مالـكیت زمانی در حقـوق ایران

مالـكیت زمانی در حقـوق ایران

امیر قشونی ـ دانشجوی كارشناسی ارشد

مقدمه

با گسترش تعاملات افراد در عرصه‌های مختلف اجتماعی، گرایش‌های جدیدی در حوزه حقوق ایجاد شده، به تناسب نیازها، نهادهای نوینی در نظام‌های مختلف حقوقی پدید آمده است. یكی از این نهادهای مدرن، «Timesharing» یا همان «مالكیت زمانی» است.

از آنجایی كه مالكیت زمانی پدیده‌ای نوپا و تازه تأسیس در حقوق است و از رواج آن در حقوق ایران بیش از یك دهه نمی‌گذرد، این نهاد چندان به طور كامل و دقیق توسط اساتید و علمای معاصر حقوق ایران مورد مطالعه و بررسی قرار نگرفته است.

این در حالی است كه با پیشرفت روافزون علم و صنعت در سراسر دنیا و همچنین با توجه به این موضوع كه در حال حاضر صنعت توریسم به عنوان یكی از بزرگترین صنایع و تولیدات جهان مطرح است و درآمد قابل ملاحظه‌ای را نصیب صاحبان خود كرده است، به گونه‌ای كه تمامی كشورهای در حال سرمایه‌گذاری و برنامه‌ریزی در این بخش هستند، یكی از سودآورترین قسمت‌های صنعت توریسم مالكیت زمانی یا همان Timesharing است كه در چند سال اخیر رشد زیادی داشته است.

بنابراین تلاش در راه گسترش صنعت گردشگری در كشور و همچنین نیاز به گسترش پایاپای گستره حقوق مدنی و بازرگانی ایران با جهان امروز، توجه قانونگذار ما را به تدوین و تصویب قانون مستقلی با این عنوان و مضمون، بیش از پیش ضروری می‌كند. چرا كه وظیفه قانونمند كردن حال و فعالیت‌های اجتماعی با سیستم حقوقی است و از طرف دیگر، در حال حاضر كه نظام‌های حقوقی متأثر از یكدیگر هستند، انجام این مهم بدون ارزیابی مبانی حقوق داخلی چندان قابل قبول نیست.

راه‌حل صحیح و منطقی در برخورد با یك پدیده جدید یا تأسیس حقوقی ناشناخته كه از نظام دیگری كه به كشور و جامعه ما وارد شده، این است كه اولاً، ماهیت و مبنای آن در كشور مبدأ شناخته شود و آثار و نتایج آن مورد بررسی قرار گیرد و ثانیاً با توجه به ماهیت آثار و احكام آن، ‌مغایرت نداشتن با حقوق داخلی بررسی شود تا صحت و بطلان همچنین سازگاری آن با ساختار و فرهنگ جامعه مد نظر قرار گیرد و در فرض تصویب و اجرای آن در حقوق داخلی با بی‌میلی و قانون مقصدگریزی اشخاص مواجه نشود.

در خصوص تأسیس حقوقی «مالكیت زمانی» با توجه به وضع فرهنگی مردم ایران و ابعاد روانی مالكیت و احساس دائمی بودن آن به ویژه نسبت به اماكن مسكونی، به نظر می‌رسد كه مردم كشور ما استقبال شایان توجهی از این تأسیس مفید نكنند و به جای مفهوم مالكیت،‌ نوعی اجاره منافع به ذهن ایشان ظهور كند. حال آن كه در برخی كشورهای صنعتی به ویژه در املاك تفریحی و ویلایی عقد مالكیت زمانی كاربردمفید داشته است.

افزون بر آن، به نظر نمی‌آید كه استفاده از این نهاد مختص گردشگری باشد بلكه در سایر حوزه‌های مالكانه نیز می‌تواند مورد بهره‌برداری قرار گیرد. بدیهی است در مواردی كه استفاده برای اقامت نباشد، قضیه از لحاظ حقوقی پیچیده‌تر خواهد بود، اما بی‌تردید در مورد استفاده از ماشین‌آلات یا برخی تجهیزات گران‌قیمت می‌توان به این نهاد توجه ویژه داشت.

وضع قانون خاص و مسائل مربوط به نهاد «مالكیت زمانی»، موجب خواهد شد كه نظرات معارض بروز نكند و از آنجا كه تأسیس مذكور در برخی از نقاط ایران عملاً رایج شده، حقوق و تكالیف طرفین قرارداد عقد مالكیت ادواری، در چارچوب قراردادی معتبر قابل‌بررسی باشد.

از سوی دیگر با عنایت به این نكته كه قوانین مصوب در كشور ما باید مطابق با موازین شرعی و فقهی باشد. كوشش فقهای معاصر برای تطبیق این پدیده نو و بدیع با قواعد فقهی و اسلامی نیز مدنظر است چرا كه لازمه كارایی قواعد اسلامی، پویایی آنها در جهت تأمین نیازهای امروزی جامعه مسلمانان و حكومت اسلامی است.

سخن اول:

برای پی‌بردن به وجوه تعاریف میان مالك دائم با مالكیت زمانی شایسته است به اوصاف مالكیت اشاره‌ای داشته باشیم.

تعریف مالكیت

تعریف لفظی ـ مالكیت از ریشه ملك (به فتح میم) به معنی «دارابودن» و «تصاحب» و همچنین «در تصرف داشتن چیزی» است و معادل آن در زبان انگلیسی «property» است.

تعریف اصطلاحی و حقوقی ـ مالكیت عبارت ازحقی است كه هر مالكی در جهت انتفاع از ملك خود داراست و می‌تواند هر طور بخواهد در آن تصرف كند و احدی حق ندارد با انتفاع یا تصرفات او مقابله كند.

قانونگذار این حق را به موجب اصل چهل و هفتم قانون اساسی و ماده 31 قانون مدنی برای مالك تثبیت كرده است.

حق مالكیت اگرچه كامل‌ترین حق عینی است و مالك حق دارد هرگونه تصرفی در ملك خود بكند، ولی با این وجود مقید است به اینكه تصرف مالك موجب اضرار به غیر نباشد.

پس مالكیت حق مطلق نیست و بهتر آن است كه در تعریف مالكیت حق تصرف به طور مطلق داده نشود و به این صورت تعریف شود: مالكیت عبارت است از این كه مالك از طریق مشروع بتواند در ملك خود تصرفاتی كرده و از آن منتفع شود.

در حقوق اسلام مالكیت تا یك قرن قبل به معنی مالكیت بر اعیان بكار می‌رفت و منافع، موضوع مالكیت قلمداد نمی‌شد و از این رو در تملیك منافعی كه عین موجود حین‌العقد نیست، اشكال می‌كردند. اما در یك قرن اخیر در فقه امامیه مالكیت، مفهومی تازه و گسترده به خود گرفت و به معنی «سلطه قانونی» بكار رفت تا شامل حقوق و منافع نیز بشود و مشكل تملیك منافع در اجاره نیز حل شود. وضع حقوق فرانسه نیز در این خصوص مثل وضع فقه در ماقبل یك قرن اخیر است.

عناصر مالكیت

1ـ اطلاق: یعنی مالكیت حق همه گونه تصرف در ملك را به مالك می‌دهد (ماده 30 ق.م).

2ـ انحصار: یعنی حقوق ناشی از مالكیت، فقط به شخص مالك تعلق دارد نه شخص دیگر.

3ـ دوام: تا زمانی كه به یكی از اسباب قانونی، مال مورد تملك به شخص ثالث منتقل نشده باشد، به صورت دائمی و بدون وقفه، در مالكیت مالك باقی است. البته چنان كه عنوان شد، این عنصر در رابطه اعتباری بین مالك و ملك، جایگاه مقتضای ذات را ندارد تا نتوان آن را مقید كرد؛ چنانكه در عنصر انحصار نیز همین‌طور است و به عنوان مثال مالك می‌تواند شخص دیگری را در مال خود شریك كند. در عنصر اطلاق، هم ماده 30 ق.م، «حق همه گونه تصرف و انتفاع» را مقید به «مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد» (مانند ماده 132 همان قانون) كرده است.

گفتار دوم

با شناخت اوصاف حق مالكیت، اكنون به شرح تقسیم حقوق اموال و فرآیند پیدایش مالكیت زمانی می‌پردازیم.

الف) شرح تقسیم حقوق اموال

طبقه‌بندی حقوق متصوره نسبت به اموال، بر مبانی متعددی استوار است:

1ـ حقوق مختلفی كه به طور همزمان مورد بهره‌برداری قرار می‌گیرند؛

2ـ حقوقی كه فقط تحت شرایط و اوضاع و احوال خاصی مورداستفاده قرار می‌گیرند؛

3ـ حقوقی كه فقط در زمان‌های خاصی اعمال می‌شوند؛

علاوه بر این حق تصرف و حق انتقال ممكن است از هم تفكیك شوند.

برای روشن‌شدن مبحث به این مثال‌ها توجه كنید:

1ـ ممكن است حق مالكیت مالك در یك قطعه زمین مطلق نباشد و دیگران در ملك او از حقوقی نظیر حق ارتفاق مثل: حق عبور جریان آب ملك مجاور از زمین مالك یا حق انتفاع شبیه آب بهره‌برداری از چوب درختان، نفت یا آب معدنی از زمین او برخوردار باشند.

2ـ ممكن است طی یك وصیت‌نامه حق تصرف در اموال متوفی مشروط شده باشد؛ مثلاً به دنیا آمدن یك نوه یا كسب دانش توسط یك شخص خاص (در اینجا تا زمان محقق نشدن شرط، حق مالكیت كامل نشده است.)

ب) منافع و مضرات تقسیم حقوق اموال

تقسیم حقوق اموال از نظر اجتماعی ارزشمند است. چرا كه هنگامی كه اشخاص مختلفی از منافع گوناگون مالی بهره‌مند می‌شوند، منافع نیز چندبرابر می‌شود؛‌مثلاً مالك یك زمین صحرایی به گردشگران حق عبور از زمینش را می‌دهد یا مالك خانه‌ای در یك پناهگاه و پاتوق تابستانی آن را در زمستان كه نمی‌خواهد از خانه‌اش استفاده كند به دیگری اجاره می‌دهد.این امر در كنار فوایدی كه دارد، مضراتی نیز در پی دارد. از جمله این كه:

1ـ هزینه‌های اقتصادی بهره‌مندی از این منافع ممكن است زیاد باشد؛ مثلاً برای بریدن و بهره‌برداز از چوب درختان یك باغ باید تجهیزاتی به آن زمین حمل شود.

تحمل این هزینه‌ها در صورتی كه سود مالی بیشتری به همراه داشته باشد، از نظر اقتصادی مشكلی ایجاد نمی‌كند. اما پیمودن راهی طولانی به منظور رسیدن به مكان گردشی كه فقط یك متر است، عاقلانه به نظر نمی‌رسد.

2ـ دومین ضرر ممكن است این باشد كه همزمان دو یا چند حقوق و منافع یكسان با هم تداخل پیدا كنند؛ مثلاً چندنفر كه حق دارند از استخر حیاط‌خلوت شخصی در زمان‌های مختلف استفاده كنند، ممكن است به استفاده همزمان از آن تمایل پیدا كنند.

البته در فرض تقسیم‌بندی حقوق مالكیت به نحو شفاف و دقیق این مشكل به راحتی حل می‌شود.

3ـ سومین ضرر تقسیم‌بندی حقوق تصرف و مالكیت این است كه شخصی از حقی كه در تعارض با حق دیگری است، استفاده كند؛ مثلاً كشاورزی در زمینش حق ارتفاقی برای شخص دیگری مبنی بر عبور از این زمین قرار داده است و این شخص ممكن است به منظور استیفای این حق محصولات كشاورز را از بین ببرد، در نتیجه تعیین مرز دقیق حقوقی لازم است.

4 ـ زیان دیگر در جایی بوجود می‌آید كه این تقسیم حقوقی طولانی مدت و پایدار است؛ مثلاً وجود حق ارتفاق حتی در صورت فروش مال كه باید خریدار حتماً از وجود چنین حقی آگاه باشد الا حق فسخ خواهد داشت.

ج) منافع و زیان‌های اجتماعی تفكیك حقوق تصرفی از حقوق انتقالی

چیزی كه به نحو مرسوم وجود دارد این است كه یك شخص حق انتقال و حق تصرف از مال را به نحو همزمان دارا است. حالت معمول هم این است كه دارنده حق تصرف آگاهی و انگیزه تصمیم‌گیری صحیح در خصوص انتقال مال را داراست؛ چرا كه با ویژگی‌های مال و ارزش آن برای خودش آشناست و عموماً از انگیزه مطلوب اجتماعی هم برای تصمیم بر انتقال یا عدم انتقال مالكیتش برخوردار است.

در برخی موارد تفكیك حق تصرف و حق انتقال با توجه به اوضاع و احوال اقتصادی مفید است.

مثلاً زمانی كه مالك آگاهی و یا توانایی فكری در خصوص تصمیم‌گیری نسبت به انتقال مال خود را ندارد؛ مثل كودكی كه مالك مال است ولی یا قیم او حسب مورد حق تصمیم‌گیری در خصوص فروش مال را دارد.

تقسیم حقوق اموال از نظر اجتماعی زمانی مطلوب است كه بدست آوردن سود بیشتر در مقابل وجود ضرر و زیان اهمیت بیشتری داشته باشد.

تصور كنید مالك ملكی تجهیزات لازم برای بریدن شاخه‌های درختان آن ملك را ندارد و شخص دیگری این تجهیزات را در اختیار دارد. (سود در معامله این دو) و ایجاد حقی برای صاحب تجهیزات در ملك صاحب‌زمین است.) افراد اغلب قادرند كه تاثیر متقابل مطلوبی بر روی تقسیم حقوق اموال داشته باشند.اكنون با توضیحاتی كه داده شد دلایل ضرورت تاسیس نهاد حقوقی مالكیت زمانی و فرآیند شكل‌گیری آن در نظام حقوقی كشورهای توسعه یافته تا حدودی تبیین شد.

سخن دوم

الف ـ تعریف مالكیت زمانی:

مالكیت زمانی حقی است كه به موجب آن افراد حق استفاده از یك مال (به عنوان مثال یك اقامتگاه تفریحی) را بین خود تقسیم می‌كنند و در یك زمان خاص از آن بهره‌مند می‌شوند؛ به عنوان مثال اگر افراد مدت استفاده یك ماه در سال را برای خود انتخاب كرده باشند، این اقامتگاه در واقع حداكثر به 12نفر فروخته خواهد شد؛ چرا كه هرسال شامل 12ماه است و شخصی كه مثلاً حق اقامت و استفاده مردادماه را خریداری كرده باشد، فقط می‌تواند از منافع آن مال در همان ماه بهره‌ جوید و نسبت به بقیه ماههای سال هیچگونه حقی ندارد.

به عبارت دیگر ، مالكیت زمانی، برخلاف مالكیت دائم و معمول ، به عنصر زمان محدود است كه می‌توان آن را «مالكیت ادواری» ، «مالكیت موقت» ، مالكیت زمان بندی‌شده» نامید. و به تعبیر مالكیت زمانی، یك نهاد حقوقی جدید است كه به موجب آن اشخاص می‌توانند از عین یا منفعت مالی به طور ادواری و در زمان‌هایی معین برای مدتی نامحدود یا طولانی استفاده كنند. به عنوان نمونه در حالت اول مالكیت یك سوئیت برای 15 روز در سال معین و برای مدتی نامحدود به شخصی واگذار می‌شود و هر كدام از مالكان دوره‌ای ، در زمان اختصاص یافته به خود مالك عین متعلق به خود به طور اختصاصی و مالك مشاعات به طور اشتراكی می‌شوند، اما در حالت دوم محل سكونت مورد بحث ما با همان مدت 15 روز فرضاً برای 30 سال به شخص واگذار می‌شود. این حالت درحقوق ایران بدون شك به عنوان عقد اجاره تحلیل می‌شود.

در مقتضیات عقود

در مقتضیات عقود

نویسنده: محمد بروجردی عبده

 

برای هر عقدی مقتضیاتی است و آن بدو قسمت تقسم‏ میشود:مقتضیاتی که راجع بذات عقد است و مقتضیاتی که‏ راجع است باطلاق آن.

مقصود از شرط خلاف مقتضای عقد که در ماده 223 قانون مدنی باطل و موجب بطلان معامله شناخته شده‏ شرطی است که مخالف با مقتضای ذات عقد باشد نه اطلان آن.

مقتضای ذات عقد عبارت است از چیزی که ماهیت‏ عقد بآن بستگی داشته و بانتفاء آن منتفی شود خواه آن‏ چیز از ارکان داخلی یا از لوازم و آثار خارجی عقد باشد و مرجع تشخیص و شناسائی آن عرف است زیرا مدار معاملات غالبا بر طریقی است که بین مردم معمول و متعارف‏ می‏باشد.

پس هر معاملهء دارای اجزاء و آثاری است که بدون‏ وجود آنها ماهیت در خارج موجود نشده و در عرف و عادت‏ اسم آن معامله صادق نخواهد بود مثلا وقف عبارت است از تملیک یا تسبیل منفعت با حبس عین-پس اگر عین یا منفعتی‏ وجود نداشته یا عین ذاتا قابل دوام و بقاء نباشد یا فرض‏ کنیم همه اینها موجود بوده اما منافع تملیک یا تسبیل نشده‏ یا بطور موقت و منقطع بوده همه این فروض مخالف با مقتضای ذات عقد است.

و همچنین در معاملات معاوضی از قبیل بیع و اجاره‏ و صلح و جعاله و سبق و رمایه وجود عرض و معوض از مقتضیات ذاتی آنها بوده و بدون وجود آنها معاملات مزبوره‏ تحقق نخواهد یافت.

مبنی بر همین نظر در مورد مضاربه ماده 557 باینطور مقرر داشته(اگر کسی مالی برای تجارت بدهد و قرار گذارد که تمام منافع مال مالک باشد در اینصورت معامله‏ مضاربه محسوب نمی‏شود و عامل مستحق اجرة المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که عامل عمل را تبرعا انجام‏ داده است)و نیز مقنن بتوهم اینکه شرط ضمان تامل یا توجه خسارت بمالک برخلاف مقتضای ذاتی عقد مضاربه است‏ آنرا باطل دانسته و در ماده 558 قانون مزبور باین طور مقرر گردیده(اگر شرط شود که مضاربه ضامن سرمایه خواهد بود و یا خسارت حاصله از تجارت متوجه مالک نخواهد شد عقد باطل است مگر اینکه بطور لزوم شرط شده باشد که‏ مضارب از مال خود بمقدار خسارت یا تالف مجانا بمالک‏ تملیک کند)

بهر حال استحقاق عامل نسبت بحصه از ربح در مضاربه‏ و از حصول و نماء در مزارعه و از ثمره اعم از میوه و برگ‏ و گل و غیره آن در مساقاة داخل در مقتضیات ذاتی عقود مزبوره بوده و شرط مخالف باطل و موجب بطلان عقد خواهد بود.

بالجمله هر چیزی که بدون آن در نظر عرف‏ اسم عقد بر آن صدق نکند از مقتضیات عقد محسوب بوده‏ و بانتفاء آن عقد منتفی می‏شود-پس اگر در عقد تملیکی‏ شرط شود که منتقل الیه بهیچوجه حق تصرف در مال مورد انتقال نداشته باشد این شرط مخالف با مقتضای ذاتی عقد خواهد بود زیرا چنانکه گفته شد تشخیص آن با عرف است‏ و تسلیط بر تصرف در تملیکات تا وقتی که بمانع قانونی‏ تصادف نکرده باشد عرفانی از لوازمی است که انتفاء آن کاشف‏ از انتفاء ملک است.

اما مقتضای اطلاق عقد عبارت است از این‏که شمول‏ عقد نسبت بآن مستند باطلاق عقد باشد باین معنی قیدی که موجب تقیید آن شود اعم از وصف و زمان و مکان و امثال‏ آنها در عقد مذکور نباشد که در این صورت عقد آن را شامل خواهد بود.

پس هر چیزی که لفظ معامله مادام کشف خلاف نشده‏ عرفا بر آن دلالت داشته و منصرف بآن باشد داخل در مقتضیات‏ اطلاق عقد بشمار می‏آید و این قاعده یعنی اطلاق عقد فروع بسیاری دارد که برخی از آنها ذیلا ذکر میشود:

فروع اطلاق عقد

1- اگر شخصی دربارهء جمعی وصیت بمالی کرده باشد آن مال بطور تساوی بین آنها تقسم خواهد شد اگرچه از جهت مردی و زنی باهم اختلاف داشت باشند زیرا اطلاق‏ عقد وصیت منصرف به تساوی است و همین حکم در وقف‏ نیز جاری است.

2- اگر حق انتفاع از مسکن بطور سکنی به شخصی‏ داده شده باشد فقط آن شخص و کسانی که عادتاً وابستهء او باشند حق سکوت خواهند داشت زیرا اطلاق عقد منصرف‏ بآن میباشد یعنی اهل عرف که فهم آنها میزان تشخیص در وجه‏ اطلاق عقد است از عبارت سکنی یا اسکان انتفاع او وت‏ کسانی را که عادتاً جاری مجرای او باشند می فهمند.

3- معاوضه ای که از طریق بیع یا صلح یا اجاره و امثال آنها صورت گیرد، اطلاق آن منصرف است به حال بود عوض و معوض باینکه هیچکدام از متعاملین حق تأخیر وفاء بعقد و تسلیم مال مورد معامله را نداشته باشند و این انصراف‏ ناشی است از جریان عادت و نیز اوضاع و احوال متعاقدین‏ در امر انصراف قابل ملاحظه است.

4- اطلاق کیل و وزن منزل است بآنچه نزد متعاملین‏ یا در شهری که عقد در آنجا واقع گردیده معمول و متعارف‏ باشد چنانکه اطلاق عوض نیز وقتی محتاج بتعیین نباشد منصرف به متعارف است.

5- تسلیم و مطالبه در قرض و سایر معاوضات در شهری که محل وقوع معامله بوده باید بعمل آید و مبنای آن‏ انصراف اطلاق عقد است بمحل مزبور.

6- در مزارعه بموجب اطلاق عقد عامل در اختیار نوع زراعت مختار خواهد بود(ماده 524 قانون مدنی)

7- در رهن اگرچه برحسب مقتضای عقد رهن قطع‏ نظر از جهات خارجی آن است که راهن بدون حاجت به‏ ایجاد مقدمات حق استیفاء دین خود را از عین مرهونه داشته‏ باشد و لیکن نظر باینکه عادت برخلاف این ترتیب جاری‏ گردیده و موجب انصراف اطلاق است در ماده 779 قانون‏ مدنی باینطور مقرر شده است(هر گاه مرتهن برای فروش‏ عین مرهونه وکالت نداشته باشد و راهن هم برای فروش‏ آن و اداء دین حاضر نگردد مرتهن بحاکم رجوع می‏نماید تا اجبار به بیع یا اداء دین به نحو دیگر کند)

8- در مساقات (که طبع ماده 543 عبارت است از معامله که بین صاحب درخت و امثال آن با عامل در مقابل‏ حصه مشاع معین از ثمره وقع می‏شود) اطلاق آن مقتضی‏ است که هر قسم عملی که طرف حاجت اقتدا بدون استثناء بعهده‏ عامل باشد.

9- در اجاره بموجب اطلاق عقد مستأجر می‏تواند عین مستاجره را بشخص دیگری اجاره داده یا به وجه دیگر منفعت را بغیر تملیک نماید و همچنین اجیر مجبور نیست‏ که عمل را شخصا بجا آورده و به مباشرت خود او صورت گیرد بلکه میتواند آنرا بوسیله غیر انجام دهد.

10- وکیل در فروش مال حق ندارد آنرا به کمتر از ثمن المثل بفروشد و وکیل در خرید مال حق ندارد آن را به زیادتر از ثمن المثل خریداری کند.

11- بمقتضای اطلاق عقد معاوضه قبض هریک از متعاملین متوقف است بر قبض طرف مقابل و هرکدام حق‏ خودداری از پیشدستی را دارند و در صورت امتناع یک طرف‏ یا طرفین بحکم حاکم ممتنع اجبار به تسلیم خواهد شد.

فرق بین دو قسم مذکور بطور مقایسه

مقتضیات ذاتی قابل انفکاک از عقد نبوده و شرط خلاف‏ نافع نیست. زیرا که شرط خلاف چیزی که ذاتی بودن آن فرض‏ شده موجب انتفاء موضوع بوده و با بطلان اصل تابع نیز باطل خواهد بود. اما برعکس مقتضای اطلاق قابل تغییر بوده‏ و ممکن است به موجب شرطی خلاف آن را قید نموده و علّت‏ آن است که اطلاق مبنی بر دلالت عبارت عقد است و این دلالت‏ تا وقتی است که خلاف آن قید نشده باشد و الا باید مقتضای‏ قید عمل نمود و محذوری را در بر نخواهد داشت. زیرا مفروض‏ این است که آنچه خلاف آن شرط شده از مقدمات عقد نیست تا قابل تغییر نبوده و تغییر آن مستلزم خروج عقد از موضوع حق خود باشد.

تقیید نیز مانند اطلاق دارای فروع بسیاری است که‏ به بعض آنها ذیلا اشاره میشود:

 

فروع تقیید

1-تفاوت بین موصی لهم و موقوف علیهم از طرف‏ موصی یا واقف.

2-تعیین اجل در عوض و معوض بادر یک طرف

3-تقیید تسلیم یا مطالبهء دین و امثال آن در غیر شهری که عقد در آنجا واقع شده است.

4-شرط بودن مصارف عامل مضاربه تماما یا قسمتی‏ از آن بعهده خود او.

5-تقیید نگاهداری ودیعه در محل خارج از متعارف

6-تعیین زراعت از حیث جنس یا نوع شخص یا وصف

7-تعیین بودن پاره اعمال مساقات(آبیاری)بعهده مالک

8-شرط مبادرت یا استیفاء شخص مستأجر

9-تقیید وکالت بکیفیت یا زمان یا مکان معینی

10-شرط تقدم احد متعاملین در اقباض دیگری

11-تقیید وصیت از حیث زمان و مکان یا از جهت‏ انفراد و اجتماع و استقلال یا عدم استقلال و غیره

بالجمله مقتضیات اطلاق و تقیید با همدیگر تفاوت دارند اطلاق مقتضی چیزی است و تقیید مقتضی چیز دیگر و مرجع‏ تشخیص هریک بعرف و عادت است.

چنانکه ماده 225 قانون مدنی مقرر داشته : (متعار بودن امری در عرف و عادت بطوری که بدون تصریح هم‏ منصرف بان باشد منزله ذکر در عقد است) و نیز در ماده 220 مقرر گردیده: (عقود نه فقط متعاملین را باجرای آن چیزی‏ که در آن تصریح شده است ملزم مینماید بلکه تعامل‏ به کلیه نتایجی هم که به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل میشود ملزم میباشند) و نیز ماده 224 باینطور مقرر داشته است: (الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه)

چیزی که از موضوع بحث باقیمانده ذکر موارد تردیدی‏ است یعنی مواردی که امر آنها مردد است بین اینکه داخل‏ در مقتضیات ذات عقد هستند تا قابل تقید نباشند یا داخل در مقتضیات اطلاق تا قابل تقید باشند شاید در موضع دیگری‏ لدی الاقتضاء از آن بحث شود

منبع: « مجله مجموعه حقوقی » 14 خرداد 1320 - شماره 203 »

شرط الحاقی انتقال تعهد بدون رضایت متعهد له

شرط الحاقی انتقال تعهد بدون رضایت متعهد له

دکتر محمد عابدی (وکیل پایه یک دادگستری و استادیار گروه حقوق دانشگاه فردوسی مشهد)

چکیده

اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی قراردادها (ماده 10 قانون مدنی) موجب شده که از یک طرف، روابط معاملاتی مردم محدود به قالب‌های کهن نشود و مبادلات تجاری تسهیل شود، و از طرف دیگر، متعاملین امکان قانونی داشته باشند تا توافق‌های مطلوب خود را به قدرت خلاقیت اراده با قراردادهای با نام یا بی نام منعقد شده پیوند بزنند. پیوند شرط الحاقی به قرارداد سابق و جاری ساختن احکام شرط ضمن عقد در خصوص شرط الحاقی، یکی از این نمونه‌هاست. در مقاله حاضر، مختصری از یک پرونده حقوقی نقل می‌شود که به موجب شرط الحاق شده به قرارداد انتقال سهام، تعهدات انتقال دهنده از بابت تضمین تسهیلات دریافت شده به وسیله شرکت، باید به منتقل إلیه انتقال یابد بدون اینکه موافقت بانک پرداخت کننده تسهیلات، به عنوان متعهد له، نسبت به شرط جلب شده باشد. بررسی اعتبار شرط الحاقی، تحلیل ماهیت حقوقی آن و ضمانت اجرای مخالفت متعهد له با شرط انتقال تعهد که موجب ممتنع شدن شرط شده است، مباحث مورد مطالعه را تشکیل می‌دهد.

