه دادگاه می‌تواند نفقه را به عنوان قرض بپردازند و از شخص غایب یا مستنکف مطالبه كند؛ در این ماده، همان طور که از ظاهر آن مستفاد می‌شود، دادگاه ابتدا حکم به محکومیت منفق به پرداخت نفقه (زن یا اقارب) صادر می‌کند و در صورت عدم امکان اجرای حکم دادگاه، آن گاه محکمه می‌تواند از اموال نفقه‌دهنده، به مقدار نفقه در اختیار واجب‌النفقه(که در اینجا زن است)، قرار ‌دهد.

بحث جالب دیگری که در این ماده مطرح شده این است که اگر اموال مستنکف در دسترس نباشد، دادگاه می‌تواند به زن اجازه دهد تا به حساب شوهرش، قرض کند و با اذن دادگاه و به حساب شوهر این کار انجام می‌شود.

در اینجا اذن دادگاه، ظاهراً برای جلوگیری از سوءاستفاده زوجه است تا وی هرچه خواست و اراده كرد را نتواند به حساب شوهرش قرض نماید و او را بدهکار کند. لازم به یادآوری است که ماده ۱۲۰۵قانون مدني منحصر به زن نیست و در مورد سایر افراد واجب‌النفقه نیز مصداق خواهد داشت.