مقدمه:

شرکت سهامی الف در قالب دو قرارداد مشارکت مدنی و رهنی اعتباری، مبالغی تسهیلات از بانک ب دریافت می‌کند. علاوه بر توثیق اموال منقول و غیر منقول، سهامداران شرکت الف کلیه تعهدات مندرج در قرارداد مذکور را منفرداً و متضامناً تضمین و تعهد نموده‌اند. پس از مدتی، یکی از سهامداران تمامی سهام خود را به یکی دیگر از صاحبان سهام انتقال می‌دهد. با توجه به مذاکرات قبل از عقد در خصوص انتقال تعهدات انتقال دهنده، مرتبط با شرکت، به منتقل إلیه، از زمان انتقال سهام، به عدم مسؤولیت انتقال دهنده در یکی از بندهای قرارداد تصریح می‌شود. سه روز بعد با هدف تکمیل و تفسیر توافق قبلی مقرر می‌شود که (پیرو قرارداد مورخ ... در خصوص انتقال سهام از آقای ... به آقای ... وبا عنایت به تعهدات انتقال دهنده در نزد بانک ب مقرر شده که تمامی این تعهدات از انتقال دهنده به انتقال گیرنده منتقل شود و از زمان انتقال سهام، انتقال دهنده هیچ گونه مسؤولیتی نخواهد داشت و منتقل إلیه پاسخگو خواهد بود).

پیرو قرارداد اصلی و شرط الحاقی، مدیر عامل و عضو هیأت مدیره شرکت (صاحبان امضاء مجاز) مراتب انتقال تعهدات انتقال دهنده به انتقال گیرنده سهام را به بانک ب اطلاع می‌دهند. بانک مذکور، ابتدا به موجب یک مصوبه با این نقل و انتقال سهام موافقت می‌کند، لیکن با این قید که: این تغییر و تحول در اسناد به منزله تبدیل تعهد نمی‌باشد و کلیه تعهدات و تضمینات اسناد ماقبل کماکان به قوت و اعتبار خود باقی خواهد ماند، مجدداً بانک ب موافقت خود را موکول به افزایش مال مرهون و سپردن تعهدات و تسلیم سفته توسط منتقل إلیه می‌کند و مدت زمان اجرای آن را 15 روز اعلام می‌کند. علیرغم گذشت مدت مزبور، انتقال گیرنده از انجام شروط مقرر شده به وسیله بانک امتناع می‌کند.

به علت عدم پرداخت بخشی از ثمن معامله و لاینحل ماندن وضعیت انتقال تعهدات مرتبط با بانک ب، انتقال دهنده به موجب اظهار نامه فسخ معامله را به علت ممتنع بودن یا ممتنع شدن شرط فعل انتقال تعهدات اعلام می‌کند و منتقل إلیه نیز دعوای الزام به انجام تعهد موضوع امضاء و ثبت انتقال سهام را اقامه می‌کند.

هرچند این پرونده، به لحاظ مصالحه در خارج از دادگاه و استرداد دعوا از سوی منتقل إلیه، منجر به صدور قرار رد دعوی شد، لیکن از لحاظ حقوقی سه موضوع قابل توجه وجود دارد:

یکی مفهوم شرط ضمن عقد و اینکه آیا شرط مندرج در قرارداد الحاقی دایر بر انتقال تعهدات، از مصادیق شرط ضمن عقد محسوب می‌شود؟ دوم اینکه بر فرض پاسخ مثبت، آیا این شرط، که موافقت بانک ب را به عنوان متعهد له لازم دارد، قانوناً صحیح است یا خیر؟ و بر فرض صحت، ماهیت و مستند قانونی آن چیست؟ سوم اینکه آیا مخالفت بانک با انتقال تعهد از انتقال دهنده به منتقل إلیه می‌تواند از مصادیق ممتنع شدن شرط ضمن عقد و مستند خیار تخلف از شرط باشد یا خیر؟

مبحث اول- مفهوم شرط ضمن عقد

شرط در معنای مصدری عبارت است اینکه چیزی را به امر دیگری مرتبط سازند (بجنوردی؛ 1386، 256 / محقق داماد؛ 1374، 33 و 34) و شرط در اصطلاح شرط ضمن عقد، توافقی است که بر حسب طبیعت خاص موضوع آن، مانند شرط صفت و اجل، و یا تراضی متعاملین، مانند وکالت ضمن عقد نکاح، در شمار توابع عقد دیگری درآمده است. (کاتوزیان؛ 1376، ش. 546 ، ص. 123) خواه شرط را به عنوان جزئی از عقد به شمار آوردیم (همان؛ ش. 544، ص. 120) یا معتقد باشیم که شرط جزء عقد یعنی منشأ یا جزء موضوع عقد نیست، ( شهیدی؛ 1386، 25) تردیدی نیست که شرط به عنوان فرع، با قرارداد مشروط به عنوان اصل، مرتبط است و همین ارتباط ایجاب می‌کند که در صورت تخلف از شرط، مشروط له حق فسخ بیابد.

شرط ضمن عقد یا مصرح است به این معنا که در بین ایجاب و قبول ذکر می‌شود، یا پس از توافق متعاملین در مفاد آن و شروط ضمن عقد، ایجاب و قبول تحقق می‌یابد که در اعتبار آن تردید نیست (همان؛ 40 / علامه؛ 1387، 34). یا شرط تبانی یا بنایی است که به هنگام ایجاب و قبول ذکر نشده لیکن قبل از عقد متعاملین نسبت به آن توافق کرده و عقد را با بنای ذهنی نسبت به آن انشا کرده‌اند (شهیدی؛ همان، 41). هرچند مشهور فقها برای شرط تبانی اعتباری قایل نیست و لزوم ذکر شرط در عقد را لازم می‌داند. لیکن قانون مدنی به صراحت صحت شرط تبانی را در ماده 1128 در باب نکاح پذیرفته و حقوقدانان نسبت به اعتبار کلی آن در تمام عقود اتفاق نظر دارند (همان؛ 50-48 / کاتوزیان، همان؛ ش. 548، ص. 128-125). شرط ضمنی که به علت تعاهد نزد عرف از مدلولات عرفی لفظ به شمار می‌رود هرچند به طور صریح یا اشاره در ایجاب و قبول ذکر نشود، (شیخ موسی خوانساری؛ منیه الطالب؛ به نقل از: علامه؛ همان، 27 / شهیدی؛ همان، 50 تا 55 / کاتوزیان؛ همان، ش. 552، ص. 130 تا 136) مانند توابع مبیع و پرداخت هزینه تسلیم کالا، جزء مفاد قرارداد بوده و ماده 225 قانون مدنی با بیان اینکه (متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف آن باشد به منزله ذکر در عقد است) اعتبار آن را پذیرفته است. لیکن، قانونگذار در خصوص شرط الحاقی ساکت است یعنی شرطی که در ایجاب و قبول نیامده و در مذاکرات قبل از عقد نیز مورد تراضی واقع نشده و مدلول عرفی الفاظ هم نیست، ولی متعاملین بعد از عقد اراده می‌کنند که آن را به قرارداد پیشین متصل کنند.

در فقه در خصوص عدم اعتبار شرط الحاقی به عنوان یکی از اقساط شروط ضمن عقد کمتر تردید شده است وبا توجه به نظر مشهور در مورد بطلان شرط ابتدایی، یعنی الزام و التزامی که مندرج در عقد نباشد، شرط الحاقی از مصادیق شرط ابتدایی است نه شرط ضمن عقد «کل شرط تقدم العقد او تأخر فهو باطل» (علامه؛ همان، 34).

در توجیه بطلان آن گفته شده است (شهیدی؛ همان، 55 و 56) که شرط ضمن عقد همراه با انشاء عقد مشروط و با همان قصد انشاء می‌شود و شرط الحاقی که با انشاء جداگانه به وجود می‌آید ماهیتاً شرط ضمن عقد نیست هرچند به گونه ای با عقد سابق مرتبط باشد. اینان معتقدند که خلاقیت اراده نامحدود نیست و باید در چهارچوب نظم عمومی باشد. مفاد اصل حاکمیت اراده خلاقیت اراده نسبت به اعمال حقوقی اعم از عقد، ایقاع و شرط است و صرف اتصال شرط به عقد قبلی نه عقد است و نه ایقاع، پس نمی‌تواند مخلوق اراده در جهان اعتبار باشد و در صورت تردید در قابلیت خلاقیت اراده نسبت به امری، نتیجه اصل عدم حاکمیت اراده است.

همچنین گفته شده است (علامه؛ همان، 30 و 31) که به جهت امکان ارتباط آثار عقد با حقوق دیگران، لازم است تا چهارچوب عقد و مندرجات آن به طور واضح و صریح معلوم باشد و آزادی قصد مشترک نباید تا آنجا باشد که هر زمان بتواند آنچه را که جزئی از عقد نبوده است داخل در آن محسوب و از آثار قانونی برخوردار نماید.

در پاسخ به دلایل موافقان بطلان شرط الحاقی باید دو فرض را از هم تفکیک کرد: گاه موضوع شرط الحاقی خود قراردادی مستقل است مانند وکالت یا ودیعه یا پیمانکاری که بعد از انعقاد عقد سابق مورد تراضی متعاملین قرار می‌گیرد و ارتباط آن با عقد سابق به نحوی نیست که انشاء مستقل آن امکان پذیر نباشد مانند این که بعد از وقوع عقد بیع، شرط وکالت یا انتقال مبیع یا واگذاری سرقفلی مبیع به فروشنده شرط شود. در این فرض، اگر حتی نتوان وکالت یا انتقال سرقفلی مشروط را از شروط ضمن عقد بیع به شمار آورد، دلیلی بر بطلان آن‌ها وجود ندارد. نظریه بطلان شرط ابتدایی، علیرغم شهرتش، با تصویب ماده 10 قانون مدنی و قبول اصل آزادی قراردادی متروک شده است و امروزه، شرط الحاقی دارای موضوعی مستقل، خواه عقد معین باشد خواه نا معین، مسلماً معتبر شناخته می‌شود.

گاه موضوع شرط الحاقی، توافق در خصوص نحوه اجرای تعهدات قرارداد قبلی است (کاتوزیان؛ همان، ش. 550، ص. 129)، مانند این که مورد معامله قرارداد قبلی دارای فلان صفت باشد یا زمان تسلیم آن به تأخیر افتد، و یا مفاد قرارداد قبلی و شروط ضمن آن تفسیر و تبیین شود. در این فرض، ارتباط شرط الحاقی با قرارداد سابق چندان زیاد است که شرط جز در سایه قرارداد اصلی و به عنوان پاره ای از آن مفهوم ندارد و همین ارتباط موجب می‌شود که عنوان شرط ضمن عقد به آن نیز اطلاق شود. به بیان دیگر آنچه اهمیت دارد این است که میان شرط و تعهد سابق علاقه و ارتباطی مانند اصل و فرع باشد{ والتحقیق: ان الشرط فی العقد انما هو به معنی الربط و احداث العلاقه بین العقد و ما شرط (میر فتاح؛ بی تا، 67 و 68)}، زمان وقوع آن مهم نیست. اگر خلاقیت اراده می‌تواند شروط قبلی را که در عقد نیامده‌اند به عنوان شرط تبانی داخل در عنوان شروط ضمن عقد بیاورد و قانون نیز آن را رسمیت بخشد، همان اراده های مشترک نیز می‌توانند شرط الحاقی مرتبط با تعهد قبلی را به عنوان بخشی از پیکره آن تلقی کنند واصل بر خلاقیت و حاکمیت اراده است نه عدم آن مگر جایی که بداهت عقلی یا منع صریح قانونی، کارگزاری حاکمیت اراده و تبعیت از قصد مشترک را مانع شود.

در دعوای موضوع بحث نیز، از یک طرف با توجه به قصد مشترک طرفین، که از لفظ (پیرو قرارداد) به روشنی استنباط می‌شود؛ ارتباط قرارداد سابق با شرط الحاقی انتقال تعهدات محرز است؛ مضافاً آنکه در قرارداد سابق به عدم مسؤولیت انتقال دهنده از زمان انتقال سهام توافق شده و شرط الحاقی در مقام تبیین و تفسیر بخشی از قرارداد قبلی است.

و از طرف دیگر، اوضاع و احوال و قرائن پرونده نشان می‌دهد که علت تراضی بر شرط انتقال تعهدات، نقل و انتقال سهامی بوده است که موضوع قرارداد سابق بوده است و همین اندازه ارتباط کافی است که به قصد مشترک طرفین احترام گذارده و شرط الحاقی را بخشی از قرارداد سابق و به عنوان شرط ضمن آن تلقی کنیم.

مبحث دوم- شرط فعل بر ثالث

گفته شد که در پرونده مورد بحث، سهامداران شرکت الف استرداد اصل سود و خسارت تأخیر تادیه تسهیلات دریافت شده از بانک ب را تعهد کرده‌اند. ماهیت این تعهد ضمان به شکل ضم ذمه به ذمه طولی است به این معنا که در صورت عدم پرداخت دین از سوی شرکت الف دریافت کننده تسهیلات و عدم کفایت وثیقه های تودیع شده، بانک به عنوان مضمون له حق رجوع انفرادی یا اجتماعی به سهامداران را به عنوان ضامن خواهد داشت. بدین ترتیب، بانک ب به عنوان متعهد له تعهدی بوده است که انتقال دهنده و انتقال گیرنده سهام، شرط انتقال آن را از شخص اولی به دومی مورد توافق قرار داده‌اند، بدون اینکه رضایت قبلی بانک را جلب کنند یا بانک همزمان با قرارداد با آن موافقت کند.

ممکن است این تردید مطرح شود با توجه به این که منتقل إلیه سهام، خود یکی از متعهدان تضامنی بوده است شرط انتقال تعهدات لغو و تحصیل حاصل است؛ زیرا قبل از شرط انتقال تعهدات نیز، بانک ب حق رجوع به منتقل إلیه را (به شکلی طولی) برای تمام طلب خود داشته است و بعد از توافق بر انتقال تعهدات نیز همین وضعیت حاکم است. لیکن این تردید، که در دفاعیات وکیل خوانده نیز مذکور بوده است، بلا وجه و مردود است زیرا، اولاً، شرط انتقال تعهدات به معنای سقوط حق رجوع بانک ب به انتقال دهنده است و لذا در رابطه بانک ب و انتقال دهنده مفید و دارای آثار حقوقی است ثانیاً شرط انتقال تعهدات در رابطه انتقال دهنده و انتقال گیرنده نیز دارای اثر حقوقی است زیرا در صورت فقدان شرط انتقال تعهدات، به فرض رجوع بانک مضمون له به منتقل إلیه و دریافت تمام طلب از وی، منتقل إلیه نیز حق خواهد داشت به نسبت سهام انتقال دهنده یا به نسبت تساوی (در صورت عدم احراز قصد مشترک) به وی رجوع کند و آنچه را که به بانک پرداخت کرده از انتقال دهنده مسترد کند. لیکن، در صورت وجود و صحت شرط انتقال تعهدات، انتقال گیرنده دیگر از چنین اختیاری برخوردار نیست و تعهدات انتقال دهنده به دوش وی خواهد بود.

اما در پاسخ به پرسش اصلی، که آیا شرط انتقال تعهدات؛ قبل از موافقت متعهد له، صحیح است یا خیر؟ و در صورت صحت، مستند قانونی و ماهیت آن چیست؟ چند مطلب به عنوان مقدمه باید گفت: اولاً «شخصیت و اعتبار مدیون در انجام تعهد و ادای دین غالباً از نظر متعهد له با اهمیت تلقی می‌شود و نظریه موضوعی یا مادی گرای سالی (حقوقدان آلمانی) که خواسته است تمام حقوق مالی را در حق عینی خلاصه کند و حقوق دینی را منکر شده است، به دلیل عدم توجه به نقش مدیون در تعهدات مورد انتقادات جدی و به حق واقع شده و مهجور افتاده است، به همین جهت، انتقال دین بدون رضایت داین مورد قبول نظام‌های حقوقی واقع نشده و قانون مدنی دربند 2 ماده 292 در باب تبدیل تعهد (که ماهیتاً ناظر به انتقال دین است) اعلام می‌کند (وقتی که شخص ثالث با رضایت متعهد له قبول کند که دین متعهد را ادا نماید) و عقد ضمان نیز که اثر آن انتقال دین اعلام شده است (کاتوزیان؛ 1376ب، 234 تا 236) فی‌مابین ضامن و مضمون له به عنوان متعهد له منعقد می‌شود؛ لذا شرط انتقال تعهدات از متعهد به منتقل إلیه ثالث بدون جلب موافقت متعهد له قانون امکان پذیر نیست.»

دوم اصل نسبی بودن اثر قراردادها، که لازمه استقلال حقوقی اشخاص است، اقتضا می‌کند که قرارداد فقط نسبت به متعاملین و قائم مقام قانونی آن‌ها اثر داشته است و برای اشخاص ثالث حق یا تکلیفی ایجاد نکند. تنها استثنای قانونی، قسمت اخیر ماده 196 قانون مدنی است که تعهد به نفع ثالث را پذیرفته است و در باب عقد صلح (ماده 768) تکرار شده است؛ لذا تعهد یا شرط بر فعل ثالث را نمی‌توان مصداق دوم انحراف از اصل نسبی بودن قراردادها دانست (کنعانی؛ 1388، 306). سوم، ماده 234 قانون مدنی در تعریف شرط فعل آورده است که (اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا شخص خارجی شرط شود). بدین ترتیب، با توجه به اینکه موضوع شرط فعل می‌تواند عمل مادی یا حقوقی اعم از مثبت یا منفی باشد و مشروط علیه می‌تواند طرف معامله یا شخص ثالث قرار گیرد؛ باید پذیرفت که قانون گذار با پیش بینی شرط فعل بر ثالث تردید در صحت آن را به جهت نا مقدور بودن شرط دفع کرده و درجه احتمال معقول انجام شرط را برای درستی آن کافی دانسته است (کاتوزیان؛ 1376 الف،170)؛ معیاری که برخی فقها از آن به عنوان اطمینان عرفی یاد کرده‌اند.

لذا در دعوای موضوع بحث، شرط انتقال تعهدات، که متعاملین در قرارداد انتقال سهام، التزامی را برای بیگانه (بانک ب) شرط کرده‌اند و یکی از دو مشروط علیه، شخص ثالثی است که در انعقاد قرارداد دخالت نداشته است، از مصادیق شرط فعل حقوقی مثبت است که بر شخص خارجی شرط شده است و اعتبار و صحت آن به استناد ماده 234 ق. م مسلم است.

از مجموع مقدمات فوق این نتیجه حاصل می‌شود که شرط انتقال از مصادیق شروط صحیح است و ماهیت آن شرط فعل بر ثالث است؛ لیکن این شرط نسبت به ثالث نفوذ حقوقی ندارد و هیچ تعهدی برای بانک ب به عنوان شخص ثالث ایجاد نمی‌کند.

برخی (دموگ در «رساله تعهدات به طور کلی») معتقدند که چنین شرطی نسبت به ثالث در حکم ایجابی است که باید مورد قبول واقع شود لذا اثر آن از زمان قبولی ثالث ظاهر می‌شود (به نقل از: ایزانلو؛ 1386، 4) لیکن نظر قوی‌تر آن است که شرط نسبت به بیگانه فضولی است وبا رضایت ثالث نسبت به شرط، اثر آن از زمان تحقق شرط جاری می‌گردد، زیرا نظریه معامله فضولی قاعده ای است که به نحو یکسان در عقود تکمیلی و عهدی اجرا می‌شود و نباید آن را منحصر به معامله فضولی نسبت به عین متعلق به غیر کرد (همان؛ 5 / کاتوزیان، 1376 الف، ش 564، ص. 158).

مجدداً ذکر این نکته لازم است که غالباً در فعل بر ثالث، باید انجام عمل مشروط به وسیله ثالث مشروط علیه انجام شود و طرف قرارداد، فعل ثالث را تعهد یا تضمین می‌کند، لیکن در موضوع بحث ما (شرط انتقال تعهد)، به دلیل ماهیت مرکب عمل حقوقی مشروط (قرارداد انتقال تعهد)، انجام بخشی از موضوع شرط به عهده طرف قرارداد و بخشی دیگر به ذمه ثالث قرار می‌گیرد و صرف تخلف طرف قرارداد از قبول انتقال تعهد و یا عدم رضایت ثالث به شرط می‌تواند مصداق تخلف از شرط فعل بوده، ضمانت اجرای قانونی را به دنبال داشته باشد.

مبحث سوم- حق فسخ ناشی از نا مقدور بودن یا ممتنع شدن شرط:

یکی از شرایط صحت شرط، مقدور بودن آن است. قانون مدنی در بند اول ماده 232، شرطی را که انجام آن مقدور نیست باطل دانسته، بدون آنکه مبطل عقد مشروط باشد. ماده 240 قانون مدنی نیز مقرر داشته «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده است کسی که شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد».

مقصود از ممتنع بودن یا ممتنع شدن شرط، مقدور نبودن انجام شرط است که ممکن است از لحاظ مادی انجام شرط امکان پذیر نباشد یا از لحاظ قانونی نا مقدور باشد. قانون گذار در شرط فعل، صرف تخلف مشروط علیه را موجب ایجاد حق فسخ برای مشروط له قرار نداده و هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت (م. 239 ق. م). بنابراین توالی احکام مذکور در موارد 239 و 240 قانون مدنی و سابقه فقهی امر (خیار تعذر شرط) نشان می‌دهد که ماده 240 ناظر به عدم امکان اجرای شرط به دلیل امتناع مشروط علیه نیست و به ماهیت شرط یا عامل دیگری مانند منع قانونی یا عدم موافقت ثالث با شرط ارتباط دارد. لذا، در شرط فعل بر ثالث، که موضوع شرط انعقاد قراردادی باشد که یک طرف آن ثالث است، حتی اگر طرف قرارداد به عنوان یکی از دو مشروط علیه حاضر به انجام موضوع شرط باشد و به دلیل مخالفت ثالث اجرای شرط غیرممکن شود، برای مشروط له حق فسخ ایجاد می‌شود مگر اینکه مشروط له علم به ممتنع بودن شرط داشته یا ممتنع شدن انجام شرط مستند به فعل مشروط له باشد که در این صورت «خود کرده را تدبیر نیست» (قاعده اقدام).

در پرونده مورد بحث، شرط انتقال تعهدی که متعهد له آن ثالث بوده نا مقدور نبوده زیرا احتمال معقول وجود داشته که منتقل إلیه سهام به عنوان یکی از دو مشروط علیه، موافقت بانک ب را با انتقال تعهد جلب کند. اما هنوز این پرسش مطرح است که بطلان شرط انتقال تعهدات به دلیل ممتنع بودن شرط در زمان انعقاد قرارداد بوده یا به جهت ممتنع شدن شرط بعد از تحقق عقد مشروط؟

ممکن است گفته شود اگر شرط فعل بر ثالث را به منزله ایجابی تلقی کنیم که مخاطب آن ثالث است وبا قبول ثالث و رضایت با انتقال تعهد، شرط به نحو ناقل تحقق می‌یابد، مخالفت بانک ب با شرط انتقال تعهد، دلالت بر بطلان شرط از زمان انعقاد، به دلیل ممتنع بودن آن، دارد؛ زیرا رد ایجاب، آن را از ابتدا بی اعتبار می‌کند؛ و اگر فعل بر ثالث در حکم معامله فضولی باشد که با رضایت مشروط علیه به نحو کاشفیت از زمان تحقق شرط اثر گذار است وبا مخالفت مشروط علیه معلوم شود که از ابتدا شرط اعتبار حقوقی نداشته است، عدم رضایت بانک ب با شرط انتقال تعهد، موجب ممتنع شدن شرط از زمان تحقق شرط شده است و شرط انتقال تعهد از مصادیق بند یک ماده 232 ق. م. (شرط نا مقدور) و باطل بوده است.

لیکن تحلیل فوق صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا در تمام مواردی که شرط فعل بر ثالث در عقد گنجانده می‌شود احتمال عدم رضایت مشروط علیه ثالث وجود دارد و قانون گذار، با عنایت به این احتمال، شرط فعل بر ثالث را از اقسام شروط صحیح شمرده است. لذا، حتی در فرضی که مشروط علیه ثالث با عدم رضایت خود، موجبات ممتنع شدن شرط فعل را ایجاد کرده، تا لحظه اعلام مخالفت ثالث، شرط فعل بر ثالث حیات حقوقی داشته است و قدر متیقن اینکه مشروط علیه طرف قرارداد تعهد به جلب رضایت ثالث داشته است. مضافاً اینکه در شرط فعل بر ثالث، حسب مورد وبا توجه به قصد مشترک طرفین قرارداد، تعهد طرف قرارداد به جلب رضایت ثالث می‌تواند از نوع تعهد به وسیله و یا تعهد به نتیجه باشد که در قسم اول، صرف کوشش طرف قرارداد برای کسب رضایت مشروط علیه ثالث کفایت می‌کند و عدم توفیق در این راه نمی‌تواند منشأ حق فسخ قرارداد مشروط به وسیله مشروط له باشد؛ ولی در نوع دوم، یعنی تعهد به نتیجه است که عدم تحصیل رضایت ثالث به شرط، مشروط له جاهل را مختار در فسخ معامله اصلی خواهد کرد.

به نظر می‌رسد ممتنع بودن شرط فعل ناظر به جایی است که انجام کار مادی مشروط نوعاً از توان مشروط علیه ثالث خارج بوده یا به علت منع قانونی انجام آن ممکن نبوده یا موضوع شرط انجام عمل حقوقی غیر قانونی است که در حال اشتراط نیز ممتنع بوده است (الممنوع شرعاً کالممنوع عقلا). لیکن ممتنع شدن فعل مشروط یا ناظر به عمل مادی است که در زمان اشتراط مقدور یا قانونی بوده و در زمان انجام شرط نا مقدور یا ممنوع شده است یا عمل حقوقی است که علیرغم اباحه آن درزمان اشتراط، در زمان انجام شرط قانوناً ممنوع شده است.

در هر حال، شرط انتقال تعهدات از شروطی است که قانوناً ممکن بوده وبا توجه به احتمال معقول جلب موافقت مشروط علیه ثالث در زمان اشتراط، مقدور به نظر آمده است و از زمانی که طرف قرارداد (منتقل إلیه سهام) از انجام شروط مقرر شده به وسیله بانک ب امتناع کرده است و عدم رضایت بانک ب با شرط انتقال تعهد محرز شده است، تحقق شرط ممتنع شده و از این لحظه به بعد، مشروط له (انتقال دهنده سهام) مختار در فسخ معامله شده است.

ارزیابی نهایی:

1- شرط الحاقی، تا حدی که با قرارداد سابق ارتباط داشته باشد و قصد مشترک بین آن دو پیوند و علاقه ای مانند فرع واصل برقرار کرده باشد، صحیح است؛ همان‌گونه که خلاقیت می‌تواند شرط تبانی را، که در قرارداد صریحاً یا ضمناً نیامده، به قرارداد لاحق پیوند بزند و قانونگذار بر اعتبار آن صحه گذارده است.

2- قانون گذار شرط فعل بر ثالث را تجویز کرده است؛ لیکن چون شرط نا مقدور باطل است پس باید اطمینان عرفی بر انجام شرط توسط ثالث وجود داشته باشد تا مقدور تلقی شود. در هر حال، طرف قرارداد متعهد است که رضایت ثالث را برای قبول شرط جلب کند و عدم توفیق وی در این امر، تخلف از شرط محسوب می‌شود.

3- در صورتی که معلوم شود انجام شرط توسط ثالث در زمان انعقاد عقد اصلی از لحاظ مادی یا قانونی نا مقدور بوده و یا بعد از تحقق عقد اصلی، از جمله به دلیل امتناع ثالث از قبول و اجرای شرط، انجام شرط ممتنع شود، مشروط له از باب تعذر شرط فعل و به استناد ماده 240 قانون مدنی حق فسخ عقد اصلی را دارد مگر ثابت شود که ممتنع شدن شرط مستند به فعل مشروط له بوده است.

4- شرط انتقال تعهدات یکی از طرفین قرارداد، که در مقابل ثالث (متعهد له) پذیرفته است، به طرف مقابل، بدون جلب رضایت متعهد له (ثالث)، از مصادیق شرط فعل بر ثالث محسوب می‌شود که در صورت عدم توفیق طرف قرارداد (متعهد قرارداد مشروط) به جلب رضایت ثالث برای انتقال تعهد، به جهت ممتنع شدن شرط فعل و تعذر آن، مشروط له حق فسخ قرارداد مشروط را خواهد داشت.

منابع:

1- ایزانلو، دکتر محسن؛ تعهد به فعل ثالث، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 37، شماره یک، بهار 1386.

2- بجنوردی، محمد حسن؛ القواعد فقیه، 7 مجلد، انتشارات دلیل ما، چاپ سوم، ج. 3 1386.

3- شهیدی، دکتر مهدی؛ شروط ضمن عقد، تهران، انتشارات مجد، چاپ اول، 1386.

4- علامه، سید مهدی؛ شروط باطل و تأثیر آن در عقود، نشر میزان، تهران، چاپ دوم، 1387.

5- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ قواعد عمومی قراردادها، 5 مجلد، تهران، نشر انتشار، چاپ دوم، ج. 3، 1376(الف).

6- کاتوزیان، دکتر ناصر؛ عقود معین، 4 مجلد، تهران، نشر انتشار، چاپ دوم، ج.4، 1376 (ب).

7- کنعانی، محمد طاهر؛ تعهد به فعل ثالث، فصلنامه حقوق، مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی، دوره 39، شماره 3، پاییز 1388.

8- محقق داماد، دکتر سید مصطفی؛ قواعد فقه، بخش مدنی 2، تهران، نشر سمت، چاپ اول، 1374.

9- میر فتاح؛ عناوین، ترجمه: دکتر عباس زراعت، انتشارات جنگل جاودانه، چاپ دوم، ج. 2، بی تا.

منبع: ( برگرفته از فصلنامه وکیل مدافع - ارگان داخلی کانون وکلای دادگستری خراسان، سال نخست، شماره دوم، پائیز 1390 )

معامله به قصد فرار از دین

معامله به قصد فرار از دین

نویسنده : امید یزدی

حیله بدهكار برای فرار از پرداخت دین باعث از بین رفتن امنیت حقوقی و سستی اعتبار در روابط بازرگانی می شود . دارایی بدهكار پشتوانه التزام های مالی او است و طلبكار بر مبنای همین وثیقه عمومی به او اعتماد می كند . پس اگر متعهد بتواند به اختیار، پشتوانه بدهی های خود را از بین ببرد، نه تنها زیانی ناروا به طلبكاران می زند بلكه امنیت داد و ستد و اعتماد اجتماعی را متزلزل می كند . پس بی توجهی قانونگذار به این موضوع ،باعث می شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائی خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد.

مبحث اول :

در این مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسی تحول قانون گذاری معامله به قصد فرار از دین و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری می پردازیم .

گفتار اول : تحول قانونگذاری

قانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور كلی مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست .)) این ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی كه از حیث پاسداری از حقوق بستانكاران و مبارزه با نیت ناپاك مدیون در محروم كردن بستانكاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینكه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود:( هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است .)

۱- بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است كه معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یك معامله واقعی است كه نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی كه ویژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولی همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود.

گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی

ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد :

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی كه به قصد فرار از دین معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دین ، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است .

ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین ، معامله باطل است ، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد . درنتیجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان می دهد انشاء نكرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است .


گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دین ) و ( معامله صوری)

میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :

الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده ۶۵ قانون مدنی مثال فرار از دینی است كه صوری نیست .

ب) ممكن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدنی مثال روشن این مطلب است .

ج) ممكن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین .(ماده ۲۱۸ قانون مدنی مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حكم معامله بند (ب) بی شك به علت فقدان قصد باطل است ، زیرا قصد انشاء از اركان اساسی عقد ، بلكه مهمترین ركن آن است و عقدی كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم یكن است ، اعم از این كه به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به این امر اشاره داشته اند .

از نص صریح ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی نمی توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولی بنظر می رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدنی و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم این معامله را به صورت ضمنی استنباط كرد . زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حكم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند . پس حكم این معاملات با توجه به وحدت ملاك، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است كه به حقوق طلبكاران وارد می شود . به عبارت دیگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولی به خاطر ضرری كه به حقوق طلبكاران وارد می شود ، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبكاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبكاران است، مانند این موارد غیر نافذ است .

مبحث دوم : شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یكی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود .

گفتار اول : تشكیل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرایط اساسی برای صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای ۱ و ۲ این ماده كه قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد .

گفتار دوم : طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد

طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حكم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هیات عمومی دیوان عالی كشور و حكم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی كشور موید این مطلب است . همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد

۸- ولی در خصوص اینكه طلبكار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد. الا این كه بنا به اعتقاد یكی از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبكار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم ، جز این كه اجرای آن بایستی به تاخیر افتد ) اما به نظر می رسد ، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستری به امری می شود كه هر لحظه احتمال می رود ، مدیون قبل از صدور حكم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد .


گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوی

طلبكار كه اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید كه دعوایی كه او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حكم علیه مدیون باشدقابلیت این را دارد كه سودی به او برساند .قاعده قدیمی معروف فرانسوی ( نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبین این شرط است . ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی، صریح بر این معنی است .

گفتار چهارم : قصد فرار از دین

طلبكار باید ثابت كند كه انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود. اول به وسیله گواهانی كه اقرار او را بر این امر شنیده اند،دوم به وسیله قرائنی كه این امر را می رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال دیگری،وضعیت معامله و امثال آن .

تشخیص ارزش چنین قرائنی با دادگاه است زیرا ظواهری هستند كه به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی)همچنین به نظر می رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله نماید ،آن معامله غیر نافذ است زیرا این حكم جنبه حمایتی از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هیچ تاثیری بر این مصلحت نباید داشته باشد.

گفتار پنجم : ضرری بودن معامله

طلبكار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود كه مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبكار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد ،به طوری كه طلبكار نمی تواند به هیچ صورت ممكن دین خود را استیفاء نماید .

ضمن عقد خارج لازم ؟

ضمن عقد خارج لازم ؟

نویسنده: خراسانی، سید احمد

این عبارت در بسیاری از اسناد عادی یا رسمی دیده‏ میشود گاهی بمورد و احیانا بی ‏مورد بکار رفته است. برای‏ هر منظور بی‏ سابقه عقد دیگر از ابتدا می نویسند«ضمن عقد خارج لازم فلان کس فلان تعهد را برای دیگری نمود»در صورتی که‏ عقد دیگری در بین نیست که این عقد خارج از آن باشد.

برای یافتن مورد استعمال صحیح باید ازین امور بحث کرد: عقد لازم،عقد خارج لازم،فایده عقد خارج لازم.

عقد دو قسم است:لازم،جایز.

عقد لازم

عقدیست که هیچیک از طرفین آن بی‏ رضایت طرف دیگر منفردا نتواند آنرا برهم زند مگر در موارد خاصی که بنام‏ خیارات در قانون مدنی معین است:مانند بیع اجاره صلح‏ (اعم از بی ‏عوض یا عوض«محاباتی یا غیر محاباتی»)

عقد جایز

عقدیست که هریک از طرفین آن بتوانند بطور دلخواه‏ هر موقع بخواهند آنرا برهم زنند مانند: ودیعه،مضاربه،عاریه‏ .

 

تبصره 1- برخی عقد خیاری را در زمان خیار جایز دانسته و گفته‏ اند لزوم عقد خیاری از بعد از انقضاء مدت خیار است. بخلاف عقد جایز که همیشه جایز است از این نظر میتوان جواب داد که عقد لازم آنست‏ که بالطبع و با لذات قابل فسخ باشد ولی ممکن است بالعرض‏ بواسطه خیار قابل فسخ باشد اما عقد جایز بالطبع و بالذات قابل فسخ است بنابراین قابلیت فسخ در بیع خیاری بالعرض‏ بواسطه خیار با لزوم ذاتی بیع منافات ندارد.

تبصره 2- ممکن است عقد نسبت به یک طرف لازم و نسبت بطرف دیگر جایز باشد مانند رهن که نسبت براهن لازم‏ و نسبت بمرتهن جایز است. (ماده 787 قانون مدنی)

عقد خارج لازم

عقد خارج لازم عقد لازمی است مسبوق بعقد دیگر و در عین حال خارج از آن‏که برخی از امور مرتبطه آن‏ عقد اصلی را به جهاتی که خواهد آمد ضمن این عقد خارج‏ لازم شرط میکنند.

مثال : باید بنفع یکی از متعاملین شرطی شود و بجهات‏ آتی نمیشود یا نمیخواهند این شرط را ضمن عقد اصلی بیع‏ بیاورند ناچاری برای تأمین شرط عقد لازمی فرعی خارج از عقد بیع انشاء میکنند و شرط منظور را ضمن آن میآورند. مثلا یکی از متعاملین یک سیر نمک بصلح،یا عوض محاباتی بی‏ عوض‏ بدیگری مصالحه میکند و ضمن عقد مصالحه آن شرط منظور را شرط میکند. البته عقد صلح لازم است پس شرط ضمن آن نیز لازم الوفاء است در عین حال چون این عقد مصالحه خارج از عقد اصلی‏ بیع است اگر عقد بیع بعلتی فاسد باشد فساد آن مؤثر در عقد مصالحه نیست پس در هر حال شرط ضمن عقد مصالحه‏ نافذ و محفوظ از فساد میماند.

تبصره- معمولا در اسناد به نوع این عقد خارج لازم‏ که غالبا عقد مصالحه است و ممکن است اجاره یا بیع یا عقد لازم دیگر باشد تصریح نمیشود بلکه همین قدر مینویسند«ضمن‏ عقد خارج لازم»و این عقد منظور اصلی نیست بلکه منعقد میشود فقط برای آنکه شرط ضمن آن لازم الوفاء شود.

فایدهء عقد خارج لازم

برخی از امور مربوطه بعقد اصلی را ضمن عقد خارج‏ لازم شرط میکنند بجهات ذیل:

1- امتناع وقوع شرط ضمن عقد اصلی.

مثال 1- شرط وکالت زوجه از طرف زوج در طلاق‏ خود(در صورت غیبت زوج یا نرسیدن نفقه یا غیر اینها) ضمن عقد نکاح واقع نمیشود زیرا وکالت در طلاق فرع ثبوت‏ زوجیت است پس توکیل در مرتبه معلول زوجیت و رتبة در طول آنست و بانشاء واحد دو امر مترتب طولی در عرض‏ هم موجود نمیشوند پس زوجیت و وکالت در عرض هم‏ موجود نمیشوند زیرا لازم میآید معلول رتبتاً در عرض علت‏ خود واقع شود و این محال است.

مثال 2- شرط وکالت بایع از طرف مشتری در فروش‏ مبیع در ضمن همان عقدی که مشتری مالک مبیع میشود ممکن نیست زیرا توکیل در فروش فرع مالکیت است و رتبتاً مؤخر و در مرتبه معلول آنست پس وقوع مالکیت و وکالت در امر طولی بانشاء واحد در عرض هم ممکن نیست. زیرا بطور کلی‏ ایجاد دو امر مترتب طولی(علت و معلول)بانشاء واحد ممتنع است.

بنابراین در نظایر این موارد باید وکالت ضمن عقد لازمی خارج از عقد اصلی شرط شود. در مثال اول زوج‏ پس از وقوع عقد نکاح و در مثال دوم مشتری پس از عقد بیع ضمن عقد خارج و لازم وکالت نموده .

2- جلوگیری از سرابت فساد عقد بشرط.

مثال-کسی بدیگری ملکی میفروشد و میخواهند شرط کنند اگر از حال عقد تا پنجاه سال مبیع مستحقا للغیر درآید که بالنتیجه کشف فساد عقد شود، علاوه بر رد مثل‏ ثمن فروشنده مبلغ ده هزار ریال مجانا از مال خود بخریدار بپردازد،حال اگر این شرط ضمن همان عقد اصلی بیع شود البته بفساد بیع تمام شروط ضمن آن نیز طبق ماده 246 قانون مدنی باطل و بی ‏اثر خواهد بود و قهرا اداء مبلغ‏ مرقوم لازم الوفاء نیست پس برای تأمین منظور این شرط را ضمن عقد لازم دیگری خارج از عقد اصلی بیع مانند عقد صلح‏ که بصحت آن اطمینان است شرط میکند تا بفساد عقد بیع‏ فساد شرط منظور لازم نیاید بلکه مطابق مقصود بفساد بیع‏ موضوع برای لزوم وفاء بشرط موجود شود.

بنابر این در اسناد اجاره باید معمولا شروط را ضمن‏ عقد خارج لازم آورد نه ضمن عقد اجاره. مثلا«شرط حق الشرب‏ بعهده موجر است»یا«پرداخت اجرة المثل بمیزان معین‏ یا مطابق اجرة المسمی» اگر ضمن عقد اجاره چنانکه مرسوم‏ دفاتر است شرط شود شروط مرقومه بفسخ اجاره طبق ماده‏ 246 قانون مدنی لغو است و قابل اجرا نیست بلکه مشروط علیه بشرط وفاء کرده باشد طبق ماده مرقومه میتواند عوض‏ آنرا از مشروط بگیرد بنابراین برای اینکه منظور متعاملین‏ تأمین شده باشد باید این شروط را ضمن عقد خارج لازم آورد تا بفسخ اجاره شروط ضمن عقد خارج لازم لغو شود.

3-جلوگیری از فساد شرط و سرایت فساد شرط بعقد:

 

مثال 1- طبق شق 2 از ماده 233، شرط مجهولی که‏ جهل بان موجب جهل بعوضین باشد باطل و مبطل عقد است‏ پس اگر مثلا در عقد بیع خانه به ده هزار ریال شرط شود که خریدار از مال خود چیزی نامعین بفروشنده بدهد یا عملی نامعین را برای او انجام دهد، این شرط طبق ماده مرقومه فاسد و مفسد عقد است زیرا اینگونه شروط اگر بنفع فروشنده باشد روحا ضمیمه ثمن است و اگر بنفع خریدار باشد ضمیمه مثمن است در مثال فوق‏ حقیقةً فروشنده خانه را فروخته است بده هزار ریال و چیزی نامعین چون آن چیز مجهول است پس مجموع عوض‏ مجهول میشود و مطابق ماده مرقومه شرط فاسد و مفسد عقد است.

مثال 2- اگر در عقد بیع شرط شود مشتری هیچگونه‏ تصرفات ناقله و غیر ناقله در مبیع نکند، این معامله چون‏ منفعت عقلانی ندارد سفهی تلقی میشود و طبق ماده 348 قانون مدنی باطل است ولی اگر در دو مورد فوق منظور را ضمن عقد لازم خارج از معامله اصلی شرط کنیم شرط و معامله اصلی از فساد مصون میماند زیرا در مثال اول چون‏ شرط چیز مجهول ضمن عقد بیع نباشد ضمیمه عوضین نخواهد بود و موجب جهل بعوضین و فساد شرط و معامله نیست و در مثال دوم معامله اصلی سفهی نبوده چون در آن شرط عدم‏ تصرف مشتری نمیشود و شرط عدم تصرف مشتری ضمن عقد خارج‏ لازم بعد از وقوع معامله اصلی و حصول سبب تملیک موجب‏ سفهی بودن معامله اصلی نمیشود زیرا معامله اصلی هنگام‏ وقوع سفهی نبوده و مملک واقع شده است.

4- جلوگیری از فسخ معامله در اثر تخلف شرط بواسطه ممکن نبودن عمل بشرط یا امتناع الزام مشروط علیه‏ :

 

مثال- شخصی ملکی را بدیگری می‏فروشد و میخواهند شرط کنند خریدار فلان کتاب خطی منحصر بفرد را چاپ‏ کند. حال اگر این شرط ضمن عقد بیع بشود برای عقد بیع‏ احتمال خطر دارد زیرا در صورت سوختن کتاب این شرط ممتنع میشود و طبق دو ماده 239 و 240 قانون مدنی‏ خیار فسخ برای فروشنده خواهد بود ولی اگر این عمل‏ چاپ کتاب ضمن عقد خارج لازم شرط شود بسوختن کتاب‏ و امتناع عمل چاپ فقط عقد فرعی خارج لازم قابل فسخ‏ است و عقد اصلی بیع از فسخ محفوظ میماند.

5- جلوگیری از جواز تخلف شرط بلکه بهم خوردن‏ شرط در اثر فسخ عقد :

مثال- شخصی ملکی را به بیع شرط می‏فروشد بدیگری و میخواهد شرط دیگری کنند که در هر حال فلان‏ کتاب فروشنده ملک خریدار باشد حال اگر این منظور را بعنوان شرط نتیجه ضمن عقد اصلی بیع شرط بیاورند ملکیت‏ کتاب متزلزل است همین که بیع شرط به رد مثل ثمن فسخ‏ شود شرط منظور طبق ماده 246 قانون مدنی لغو و بی‏ اثر خواهد بود. برای اینکه ملکیت کتاب برای خریدار متزلزل‏ نباشد منظور را ضمن عقد خارج لازم قطعی شرط میکنند تا ملکیت کتاب برای خریدار قطعی و مستقر باشد و فسخ‏ بیع شرط هم در آن مؤثر نباشد.

تبصره- تمام مراتب فوق با قانون مدنی ایران تطبیق‏ میکند و در قوانین ملل دیگر ممکن است رعایت برخی‏ از این امور لازم نباشد.

نتیجه :

برای اینکه اسناد رسمی بمعنی حقیقی خود تنظیم‏ شود همواره صحیح و قابل اجراء باشد دفترخانه ‏ها از رعایت مراتب فوق ناگزیرند و همواره باید مورد استعمال عقد خارج لازم را بشرح مندرجات فوق رعایت کرد.

منبع: « مجله مجموعه حقوقی » 13 مهر 1317 - شماره 75 

در خیارات ( قسمت اول )

در خیارات

نویسنده: ناشر شیرازی، عبدالحسین

 

مقدمه اول :

 

در تعریف خیار :
لفظ خیار در لغة عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل‏ اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین‏ یا منفعت بدست فلان است مقصود این است که تصرفات‏ در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده ‏اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک‏ نموده ‏اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است‏ نه از احکام. بنابراین اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکالة و عاریه و غیرهما از احکام‏ شرعیه هستند نه از حقوق. از این جهة است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‏ بورثه میشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‏ و از اینجا استنباط میشود فرق بین حق و حکم که حق‏ مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای‏ محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم‏ نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوم له‏ این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف‏ حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او میشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.

مقدمه دوم :
اغلب علماء فرموده ‏اند اصل در بیع لزوم است و باید فهمید که اصل در این مورد چه معنی دارد و مقصود از اصل‏ چیست آنچه از کلمات جمعی از فقهاء معلوم میشود این است‏ که اصل در اینجا احتمال چند معنی دارد:

اول-این است که بمعنی ارجح باشد ما حصل یعنی‏ غلبه دارد افراد بیع لازم بر غیر لازم.

دوم-آنکه مراد از اصل قاعده مستفاده از عمومات‏ باشد یعنی قاعدهء که از عموم اوفوا بالعقود و غیرها استخراج‏ میشود دلالت بر لزوم بیع دارد

سوم-آنکه مراد وضع و بناء بیع باشد یعنی وضع و تاسیس بیع بر لزوم است شرعا و عرفا بنحوی که پس از بیع‏ مالک اول اجنبی میشود.

چهارم-آنکه مراد از اصل استصحاب باشد یعنی پس از تحقق عقد بیع اصل این است که اثر آن باقی باشد و بمجرد فسخ یکی‏ از طرفین مرتفع نشود تا قطع بمزیل حاصل شود بهترین‏ معانی اصل معنای دوم و چهارم است که تعریف جامعی است‏ ولی دو معنی دیگر تمام نیست.

اما معنی اول بعلت اینکه اگر مراد از غلبه غلبه افراد باشد که غالب افراد بیع جایز است یا بواسطه خیار مجلس‏ یا خیار حیوان یا خیار شرط و اگر غلبه ازمان باشد که در افراد مشکوکه که شک در لزوم آن داریم فائده ندارد اما اصل بمعنی چهارم که مراد وضع بیع و بناء آن بر لزوم باشد شرعا و عرفا این معنی جائی فائده دارد که شک در ثبوت خیار در خصوص بیع داشته باشیم چه در اینصورت خیار یک حق خارجی‏ است که ثبوت آن محتاج بدلیل است اما در غیر بیع از عقود دیگر اگر شک در لزوم یا عدم لزوم آن کنیم این اصل را نمیتوانیم جاری کنیم و قائل بلزوم آن عقد شویم-اما اصل‏ بمعنی استصحاب در تمام عقود جاری میشود اگر شک در لزوم یا عدم لزوم آن کنیم اما اصل بمعنی قاعده مستفاده از عمومات هم در بیع و در غیر بیع نیز جاری میشود زیرا که‏ اکثر عمومات شامل غیر بیع از عقود دیگر میشود-از جمله عقومات آیه شریفه - و اوفوا بالعقود- است که دلالت‏ دارد بوجوب وفاء بهر عقدی اعم از بیع و غیر بیع و مراد بعقد در آیه شریفه عهد است چنانچه در صحیحه ابن سنان‏ تفسیر شده است و مراد از وجوب وفاء عمل کردن بهر چیزی است که عقد فی حد ذاته مقتضی آن است پس اگر عقد دلالت کند مثلا بر تملیک عاقد مال خود را بغیر واجب‏ است عمل کردن بهرچه تملیک اقتضاء دارد از ترتیب آثار ملکیت آن غیر بان مال پس گرفتن آن مال را بدون رضای‏ او با مداخله در آن بدون اذن او منافی با متقضای این‏ عهد است و حرام است و وقتیکه باطلاق آیه شریفه حرام‏ شد جمیع چیزهائی که منافی با مضمون عقد است و از جمله‏ منافیات تصرف است در صورت فسخ بدون رضایت دیگری‏ پس همین معنی لزوم و عدم انفساخ آن است بمجرد فسخ‏ احد طرفین بنابراین از یک حکم تکلیفی که وجوب وفاء بعقد و حرمه نقض عهد باشد استدلال میکنم بیک حکم وضعی‏ که فساد فسخ احد طرفین بدون رضایت دیگری باشد که‏ همین معنی لزوم در عقد است از جمله آیات " احل اللّه البیع " است چه مراد بحلیة بیع حلیة جمیع تصرفات مترتبه بر بیع‏ است بنابراین تصرفی که یکی از متعاملین پس از فسخ‏ بدون رضای دیگری در مبیع کند لغو است و بلا اثر و همین‏ معنی لزوم بیع است. از جمله : "و لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض " که دلالت میکند بر حرمة اکل بهر نحوی که عرفا باطل باشد البته پس از وقوع عقد بیع و انتقال مال بمشتری‏ و اخذ آن و تملک آن بدون رضای او باطل است و همین‏ معنی لزوم بیع است اما از اخبار لا یحل مال امرء مسلم‏ الا عن طیب نفسه و الناس مسلطون علی اموالهم و المؤمنون‏ عند شروطهم و البیعان بالخیار ما لم یفترقا و افترقا وجب- البیع که اینها همه دلالت بر لزوم عقد میکنند

و اما مباحث مبحث اول در اقسام خیار است :

اقسام خیار زیاد است لکن بیشتر آنها بطور تفرقه‏ ذکر شده و آنچه را بعض از فقهاء ذکر فرموده ‏اند هفت‏ قسم است چنانچه محقق و علامه هم آنرا هفت قسم شمرده‏ ولی در لمعه انرا چهارده قسم شمرده قانون مدنی ایران هم‏ در ماده 396 آنرا ده قسم شمرده است ولی حق همان است‏ که محقق و علامه قائل شده چه سایر اقسام دیگر احکام‏ آنها مغایر با احکام خیارات هفتگانه نیست تا عنوان مستقلی را داشته باشد :

 

1-خیار مجلس است و در آن چند مسئله است :

مسئله اولی در معنی خیار مجلس است . مراد از مجلس در خیار مجلس مطلق مکان متعاملین است‏ در موقع بیع و تعبیر بفرد غالب و اضافه خیار بآن بجهة اختصاص داشتن خیار است بمجلس و ارتفاع آن است‏ بانقضاء مجلس که افتراق از یک‏دیگر باشد و ثبوت این خیار متفق علیه بین امامیه است و گذشته از انفاق اصحاب نصوص‏ مستفیضه هم در این خصوص وارد شده است.

مسئله دوم اشکالی نیست در اینکه بایع و مشتری‏ اصلی هردو خیار مجلس دارند اما نسبت بوکیل بایع و مشتری اولی این است که اگر وکیل فقط و وکالت در اجراء عقد داشته است خیار مجلس برای او نیست چنانچه محقق‏ و شهید ثانی فرموده و جماعتی هم متابعت آنها را کرده ‏اند زیرا که متبادر از نص البیعان بالخیار ما لم یفترقا اختصاص خیار است بخود بایع و مشتری اصلی لا غیره علاوه بر آنکه مفاد ادله خیار اثبات حق و سلطه است برای هریک از متعاملین‏ بر آنچه انتقال داده است بدیگری پس اگر شک نمائیم در تسلط وکیل که وکالت در فجرد عقد دارد بر رد آنچه منتقل شده‏ است بسوی او محتاج بدلیل هستیم و ادله خیار افاده نمیدهد آن را و دلیل دیگری هم نداریم اما اگر وکیل وکالت مطلقه‏ در تصرف مالی داشته باشد مثل اکثر وکلاء ظاهر این است که‏ حق خیار هم دارد.

مسئله سوم-اگر عاقد یک نفر باشد که باعتباری موجب‏ باشد و باعتباری قابل مثل آنکه ولی صغیر باشد که مال صغیر را بخودش بفروشد یا بالعکس یا وکیل مستقل در تصرف باشد که مال موکلش را بخودش بفروشد یا بالعکس علامه و محقق‏ و جمعی دیگر از علماء فرموده ‏اند که خیار مجلس برای او ثابت میشود بعلة اینکه هم بایع است و هم مشتری پس هر حکمی که برای هریک از بایع و مشتری است برای این‏ شخص هم ثابت میشود ولی بیشتر از علماء مانند فخر الدین‏ و محقق اردبیلی و فاضل خراسانی و محدث بحرانی فرموده‏ که در اینمورد خیار مجلس برای عاقد نیست چرا که ظاهر نص البیعان بالخیار حتی یفترقا اختصاص بصورت تعدد بایع و مشتری دارد خصوصا ما یقید به حتی یفترقا و ممکن نیست‏ فرض تفرق مگر تعدد موضوع.

مسئلهء چهارم-خیار مجلس از مختصات عقد بیع است‏ و در سایر عقود جاری نمیشود و این مسئله اجماعی‏ است جز اینکه شیخ در مبسوط فرموده است در وکالت و عاریه و قرض و جعاله هم خیار مجلس و خیار شرط مانع‏ ندارد و جاری میشود ولی جریان خیار مجلس و خیار شرط در یان مذکورات معنی ندارد چرا که این عقود عقود جائزه‏ هستند که همیشه خیار در آن نیست و معلوم نیست مقصود شیخ در جریان خیار مجلس و شرط در آنها چیست شاید مقصود شیخ این بوده که هر گاه این عقود در ضمن عقد بیع‏ واقع شود و عقد بیع در مجلس بجهة خیار مجلس فسخ‏ شود این عقود هم منفسخ میشوند.

مسئلهء پنجم-مبدء خیار مجلس از حین عقد است‏ که بمجرد وقوع عقد این خیار حاصل میشود چرا که‏ ظاهر نص البیعان بالخیار ما لم یفترقا این است که بیع علة تامه برای حصول این خیار است پس بعد از وقوع و تحقق‏ عله تامه، معلول هم که حصول خیار باشد ایجاد میشود و مقتضای نص این است که در بیع صرف و مسلم هم این‏ خیار قبل از قبض جاری میشود اگر ما قائل شویم بلزوم‏ تقایض در مجلس بیع در صرف و مسلم یا بجهة لزوم ربا و یا بجهة وجوب وفاء به عقد اگرچه عقد بنفسه مملک نباشد اشکالی نیست بعلت اینکه ثمره خیار مجلس در این صورت‏ جواز فسخ و رفع وجوب تقابض است که ما شرط کردیم‏ در صرف و مسلم اما اگر قائل شدیم بعدم وجوب تقابض در صرف و سلم و جواز ترک تقابض تا زمان متفرق شدن‏ بایع و مشتری از یکدیگر در اینصورت در اثر کردن خیار مجلس نوع خفاء است زیرا که فرض بقاء و سلطنة هریک از متعاقدین است بر ملک خو و عدم حق در مال دیگری پس‏ در خیار مجلس تأثیری نیست.

مسئلهء ششم-خلافی نیست بین علماء در سقوط خیار مجلس در صورتی که در ضمن عقد شرط سقوط آنرا کرده باشند بلکه اجماع علماء است مضافا باینکه عموم المؤمنون عند شروطهم نیز دلالت بر آن دارد. بعضی توهم کرده ‏اند عموم ادله‏ خیار مانند البیعان باالخیار ما لم یفترقا معارض المؤمنون عند شروطهم هستند ولی این توهم بی ‏مورد است چرا که ادله‏ خیار برای بیان ثبوت خیار است از جانب شارع و منافاتی‏ ندارد که به مسقط خارجی که شرط در ضمن عقد باشد ساقط شود بعلة وجوب عمل بشرط بالاخره قاعده المؤمنون عند شروطهم حکومه بر ادله خیار دارد نه اینکه معارض باشد تا محتاج بمرجحات باشیم و مخفی نماند که در شرط سقوط خیار مجلس چند قسم متصور است : یکی آنکه شرط کنند عدم خیار مجلس را مثل آنکه بگوید فروختم بشرط اینکه‏ خیار مجلس نباشد چه مراد از شرط سقوط عدم ثبوت خیار است نه ارتفاع خیار. دوم آن‏که شرط کنند عدم فسخ را مثل آن‏که بگوید فروختم بشرط آن‏که فسخ نکنم‏ در مجلس و در واقع بایع ملتزم میشود به ترک حق خود پس اگر فسخ کند با این شرط فسخ او نافذ نیست‏ بعلة وجوب وفاء بشرط که مستلزم وجوب اجبار بایع است‏ به ایفاء بشرط و عدم سلطنت او بر ترک شرطی که کرده سوم‏ آنکه شرط کند اسقاط خیار را و مقتضای ظاهر این شرط این است که بعد از وقوع عقد واجب باشد اسقاط خیار پس اگر اخلال بشرط نمود و فسخ کرد عقد را تأثیری در فسخ او نیست اما اگر شرط سقوط خیار در ضمن عقد نباشد بلکه‏ قبل از وقوع عقد شرط کند اقوی این است که چنین شرطی‏ تاثیر ندارد زیرا که شرط سابق یا وعده بالتزام است یا التزام شرعی‏ است که وفاء بآن واجب نیست و عقد لاحق اگرچه مبتنی‏ بر آن شرط شده اما آنرا الزامی نمیکند زیرا که الزام بشرط الزام مستقلی است که ربط بالتزام عقد ندارد.

مسئلهء هفتم-از جمله مسقطات خیار مجلس اسقاط آن است بعد از عقد. بلکه مسقط حقیقی همین است. و ظاهرا این مسئله محل اتفاق است-مضافا بقاعدهء مسلمه بکل ذیحق‏ اسقاط حقه و بعلة فحوای الناس مسلطون علی اموالهم پس‏ وقتیکه مسلط بر اموال باشند بطریق اولی تسلط بر حقوق‏ خود که تعلق باموال گرفته دارند.

مسئلهء هشتم-از جمله مسقطات خیار مجلس افتراق‏ متبایعین است از یکدیگر بعد از عقد و مقصود از افتراق،‏ افتراق است بالنسبه بهیئة اجتماعیه که حین العقد حاصل بوده‏ است و همین قدر که مسمی افتراق بعمل آمد خیار ساقط میشود. بنابراین بعضی که قائل بخطوه شده ‏اند برای حصول‏ افتراق وجهی ندارد و نیز در حصول افتراق لازم نیست که‏ طرفین هردو حرکت کنند از مجلس عقد بلکه اگر یکی‏ حرکت کند و دیگری بجای خود بماند کافی است در صدق‏ افتراق چنانچه امام علیه السلام در زمینی که خرید فرمود پس از خریدن برخواستم و یک گام مشی کردم تا بیع لازم‏ شود و مجرد مشی خود را موجب حصول افتراق‏ فرض فرموده .

مسئلهء نهم-معروف بین فقها این است که هرگاه افتراق‏ متابیعین از یکدیگر از روی اکراه باشد بطوریکه در اختیار فسخ یا امضاء هم مکره شوند اعتباری بچنین افتراقی نیست‏ که مسقط خیار آنها باشد بعلة اصالة بقاء خیار مضافا بحدیث رفع‏ در ما استکرهوا علیه و محصل کلام این است که افتراق‏ اگرچه اضطرارا باشد ولکن طرفین ممکن از فسخ باشند و فسخ مبایعه را کنند این ممکن از فسخ و عدم فسخ کشف‏ میکند از رضایت آنها بعقد و خیار آنها ساقط میشود اما اگر افتراق از روی اکراه باشد و تمکن از فسخ یا امضاء هم نداشته‏ باشند در اینصورت خیار مجلس ساقط نمیشود.

مسئلهء دهم-هرگاه اکراه زائل شود شیخ و جماعتی‏ فرموده ‏اند که امتداد پیدا میکند خیار بامتداد مجلس زوال‏ اکراه. زیرا که افتراقی که حاصل شده است در حال اکراه‏ بمنزلهء معدوم است کانه متبایعین مجتمع هستند در مجلس‏ عقد پس خیارانها باقی است.

مسئلهء یازدهم-از جمله مسقطات این خیار تصرف‏ است چنانچه بطور تفصیل در خیار حیوان ذکر خواهد شد.

دوم از خیارات خیار جوان است و آن مشتمل‏ بر مسائلی است :
مسئلهء اول خلافی در میان فقهاء امامیه نیست در ثبوت‏ خیار حیوان برای مشتری و ظاهر نص و فتوای فقهاء این‏ است که خیار حیوان شامل هر حیوان ذی حیوتی میشود بنابراین شامل ملخ و ماهی و زنبورعسل و کرم ابریشم نیز میشود ولیکن دور نیست اختصاص داشته باشد بحیوانی که‏ مقصود حیواة اوست در بعض اوقات مثل ملخ و ماهی و شبیه آنها خارج است بعلة اینکه بیع آنها نه از جهة حیوان‏ بودن آنها است بکله از حیث لحم بودن آنها است و بنابر قول‏ اقوی اختصاص دارد این خیار حیوان به مبیع معین موجود در خارج نه مبیع کلی ثابت در ذمه بنابراین اگر بفروشد یک حیوانی را بطور کلی خیار حیوان در آن‏جاری نمیشود.

مسأله دوم-مشهور بین العلماء اختصاص خیار حیوان‏ است به مشتری و از ظاهر کتاب دروس استفاده اجماع شده‏ است گذشته از اجماع نص اذا افترقا وجب البیع ظاهر در عموم است و مشتری خارج شده به دلیل ولی بایع داخل در عموم است و از جمله اخبار صریحهء صحیحه فضل ابن یسار است از حضرت صادق«ع»که گفته عرض کردم که چه چیزی‏ است شرط در حیوان حضرت فرمودند ثلاثه ایام للمشتری‏ عرض کردم چه شرطیست در غیر حیوان فرمود البیعان‏ بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا فلا خیار بعد الرضا؛ این خبر در اختصاص خیار مشتری و نفی خیار برای‏ هیچ کدام از بایع و مشتری در مبیع غیر حیوان بعد از افتراق‏ شامل می‏شود جایی را که ثمن حیوان باشد و همین قول‏ که اساسا خیار حیوان برای کسی است که حیوان منتقل‏ باو شده خواه ثمن باشد حیوان یا مثمن و اخباری که خیار حیوان را برای مشتری ثابت می‏کند بر غالب است‏ چه غالبا حیوان منتقل به مشتری می‏شود از این جهت شرط شد برای مشتری والا هرکدام از بایع یا مشتری که حیوان‏ منتقل به او شد خیار حیوان برای او ثابت است قانون مدنی‏ در ماده 398 می‏گوید اگر مبیع حیوان باشد مشتری سه روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد.

مسئله سوم-خیار حیوان شروع می‏شود از حین‏ عقد پس اگر بایع و مشتری متفرق نشوند در مدت سه روز از یکدیگر خیار حیوان منقضی میشود ولی خیار مجلس‏ باقی است بعلت ظاهر نص که فرمود ان الشرط فی الحیوان‏ ثلاث ایام و فی غیره حتی یتفرقا و مقصود از حین عقد که‏ خیار حیوان شروع می‏شود نه زمان مجرد اجرای صیغه‏ است بلکه مقصود از حین تملک است و چون غالب از حین عقد تملک حاصل می‏شود از این جهت گفتیم که بدو خیار حیوان از عقد است بنابراین اگر کسی حیوان را خرید از حین قبض کردن حیوان تا سه روز برای او خیار است‏ و مقصود از سه روز سه شبانه روز است که شب هم‏ داخل است.

مسئلهء چهارم-خیار حیوان ساقط میشود بچند امر یکی شرط کردن سقوط آن در ضمن عقد و اگر شرط کند سقوط یعنی از خیار را بعضی از علماء فرموده‏اند صحیح‏ است و همان مقدار که شرط سقوط کرده ساقط می‏شود.

دوم اسقاط خیار است بعد از عقد. سوم تصرف در مبیع‏ است و دلیل بر اینکه تصرف مسقط خیار است علاوه بر اجماع علما و نصوص متعدده است از جمله ‏صحیحه ابن رمات‏ است که فرمود فان احدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل الثلاثة ایام فذلک رضی منه و لا شرط له قبل له و ما الحدث‏ قال ان لامس او قبل او نظر منها الی ما کان محرما علیه قبل الشراء و مانند این خبر از اخبار دیگر و اینکه در خبر فرمود ان‏ احدث المشتری فما اشتری حدثا اگر مقصود از احداث حدث‏ مطلق تصرفی باشد که برای غیر مالک جایز نیست پس‏ لازمه این امر این است که مطلق استخدام مملوک یا مثلا سوار شدن مرکوب بلکه هرگونه تصرفی دیگر در آن‏ مسقط خیار او باشد و حال آنکه از حدث متبادر به ذهن‏ مطلق تصرف نمی‏شود علاوه بر این مملوکی که خریده‏ شده یا مرکوبی که ابتیاع شده غالبا مورد استخدام واقع‏ می‏شود مرکوب هم بر آن سوار میشوند و این دلالت ندارد بر این‏که مشتری راضی بعقد شده و ملتزم بیع گردیده و خیار ساقط باشد و لازم آید جعل خیار در حیوان لغو باشد و حال آنکه کلمه و فلسفه جعل خیار در حیوان این‏ است که مشتری اخبار و امتحان کند مبیع را تا اگر عیوب مخفیه دارد مطلع بر آن شود و چگونه ممکن است‏ انسان بدون اینکه تصرفی در حیوان کند مطلع بر معائب‏ آن بشود و اگر مقصود از احداث امری در حیوان مطلق‏ تصرف باشد بشرط آنکه تصرفی باشد که دلیل بر رضایت‏ مشتری بلزوم عقد در این صورت حکم باین که مطلق‏ تصرف مسقط خیار است موردی ندارد

و ناگزیرم از اینکه احتمالاتی که در عبارت فذلک‏ رضی منه و لا شرط له که در خبر است ذکر کنم تا معلوم‏ شود که مقصود از تصرفی که مسقط است چیست و این‏ عبارت فذلک رضی منه و لا شرط له محتمل چند وجه است‏ یکی آنکه فذلک رضی منه جواب شرط باشد(ان احدث‏ فیه حدثا)بنابر این فذالک مرضی منه حکم شرعی است باین‏ که تصرف الزام بعقد است شرعا اگرچه التزام عرفی نباشد دوم آنکه فذلک رضی منه توطئه جواب باشد که فذلک رضی‏ منه اشاره باشد باین که حکمة در سقوط خیار بواسطه تصرف‏ غالبا دلیل بر رضایت مشتری است بعقد بنابراین دو معنی هر تصرفی مسقط خیار است اگرچه معلوم نباشد دلالت آن بر رضایت مشتری بعقد.

سوم-آنکه جمله فذلک رضی منه اخبار از واقع‏ باشد از جهت نظر بغالب و ملاحظه نوع تصرف لوخلی و طبعه و علت برای جواب باشد که لا شرط له است پس در واقع نفی خیار(لا شرط له)معلل است باینکه تصرف غالبا دلیل بر رضایت بلزوم عقد است پس خبر دلالت می‏کند بر اختصاص حکمی که لا شرطه له باشد بتصرفی که نوعا دلالت‏ بر الزام بعقد کند بنابراین تصرف مسقط تصرفی است که رظو نوعی داشته باشد بر رضایت بعقد مثل آنکه قرینه حالیه یا مقالیه باشد که مقصود از تصرف امتحان نبوده بلکه التزام‏ به بیع بوده است مثل آنکه مبیع را در معرض بیم بیرون‏ بیاورد یا ببایع اذن بدهد که تصرف در آن کند یا آن را کرایه بدهد الی غیر ذلک از تصرفات که نوعا حاکی از التزا بعقد است.

چهارم آنکه فذلک رضی منه اخبار از واقع باشد و علت نفس رضایت فعلی شخص باشد و حکمی که لا شرطه له‏ باشد مقید این علت باشد بنابراین موضوع حکم در حقیقت‏ نفس رضای فعلی است و اگر رضایت فعلی اثبات نشود خیار ساقط نخواهد شد و اظهر و اقوی احتمالات چهارگانه احتمال‏ معنی سوم است که اگر تصرف بر وجهی باشد که عرفا لوخلی و طبعه دلالت بر رضایت بعقد کند مسقط است والا فلا.

سوم از خیارت خیار شرط است و در آن چند مسئله است:

مسئله اولی خیار شرط است که در عقد بیع شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص‏ خارجی اختیار فسخ معامله باشد ماده 399 قانون مدنی خلافی‏ نیست در صحه این شرط و محدود بحد معینی هم نمیباشد چنانچه شافعی گفته است که زائد از سه روز نمی‏توان‏ شرط خیار کرد-گذشته از اجماع که دلیل صحة آن است‏ اخبار عامه متعدده که بنحو عموم وارد شده که اشتراط هر شرطی را در بیع جایز دانسته جز شروطی که استثناء شده‏ است مانند خبر متواتر المسلون عند شروطهم و صحیحه ابن سنان بزیادتی الاکل شرط خالف کتاب اللّه فلا یجوز و موثقه‏ اسحق ابن عمار الاشرطا حرم حلالا او حلل حراما و سایر اخبار دیگر که دلیل بر صحة و مشروعیة آن است

مسئله دوم-شرط صحة خیار شرط آن است که‏ مدت آن معین باشد پس اگر تراضی کند بایع و مشتری‏ بمدت مجهوله مثل آمدن حاج از مکه این شرط باطل است‏ بدون خلاف بلکه عقد بیع هم باطل میشود چنانچه قانون‏ مدنی در ماده 401 متعرض شده زیرا که بواسطه این شرط که مدت آن مجهول است معامله غرری میشود بعلت اینکه‏ اکثر موجب تنازع و اختلاف بین بایع و مشتری میشود در حالتی که شارع و مقنن معامله غرری را نهی کرده اسـت و فرقی نیست در بطلان عقد بین اینکه در مدت مجهولی‏ شرط خیار کنند مثل قدوم حاج یا در مدت نکنند مثل‏ آنکه بگوید فروختم یا خریدم بشرط آنکه خیار برای من‏ باشد یا مدت مطلقه ذکر کند مثل آنکه بگوید فروختم یا خریدم بشرط آنکه یک مدتی خیار برای من باشد که در تمام شقوق عقد باطل می‏شود بعلت لزوم غرر. و مبدء این‏ خیار از حین عقد است و اگر زمان خیار منفصل از عقد باشد مبدء آن از اول جزء آن زمان است مثلا اگر شرط کند که فردا خیار داشته باشم بدو آن از اول طلوع فجر فردا است. و اگر مبدء خیار را از حین تفرق از یکدیگر از مجلس عقد قرار دهند چون مجهول است باطل است.‏ اما صحة قبول خیار برای ثالث اجنبی دلیل آن اجتماع و اتفاق علماء است و اگر شرط خیار را برای اشخاص متعددی‏ کردند،تمام آنها صاحب خیار می‏شوند اگر اتفاق کردند فاسخ مقدم داشته میشود بر مجیز زیرا که مرجع اجازه‏ باسقاط خیار مجیز است و اصل عدم سقوط خیار است در موقعی که یکی از اشخاص اختیار کند فسخ را و مخفی نماناد که بسیاری از علماء فرموده‏ اند که باید اجنبی مراعات کند مصلحة عاجل را یعنی کسی را که برای او جعل خیار کرده‏ است زیرا که بمنزلهء امین است و باید رعایت مصلحة و صرفه را کند گرچه این نظریه بی‏ وجه نیست ولی مقتضای‏ تحکیم نافذ بودن حکم اوست بر جاعل بدون ملاحظه مصلحت .

مسئله سوم-جایز است برای هریک از بایع و مشتری‏ شرط استخبار(مشورت)از اجنبی در فسخ و امضاء که‏ بایع یا مشتری مشاوره کند از شخص در امر فسخ یا امضا و هر طوری که ثالث او را امر کند رفتار نماید در این صورت‏ اگر کسی که شرط بنفع او شده بودن مشورت او شخص ثالث‏ فسخ عقد کند فسخ او نافذ نیست و اگر مشورت کند از شخص‏ ثالث و او را امر باجازه عقد کند نمی‏تواند فسخ کند زیرا که غرض از شرط استخبار نه مجرد استخبار است بلکه ملتزم شدن بامر اوست و اگر او را امر بفسخ کند واجب‏ نیست بر او فسخ کردن نهایت این است که شرط کننده‏ مالک فسخ میشود نه آنکه فسخ بر او واجب باشد اما با عدم رضای دیگری بر فسخ پس واضح است زیرا که مفروض‏ این است که شخص ثالث سلطنتی بر فسخ ندارد و متعاقدین‏ هم سلطنت فسخ را باو نداده‏ اند. اما با رضای دیگری بفسخ‏ باز فسخ واجب نیست بر او.  زیرا که وجوب فسخ در این‏ هنگام بر مستامر راجع است بسوی حقی که برای صاحب‏ شرط است بر طرف دیگر عقد پس اگر شرط استخبار اقتضا کند این حق را بر صاحب آن عرفا معنای آن این است‏ که سلطنت بر فسخ داشته باشد پس رجوع میکند شرط استخبار بسوی شرطی که برای هریک از متعاقدین باشد بر دیگری و حاصل این است اشتراط استخبار از هریک از بایع‏ و مشتری بر دیگری مقتضی است که مالک فسخ شوند در صورت اذن کسیکه مورد مشاوره واقع شده و اشتراط استخبار برای هریک برطرف دیگر اقتضا میکند که در صورت اذ ثالث مالک فسخ باشند ولی دلالتی بر وجوب فسخ بر هریک‏ ندارد.

مسئله چهارم-از جمله افراد خیار شرط بیع خیاری‏ است و آن چنین است که بایع چیزی را بفروشد و شرط کند برای خود که اگر تا مدت معینی ثمن را رد کند بمشتری، مبیع مرتجع بخود او شده و دلیل مشروعیت آن نصوص‏ مستفیضه است مانند موثقهء اسحق بن عمار از حضرت صادق‏ (ع) روایت معویه ابن مثیره و سعید ابن یسار که‏ در هرکدام در کتب مبسوطه در محل خود ذکر شده‏ و ذکر آنها در این مختصر مناسب نیست و برای توضیح مسئله‏ بیع خیاری ناچاریم از ذکر چند امر.

امر اول- اعتبار رد ثمن در بیع خیاری متصور می‏ شود بر چند وجه اول آنکه رد ثمن قید خیار باشد بر وجه‏ تعلیق یا توقیت و بنابراین قبل از رد ثمن خیاری برای بایع‏ نیست و مراد از ثمن این است که بایع انجام امری بدهد که عرفا بگویند ثمن را قبض داده و لو اینکه مشتری به او امتناع از گرفتن کند.

دوم آنکه رد ثمن قید برای فسخ یعنی بایع خیار داشته باشد در هر جزء از اجزاء مدت و مسلط بر فسخ باشد که مقارن با رد ثمن یا بعد از رد ثمن فسخ کند.

سوم آنکه رد ثمن قید برای انفساخ عقد باشد بنابر این معنی آن است که بیع بایع بسبب رد ثمن منفسخ‏ گردد و بایع بجهت رد ثمن سبب شود برای انفساخ عقد نه‏ آنکه مباشر فسخ شود.

چهارم آنکه رد ثمن فعلی عملی باشد که مقصود این باشد که تملیک ثمن کند یا مبیع را تملک نماید.

پنجم آنکه رد ثمن شرط باشد برای وجوب اقاله بر مشتری باین نحو که مشتری ملزم کند خودش را که اگر بایع ثمن را در مدت معین بدهد و استقاله کند. مشتری هم‏ اقاله کند هرکدام از وجوه خمسه مؤدای خبری از اخباری‏ است که در باب بیع شرط وارد شده است و ظاهراین است‏ که تمام این وجوه صحیح است جز وجه سوم که خالی از اشکال نیست زیرا که انفساخ بیع بنفسه بدون انشاء فعلی‏ یا قولی مخالف مشروع است چه مسببات متوقف بر اسباب‏ شرعیه هستند و بدون اسباب، مسببات ایجاد نمی‏شود و چنانچه نفس عقد بیع موقوف به سبب است که انشاء باشد همین‏ طور انفساخ عقد هم محتاج بسبب قولی یا فعلی است .

امر ثانی ثمنی که رد آن شرط شده یا معین موجود در خارج است یا کلی ما فی الذمه است و بر هر تقدیر یا بایع آن را از مشتری قبض کرده یا قبض نکرده است‏ اگر قبض ثمن نکرده باشد برای بایع خیار است اگر چه در اینجا رد ثمن تحقق پیدا نکرده زیرا که هنوز قبض نکرده تا رد کند و اگر بایع فسخ نکرده تا مدت مقتضی شد بیع لازم و اگر بایع قبض کردن ثمن معین‏ مشخص موجود در خارج یا در عقد شرط شده است که‏ بایع رد کند عین همان ثمن را یا بدل آنرا در صورت عدم‏ تمکن از عین یا و لو با تمکن از رد عین و یا آنکه بطور اطلاق رد ثمن شرط میشود در عقد اعم از عین یا بدل بنابر اول که شرط شود رد عین خیاری برای بایع نیست مگر برد عین پس اگر تلف شود عین بدون اینکه تلف آن هم مستند ببایع باشد ظاهر عدم خیار است برای بایع و بنابر ثانی که‏ شرط شده باشد بدل ثمن در عقد میتواند بایع رد بدل ثمن کرده‏ و فسخ کند و بنابر ثالث که بطور اطلاق ذکر رد ثمن‏ شده باشد بدون قید بعین یا بدل مقتضای ظاهر شرط این است‏ که بایع اگر رد عین کند اختیار فسخ دارد ولی اقوی این‏ است که در صورت اطلاق رد ثمن حمل شود بر ثمن کلی نه‏ عین یا بدل ثمنی که گرفته است اما اگر ثمن کلی بوده است‏ پس اگر کلی باشد که در ذمه بایع باشد پس رد ثمن باداء ما فی الذمه است خواه قائل شویم که ما فی الذمه عین است یا بدل آن و اگر ثمن در ذمه بایع نباشد و قبض کرده باشد آنرا یعنی فردی از افراد کلی را پس اگر شرط کرده باشد رد همان فرد مقبوض را یا رد مثل آنرا پس حکم بمقتضای‏ شرط است و اگر شرط نکرده بلکه بطور اطلاق ذکر رد ثمن را کرده‏اند در این صورت رد میکند بدل را یا مطلقا یا با مفقود شدن عین چنانچه از اخبار مستفاد میشود.

امر سوم در مسقطات خیار شرط است .

خیار شرط ساقط می‏شود به یکی از چند امر :

اول آنکه‏ بعد از عقد آنرا ساقط کنند .

دوم آنکه مدت منقضی شود و ثمن را عینا یا مثلا و بدلا بایع رد نکند .

سوم آنکه بایع در ثمن معینی که شرط شده است‏ رد عین آن یا در ثمن کلی که شرط شده رد فرد مقبوض‏ تصرفی کند در تمام صور مذکوره خیار ساقط می‏شود بعلت‏ اخبار مطلقه که دلالت دارد بر اینکه تصرف صاحب خیار در آنچه متنقل باو شده است رضایت بلزوم عقد است .

امر چهارم- اگر بیع خیاری تلف شود از مال مشتری‏ تلف شده خواه تلف پیش از رد ثمن باشد یا بعد از رد ثمن‏ و قبل از فسخ باشد و نمآت حاصله از مبیع نیز ملک مشتری‏ است و ظاهر این است که بعد از تلف مبیع خیار بایع‏ ساقط نمی‏شود نهایت آنکه ثمن یا بدل آنرا که رد کرده‏ حق استرداد مثل مبیع را در صورتی که مثلی باشد یا قیمه‏ آنرا در صورت تعذل مثل دارد و محتمل است که گفته شود در صورت تلف شدن مبیع حق خیار ساقط می‏شود زیرا که‏ مورد خیار شرط این است که اگر بایع رد مثل ثمن را نمود مبیع مرتجع باو شود و در صورت تلف شدن دیگر موضوعی‏ باقی نمانده تا بواسطه رد آن مرتجع ببایع شود و اگر ثمن‏ تلف شود پس اگر بعد از رد بمشتری و قبل از فسخ باشد پس‏ بمقتضای قاعده التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له ثمن از مال مشتری تلف شده و اگر پیش از رد آن بمشتری تلف‏ شود پس از مال بایع است زیرا که خیار قبل از رد ثابت‏ نبود بعد اگر قائل شدیم که تلف ثمن از مال مشتری بوده‏ است مبیع منفسخ میشود و اگر قائل شدیم که از بایع بوده‏ است ظاهر این است که خیار باقی است پس بدل را رد میکند و مبیع مرتجع میشود.

امر پنجم اشکالی نیست در اینکه اگر بایع ثمن را بخود مشتری یا بوکیل مطلق او یا حاکم یا عدول مؤمنین‏ با تصریح بجواز رد بانها در بین عقد رد کند قدرت بر فسخ‏ پیدا می‏کند اما اگر در عقد شرط شده باشد که بخود مشتری‏ اگر رد کند قادر بر فسخ شود و رد بخود مشتری ممتنع شد یا عقلا بواسطه غیبة مشتری یا شرعا بواسطه جنون او مثلا پس در حصول شرط برد ثمن بسوی حاکم چنانچه محقق‏ قمی فرموده و عدم حصول شرط برد بحاکم چنانچه صاحب‏ معاهی فرموده است دو قول است و لکن اقوی این است که در جائی که در عقد تصری نشده برد ثمن بخصوص نفس‏ مشتری در این صورت ولی او قائم مقام او است زیرا که‏ ظاهر از رد بمشتری حصول رد است در نزد شخص او و تملک‏ اوست بطوری که ثمن باقی نمانده در ذمه بایع بعد از فسخ‏ از این جهت است که اگر بوارث مشتری هم رد کند کافی‏ است و همچنین اگر وارث بایع رد کند ثمن را یا این‏که‏ در عقد تصریح شده که اگر بایع رد ثمن کند قادر بر فسخ‏ باشد واین نه از جهت ارث بردن خیار است پس معلوم‏ است خصوص بایع مدخلیتی در رد ثمن ندارد همین‏طور است‏ ولی غایب اگر کسی بگوید حاکم تصرف در مال غایب که‏ می‏کند بجهت حفظ و مصلحة غایب است و ثمن مبیع قب‏ از رد باقی بر ملک بایع است و قبض کردن آن شاید صلاح و مصلحة غائب باشد پس چگونه می‏شود که حاکم ولی در قبض باشد جواب گفته می‏شود این تصرف تصرف اختیاری از طرف ولی نیست تا منوط بمصلحة غائب باشد بلکه وظیفه بایع‏ این است که هرکسی را که شرعا منصوب باشد برای‏ حفظ مال غائب رد ثمن بسوی او نموده و فسخ کند زیرا که‏ در رد ثمن قبول مشتری یا ولی او ثمن را اعتبار نشده تا بگوئیم ولایت ولی در قبول ثمن متوقف بر مصلحة اوست بلکه‏ معتبر تمکین مشتری یا ولی اوست از قبول هرگاه فسخ‏ حاصل شود و از این جهت صحیح است که اگر حاکم نباشد بعدول مؤمنین حسبة رد کند و فسخ نماید.

امر ششم هرگاه بطور اطلاق در عقد بیع شرط شرط کنند که اگر رد ثمن کند بایع قادر بر فسخ شود نمیتواند فسخ کند مگر آنکه جمیع ثمن را رد بمشتری کند پس اگر بعض از ثمن را رد کند نمی‏تواند فسخ کند و مشتری هم‏ نمی‏تواند تصرف در آن بعض کند بعلت اینکه هنوز بملکیت‏ او باقی است بلکه ظاهر این است که اگر بایع آن بعض را بعنوان ثمن بمشتری داده اگر تلف شود در نزد مشتری ضامن‏ است مگر آنکه تصریح کرده باشد بایع که بطور امانت است‏ تا تمام ثمن جمع شود که در این صورت با عدم تعدی یا تفریط ضمانی متوجه مشتری نیست اما اگر بایع شرط کند که هر مقداری از ثمن را که رد کند قادر بر فسخ همان مقدار از مبیع شود میتواند نسبت به آنچه داده فسخ کند. نهایت آن‏که‏ اگر بایع بقیه مبیع را فسخ نکرد و مدت گذشت خیار تبعض‏ صفقه برای مشتری ایجاد می‏شود و جایز است شرط فسخ‏ تمام مبیع در صورت رد و جزء معین از ثمن و بدیهی است باقی‏ ثمن پس از فسخ بر ذمه بایع است که به مشتری بدهد.

امر هفتم چنانچه جایز است برای بایع شرط فسخ برد ثمن همچنین جایز است برای مشتری شرط فسخ برد ثمنی‏ (مبیع)یا برد بدل مبیع با تلف عین .

امر هشتم خیار شرط اختصاص به بیع ندارد. بلکه در هر عقد معاوضه لازمه مانند صلح و اجاره و مزرعه و مساقات،‏ سوای نکاح و وقف در صورتیکه آنرا از عقود بدانیم جاری‏ میشود و دلیل آن عموم المومنون عند شروطهم است اما عقود جایزه مانند وکالة و عاریه و ودیعه و قرض خیار شرط در آن معنی ندارد چرا که طرفین همیشه می‏توانند فسخ‏ کنند. اما ایقاعات مانند طلاق و امثال آن‏ها نیز خیار شرط در آنها جاری نمی‏شود زیرا که مفهوم از شرط این‏ است که ما بین دو نفر باشد و ایقاع قائم بیک نفر است.

امر نهم ماده 464 قانون مدنی میگوید: اگر در بیع‏ شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است‏ احکام بیع در آن مجری نخواهد بود، در ازمنه سابقه که‏ اخلاق و روحیه اشخاص بهتر از این ازمنه متاخره بود در بیع شرط حقیقة قصد بیع داشتند هم ثمن معامله را مناسب‏ با مبیع قرار میدادند هم اگر منافع که اختصاص بمشتری‏ داشت بعنوان صلح یا اجاره واگذار بخود بایع میشد مال الاجاره و مال الصلح مناسب عایدات مبیع داشت نهایة بایع‏ شرط خیار برای خود میکرد و حقا هم اگر قادر بر رد ثمن‏ و فسخ نمیشد و مشتری مبیع را میبرد بایع مغبون نبود.

ولی رفته ‏رفته اشخاص با ثروتی که هم حریص در جمع مال بودند و هم میخواستند داخل جامعه و بزحمت و دسترنج خود تحصیل مال کرده یا بمال خود افزوده کنند و از طرفی هم می‏خواستند رعایت ظاهر لا تا کلوا الربا را در بین مسلمانان کرده باشند که مورد طعن و دق آن‏ها نشوند، معاملات بیع شرطی را شغل قرار دادند و بسیار اتفاق افتاد که املاک زیادی را به بیع شرطی در مقابل ثمن بخس و دراهم‏ معدوده بردند و بیچاره بایع هم نمی‏توانست بموجب شرطی‏ که کرده بود سخنی بگوید و در این موارد ابدا بایع قصد بیع نداشت. بلکه مقصودش وثیقه بود. همچنین مشتری هم‏ اغلب نظر بهمان مال الاجاره منافع و عوائد ملک داشت و حقیقتا قصدش خریداری نبود مع الاسف بایع هم چنانچه معمول‏ بود کلیه خیارات خود را حتی خیارغبن را فاحشا بل ‏افحش‏ از راه اضطرار اسقاط مینمود. بدیهی است یک بیعی که‏ نه قصد بایع حقیقة بیع است و نه قصد مشتری خریداری‏ است بلکه مقصود گرفتن ربای محرم است باین اسم شرعا ترتیب اثر بیع به آن داده نمی‏شود زیرا که ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع و انماالعقود تابعة للقصود از این جهت ماده‏ 464 اشاره باین مطلب کرده و بعدا ماده 34 و 36 قانون‏ ثبت و مواد اصلاحی آن‏ها مصوبه مرداد 13 بیع شرطی را فقط وثیقه در رهن تلقی نموده و دستوری داده که بدان فعلا در محاکم ایران رفتار میشود.

 

پایان قسمت اول

در خیارات ( قسمت دوم )

در خیارات

چهارم خیار غبن است :
و در آن چند مسئله است‏. مسئله اول غبن در لغت عرب بمعنی خدیعه و فریب‏ دادن است. و در اصطلاح ارباب فن حقوق این است که‏ فروشنده تملیک کند مال خود را بدیگری به زیادتر از قیمت‏ آن با جهل مشتری. مالک‏ کننده را غابن و طرف او را مغبون گویند. اگرچه بعضی اوقات هم‏چنین معاملهء از روی خدعه نیست مثل اینکه طرفین جاهل بقیمت حقیقی آن‏ هستند پس نباید اطلاق غبن بر آن شود ولی چون غالبا از روی خدعه واقع می‏شود از این جهت آنرا هم غبن گویند از جهت حمل بر اعم اغلب و مقصود از اینکه گفتیم زیادتر یا کمتر تملیک کنند با ملاحظه شروطی که منضم به عوض‏ می‏شود مثلا اگر متاعی را که قیمت آن ده تومان است‏ بفروشد بکمتر از ده تومان با شرط خیار فسخ برای خودش‏ در اینجا غبنی برای بایع نیست زیرا که مبیع به بیع خیاری‏ ثمن آن کمتر از مبیع به بیع لازم است و همچنین غیر خیار شرط از شروط دیگر ماده 419 و مقصود زیاده یا نقصان‏ زیاده یا نقصی است که عرفا مورد مسامحه نباشد گرچه بعض‏ از علماء حقوق غبن را که کمتر از خمس قیمت باشد فاحش‏ ندانسته ‏اند ولی مناط حکم عرف است در این موارد قانون‏ مدنی در ماده 417 تصریح باین مسئله کرده است در فقه‏ اسلامی چند دلیل برای اثبات خیار غبن اقامه شده است که‏ به بعض از آن‏ها در این مختصر اشاره می‏کنیم یکی آیه‏ شریفه " و لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل " که شیخ انصاری قدس‏ سره در مکاسب فرموده و وجه استدلال به آیه این است که اکل‏ مال بر وجه خدیعه با عدم تسلط مغبون بر فسخ اکل بباطل‏ است که در آیه نهی از آن شده و مقتضای آیه اگرچه‏ حرمة اکل است حتی پیش از تبیین و ظهور غبن الا اینکه‏ حرمة پیش از ظاهر شدن غبن باجماع علماء خارج است و باقی میماند بعد از ظهور غبن و اطلاع مغبون ورد معامله .

دلیل دوم آنکه آیه الا ان تکون تجارة عن تراض‏ است که شخص مغبون راضی به تجارت خود نیست اگر بگوئیم‏ بعد از اطلاع اختیار فسخ معامله را نداشته باشد.

دلیل سوم که اکثر فقهاء استدلال به آن کرده ‏اند حدیث لاضرر و لاضرار است معنی خبر این است که شارع‏ اسلام علی مشرعها السلام حکم نکرده است بحکمی که در او ضرر باشد و تجویز نکرده است که مسلمین بیکدیگر ضرر وارد کنند و امضاء نکرده است تصرفاتی را که ضرری متوجه آن‏ باشد اعم از اینکه ضرر از راه غبن باشد یا غیر آن و خواه‏ در بیع باشد یا در غیر آن از معاوضات دیگر ادله دیگری هم بعضی‏ اقامه نموده ‏اند که مورد خدشه واقع شده و ما صرف نظر از ذکر آن‏ها برای احتراز از تطویل و اطناب می‏نمائیم و مخفی نماناد که اگر غابن تفاوت قیمت را بمغبون بدهد دیگر مغبون حق‏ فسخ را نخواهد داشت. زیرا که تدارک ضرر مغبون بیکی از دو امر است یا قادر بودن بر فسخ یا گرفتن تفاوت قیمت و پس از بذل تفاوت قیمت از طرف غابن دیگر ضرری نیست تا بحدیث لاضرر نفی شود بلکه اگر بگوئیم با بذل تفاوت باز می‏ تواند مغبون فسخ کند در این صورت ضرر متوجه غابن می‏ شود زیرا که مردم در آنچه منتقل میشود بان‏ها از اموال‏ دارای اغراض هستند و آن اموال متعلق اغراض آنها است‏ یعنی اگر بگوئیم با بذل تفاوت مغبون میتواند فسخ می‏کند نقض غرض غابن میشود که مال را انتقال بخود گرفته و نقض‏ غرض هم ضرر است و منفی ماده 421 قانون مدنی بذل‏ تفاوت را موجب اسقاط خیار غبن دانسته مگر برضایت مغبون‏ باخذ تفاوت و وجه نظر قانون مدنی شاید این باشد که محتمل‏ است که غرض مغبون هم عین مورد معامله باشد و اگر بگوئیم‏ با بذل تفاوت خیار فسخ ساقط میشود نقض غرض او حاصل‏ میشود و نقض غرض ضرری است که شرعا نفی شده است پس‏ باید شرط در اسقاط خیار در فسخ معامله، رضایت مغبون ‏باشد بگرفتن تفاوت تا نقض غرض لازم نیاید.

مسئله دوم بین فقهاء اسلام اختلاف است در اینکه‏ ظهور غبن آیا شرط شرعی است برای حدوث خیار یا آنکه‏ کاشف عقلی است از ثبوت خیار برای مشتری جاهل از حین‏ عقد. بعضی از فقها مانند صاحب شرایع و مبسوط و غنیه فرموده ‏اند ظهور غبن سبب حدوث خیار است بعضی دیگر قائل به قول‏ ثانی شده ‏اند.  اگر قائل شدیم که ظهور غبن سبب حدوث‏ خیار است پس تصرفات ناقله که در شخص غابن نسبت بآنچه‏ منتقل باو شده است که حاصل شده است قبل از علم مغبون‏ و ظهور غبن تماما نافذ و ممضی و صحیح است نهایة قبل‏ از ظهور غبن و فسخ منتقل می‏شود عین مغبون فیه ببدل‏ آن یعنی اگر غابن فروخته باشد آنرا بدیگری و مغبون بعد از ظهور غبن و علم بآن فسخ کرد غابن بدل آنرا میدهد و همچنین‏ اگر عین تلف شود قبل از ظهور غبن از مال مغبون رفته‏ است و اگر نماء و منفعة داشته در ملک او حاصل شده است‏ اما اگر کاشف عقلی باشد از حین عقد نه تصرفات ناقله غابن‏ نافذ است و نه نماء و منفعت متعلق بمغبون است و اگر هم‏ تلف شود از مال غابن تلف شده ولی حق در مقام این است‏ که گفته شود اگر مراد از خیار سلطنة فعلیه است که‏ مغبون بواسطه آن قادر بر فسخ و امضاء باشد قولا یا عملا این‏ سلطنة حاصل نمی‏شود مگر بعد از ظهور غبن و اگر مراد ثبوت حق باشد برای مغبون الیه، این حق برای او ثابت است‏ قبل از علم بغبن. ولی اِعمال این حق متوقف بعلم بحق است‏ و حال جاهل موضوع غبن مانند کسی است که جاهل باصل‏ حکم غبن یا جاهل بحکم خیار مجلس یا حیوان است آنوقت‏ ملاحظه آثار مجعوله برای خیار را میکنیم بعضی از آثار است‏ که مترتب است بر سلطنة فعلیه مثل سقوط خیار تصرف البته‏ این اثر مترتب نمی‏شود مگر بعد از ظاهر شدن غبن و قبل‏ از ظهور غبن ساقط نمی‏شود همچنین است تلف شدن عین‏ که قبل از ظهور غبن از مال مغبون رفته است و بعضی از آثار است که مترتب می‏شود بر حق واقعی مثل اسقاط خیار بعد از عقد پیش از ظهور غبن و بعضی از آثار است که مثل‏ تصرفات ناقله است که بعضی آنها را نافذ دانسته ‏اند و بعضی‏ غیر نافذ ولی حق نفوذ آنها است قبل از ظهور غبن .

مسئله سوم مسقطات خیار غبن چند چیز است : 

اول‏ اسقاط آن بعد از عقد است. و این اسقاط گاهی بعد از علم‏ بغبن است در این صورت اشکالی در صحت اسقاط خیار بدون‏ عوض نیست. اعم از اینکه مغبون علم بمرتبه غبن خود داشته‏ باشد که فاحش است یا افحش یا جاهل باشد بمرتبه غبن‏ خود اما اگر اسقاط بعوض باشد مثل اینکه صلح کند مغبون‏ غبن خود را بمال الصلح معینی باز هم اشکالی در آن نیست با علم بمرتبه غبن یا تصریح کردن بتمام مراتب غبن اما اسقاط خیار بعد از غبن و پیش از ظهور آن ظاهر این است که جایز باشد اگرچه هنوز شرط خیار که ظهور غبن است حاصل نشده‏ چه کفایت میکند تحقق سبب خیار که غبن واقعی باشد اگرچه‏ هنوز مغبون علم باو حاصل نکرده است و ثبوت غبن واقعی‏ کافی است در جواز اسقاط خیار غبن .

مسئله چهارم از جمله مسقطات خیار غبن این است‏ که در متن عقد شرط کنند سقوط خیار را. بعضی از فقها فرموده‏ اند چنین شرطی صحیح نیست بلکه موجب بطلان عقد بیع‏ می‏شود بعلت لزوم غرر لکن اقوی صحت این شرط است‏ و موجب سقوط خیار غبن چرا که مجرد جهل بمقدار مالیه‏ اگر غرر باشد پس در صورتی که در قیمت مبیع هم شک باشد بیع باید صحیح نباشد و حال آنکه باتفاق بیع صحیح است دیگر اینکه ارتفاع غرر از این بیع نه بواسطه خیار است تا اسقاط خیار موجب ثبوت غرر باشد زیرا که ثبوت خیار بیع را از غرر خارج نمیکند چرا که خیار یک حکم شرعی است که‏ موضوع غرر بآن مرتفع نمی‏شود و الا باید هر بیع غرری که‏ در آن خیار باشد مثل بیع شیئی مجهول یا شیئی متعذر التسلیم صحیح باشد و حال آنکه صحیح نیست بهرحال اشکالی‏ در صحت اشتراط سقوط خیار غبن در عقد نیست که غرر لازم آید زیرا که اگر خیار غبن هم اساسا مشروع نبود غرری‏ از شرط سقوط لازم نمی‏آمد.

مسئله پنجم از جمله مسقطات خیار غبن تصرف مغبون‏ است در آنچه منتقل باو شده بیکی از تصرفات مسقطه خیار بعد از عالم شدن او بغبن خود یا تصرف کند بنحوی که آنرا از ملکیت خود خارج کند مثل آنکه آنرا به بیع لازم انتقال‏ بدیگری بدهد و اما تصرف غابن در آنچه منتقل به او شده‏ است مسقط خیار مغبون نمی‏شود. پس اگر مغبون فسخ کرد و عین را مشاهده کرد که از طرف غابن بدیگری داده شده‏ است معامله ثانوی را ابطال می‏کند و بعضی گفته ‏اند میتواند بدل بگیرد و همین قول قوی است چرا که تصرف غابن در زمان‏ خیار مغبونی که متصرف نیست صحیح است. و لازم نهایة چون‏ بعد از خیار متعذر است گرفتن عین بعلت انتقال بغیر بدل را میگیرد و اگر غابن تصرفی کند در آنچه منتقل باو شده‏ که تغییر عین را بدهد این تصرف بر سه قسم است یا بنقصان‏ در عین است یا بزیادتی یا بامتزاج. اگر غابن عین را ناقص‏ کرده باشد یا نقصان بطوری است که موجب ارش است در این‏ صورت غبن را مغبون می‏کرد بعد از فسخ یا ارش آن چنانچه‏ مقتضی فسخ همین است بعلت آنکه آنچه ناقص شده در مقابل‏ یک جزء از عوض است پس وقتی که مغبون تمام عوض را میدهد باید تمام معوض را پس بگیرد پس چون یک جزء آن‏ فوت شد بدل آنرا که ارش است مستحق خواهد شد و اگر نقصان موجب ارش نباشد مغبون فقط همان عین را رد میکند و اگر تغییر در عین بواسطه زیادتی است که در آن حاصل‏ شده پس اگر زیاده زیاده حکمی باشد مثل آنکه مببع لباس‏ بوده او را شست و پاکیزه کرده ظاهر این است که نسبت بزیادتی‏ که در آن احداث کرده نمیتواند رجوع بمغبون کند و از او بگیرد و اگر زیادتی که شده است قیمتی نداشته باشد فقط عین‏ را بمغبون میدهد و اگر زیادتی که در مبیع حاصل شده زیادتی عینی‏ باشد مثل آنکه در زمینی که مثلا خریده غرس اشجاری نموده‏ مشهور بین فقهاء این است که مغبون نمیتواند آن اشجار را قلع کند بعد از فسخ در این صورت اجرت المثل زمین را که مشغول بعرس است از غابن میگیرد و غابن هم نمیتواند آن غرس را قلع کند بدون اجازه مغبون چه ممکن است‏ نقص به زمین مغبون وارد آید مگر آنکه تراضی کنند بقلع‏ چرا که هم مغبون مالک زمین خود هست و هم غابن‏مالک اشجاری است که غرس در آن کرده و هرکدام مسلط بمال خود هستند و برای هیچکدام تصرف در مال دیگری‏ بدون اجازه طرف جایز نیست مگر به تراضی و اگر تغییر در مبیع بواسطه امتزاج باشد پس اگر ممزوج شده است‏ بغیر جنس خود بطوری که مستهلک شده باشد مثل آنکه‏ مبیع گلاب بود آن را مخلوط بروغن زیت نمود پس این‏ امتزاج بنحو استهلاک مثل تلف شدن مبیع است که رجوع‏ بقیمت میکند مغبون و اگر امتزاج طوری نباشد که مثل تلف باشد مثل آنکه مبیع سرکه بوده آنرا مخلوط بانگبین‏ نموده که سرکه انگبین شد در این‏جا ممکن است گفته شود که شرکت قهری بین غابن و مغبون ایجاد میشود و ممکن‏ است گفته شود که چون حقیقة مبیع تغییر کرده مثل تلف‏ است و خیار فسخ از میان میرود و اگر امتزاج بهم جنس‏ خود شود اگر ممزوج بجنس سعاری شود مثل آن‏که‏ گندم را بگندم دیگر ممزوج کرد که هردو جمعا وقیمتا یکی است در این صورت شرکت حاصل میشود بین آنها و اگر بجنس پست‏ تری ممزوج کرد باز شرکت حاصل میشود ولی مغبون میتواند تفاوت بگیرد از غابن و اگر به جنس‏ بهتری ممزوج کرده باز شرکت حاصل میشود با دادن‏ مغبون بغابن تفاوت قیمت را .

مسئله ششم-در حکم تلف شدن عوضین است در صورت غبن .
تلف یا حاصل میشود در آنچه منتقل بغابن شده یا در آنچه منتقل بمغبون شده و در هردو تقدیر یا تلف بواسطه‏ آفت است یا باتلاف احدهما یا باتلاف شخص ثالث اجنبی‏ است. اگر تلف حاصل شود در آنچه منتقل بمغبون شده اگر بواسطه آفت یا اتلاف خود مغبون باشد اکثر فقهاء فرموده ‏اند خیار مغبون ساقط نمیشود و اگر فسخ کرد غرامت می‏کشد قیمت یوم التلف را و میگیرد آنچه را که نزد غابن است‏ یا بدل آن را و اگر اتلاف بفعل شخص ثالث اجنبی باشد و مغبون فسخ کند ثمن را از غابن میگیرد و غابن حق دارد رجوع کند بمتلف اگر مغبون رجوع نکرده باشد باو و اگر مغبون رجوع کرده باشد بمتلف و بدل را گرفته بعد از ظاهر شدن غبن و مغبون فسخ کند رد میکند بغابن قیمت‏ یوم التلف یا یوم الفسخ را و اگر تلف بفعل غابن باشد پس‏ اگر فسخ نکرد مغبون از غابن قیمت میگیرد و اگر فسخ‏ کرد ثمن را میگیرد و اگر اتلاف قبل از ظهور غبن باشد و مغبون ذمه او را ابراء کند از غرامت بعد غبن ظاهر شود، و مغبون فسخ کند واجب است بر مغبون را قیمت بعلت‏ آنکه آنچه را که مغبون ابراء کرده است غابن را و آن‏ بمنزله مقبوض است و اگر در آنچه منتقل بغابن شده تلف‏ حاصل شود یا بواسطه آفت یا بواسطه اتلاف خود غابن و مغبون فسخ کند بدل را از غابن میگیرد و مشهور بین فقهاء این است که قیمت یوم التلف را میگیرد.

و اگر تلف باتلاف اجنبی باشد رجوع میکند مغبون‏ بعد از فسخ بغابن و بدل را از او میگیرد بعلت اینکه غابن‏ است که مستحق اخذ قیمت می‏شود از متلف پس مغبون‏ هم رجوع باو میکند و بعضی از علماء احتمال داده‏اند که در این صورت مغبون رجوع میکند بمتلف بعلت آن‏که متلف و تا عوض نداده مال در عهده اوست پس مغبون رجوع به او می‏کند.

و اگر تلف باتلاف مغبون باشد پس اگر فسخ نکرد غرامت میکشد بدل آن را بغابن و اگر غابن مغبون را ابراء کرد از بدل آنچه تلف شده پس از آن غبن در معامله ظاهر شد و مغبون فسخ کرد ثمن را رد میکند بغابن و قیمت‏ تلف شده را میگیرد از او زیرا که آنچه را که ابراء کرده‏ است مانند مقبوض است .

مسئله هفتم-اگر ملاک و مستند خیار غبن را لاضرر و لاضرار بگیریم پس در هر معاوضه مالیه میتوانیم خیار غبن را جاری بدانیم چنانچه صاحب شرح ارشاد و بعض از علماء دیگر تعمیم داده‏اند خیار غبن را بعموم معاوضات لازمه و اما عقد صلح گرچه بعض از فقهاء فرموده ‏اند که چون غرض از آن قطع منازعه است فسخ‏ در آن‏ جاری نمیشود ولی حق این است که در عقد صلح‏ قائل بتفصیل شویم و بگوئیم اگر مقصود از صلح معاوضه‏ مالی باشد فرقی با بیع ندارد و خیار در او جاری میشود و اگر مقصود قطع منازعه حصین باشد که بخواهند بصلح‏ دعوی را ساقط کنند و بعد از صلح حقیقة مدعی ثابت شود و معلوم شود مغبون است در مال الصلح در این صورت‏ خیار غبن جاری نمی‏شود ماده 456 قانون مدنی کلیه خیارات‏ را در جمیع معاملات خیاری دانسته جز خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مختص ببیع دانسته است .

مسئله هشتم-بین فقهاء اسلام خلاف است در این‏که‏ آیا خیار غبن فوری است یا تراضی در آن هم جائز است ؟‏ بعضی قائل بقول اولیه و بعضی بقول ثانی شده ‏اند ولیکن قول‏ اول مشهور است چنانچه قانون مدنی هم در ماده ...تصریح بآن کرده و هرکدام از دو فریق استدلال بدلیلی‏ کرده ‏اند و ما ذکر ادله آنها را بطور اختصار میکنیم :

اما دلیل قائلین بفوریت این است:  خیار خلاف اصل لزوم بیع‏ است و مورد جریان آن بفوریت قدر متیقن است و در تراضی‏ جریان خیار مشکوک است و ما در چیزی که خلاف اصل‏ است اکتفا میکنیم بمورد متیقن که فوریت باشد. دلیل دیگر قائلین بفور این است که میگویند آیه شریفه اوفوا بالعقود که‏ مساوی با نفس لزوم است عام است و شامل تمام افراد عقود است و لازمه آن عموم زمانی است که در تمام ازمنه تمام‏ عقود واجب الوفاء باشند و الا فایده برای عموم نخواهد بود. و اما دلیل اشخاص که تراضی را جایز دانسته ‏اند تمسک‏ باستصحاب است چنانچه صاحب ریاض قدس سره فرموده‏ مستند خیار غبن اگر اجماع منقول است تمسک باستصحاب‏ موجه است و اگر لاضرر و لاضرار است واجب است اکتفا بزمان اول چر که بزمان اول ضرر مندفع میشود ولی ممکن‏ است در تمام دلائلی که فریقین استدلال به آن کرده ‏اند، خدشه‏ نمود اما دلیل قائلین بفور که گفته‏ اند فوریت قدر متیقن‏ است و باید اکتفاء بقدر متیقن نمود این دلیل با جریان‏ استصحاب در خیار وجهی ندارد چه میگوئیم در زمان اول‏ که فوریت باشد خیار جاری است در زمان ثانی و ثالث شک‏ میکنیم و باستصحاب خیار را جاری میکنیم اما دلیل دوم‏ قائلین بفور که متمسک بعموم ازمانی اوفوا بالعقود شدند، نیز مورد خدشه است چه اگر مقصود از عموم اوفوا عمومی باشد که مستفاد از آن است بالنسبه بزمان حکم که بدلیل حکمت‏ استمرار پیدا کند در جمی ازمنه این عموم مانع دخول هر فردی از افراد است در تحت آن پس اگر فرض شود که‏ یک فردی از افراد عقد مثل بیع غبن خارج شود از تحت‏ این عام فرقی نیست که دائما خارج از تحت عموم باشد یا در یک زمانی که زمان اول باشد که بهرحال از تحت عموم‏ خارج شده است و خروج دائمی آن زیادتی تخصیص در عام نمی‏شود در موقع شک اکتفاء بفرد متیقن آن کنیم نظیر آنکه اگر فعلی بطور عموم حرام شد و یک فرد خاص از آن‏ فعل بدلیلی خارج از عموم حرمة شد و ما شک کردیم که‏ ایا این فرد خارج شده از عموم حرمة ارتفاع حرمة از آن‏ مختص به بعضی از ازمنه است یا در تمام ازمنه است بدیهی‏ است در این‏جا استصحاب حلیة آن فرد را میکنیم و نمی‏ توانیم رجوع بعموم حرمة سابق کنیم بلی اگر زمان مکثر افراد عام باشد بطوری که فرد در هر زمانی غیر از فرد در زمان دیگر باشد و مغایر با آن البته در این صورت بعد از علم بخروج فردی از افراد آن عام در یک زمانی لازم است‏ اکتفاء به متقن کنیم زیرا که اگر بگوئیم فرد دیگر هم‏ خارج است از عام علم بخروج آن نداریم چه این فرد در این زمان غیر از فرد در زمان دیگر است مثلا اگر مولی‏ بعبد خود بگوید اکرام بکن علماء را در هر روزی بطوری که‏ اکرام هر عالمی در هر روزی واجب مستقل باشد غیر از اکرام آن عالم در روز دیگر پس هرگاه علم پیدا کرد عبد بخروج زید عالم از حکم وجوب اکرام و شک کرد در خروج‏ زید از عموم در یک روز یا بیشتر واجب است بر عبد رجوع‏ کند در بعد از روز اول بعموم وجوب اکرام علمانه باستصحاب‏ عدم وجوب و اما دلیل قائلین به تراضی که استناد باستصحاب‏ کرده‏ اند آنهم خالی از خدشه نیست و تحقیق این است که‏ نمیتوان استصحاب جاری کرد. چرا که معنی استصحاب این است‏ که حکم سابق متقن را جاری کنیم در مشکوک لاحق. و در ما نحن فیه متقن سابق ثبوت خیار بود برای کسی که‏ متمکن از تدارک ضرر خود بفسخ نباشد. پس هرگاه ثابت‏ کردیم این حکم را از طرف شارع و گفتیم تلافی ضرر را بفسخ کند نمی‏توانیم در آن لاحق هم همین حکم فسخ را جاری کنیم چرا که موضوع در آن لاحق با موضوع در آن‏ سابق متغایر است زیرا که موضوع حکم سابق شخص غیر متمکن از تدارک ضرر بود ولی در آن لاحق موضوع شخصی‏ است که متمکن از تدارک ضرر بود نهایت بسوء اختیار خود تدارک نکرد و بتأخیر انداخت و شرط جریان‏ استصحاب بقاء موضوع است. اما قول اقوی همان است که‏ خیار بعد از علم بان فوری باشد بدلیل این‏که اصل در بیع‏ لزوم است مگر در غبن که بدلیل لاضرر خیار فسخ ثابت‏ است در اول زمان امکان اما در زمان بعد شک داریم در جریان خیار میگوئیم اصل عدم جریان خیار است در زمان‏ ثانی و بقاء آثار عقد است که لزوم آن باشد و این مطلب‏ مخفی نباشد که مراد از فوریه نه فوریت حقیقیه است بلکه مراد فوریت عرفی است که عرفا بگویند بعد از علم فورا فسخ کرد.

پنجم از خیارات ؛ خیار تاخیر ثمن است.

‏ مسئله اولی کسیکه بفروشد چیزی را بدیگری و تسلیم‏ نکند آنرا بمشتری و ثمن را هم از مشتری نگیرد و شرط تاخیر ثمن هم در عقد نکرده باشد بیع تا سه روز لازم است.‏ پس اگر مشتری در ظرف سه روز ثمن را تسلیم بایع کرد احق به مبیع است و اگر سه روز گذشت و ثمن را ببایع‏ نداد بایع مخیر است بعد از سه روز بین فسخ مبایعه و بین‏ صبر کردن و مطالبه ثمن نمودن از مشتری. و اصل در خیار تأخیر ثمن گذشته از اجماع فقهاء مسلمین روایات کثیره‏ مستفیضه است و برای حصول این خیار چند شرط است:

1- عدم قبض مبیع که اگر مبیع را مشتری قبض‏ کرده این خیار برای بایع نیست .

2- عدم قبض مجموع ثمن است که بایع تمام ثمن‏ را نگرفته باشد و اگر بعضی را گرفته باشد و بعضی باقی‏ باشد خیار جاری است چرا که قبض بعض کلاقبض است. ( ماده‏ 407 قانون مدنی )

3- شرط نکرده باشند تأخیر تسلیم احد عوضین را در متن عقد و الا خیار جاری نیست .

4- مبیع عین معین مشخصی باشد پس در بیع‏ کلی ما فی الذمه این خیار جاری نمیشود. مدرک وجوب شرایط اجماع و نصوص کثیره است. ( ماده 402 و 407 قانون مدنی‏ ملاحظه شود )

مسئله دوم :  مسقطات خیار تأخیر ثمن

خیار تاخیر به چند امر ساقط میشود:

1- اسقاط آن بعد از سه روز بلا اشکال و بدون خلاف

2- اشتراط سقوط آن در ضمن عقد

3- بذل مشتری ثمن را بعد از سه روز

4- گرفتن ثمن را از مشتری بعلت این‏که رضاء عملی و فعلی بالتزام است اجمالا وضع و تأسیس این خیار برای دفع ضرر آتیه ببایع است پس مسقط آن چیزی است‏ که دفع ضرر را از بایع کند خواه ببذل ثمن باشد یا التزام‏ باسقاط یا اسقاط در ضمن عقد یا عملی که دلالت بر رضایت‏ بایع کند.

مسئله سوم در فوری بودن این خیار یا جواز تراضی‏ نیز اختلاف است ولی در خیار تاخیر قول به تراضی اقوی‏ است یکی مجتهد ظهور نص من اشتری بیعا فمضت ثلثة ایام‏ و لم یجئی فلا بیع له که لابیع له، ظاهر در این است که‏ نفی لزوم میکند دوم بجهت جریان استصحاب چه بعد از گذشتن سه روز در زمان اول که خیار ثابت است در زمان‏ ثانی و ثالث شک میکنیم و استصحاب میکنیم خیار را چه‏ پس از آنکه لزوم مرتفع شد از بیع در یک زمانی عود آن محتاج بدلیل است و دلیل برعود لزوم نیست.

مسئله چهارم در مرسله محمد ابن ابی حمزه است: لو اشتری‏ ما یفسد من یومه فان جاءالثمن مابینه و بین اللیل و الا فلا بیع‏ . اگر خرید چیزی را که در یک روز اگر بماند فاسد میشود پس اگر ثمن آنرا بین روز یا شب آورد فبها و الا بیعی‏ نیست و مراد از اینکه نفی بیع کرد مقصود لزوم آن است‏ که نفی لزوم کرده است و گذشته از مرسله دلیل قاعده‏ لاضرر است که میتوان از روی قاعده مزبوره حکم را توسعه‏ داد بهر موردی که ضرر لازم بیاید اگر از چیزهائی باشد که نصف روز اگر بماند فاسد میشود بلکه اگر چیزی باشد که اگر یک ساعت بماند فاسد میشود خیار برای بایع حاصل‏ است بعلت ضرر که منفی است ماده 409 قانون مدنی‏ ملاحظه شود.

ششم خیار رؤیة است و آن مشتمل بر چند مسئله است‏ :

اول هرگاه مبیع برخلاف اوصافی که متعاملین شرط کرده‏اند بیرون آید و مشتری هم آن را رؤیت نکرده باشد برای مشتری حق فسخ ایجاد میشود دلیل خیار رویة علاوه‏ بر اجماع محقق و مستفیض حدیث نفی ضرر است چه اگر حق فسخ برای مشتری نباشد که جبران کند ضرر لازم می‏ آید و ضرر منفی است و علاوه بر حدیث لاضرر اخبار کثیره متعدده است مانند صحیحه جمیل ابن دراج و صحیحه‏ زید شحام و صحیح عبد الرحمن حجاج گرچه در بعضی از اخبار خیار رؤیه تخصیص داده شده است بمشتری و لکن‏ ظاهرا اتفاق جمیع فقهاء است که خیار رؤیه اختصاص به‏ مشتری ندارد بلکه اگر بایع هم ثمن را ندیده باشد و بوصف‏ قبول کرده باشد خیار رؤیت برای او ثابت میشود و مورد این خیار رویه بیع عین مشخص است و شرط صحة این‏بیع این است که ذکر اوصاف مبیع بنحوی باشد که رافع‏ جهالتی باشد که موجب غرر نشود معذلک اگر رؤیت نکرده‏ باشد خیار رؤیت ثابت میشود اما در بیع کلی ابن خیار جاری‏ نمیشود و بایع یا مشتری هرکدام که برای آنها خیار رؤیه‏ ثابت شد مخیر است در رد آنچه انتقال باو یافته یا امساک‏ آن مجانا بدون آنکه مطالبه ارش کنند چنانچه مشهور بین‏ فقهاء همین است زیرا که دلیل بر ارش نداریم بلی اگر وصفی که در مبیع یا در ثمن مفقود است مدخلیت در صحیح‏ بودن مبیع یا ثمن داشته باشد اخذ بارش در این مورد موجه‏ است لکن نه بواسطه خیار رویه بلکه بواسطه خیار عیب و اکثر فقهاء بر این هستند که این خیار پس از علم فوری است‏ و ما سابقا ضعف ادله اشخاص را که برای جواز تراضی‏ متمسک باستصحاب شده بودند بیان کردیم ( مواد از 410 الی 415 قانون مدنی ملاحظه شود )

دوم : مسقطات خیار رویة

مسقطات خیار رؤیة چند چیز است:

یکی این است که مشتری بعد از رؤیت که موظف‏ است فورا فسخ کند ترک مبادرت بفسخ نماید.

دوم آنکه بعد از رؤیت خیار خود را ساقط کند.

سوم آنکه بعد از رؤیت تصرف در مبیع کند اما اگر قبل از رؤیت تصرف در مبیع کند آیا خیار رؤیت ساقط میشود یا نه اگر رؤیت شرط حدوث خیار باشد و عقد سبب‏ باشد ممکن است گفته شود که بمجرد تحقق سبب که عقد بیع است خیار بواسطه تصرف قبل از رؤیة ساقط می‏شود و اقوی هم همین است که رؤیة شرط است .

 

پایان

بررسی ابعاد حقوقی رهن دین

بررسی ابعاد حقوقی رهن دین

بررسی ابعاد حقوقی رهن دین در گفت‌ وگوی «حمایت» با دکتر عباس کریمی

رهن دین؛ تدبیر قانونی برای رونق اقتصادی

گروه حقوقی _همیشه بحث‌های زیادی راجع به عقد رهن در محافل حقوقی مطرح بوده است. به عنوان مثال اینكه چه نوع اموالی می‌توانند موضوع این نوع عقد قرار گیرند، همواره مورد بحث بوده است. توجه به حقوق تطبیقی و رویکرد قانونی دیگر کشورها نیز در این زمینه‌ها ما را دراشراف به ابعاد مختلف مربوط به این عقد یاری خواهد کرد. در شماره گذشته قسمت اول گفت وگو با دکتر عباس کریمی، رییس سابق دانشکده حقوق دانشگاه تهران و استاد این دانشگاه انتشار یافت. اکنون قسمت دوم این گفت وگو از نظرتان می گذرد.

طبق ماده 772 قانون مدنی، مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف كسی كه بین طرفین معین می‌شود، داده شود، ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست. به اعتقاد شما صرف‌نظر از این حکم قانونی، آیا باید شرط قبض مال مرهون را از ارکان عقد رهن بدانیم؟ با وجود این ماده و عدم امکان استیلای مادی بر اموال فکری، آیا می‌توان حقوق و اموال فکری را با توجه به شرایط امروزین جامعه ما مبنی بر گسترش این نوع از اموال، مشمول ماده مذکور دانست؟
هم در آیه قرآن و هم در برخی از احادیث به مقبوض بودن و قبض کردن مال مرهونه اشاره شده است. در آیه شریفه 283 سوره بقره که یکی از بزرگ‌ترین و مشهورترین آیات قرآن و متضمن بیش از 20 حکم حقوقی است، وقتی به رهن اشاره می‌کند، می‌گوید اگر کسی نبود که بنویسد و دسترسی برای نوشتن بیع نبود، «فرهان المقبوضه»، یعنی پس رهن قبض‌شده داشته باشید.
در این رابطه حدیثی از امام صادق (ع) نقل شده است. امام صادق (ع) در این زمینه می‌فرماید: «لا رهن الا مقبوضا»، یعنی هیچ رهنی وجود ندارد، مگر این‌که قبض شده باشد. مجموعه اینها، غالب فقها را بر آن داشته است که عقد رهن را در صورتی صحیح بدانند که قبض شود. در واقع عقد رهن را در قالب عقود عینی برشمرده‌اند. عقود عینی، عقودی هستند که قبض در آنها شرط صحت است.
به نظر می‌آید که بحث فوق، بیشتر بحثی ارشادی است. یعنی این امر، ارشادی است. این‌که گفته می‌شود که رهن باید مقبوض باشد، منظور این است که اشخاص ثالث هم مطلع شوند که این مال در رهن شخص دیگری قرار گرفته است و در واقع آگاهی اشخاص ثالث هم یکی از فواید رهن مال است. به هر حال در نظام حقوقی فعلی ما، بحث قبض عین مرهونه به عنوان یکی از شرایط صحت رهن مطرح است، اما در همین شرایط هم نباید فراموش کرد که قبض یک مفهوم عرفی دارد و آن عبارت است از استیلای بر مال.

در این حالت و پذیرش کفایت استیلای عرفی بر مال، تودیع این اموال به عنوان وثیقه دین نزد اشخاص به چه کیفیتی است؟
شما همین قدر که آن گواهی ثبت اختراع را در اختیار دیگری قرار دهید، در واقع یعنی حق اختراع قبض شده است. یعنی زمانی که آن گواهی که معرف حق اختراع است، مورد قبض و اقباض قرار گرفت، گویی خود حق اختراع به قبض داده شده است و همچنین سایر انواع اموال فکری هم به همین صورت است.
به عنوان مثال زمانی که علامت یا نام تجاری و یا حق تالیف در رهن قرار گیرند، آن سند یا در بحث حق تالیف یک جلد کتاب تالیفی می‌تواند مورد قبض و اقباض قرار گیرد و به این صورت مشکل قبض و اقباض قابل حل خواهد بود و به نظرم نمی‌آید که مشکل عمده‌ای در این زمینه وجود داشته باشد. تودیع اموال فکری از طریق اسنادی که معرف آن اموال هستند، صورت می‌گیرد.

شما در گذشته مقاله‌ای تحت عنوان «رهن دین» در مجله حقوقی دانشکده حقوق دانشگاه تهران نوشته‌اید. قبض و اقباض دین را در آن مقاله چگونه توجیه کردید؟
در آن مقاله گفته شد که رهن دین یا به عبارت بهتر رهن طلب، یک موضوع ضروری در نظام بانکی است. افراد باید بتوانند طلبی را که از دیگران دارند، در صورت معتبر بودن بدهکار آنها و این‌که موعد طلب هنوز نرسیده باشد، در رهن دیگری بگذارند. یکی از مشکلاتی که در بحث رهن مطرح است، بحث مربوط به چگونگی قبض و اقباض دین است. در آن مقاله اشاره کردیم که در واقع کسی که می‌خواهد طلب خود را به دیگری بدهد، اگر سندی که معرف آن طلب است را در اختیار طرف قرار دهد، در واقع دین مورد قبض و اقباض قرار گرفته است. روشن است که چون مرتهن نمی‌تواند در ذمه دینی که برعهده بدهکار است، تصرف کند، قاعدتا نمی‌توان قبض و اقباض دین را به معنای واقعی کلمه انجام داد، آن سندی که معرف دین و طلب مربوطه است را می‌توان مورد قبض و اقباض قرار داد و این طریق را در مقاله مزبور پیشنهاد کردیم تا قبض رهن دین حل شود. در مورد اموال فکری نیز به همین صورت است. در واقع اسنادی که معرف خود آن اموال فکری هستند، زمانی که مورد قبض و اقباض قرار گیرند و در اختیار مرتهن قرار داده شوند، در واقع قبض صورت گرفته است.

ضرورتی که ایجاب می‌کند تا با توجه به شرایط فعلی جامعه، رهن دین را بپذیریم، چیست؟
قسمت عمده مباحث اقتصادی امروزی در رابطه با عدم رواج مبادلات از طریق اسکناس در جامعه است. وقتی که پول زیادی در جامعه به گردش درآید، روشن است که این موضوع تورم‌زا خواهد بود. اگر ما بخواهیم در جامعه خود رونق اقتصادی داشته باشیم و در عین حال جلوی تورم را بگیریم، راه‌های مختلفی در اقتصاد پیشنهاد می‌شود. قسمت عمده و مهم این راه‌کارها عبارت است از این‌که پول در جامعه کمتر به گردش در آید و در مقابل اسناد تجاری بین مردم رونق پیدا کند و افراد جامعه به جای آن‌که حجم بالایی از پول را در اختیار داشته باشند، با اسناد معامله کنند.
یکی از روش‌ها برای تحقق اهداف فوق این است که شما از طلبی که از دیگری دارید، استفاده کنید. این طلب را می‌توانید واگذار کنید و بتوانید طلبی را که در آینده باید پرداخت شود و هنوز موعد آن فرا نرسیده، به رهن بگذارید و بابت آن از طلب خود بهره ببرید. یعنی مثلا بتوانید از بانک وام دریافت کنید. این بحث در نظام بانکی دیگر کشورها خیلی رایج است. به این ترتیب که اشخاص طلب‌هایی را که از اشخاص معتبر دارند را در بانک به رهن می‌گذارند و در قبال آن وام دریافت می‌کنند. بانک‌ها در کشور ما با مانع قانون مدنی روبرو بودند و هدف ما در مقاله «رهن دین» این بود که مشخص کنیم که با همین مبانی حقوقی که داریم و در عین حال با حفظ همین مقررات موجود در قانون مدنی و احکام فقهی مشهور، می‌توان رهن دین را در جامعه رواج داد.

از لحاظ تطبیقی در نظام حقوقی دیگر کشورها، آیا امکان رهن اموال فکری وجود دارد؟ در این زمینه چه نکاتی در قوانین خارجی وجود دارد که می‌تواند برای قانون‌گذار ما در تدوین مقررات مربوط به رهن در آینده مفید باشد؟
عین همین مباحثی که راجع به معاملات اموال فکری در جامعه ما مطرح است و در حقوق کشورهای دیگر نیز مطرح است. این‌که بیع اموال فکری ممکن است یا یک واگذاری ساده است، یک عقد غیرمعین است یا عقد دیگری غیر از بیع است. از همین‌جا اختلافات شروع شد و در همه کشورها این اختلافات دیده شد. برخی از کشورهای جهان این عمل را بیع تلقی می‌کنند و برخی دیگر آن را بیع تلقی نکرده و می‌گویند که واگذاری اموال فکری، عقدی است غیر از عقد بیع. رهن اموال فکری در خیلی از کشورهای غربی رایج شده و استفاده می‌شود.
کسی که صاحب اندیشه است و اندیشه وی تجسم پیدا کرده است، باید به وی این اختیار را بدهیم که وی بتواند از اموال خود استفاده کند و مثل کسی که در واقع از اموالی که در نتیجه کار یدی است و عینیت خارجی دارد، استفاده می‌کند، حداقل صاحب اندیشه نیز باید بتواند به همان نحو از اموال فکری خود استفاده کند. به خاطر همین در خیلی از کشورها بحث رهن اموال فکری که مورد تردید بوده، رایج شده است و امیدواریم که راه‌حلی که ما در آن مقاله پیشنهاد کردیم، رایج شود و بتوان از نهاد رهن برای استفاده صاحبان اندیشه از فرآورده‌های فکری خود استفاده کرد.

پذیرش به رهن گذاردن اموال فکری چه آثاری را برای جامعه به دنبال دارد؟
در این زمینه و در بحث اموال فکری دو بحث متفاوت داریم. یکی عبارت است از حقوق جامعه و دیگری حقوق فرد است. به نظر ما آمیختگی حقوق فرد با حقوق جامعه اقتضا می‌کند که ما به نحوی از اموال فکری دفاع کنیم که نه حقوق جامعه و نه حقوق فرد در معرض تضییع قرار گیرد. تالیفاتی که در جامعه دیده می‌شود، میزان حقوق فکری آنها به میزان نوآوری آنها بستگی دارد که ممکن است 99 تا 50 درصد آن مربوط به گذشته و اقتباس از آثار مولفان قبلی باشد. اصولا هیچ‌کس تالیفی انجام نمی‌دهد که بیش از 50 درصد آن، فرآورده فکری خودش باشد. تالیفاتی که 20 درصد نوآوری داشته باشند، تالیفات خوبی محسوب می‌شوند. این‌که ‌شما از مجموعه‌ای از دانشی که قبل از تالیف شما وجود داشته، اقتباس و استفاده کردید، از این به بعد شما نیز باید اجازه دهید که دیگران از تالیفات شما استفاده کنند.
قانون‌گذار برای جمع حقوق فرد و جامعه گفت که مثلا مولف در بحث اموال فکری 30 یا 50 سال از تالیفات خود استفاده کند و بعد کل جامعه بتوانند به اسم مولف، همین کتاب را چاپ و از آن استفاده کنند. در برخی از موضوعات دیگری که مصالح بیشتری اقتضا می‌کرد، قانون‌گذار در این زمینه سخت‌گیری بیشتری کرده است.
به عنوان مثال در اختراع مواد دارویی، درست است که از مخترع باید حمایت شود، اما باید ببینیم که اگر مردم به آن مواد اختراعی نیاز دارند، نباید از این حق اختراع سوءاستفاده شود و برای آن بهره‌برداری اجباری پیش‌بینی کردند. در این وضعیت هرچند که حق مخترع باید پرداخت شود، اما به هر حال از حق وی بهره‌برداری خواهد شد. در خیلی از جاها در بحث اختراع داریم و در قانون داخلی خودمان نیز موارد فوق پیش‌بینی شده است. در واقع ما باید حقوق فرد و جامعه را با یکدیگر جمع کنیم.

 

فرق « بیع شرط » با « رهن »

فرق « بیع شرط » با « رهن »

دکتر مهدوى دامغانى ( سردفتر 25 تهران )

کدام یک بنفع بستانکار و کدام بنفع بدهکار است؟بستانکار(مرتهن) معامله رهنى میتواند از مورد رهن اعراض کند و در عوض،شخص بدهکار یا سایر اموال او را توقیف کند ولى در معامله شرطى چنین نیست.

خوانندگان محترم میدانند که یکى از انواع بیع که در شرع‏ و قانون مدنى داراى عنوان خاص است، «بیع شرط»میباشد و آن عبارت از اینست که فروشنده مال یا ملک خود را به خریدار می فروشد ولى در ضمن عقد شرط میشود که چنانچه در ظرف مدت معین،فروشنده تمام‏ یا قسمتى از ثمن معامله را به خریدار مسترد نمود،حق خواهد داشت بیع‏ را نسبت به تمام یا قسمتى از مورد معامله فسخ کند و مجددا خود،مالک آن شود ولى در صورتی که مدت و زمان خیار منقضى شد و فروشنده از خیار خویش‏ استفاده نکرد،دیگر حق استرداد فروشنده فوت میشود و بیع شرطى‏ مزبور بصورت بیع قطعى و باصطلاح«لازم»درمیآید.ولى بدیهى است‏ مادام که مدت معامله منقضى نشده باشد خریدار(مشترى)نمیتواند در مبیع تصرفى کند که منافى خیار فسخ فروشنده باشد(از قبیل‏ نقل و انتقال و اعمال و تصرفاتى که موجب کسر و نقصان بها بشود) چرا که هنوز مالکیت قطعى خریدار در مورد معامله ثابت و مستقر نیست و استقرار مالکیت خریدار در مبیع موکول بانقضاى مدت و عدم‏ استفاده فروشنده از خیار میباشد.(مواد 458 الى 463 قانون مدنى)

موضوع دیگرى که در شرع و قانون مدنى نیز داراى عنوان‏ خاصی است و ریشه بسیار قدیمى در حقوق ملل دارد«رهن»است که‏ عبارت از اینست که مدیون بموجب عقدى که براى او «لازم»یعنى غیر قابل فسخ است،مالى را که باید عین معینى باشد و آنرا به قبض داین‏ بدهد،براى وثیقه بدهى خود بداین میدهد تا در صورتیکه در موعد مقرر،دین خود را نپرداخت بستانکار بتواند از محل مال مورد وثیقه، طلب خود را جبران کند.(مواد 771 الى 794 قانون مدنى)

از آنجا که مقررات مربوط به«بیع شرط»منجر به سوء استفاده‏ هاى فراوان میشد یعنى بسیارى از رباخواران حرفهء و صرافان،و متمولین فرصت ‏طلب با توسل بآن مقررات بدون رعایت مبانى‏ شرعى پس از انقضاى مدت خیار و عدم استرداد ثمن از طرف‏ فروشنده، بیعِ لازم تلقى کرده و اموال و املاکى را که در ظاهر بعنوان‏ بیع شرطى بانها انتقال شده بود ولى در حقیقت وثیقه بدهی فروشندگان‏ آن به خریداران(که در معنى طلب‏کار بودند نه خریدار)بود،ملک‏ طلق خود دانسته و مالکین واقعى بیچاره را (که ملک آنها در ازاى‏ بدهى که غالبا ناچیز بود)از حقشان محروم میکردند و موجبات‏ خسارت فوق العادۀ فروشندگان(و بقول قدما عامة البلوى)گشتند و با توجه بماده(463) قانون مدنى که شرط اجراى احکام بیع را در بیع شرط،حقیقت قصد بیع متعاملین قرار داده است،رسما و سولون وار(اشاره به قانون مرسوم به«سزاکتى»تشریع«سولون»حکیم و مرد سیاسى و مقنن معروف‏ یونان در قرن هفتم پس از میلاد که بموجب آن املاکى که بعنوان«رهن»در تملک و تصرف‏ طلبکاران بود، از آنها مسترد شد ) انقلاب معامله شرطى را به معامله قطعى(بیع منجز و لازم) به صورتی که معمول بود(یعنى بدون هیچ تشریفات قانونى دیگر) ممنوع نمودند و خریداران معاملات بیع شرطى را به ترتیبى که در مواد 33 و 34 قانون ثبت و تبصره‏ هاى آن دو ماده مصرح است‏ در ردیف مرتهنین یعنى طلبکاران معاملات رهنى قرار دادند و ایشان‏ را فقط مستحق دریافت ثمن و اجور و خسارات تاخیر تادیه دانستند که در صورتیکه بدهکار یعنى فروشنده بیع شرطى از پرداخت ثمن‏ و اجور و خسارت تاخیر تادیه خوددارى نمود،به تقاضاى طلبکار (خریدار بیع شرطى)اداره اجراى ثبت،ملک را به مزایده خواهد پرداخت‏ و مازاد بها را بفروشنده مسترد خواهد نمود و چنانکه در مزایده‏ خریدارى پیدا نشود مبیع شرطى بخود او واگذار خواهد شد هم‏چنانکه‏ عینا در معاملات رهنى نیز عمل و اجراء میشود

غرض از این مقدمات اجمالى(که بذکر کلیاتى اکتفا شد) آنست که خوانندگان توجه فرمایند که پس از وضع قانون ثبت، معاملات شرطى و رهنى از نظر استیفاى طلب طلبکاران(خریداران و مرتهنین)در یک ردیف قرار گرفت و تملک مبیع از طرف خریدار شرطى به ادعاى تخلف فروشنده از خیار فسخ و بالنتیجه لزوم آن معامله‏ شرطى رأسا بدون انجام تشریفات اجرائى مقرره ممنوع شد و اداره‏ اجراى ثبت مسئول و مکلف به وصول طلب بستانکاران گردید.

چون این مجله در نظر دارد مسائل حقوقى و قضائى را تا حدى که دانستن آن براى کسانى که آشنائى کافى به مسائل حقوقى‏ ندارند با زبانى ساده بیان کند و چون معمولا کسانى که وام میگیرند و مال یا ملکى را گرو و وثیقه میدهند و یا بعکس وام میدهند و ملک یا مالى را گرو و وثیقه میگیرند اطلاعات حقوقى لازم ندارند و به‏ «شرطى»یا«رهنى»بودن معامله توجهى ندارند و معمولا بدهکار و بستانکار براى تنظیم سند رسمى معامله بدفاتر اسناد رسمى مراجعه و اصل‏ مطلب را که اخذ وام و گرو دادن مورد وثیقه است بیان میکنند و آقایان سردفتران نیز گاهى بدون توجه بآثار هریک از دو نوع معامله‏ مذکور،سند را گاهى رهنى و گاهى شرطى تنظیم میکنند و مشتریان‏ نیز در آغاز کار متوجه نیستند ولى بعدا محتمل است حقى تضییع شود. لذا لازم دانستیم فرق بین دو معامله«بیع شرط»و«رهن»را به زبانى بسیار ساده بیان کنیم تا همه بتوانند استفاده کنند،

گرچه ظاهرا باتوجه به قانون ثبت،معامله شرطى با معامله رهنى در حد مساوى قرار گرفته ‏اند،اما در عین حال باید توجه داشت که قطع نظر از اختلافات موضوعى و اصولى که در مقام تحلیل و تجزیه فقهى و حقوقى بین معامله شرطى و رهنى موجود است.اختلافات دیگرى هم‏ بین معامله شرطى و رهنى از نظر اجرائى وجود دارد که عدم توجه بآنها ممکن است موجب ضرر و زیان شود و چون تصور میرود که وقوف بر آنها براى خوانندگان محترم بى ‏فایده نباشد اینک. اجمالا بعضى از آنها را یادآور میشویم که از این پس اصحاب معامله متوجه باشند و هرکدام را باتوجه بقصد و شرایط خود ترجیح میدهند،انجام دهند:

1-در معامله شرطى آنچه موضوع اجرائیه و وصول طلب طلبکار قرار میگیرد و حق‏ طلبکار از محل بهاى فروش آن و یا تملیک عین آن به طلبکار تأمین میشود،فقط همان مبلغ‏ معامله شرطى است.و فروشنده معامله شرطى(بدهکار)دیگر مطلقا مسئولیتى از نظر عدم تکافوى‏ مورد معامله با طلب خریدار،ندارد.ولى در معامله رهنى اولا باتوجه به مقتضاى عقد که شخص‏ مدیون،طرف حساب است و ثانیا چون بموجب ماده 787 قانون مدنى،عقد رهن از نظر راهن‏ عقد لازم(یعنى غیرقابل فسخ)ولى از نظر مرتهن عقد جایز(یعنى قابل فسخ)است لذا بستانکار میتواند از مورد رهن اعراض و صرف‏نظر کند و مورد رهن را آزاد کند و در عوض،شخص بدهکار را توقیف کند و طلب خود را از شخص او و یا از محل سایر اموال منقول و غیر منقول او توسط اجراى ثبت وصول و جبران و تامین کند.براى آنکه مطلب روشن‏تر شود مثالى میزنیم: على،ده هزار تومان وام از جعفر گرفته و خانه خود را بموجب سند رسمى به بیع شرط جعفر (بستانکار)داده است.پس از انقضاى مدت و صدور اجرائیه و دوندگى ‏هاى خسته ‏کننده و طى‏ تشریفات لازم،جعفر(طلبکار)متوجه میشود که خانه‏ اى که در بیع شرط اوست بیش از شش هزار توامان ارزش ندارد اما دیگر چاره نیست و کار از کار گذشته است یعنى اگر در جلسه مزایده‏ خریدارى براى آن خانه پیدا شد.بهاى حاصله از انتقال و مزایده یعنى فقط شش هزار تومان را و اگر خریدارى پیدا نشد عین همان خانه شش هزار تومانى را در قبال طلب(که در موقع مزایده مبلغى‏ بابت خسارت تاخیرتادیه بآن اضافه شده و مبالغى هم اداره اجرا از شخص«جعفر»براى هزینه‏ هاى‏ اجرائى گرفته است)به جعفر میدهند و جعفر دیگر هیچگونه اقدامى براى وصول مازاد طلب‏ خود نمیتواند بکند وعلى هم هیچگونه مسئولیت و تعهدى در قبال جعفر ندارد.ولى اگر این دو نفر یعنى على و جعفر سند رسمى تنظیم کرده بودند،جعفر(طلبکار)بمحض اینکه مطلع شد که بهاى‏ خانه ‏اى که در وثیقه اوست کمتر از ده هزار تومان ارزش دارد حق میداشت بر طبق ماده 787 قانون مدنى از مورد رهن اعراض کند(یعنى بگوید این وثیقه را نمیخواهم و آزاد میکنم)و شخص على‏ (بدهکار)را بچسبد و با توقیف او یا اموال او طلب خود را وصول کند و یا بدون آنکه از مورد رهن‏ اعراض کند حسب الشرط(اگر قبلا در سند شرط شده باشد)مازاد طلب خود را بشرح بالا از على و از محل اموال دیگراو وصول کند ولى خریدار شرطى چنین اختیار و مزیتى را ندارد

2-در معامله شرطى،از تاریخ انقضاى مدت،خسارتى معادل دوازده درصد درسال(تومانى‏ صنار)بعتوان خسارت تاخیر تادیه بنفع خریدار(طلبکار)بر فروشنده(بدهکار)تعلق میگیرد که ملزم است آنرا باضافه اصل ثمن بخریدار بپردازد و حال آنکه در معامله رهنى،خسارت تأخیر تادیه از حین مطالبه رسمى و صدور اجرائیه است آنهم مشروط بر اینکه در متن سند،استحقاق طلبکار بر وصول خسارت تاخیر تادیه(بشرطى که زیادتر از صدى دوازده نباشد)شرط و قید شده باشد (گرچه اخیرا اداره اجراى ثبت اسناد باستناد بخش‏نامهء که گویا مورد تایید اداره حقوقى وزارت‏ دادگسترى هم قرار گرفته است بادعاى اینکه در معاملات رهنى غالبا موارد معامله در تصرف‏ مرتهن(بستانکار)است و در حقیقت مرتهن منافع مورد معامله را با تصرف و سکونت در آن استیفاء مینماید،مطالبه خسارت تاخیر تادیه موردى ندارد(برخلاف مواد 719 تا 722 قاون آئین‏ دادرسى مدنى)دیگر براى معاملات رهنى خسارت تاخیر تادیه منظور نمى‏کند).

3-در معامله شرطى،منافع مورد معامله متعلق بخریدار(بستانکار)است مگر اینکه خلاف‏ آن شرط شود ولى در معامله رهنى منافع مورد رهن جزء معامله نبوده و متعلق براهن(بدهکار) است،مگر اینکه خلاف آن شرط شود.

اینک خواننده محترم باتوجه به سه نکته فوق و نقاط قوت و ضعفى که بمقتضى حال(که بستانکار یا بدهکار باشد)در این اختلافات براى خود استنباط میکند خواهد توانست که در موقع تنظیم‏ اسناد وثیقه و وام،هریک از دو فورم(شرطى-یا رهنى)یا که بمصلحت خود نزدیکتر میداند رعایت نماید.

 

آیا بهتر نیست که «بیع شرط» از قانون مدنی ما حذف شود؟

 

منوچهر عدل‏ سردفتر 178 تهران

عمر انسان بسیار کوتاه است،اگر حد متوسط عمر را شصت سال بگیریم در دوران‏ بچگی و جوانی بعلت عدم رشد قوای دماغی استفاده شایستهء از حیات خود نمیتوانیم ببریم‏ و تا بخواهیم چیزی از حیات بفهمیم پیر میشویم و کوس رهیل دارفانی نواخته میشود!پس‏ با حذف بیست سال اول و آخر،عمر واقعی ما بیست سال بیشتر نیست!

بنابراین تا میتوانیم از تشریفات زاید زندگی بکاهیم تعارفات بیجا مقدمه چینی‏ های‏ بی‏ معنی را باید دور انداخت و باصل مطلب پرداخت.

همکار محترم من آقای دکتر مهدوی دامغانی سردفتر 25 تهران در مجله«حقوق امروز» راجع به تفاوت بیع شرط و رهن شرحی مرقوم فرموده بودند که البته از لحاظ روشن شدن‏ ذهن عامه بسیار نافع است.ولی باید توجه داشت،در صورتیکه(رهن)ریشه بسیار قدیمی‏ در حقوق ملل دارد،چرا با وصف این بیع شرط معمول شد؟

چون ربا در اسلام حرام است و از طرفی مقتضیات اقتصادی جهان ایجاب میکند که‏ مردم از منافع سرمایه و پول خود نیز مانند سایر اموال استفاده نمایند و راه مستقیم،عواطف‏ مذهبی‏ شان را جریحه ‏دار میساخته لذا به بیراهه زدند و به بیع شرط متوسل شدند و برای‏ اینکه اسم بهره را نیاورند مینویسند:«فروشنده بابت منافع مورد معامله که از طرف‏ خریدار باجاره او داده شود ماهانه فلان مبلغ باید بموجب قبوض اقساتی رسمی در وجه‏ خریدار بپردازد.»

دولت،ملت و خلاصه همه مردم میدانند منظور،بهره پول است و مال الاجاره نیست‏ ولی همه ‏مان دانسته و ندانسته بیکدیگر دروغ میگوئیم و تظاهر میکنیم!

و جالب‏ تر آنکه تمام بهره پول را نسبت بتمام مدت معامله در موقع تنظیم سند از ثمن معامله‏ کسر،و یا آنکه نصف کل بهره را از ثمن معامله کسر و نصف دیگر را باصل مبلغ اضافه مینمایند و در هر حال برای تامین تمام بهره پس از انقضای مدت حیله جدیدی بکار میبرند یعنی‏ مبلغی نیز بعنوان وجه الضمان به ثمن معامله اضافه مینمایند که اگر مدت منقضی شد و و فرشنده(بدهکار)مثل الثمن را به بستانکار(خریدار)نداد مثلا مبلغ یکصد هزار ریال،یکصد و ده هزار ریال خواهد شد و خریدار میتواند بوامی که بفروشنده داده و مبلغی که‏ بعنوان وجه الضمان بر آن افزوده اجرائیه صادر نمایند.

و ای کاش وجه الضمان ضمن الشرط قید میشد و بروی ثمن معامله اضافه نمیشد،زیرا در آن صورت بیش از 12%بهره قانونی از بدهکار وصول نمیشد ولی خریداران(بستانکاران) فروشنده‏ گان سند شرطی را در تنگنا میگذارند تا بدین وسیله اگر مدت هم منقضی شد و خریدار(بستانکار)مجبور بصدور اجرائیه شد بهره تومانی چهار شاهی تأمین شده باشد!

چرا ما از صراحت گریزانیم؟چرا بگوئیم(فروشنده)ولی قصد،(بدهکار) باشد؟ چرا بنویسیم(خریدار) ولی قصد،(بستانکار)باشد؟ و چرا با عبارات غامض و زاید ارباب‏ رجوع را در دریای معلومات خود غوطه‏ ور سازیم!؟ مطلب بسیار ساده است یکی‏ احتیاج به پول دارد و دیگری پول خود را میخواهد به جریان بیندازد و تأمین میخواهد باید بنویسیم:«بدهکار-بستانکار-بدهی گروگان-مدت»کما اینکه در اسناد رهنی و ذمه‏ معمول است.

و البته باید بهره دیر کرد نیز از بدهکارانی که در موعد مقرر بدهی خود را نمیدهند گرفته شود زیرا علت ندارد مال مردم نزد دیگران مسلوب المنفعه بماند و چون بستانکار از منافع پول استفاده میبرد برخلاف معمول که مالیات را فروشنده سند شرطی میپردازند باید بستانکار یا وام ‏دهنده بپردازد زیرا درآمد متعلق به اوست.و بدین وسیله اصلا سند شرطی‏ از قاموس حقوقی مدنی ما برداشته شود. این رویه یعنی رویه سادگی و سرعت عمل و پیراستن حقوق مدنی از حشو و زواید در تمام شئون و اجتماعی و حقوقی ما باید عملی شود زیرا در این عمر کوتاه ما وقت زیادی نداریم که به تظاهرات و تعارفات و تشریفات زاید تلف سازیم.

منبع:  « مجله حقوق امروز » اردیبهشت و خرداد 1342 - شماره 3 و 4

مالكیت فكری؛ حقی مالی یا منفعتی معنوی؟

مالكیت فكری؛ حقی مالی یا منفعتی معنوی؟

در گفت‌وگوی « حمایت » با دکتر عباس کریمی عضو هیئت علمی دانشگاه تهران مطرح شد؛

مالكیت فكری؛ حقی مالی یا منفعتی معنوی؟

مال آن چیزی است که ارزش اقتصادی داشته باشد. در وهله اول، آن چه که از مال به ذهن متبادر می‌شود، اموال مادی و فیزیکی است. اما در کنار این اموال، مجموعه‌ای از اموال غیرمادی وجود دارند. امروزه این نوع از اموال به خصوص با پیشرفت فنآوری و تالیفات گسترده و ایجاد علایم تجاری و اختراعات حوزه گسترده‌ای پیدا کرده‌اند. این دسته از اموال و حقوق مالی شاخه‌های گسترده‌ای را به خود اختصاص می‌دهند. در عین حال قانون مدنی به برخی از احکام اشاره دارد که شمول آن ها بر اموال معنوی و فکری قابل بحث است. برای روشن شدن مباحث حقوقی راجع به حقوق مالکیت فكری به گفت‌وگو با دکتر عباس کریمی، عضو هیئت علمی دانشگاه تهران پرداخته‌ایم.

منظور از حق مالکیت معنوی چیست؟ مصادیق حقوق مزبور کدام است؟
در بحث مربوط به اموال معنوی، اصطلاح اموال معنوی در حقوق ما به شکل‌های مختلف و با معانی مختلف استفاده شده است. گاهی از اوقات اموال معنوی، مجموعه اموالی هستند که اصولا مادی محسوب نشده و اساسا قابل احساس نیستند. خارج از بحث اموالی که امروزه به عنوان اموال فکری شناخته می‌شوند، دسته‌ای از اموال معنوی وجود داشته است، نظیر حق سرقفلی یا حق زارعانه و به طور کلی بعضی از حقوقی که اصولا پایگاه مادی ندارند، مثل حقوقی الکتریسیته که جزواموال معنوی به حساب می‌آیند. دلیل احتساب حقوق الکتریسیته به عنوان حقوق معنوی آن است که این نوع از اموال، فضای فیزیکی را اشغال نمی‌کنند.

اموال فکری به چه معنا است و به چند نوع قابل تقسیم است؟
در مقابل اموال فکری در یک معنای سنتی، معنای اعمی داشته است. اموال فکری به معنای مجموعه اموالی هستند که ناشی از تراوشات فکری بشر هستند. در بحثی که راجع به اموال فکری وجود داشت، در ابتدا از واژه مزبور زیاد استفاده کردیم. این‌که گفته می‌شود، اموال مالکیت معنوی و مالکیت فکری به خاطر این سابقه ذهنی است که مصادیق اموال معنوی، اکثرا اموال فکری هستند. یعنی در واقع غالب اموال معنوی در حال حاضر، اموال فکری هستند.لذا به اموال فکری، اموال معنوی گفته می‌شد. در یک مقطع زمانی خاصی، بین اساتید دانشگاه تهران این قرار گذاشته شد که برای همه انواع اموال فکری، همین عنوان استفاده شود تا با اموال معنوی مشهور و سنتی تداخلی پیش نیاید و در واقع هیچ‌گونه اشتباهی صورت نگیرد. به این ترتیب در حال حاضر به این نوع از اموال، اموال فکری گفته می‌شود. ما در واقع برای مالکیت معنوی، معنای اعمی قایل هستیم که این دسته از حقوق، هم اموال فکری و هم اموال غیرفکری را در برمی‌گیرد.

مجموعه اموال فکری دارای چه حقوقی است؟
در زمینه اموال فکری، دو نوع حق را داریم. این دو نوع حق عبارت است از حق معنوی و حق مادی. حق معنوی، آن دسته از حقوقی است که به اشخاص دیگر قابل واگذاری نیست. در واقع هیچ‌کس نمی‌تواند مثلا به عنوان مولف یک اثر اجازه دهد که اسم خودش را تغییر داده و نام دیگری را به جای نام وی بر روی اثر تالیفی وی بگذارند. اگر هم طرفین قراردادی در این زمینه منعقد کنند، آن قرارداد باطل خواهد بود. یا این‌که مثلا مخترع یک اثر نمی‌تواند اجازه دهد که اسم شخص دیگری به عنوان مخترع آن اثر به ثبت برسد و هر وقت هم موضوع مزبور مشخص شد، این عمل قابل ابطال خواهد بود. قراردادی هم که در این مورد بین مخترع و شخص دیگر نوشته می‌شود، باطل است. به این نوع از حقوق، حق معنوی گفته می‌شود که اساسا هم قابل واگذاری به غیر نیستند.در عین حال یک حق مادی هم در این زمینه داریم، مبنی بر این‌که دارنده آن حق می‌تواند حق اختراع یا حق تالیف خود را به فروش برساند. برای آن‌که این اشتباه هم پیش نیاید که در واقع تصور شود مالکیت معنوی فقط قادر است که یک حق معنوی ایجاد کند، بین ما اساتید دانشکده حقوق قرار بر این شد که به اموال پیش‌گفته، مالکیت فکری گفته شود. به این خاطر که هم با مالکیت معنوی سنتی تمایز پیدا کند و هم معلوم شود که مالکیت فکری ممکن است دو جنبه متفاوت داشته باشد. یکی از آن جنبه‌ها، جنبه مادی و دیگری جنبه معنوی است. در حال حاضر مالکیت فکری که تحت این اصطلاح رایج و شناخته شده است، دو شاخه مهم و اساسی را در بر می‌گیرد. یکی از شاخه‌های این دسته از حقوق، در رابطه با مالکیت ادبی و هنری است که نمونه بارز و در حقیقت مصداق اجلای مالکیت ادبی و هنری، حق تالیف است. همچنین از مصادیق دیگر این نوع از حقوق عبارت است از حق کمپوزوسیون یا به عبارت دیگر حق تالیف قطعات موسیقی یا حق اجرای آن و به طور کلی مسایل ادبی و هنری، نقاشی، مجسمه‌سازی. شاخه دیگر مالکیت فکری عبارت است از مالکیت صنعتی. نمونه روشن و بارز مالکیت صنعتی، حق اختراع است. منتها علامت تجاری، نام تجاری، نشانه‌های جغرافیایی و دانش سنتی نیز شامل مالکیت صنعتی می‌شوند. البته گاهی هم دانش سنتی هم به مالکیت ادبی و هنری مرتبط می‌شود، ولی بیشتر تحت قالب مالکیت صنعتی شناخته شده است. بحث مربوط به طراحی نرم‌افزارهای کامپیوتری و به طور کلی بحث طراحی‌های صنعتی و طراحی‌های‌ شبیه طراحی‌های رایانه‌ای، بیشتر در قالب مالکیت صنعتی شناخته شده است. اگرچه از حیث محتوای آنها، به عنوان مالکیت ادبی هم قابل دفاع هستند. مجموعه این دو شاخه اشاره‌شده، حوزه وسیعی را تحت عنوان اموال فکری تشکیل می‌دهند.

ماده 774 قانون مدنی اشاره کرده که مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است. منظور ماده مزبور از عین معین چیست؟ آیا این واژه شامل اموال غیرمادی نیز می‌شود تا بتوان اموال فکری نظیر حق اختراع را به رهن گذارد؟
واژه عین در مواد مختلف قانون مدنی ما به کار رفته است. به عنوان نمونه در بحث بیع گفته می‌ود که این عقد، تملیک عین است در قبال عوض معلوم. در عقد هبه هم گفته می‌شود که این عقد، تملیک مجانی عین معین است. در بحث از وقف هم می‌گوییم که این نوع از عقد، تحبیس عین و تسبیل منافع است.در این بحثی که شما مطرح کردید، تحقیقی راجع به این واژه صورت دادیم و دریافتیم که در حقیقت واژه عین مشترک لفظی است و دارای معانی مختلفی می‌باشد.به این ترتیب در بحث حاضر در تعریف عقود، منظور از واژه عین معین، اصل مال است، نه عینی که عینیت خارجی داشته باشد. برعکس تصور اولیه که در واقع در حال حاضر نیز مورد قبول است، مبنی بر این‌که مال به صورت عین معین یعنی حتما باید عینیت خارجی داشته باشد. با بررسی‌هایی که انجام دادیم، فهمیدیم که در همه تعاریف، منظور از عین معین، اصل مال است و به این لحاظ در مقابل منفعت قرار خواهد گرفت.این بحث را در رابطه با عقد وقف به طور روشن پیگیری شد و در کتب فقهی یک تتبعی در تعریف عقد وقف انجام گرفت و مشخص شد که اولین کسی که از عبارت «تحبیس عین» استفاده کرده است، مرحوم محقق حلی در کتاب شرایع بوده است.قبل از مرحوم محقق حلی، فقها در تعریف از عقد وقف می‌گفتند که این عقد عبارت است از تحبیس اصل مال و تسبیل منفعت.این قضیه را ردیابی کردیم و باز دیدیم که خود وقتی که از پیامبر گرامی اسلام در جنگ خیبر سوال می‌شود که ما چگونه می‌توانیم صدقه داشته باشیم و این صدقه به گونه‌ای باشد که دوام داشته باشد، ایشان در پاسخ می‌فرمایند: «حبس الاصل و سبلل المنفعه»، یعنی اصل مال را تحبیس کنید و منفعت را در راه خدا واگذار کنید. به این ترتیب در حقیقت تحبیس عین یعنی تحبیس اصل مال و معنای دقیق اصل مال، عین خارجی نیست. اگر مرحوم محقق حلی در این زمینه گفته است که تحبیس عین مال و این تعریف مرتب در کتب فقهی ما تکرار شده است تا در قانون مدنی به کار گرفته شده است، منظور از تحبیس عین مال، تحبیس اصل مال است. یعنی برعکس اگر منفعت را حبس کنیم، در قالب عقد وقف قابل دفاع نیست، بلکه اصل مال باید به موجب عقد وقف حبس شود. حال ممکن است که این اصل مال، عینیت خارجی داشته باشد یا نداشته باشد.
براین اساس افراد می‌توانند حقوقی نظیر حق سرقفلی یا سهام شرکت را وقف کنند و در واقع هر کجا که اصل مال وجود داشته باشد، آن را وقف می‌کنند. یکی از اموالی که قابل وقف و رهن است، اموال فکری است. درست است که این نوع از اموال در عالم خارج تجسم و عینیتی ندارند، اما به هر حال اصل مال شما همین اموال هستند.

در این رابطه مثالی می‌زنید؟
اگر شما بگویید که انتفاع از حق اختراع خود را برای مدت کوتاهی به کسی واگذار می‌کنم، این معامله ماهیتا عقد بیع نیست، ولی به اعتقاد من اگر کل حق اختراع با اصل مال خود را به دیگری واگذار کنید، این عمل بیع است. همین‌طور اگر شما اصل حق تالیف خود را به دیگری واگذار کنید، اگر این واگذاری به طور مجانی انجام شود، عقد هبه واقع شده است و اگر در قبال آن بهایی میان طرفین عقد تعیین شود، عقد بیع واقع شده است. به خاطر این‌که این تفسیر را از عین مال کردیم و براساس آن عین مال، اصل مال قلمداد شد، در عقد رهن هم گفتم که در واقع وقتی قانون مدنی گفته است که رهن دین و منفعت باطل است، این‌جا مشخص است که منظور از عین، اصل مال است.در بحث اموال فکری هم اصل مال را داریم و می‌توانیم آنها را در رهن بگذاریم و در حقیقت مشکل به رهن دادن اموال فکری با این تفسیر من به نظر می‌رسد که حل شده باشد.

بررسی راهكارهای شناسایی حقوق معنوی

بررسی راهكارهای شناسایی حقوق معنوی

بررسی راهكارهای شناسایی حقوق معنوی در قوانین ایران درگفت‌ وگو با دكتر پرویز نوین

جای خالی خسارت معنوی در قانون مدنی

امروزه در دنیا برای احراز مسئولیت مدنی معیارهای مختلفی را برشمرده‌اند. در عین حال خسارات ایجادکننده مسئولیت مدنی به دسته‌های مختلفی تقسیم شده است. ایجاد مسئولیت در اصناف گوناگون هم نیازمند شرایط خاصی است. نگاهی تطبیقی به موضوعات فوق در جهت درک بهتر مفاهیم مزبور بسیار موثر خواهد بود. لذا در گفت‌وگو با دکتر پرویز نوین، عضو هیئت علمی دانشگاه نشستیم تا این موارد را برای ما بازگو كند.

گفتید كه نظام‌های حقوقی رومی-ژرمنی و آنگلو ساكسون در زمینه مسئولیت مدنی و دریافت خسارات معنوی تفاوت‌هایی با هم دارند. برای روشن شدن این موضوع مثالی می‌زنید؟
به عنوان نمونه در نظام حقوقی آنگلوساکسون استانداردهای دقت و مراقبت برای کارگر یک کارخانه با استانداردهای یک پزشک جراح کاملا فرق می‌کند. استانداردهای یک جراح بسیار قوی‌تر، بالاتر و مطمئن‌تر است و آن را در اختیار قاضی می‌گذارند تا خود او احراز کند که آیا در این استانداردها دقت و مراقبت رعایت شده است یا خیر، اعم از این‌که آن شخص را مقصر قلمداد کنیم یا خیر. سیستم حقوقی آنگلوساکسون خیلی به عنصر «Fault» به عنوان تقصیر توجه نمی‌کند. در این نظام گفته می‌شود که ضرر و زیان وارده در چه شرایطی وارد شده است؟ شرایط مزبور برای آنها بسیار مهم است. اما فرانسوی‌ها و ایرانی‌ها همیشه به دنبال مقصر می‌گردند و چون بار را به دوش عنصر تقصیر گذاشته‌اند، در بسیاری از مواقع نمی‌توانند جواب بگیرند، مجبور شدند به عوامل دیگری استناد کنند نظیر عنصر خطر و عنصر نقض حق و عنصر ایمنی و سلامتی فرد تا بتوانند این کمبودها را جبران کنند.

انواع خسارت‌های معنوی كدام است؟ در ارتباط با امكان مطالبه آن در دادگاه‌های ما توضیح دهید.
مجموعه خسارات معنوی از نیمه دوم قرن بیستم بسیار گسترش پیدا کرد و یکی از دغدغه‌های فکری جامعه بشری شد. از کوچک‌ترین عاملی که یک خسارت معنوی محسوب می‌شود تا عوامل خیلی گسترده نظیر بی‌حیثیتی و بی‌آبرویی مشمول این عنوان است. یعنی در حال حاضر در جامعه بشری مساله غم، اندوه، گرفتاری، ترس، پریشانی، روان‌پریشی و اختلال در امور که براساس آن نمی‌توان فکر خود را متمرکز کرد، شروع می‌شود تا حالت تهمت، افترا، لطمه به حیثیت و شرافت و اعتبار مالی و اعتبار شهرت تجاری و حتی فریب ادامه خواهد داشت. امروزه حتی دامنه خسارت معنوی گسترش پیدا کرده است و فراتر از شخص زیان‌دیده، به اقوام، بستگان، دوستان و آشنایان نیز که از این حادثه پیش‌آمده دچار اندوه و گرفتاری شده‌اند، سرایت پیدا کرده است. متاسفانه در نظام حقوقی کشور ما با وجود این‌که ما متون قانونی نظیر قانون اساسی و قانون مسئولیت مدنی را در این زمینه داریم، در موراد گوناگون دیده می‌شود که خسارت معنوی مورد توجه قرار نگرفته است و اگر هم قرار گرفته، خیلی به ندرت بوده است.

در مورد پذیرش خسارت معنوی در رویه قضایی ما به چه موردی می‌توان اشاره کرد؟
یکی از مواردی که می‌تواند در این زمینه خیلی شاخص باشد و از موارد نادری است که محاکم به خسارت معنوی رای داده‌اند، رای شعبه 1060 دادگاه بود که چند سال پیش در مورد بیماران هموفیلی صادر شد و قاضی مربوطه هم خسارت مادی و هم خسارات معنوی را مطرح کرد. با این وجود باید گفت كه به این موضوع توجه کافی نشده است.

علت این امر چیست؟
دلیل این موضوع آن است که خسارت معنوی از قانون مدنی جدا افتاده است و در قانون مدنی به خسارات معنوی توجهی نشده است. در قانون مزبور فقط خسارت مادی یعنی عین و منفعت مورد توجه قرار گرفته است.

برای حل این موضوع چه باید کرد؟
من معتقد هستم که باید کاری را که فرانسوی‌ها انجام داده‌اند، شروع کنیم. یعنی دقیقا قانون مسئولیت مدنی خود را به عنوان تبصره‌های الحاقی به برخی از مواد قانون مدنی، وارد قانون اخیر کنیم. چنان‌که تا به حال چند هزار تبصره الحاقی وارد قانون مدنی کشور فرانسه شده است. هیچ‌کدام از مواد قانون مدنی فرانسه که از سال 1804 تا 1807 نوشته شده است، دست نخورده است و آنها را به عنوان یک گنجینه تاریخی نگه داشته‌اند. اما در هر 2 یا 3 ماده، حدود 5 تا 6 اصلاحیه مشاهده می‌شود. این امر و الحاق تبصره‌ها به قانون مدنی در پیرو ماده 1258 همین قانون تجویز شده است. اگر احکام قانون مسئولیت مدنی ما داخل قانون مدنی شود، بیشتر می‌توان وارد این مباحث شد.

با توجه به این‌كه تعهد پزشك، تعهد به وسیله است و نه نتیجه، اگر پزشكی تعهد به معالجه بیماری كند و بستگان بیمار به اعتماد این تعهد رضایت به این معالجه بدهند، ولی درمان موثر واقع نشود و بیمار از دست برود، آیا پزشك مسئول است؟ با چه شرایط و تا چه حدودی؟
زمانی که میان نظام حقوقی ایران از یک سو و نظام‌های حقوقی رومی و ژرمنی و آنگلوساکسون از سوی دیگر مقایسه‌ای تطبیقی داشته باشیم، می‌بینیم که مسئولیت پزشک را به دو قسمت تقسیم می‌کنند. یک قسمت کار خود پزشک است. یعنی زمانی که پزشک مبادرت به جراحی می‌کند، ابتدا یک برگه برائت از بیمار خود دریافت می‌کند. اگر پزشک فعالیت حرفه‌ای خود را به درستی انجام داده باشد و آن استانداردهایی را که پیشتر اشاره کردم، رعایت کرده باشد، معهذا بیمار فوت کند، پزشک هیچ نوع مسئولیتی نخواهد داشت، اما نظام‌های حقوقی دیگر تقصیر را به این‌جا ختم نکرده‌اند، زیرا به موردی بر می‌خوردند که در حالت عادی چنین جراحی نباید باعث مرگ بیمار می‌شد. یعنی تحقیقات نشان می‌دهد که این فرد در طی آن جراحی نباید فوت می‌کرد. لذا یک قاعده دیگر تحت عنوان قاعده «ایمنی و سلامت فرد» در حوزه مسئولیت مدنی ایجاد کردند. این اصل در کنار عنصر تقصیر، خطر و نقض حق قرار گرفت. یعنی ما یا باید مقصر را پیدا کنیم. یا باید بگوییم که چون فعالیت شخص به هر حال ایجادکننده خطر است و از این فعالیت منافعی عاید مرتکب می‌شود، باید مضار عمل خود را نیز تحمل کند و وی مسئول قلمداد خواهد شد. یا این‌که هر فرد دارای یک حق در جامعه است و آن حق در حال نقض شدن است و نقض این حق یک نوع ضرر است. یا در نهایت گفتند که بالاخره باید از فردی که در جامعه حاضر است، مواظبت شود. این موضوع تحت عنوان «Duty of Care» شناخته می‌شود.

مصداق توجه به قاعده ایمنی و سلامت مورد اشاره شما چیست؟
به عنوان مثال در زمینه حمل و نقل تنها وظیفه متصدی حمل و نقل این نیست که مسافر یا کالا را از یک نقطه به نقطه دیگر ببرد، بلکه وظیفه اصلی وی این است که اینها را سالم به مقصد برساند.

یعنی هم کالا و هم مسافر را به مقصد حمل کند و هم این‌که آنها را به طور ایمن منتقل کند. این موضوع در زمینه‌های دیگری نیز گسترش پیدا کرد. در مورد عملیات طبی نیز این مورد مطرح شده است. به این ترتیب علاوه بر رعایت استانداردهای پزشکی در این زمینه، باید دید که آیا بعد از مثلا عمل جراحی، استانداردهای مربوط به ایمنی و سلامت فرد توسط پزشک، پرستار، بیمارستان، تجهیزات پزشکی، سیستم نگهداری و نظایر آن رعایت شده است یا خیر؟ این موضوعات هم سیستم خاص خود را دارد، زیرا ممکن است که یک پزشک از نظر حرفه و کار خود از مسئولیت ناشی از مرگ بیمار خود تبرئه شود، ولی آیا پزشک بعد از انجام جراحی دستورات لازم را به پرسنل تحت نظر خود داده است؟ آیا مراقبت‌های لازم را بعد از عمل جراحی انجام داده است؟ آیا مثلا به پرستاران دستور داده که بیمار را پانسمان کنند یا خیر؟

من به خاطر دارم که در اروپا بیماری جراحی کرده بود و بر روی تخت خوابیده بود و حدودا دو هفته تمام بود که پرستاران پشت وی را نشسته بودند و پشت وی عرق‌سوز شده بود. در نتیجه وی دچار زخم بستر شده بود. در این مورد پزشک معالج پرستاران را اخراج کرد. من در آن بیمارستان بستری بودم و این قضیه را به عینه مشاهده کردم. وی اذعان داشت که نگهداری از بیمار بعد از عمل جراحی اصولا وظیفه من است، ولی من این وظیفه را به پرستاران واگذار کردم، اما آنها به وظایف خود به درستی عمل نکردند و ممکن بود بیمار در نتیجه کوتاهی پرستاران آن بخش، فوت کند. به این ترتیب خود پزشک پشت بیمار را شست و پانسمان کرد.به این ترتیب در مورد این‌که پزشک مسئول اعمال خود است یا خیر، باید وظایف وی را دو بخش کرد. یکی عبارت است از استانداردهای کار پزشک و دیگری هم مسایل مربوط به ایمنی و سلامتی فرد بعد از آن عملیات است. هر کدام از اینها به نوعی می‌تواند مسئولیت‌ساز باشد. ما نمی‌توانیم بگوییم که اگر برائت‌نامه امضا شد، دیگر پزشک مسئولیتی نخواهد داشت. انگلیسی‌ها هم این موضوع را در نظام حقوقی خود پذیرفته‌اند و از آن تحت عنوان «The Health And Security of person» یاد می‌کنند.

در مواردی دیده می‌شود که یک بیمار به خصوص در اعمال جراحی مربوط به زیبایی، نیازی به مداخله پزشکی ندارد. با این حال از پزشک خود می‌خواهد که به جسم وی تعرض کرده و اعضای صورت خود را تغییر دهد. آیا عمل جراحی در این موارد برای پزشک باعث ایجاد مسئولیت خواهد شد؟بله. به نظر می‌رسد که پزشک در این موارد مسئولیت خواهد داشت، زیرا پزشک باید به آن فرد اعلام می‌کرد که اعضای صورت شما مشکلی ندارد و شما نیازی به جراحی ندارید و مثلا اعضای صورت شما از این بهتر نخواهد شد.اگر در این حالت پزشک صرفا به درخواست بیمار، وی را عمل کند، خود این عمل جراحی ایجادکننده مسئولیت خواهد بود، زیرا وی به خاطر تجارت و ایجاد درآمد بیشتر اخلاق حرفه‌ای پزشکی را زیر سوال برده است. جراحی که لازم به انجام آن نیست، به دلیل عدم رعایت استانداردهای پزشکی باعث ایجاد مسئولیت پزشک خواهد شد.

فرار از قانون

فرار از قانون

نویسنده:ارسلان خلعتبری

 

نویسنده بمواردی برخورده ‏ام که مشاهده نموده ‏ام بعقیده خودم موضوع مورد اختلاف بین موجر و مستأخر ارتباط بفرار از قانون مالک و مستأجر دارد که قابل آن‏ است مورد بحث واقع شود.

ماده 8 قانون مالک و مستأجر مواردی را پیش ‏بینی نموده که میتوان اجاره را فسخ نمود و یکی از آن موارد این است(بند 6-در صورتیکه از مورد اجاره برخلاف‏ منظوری که در اجاره ‏نامه قید شده استفاده گردد).

شخصی در یک کشور خارجی تحصیلات و دوره تخصصی دندان پزشکی را خاتمه داده و برای کار برگشته و یک آپارتمانی را یک‏ساله اجاره و در آن شروع‏ بکار از ده سال قبل نموده ولی در اجاره ‏نامه قید شده(بمنظور سکونت).

موجر که خودش شغل معماری و مقاطعه کاری داشته در اطاقی که چرخ دندان‏ پزشکی قرار میگیرد لوله‏ کشی و تعمیرات لازم را در مقابل دریافت اجرت برای‏ استفاده از لوازم دندان‏پزشکی انجام داده و در مدت چهار سال دندان‏پزشک در آن‏ محل مشغول بوده و تابلوی دندان‏پزشکی داشته و مال‏ الاجاره هم همه ماهه پرداخته‏ شده.

بعد از چهار سال مالک ساختمان را بدیگری میفروشد و اجاره ‏نامه جدیدی باز بمدت یکسال بین مالک دوم و همان مستأجر تنظیم میشود که در آن ذکر میگردد که‏ مورد اجاره در تحویل و تصرف مستأجر است اما باز در اجاره‏ نامه دومی هم عبارت‏ (اجاره بمنظور سکونت است)دیده میشود با آنکه موجر جدید زمانی آپارتمان را بهمان‏ مستأجر اجاره داده که آنجا سال‏ها مطب مستأجر بوده.

مالک دوم هم تا سه سال مال ‏الاجاره را بعنوان اجرة المثل بعد از انقضاء مدت‏ اجاره مرتبا دریافت نموده و بعد از سه سال ساختمان را بدیگری فروخته و مالک سوم‏ باتکاء همان اجاره منقضی الموعد تا دو سال مال‏ الاجاره هر ماهه بوسیله چک مستأجر وصول نموده و در تمام چک‏ها ذکر شده(از بابت اجاره مطب)و بعد از فوت مالک سوم‏ وارث او هم مال‏ الاجاره را بدون تنظیم اجاره ‏نامه جدیدی هر ماهه بوسیله چک وصول‏ نموده‏ اند که در تمام چک‏های صادر از طرف مستأجر قید(از بابت اجاره مطب است).

مالکین چهارم هم ساختمان را که ده سال دندان‏پزشک در یکی از آپارتمان‏های‏ آن مطب داشته بمالک پنجمی میفروشند ولی مالک مزبور بعد از خرید یعنی بعد از ده‏ سال از دادگاه بخش باستناد بند 6 از ماده 8 قانون مالک و مستأجر بعنوان اینکه بر خلاف منظور اجاره ‏نامه استفاده شده ادعای فسخ اجاره و تخلیه مورد اجاره را میکند.

مستأجر دفاع میکند که این عبارت(جهت سکونت)برای فرار از قانون است‏ و مشمول ماده 24 است مالک اولی باو اظهار نموده که با داشتن مطب موافقت دارد و فقط این عبارت در اجاره ‏نامه از نظر ظاهر است و بگفته خود هم عمل نموده زیرا خود موجر در یک اطاق آن جهت استفاده دندان‏پزشکی لوله‏ کشی و تعمیرات لازم را نموده‏ و تا مدت چهار سال هم کوچکترین اعتراضی ننموده و موافقت با مطب داشته است و باطلاع او استناد و تقاضا نموده که اطلاع و شهادت او استماع شود و برای آنکه معلوم باشد ده سال است در این آپارتمان مطب داشته تحقیقات محلی تقاضا نموده‏ است.

علاوه از آن استناد بچک‏هائی نموده که چند سال بموجرین بابت مال الاجاره‏ داده که وصول نموده ‏اند و در آن عبارت(از بابت اجاره مطب)قید شده است و اظهار کرده عمل موجرین در مدت ده سال موافقت در استفاده از آپارتمان جهت مطب است.

چون منظور از این مقاله بحث در اطراف ماده 24 و فرار از قانون است از جهات دیگر موضوع مورد بحث در این مقاله نخواهد بود و موضوع بحث منحصر بماده‏ 24 مذکور است حال میخواهیم بدانیم این مورد از مصادیق و موارد منظور در ماده‏ 24 قانون میباشد یا نه؟ اهمیت امر در اینجاست که مستأجرین برای شغل احتیاج‏ بمحل دارند و موجر میتواند خانه خود را تا چند سال هم معطل و خالی نگاهدارد و احتیاجی به واگذاری باجاره ندارد اما مستأجرینی که شغلی دارند از قبیل پزشک و مهندس‏ و غیره ناچارند محلی برای شغل داشته باشند چه باید از طریق شغل زندگی کنند ولی موجر ممکن است چند خانه و یا شغل دیگری داشته باشد که بتواند مدتی تحمل‏ خالی بودن محل اجاره را بکند بنابراین قید(جهت سکونت)را مستأجر بعنوان از این‏ ستون بآن ستون فرج است قبول میکند.اما ثمره این قید بعد از چند سال نمایان‏ میشود یعنی شرایط و وضع تغییر میکند مورد اجاره هرگاه تخلیه شود دیگری مبلغی‏ عمده نقدا و مخفیانه میپردازد و مال الاجاره سنگینی را قبول میکند و البته نفع مالک‏ در این است که بتواند اجاره را فسخ کند و تمام مواردی که برخلاف قانون بمستأجر شروطی تحمیل میشود یکی برای نیاز مستأجر بمحل سکنی یا کار و کسب است و دیگر برای امکان آن است که مالک بتواند در آینده هر موقع نفعش اقتضا نمود مستأجر را باعنوان و حربه قانونی بتواند از مورد اجاره اخراج کند،یعنی آن منظوری را که‏ قانون دارد بلااثر سازد و آن منظور این است که مادام که مستأجر مال ‏الاجاره را میپردازد موجر نتواند او را از مورد اجاره اخراج کند تا اشخاصی که مستأجرند در محل سکنی‏ و شغل تأمین و ثبات داشته باشند و تابع و دشتخوش منافع مالک نباشند.و هر مورد که‏ معلوم شد چنین است ماده 24 بکمک مستأجرین میآید جه منظور از وضع آن همین بوده.

حال ببینیم در مورد فرضی که در این مقاله از نظر موجر و مستأجر شده اگر مستأجر دفاع کند که تحقیقات محلی و شهادت اشخاص در مقابل سند رسمی مؤثر نیست و چون در سند اجاره قید(جهت سکونت شده)تحقیقات محلی جهت اینکه مستأجر از محل مزبور سال‏ها بعنوان مطب از ابتدای اجاره تاکنون استفاده مینموده واقع‏ شود مخالفت با سند رسمی دارد و قابل رسیدگی و ترتیب اثر نخواهد بود و در مقابل‏ سند رسمی که در آن قید(جهت سکونت)شده هیچ دفاعی و دلیلی بدون تنظیم سند رسمی تأثیر نخواهد داشت آیا این دفاع ماده 24 را از اثر میاندازد و مادام که سند رسمی از طرف مستأجر ارائه نشود دفاع براساس ماده 24 پذیرفته نخواهد بود یا آنکه ماده 24 مطلق است و برای اثبات فرار از مقررات قانون مالک و مستأجر احتیاجی بسند رسمی نخواهد بود؟ این موضوعی است که شامل هزاران مستأجر میگردد برای حال و آینده خاصه‏ که هرچند زمان جلو رود نفع موجرین بر فسخ یا ابطان اجاره بقصد انتفاع بیشتری‏ بعد از آن بعلت ترقی قیمت‏هاست.

بعقیده من برای اثبات فرار از مقررات ماده 24 ارائه سند یا حتی دلیل کتبی‏ لازم نیست چه از نظر قانون‏گذار مسلم بوده که اجاره ‏ها با اسناد رسمی تنظیم میشود و کسیکه تخلف از قانون میکند نه سند عادی و نه سند رسمی بدست طرف خود میدهد و شأن وضع ماده 24 آن بوده که با وجود اسناد رسمی اگر طرفین بمنظور جلوگیری از اجراء مقررات این قانون بطرق مستقیم یا غیرمستقیم متوسل شوند بلا اثر و باطل است پس هرگاه سند رسمی بین طرفین تنظیم شود که جلوگیری از اجراء مقررات این قانون کند بلااثر است و خاصیت این ماده آن است که با فرض اعتبار اسناد رسمی اجازه داده شده رسیدگی شود آیا سند رسمی یا هر سندی بمنظور بلااثر کردن مقررات این قانن است یا نه و الا هرگاه در مقابل اسناد رسمی نتوان استناد بماده 24 نمود چون خود سند رسمی ممکن است طریقه مستقیم یا غیرمستقیم برای‏ جلوگیری از اجراء مقررات این قانون باشد پس وضع ماده 24 اصلا امر لغوی بوده‏ در صورتیکه قانون نمیتواند امر لغوی باشد چنانچه در مورد دندان‏پزشک مستأجر و موجر دیده شد که در سند قید(جهت سکونت)شده ولی ده سال هم محل مطب بوده و بآن اعتراضی نشده و بعد از ده سال تقاضای فسخ اجاره ‏ای شده که سال‏ها منقضی الموعد بوده.حسن و جامعیت ماده 24 آن است که شامل کلیه طرق مستقیم و غیرمستقیم راجع‏ به خنثی و بلااثر کردن مقررات قانون مالک و مستأجر میشود و مبنای دلایل رسیدگی‏ را اسناد قرار نداده بلکه عمل طرفین قرار داده است و عمل طرفین هرگاه برخلاف‏ مندرجات اسناد رسمی اجاره باشد حاکم بر قضیه است و عمل دلیل است و دادگاه‏ها دست بازی دارند که عمل طرفین را رسیدگی و آنرا مبنای قضاوت قرار دهند.

تأثیر عمل از نظر دلیل بودن و دلالت بر امور و کاشف از موضوعات بودن خود موضوع قابل توجهی است زیرا قانون اگر در مواردی اسناد را بعنوان دلیل لازم دانسته‏ عمل را نیز دلیل قرار داده و قبول نموده بدون اینکه احتیاج به تنظیم سند باشد.قانون‏ مدنی،صمل را بعنوان دلیل قبول نموده و مناط اعتبار دانسته چنانچه در ماده 245 تصریح شده که اسقاط حق حاصل از شرط ممکن است بلفظ باشد یا بفعل یعنی عملی‏ که دلالت بر اسقاط شرط کند.بر طبق ماده 192 قانون مدنی انشاء معاملات ممکن‏ است بوسیله عملی باشد که مبین قصد و رضا است.بموجب ماده 248 قانون مزبور اجازه مالک نسبت بمعامله فضولی حاصل میشود بلفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید. طبق ماده 450 و 451 قانون مزبور تصرفاتی که نوعا کاشف از رضای معامله باشد امضاء فعلی است و تصرفاتی که نوعا کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ فعلی است.

در حقوق اروپائی هم عمل طرفین بعنوان دلیل عنوان و اعتبار دارد که نمونه ‏ای‏ از آنرا اختصارا برای مثال در این مقاله مینویسم.در سال‏های اول بعد از جنگ‏ بین‏ الملل اخیر یک بازرگان ایرانی تعدادی کامیون از یک خارجی خرید و اعتبار در بانک باز کرد و بانک در لندن بدون رعایت شرایط و دستور اعتبار اسنادی مبلغ‏ اعتبار را بفروشنده پرداخت نمود خریدار ایرانی به بانک مزبور که یکی از بانک های بزرگ انگلستان است(بانک Barclays )اعتراض کرد و محقق هم بود که بانک‏ مزبور بدون رعایت شروط اعتبار پرداخت نموده بود و در چنین موارد که بانک بر- خلاف شروط اعتبار اسنادی پرداخت کند مسئول است.

بانک ملی ایران بنمایندگی خریدار ایرانی اقامه دعوی در لندن‏ نمود و دادرسی آن پنج روز متوالی در دادگاه لندن بعمل آمد رأی دادگاه بمحکومیت‏ بانک ملی ایران صادر شد ولی نکته قابل توجه این مسئله بود که دادگاه باین نکته در رأی خود تکیه کرده بود که بانک انگلیسی اسناد مربوطه را برای بانک ملی ایران‏ فرستاده بود و بانک ملی ایران بعد از شش هفته اعتراض نموده بود و چون مدت‏ مزبور طولانی است و این مدت تأخیر غیر متناسب و غیر معقول و غیر معمول است‏ در عمل محمول بر عدم اعتراض و دلیل موافقت است.

این رأی دادگاه لندن و این موضوع بانک ملی ایران و بانک انگلیسی در غالب‏ کتب مؤلفین حقوق تجارت در انگلستان بعنوان مثال ذکر شده که من در کتب مزبور آنرا خوانده‏ ام.

پس عمل طرین در موارد زیادی عنوان و اثر دلیل را دارد و ماده 24 قانون‏ مالک و مستأجر عمل طرفین را اعم از مستقیم و غیرمستقیم ملاک رسیدگی قرار داده‏ و وقتی بر دادگاه معلوم شد عمل طرفین برخلاف نص و منظور قانون مالک و مستأجر است آن عمل ولو بصورت نوشته رسمی باشد بلااثر و باطل و در مورد کسیکه ده سال‏ در محلی مطب داشته و مالکین متعدد اعتراض نکرده‏اند واضح است قید عبارت(جهت‏ سکونت)در اجاره‏ نامه از مصادیق مسلم و بارز ماده 24 خواهد بود و الا می بایستی در این‏ مدت طولانی مالکین متعدد اعتراض و اقدام نموده باشند که عدم اعتراض دلالت دارد بر موافقت در استفاده جهت مطب و بی‏ اعتبار بودن قید(جهت سکونت)در اجاره ‏نامه‏ و منشور از آن قید آن بوده که هرموقع مالک مقتضی دانست بنفع خود از آن‏ استفاده نماید.

بنابراین در مواردی که بماده 24 قانون مالک و مستأجر استناد میشود رسیدگی‏ بموضوع فرار از قانون مالک و مستأجر و طرقی که بکار برده میشود اعم است از رسیدگی باسناد یا استماع شهادت شهود و تحقیق و معاینه محلی و قانون مالک و مستأجر قانونی خاص و موخر و وارد بر قانون ثبت در مورد اعتبار اسناد رسمی‏ و ماده 1309 قانونی مدنی راجع بمندرجات اسناد رسمی و شهادت است.

اخیرا شخصی که شغلش رانندگی اتوموبیل سواری است شرح میداد که برای‏ کرایه دو اطاق بهرکجا مراجعه نموده یک مبلغ نقد از او بعنوان تضمین خواسته ‏اند و او سی و پنج هزار ریال پرداخته است و دو اطاق را بمال ‏الاجاره سه هزار و دویست ریال‏ در ماه اجاره نموده ولی صاحب‏خانه از دادن رسید وجه مال ‏الاجاره خودداری میکند و از این جهت راهنمائی میخواست.

این عمل برای آن است که باصطلاح ریش مستأجر همیشه در دست موجر باشد تا بعد از مدتی برای نفع بیشتری بتواند بدیگری مورد اجاره را واگذار و به ادعای‏ پرداخت نشدن مال‏ الاجاره تقاضای تخلیه کند و خلاصه از این عمل هر منظوری داشته‏ باشد که موجب زیان مستأجر شود برخلاف مقررات قانون مالک و مستأجر است‏ چه قاعدتا کسیکه محلی را اجاره میدهد برای وصول مال ‏الاجاره و انتفاع از آن است‏ و معقول نیست مستأجری ماه ‏ها یا مدتی طولانی مال‏ الاجاره ندهد و موجر اقدامی برای وصول آن یا تخلیه ملک نکند در چنین مورد ماده 24 اجازه میدهد که‏ قاضی رسیدگی بموضوع کند و نبودن دلیل کتبی موجب رد دفاع مستأجر در پرداخت‏ مال‏ الاجاره نخواهد بود و عمل موجر دلالت دارد که بمنظور فرار از مقررات قانون‏ مالک و مستأجر بوده که از دادن رسید بمستأجر خودداری کرده است.در واقع ماده‏ 24 دست قاضی را باز گذاشته که طبق عمل طرفین قضات در موضوع کند.

این مثال برای شرح وضع اشخاصی آوردم که از حیث درآمد در طبقه پائین‏ هستند تا گرفتاری‏ها از نظر طبقات مردم از نظر تخلف از مقررات قانون مالک و مستأجر دانسته شود.

در کلیه مواردی که عمل طرفین یعنی موجر و مستأجر برای جلوگیری از اجراء مقررات قانون مالک و مستأجر است رسیدگی بعمل مزبور در حدود اختیار قاضی است‏ و عمل مناط تشخیص است اعم از اینکه سند وجود داشته یا نداشته باشد و هرگاه‏ سند هم وجود داشته باشد ماده 24 برای آن وضع شده که در موردی که سند برخلاف‏ مقررات قانون مزبور باشد،باطل و بلااثر اعلام شود و ماده 24 قانون مالک و مستأجر برای جلوگیری از فرار از قانون مزبور است و می بایستی اینطور وسیع باشد تا منظور یعنی جلوگیری از فرار از قانون بتواند عملی باشد.

در خاتمه این نکته را تذکر باید بدهم که خود من بقانون مالک و مستأجر اعتقاد ندارم و معتقدم اگر محدودیت نباشد و آزادی فعالیت باشد بیشتر مسکن تهیه خواهد شد و در آن صورت مال ‏الاجاره‏ها بواسطه توسعه ساختمان و وجود خانه‏ های زیاد در حدود عرضه و تقاضا ترقی خواهد نمود و بدیهی است بحث این موضوع که اقتصادی‏ است از موضوع این مقاله خارج است.

منبع:  « مجله کانون وکلا » تابستان 1353 - شماره 127 »

ماهیت حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی

ماهیت حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی

مسعود رحمانیان، مدرس دانشگاه

اشاره:
آنچه تحت عنوان “قراردادهای پیمانکاری یا مقاطعه کاری» مطرح میگردند، پدیده هایی هستند که به مقدار زیادی معلول پیشرفتها و توسعه اقتصادی و صنعتی جهان میباشند. پیچیدگی و تنوع پروژه های عظیم پیمانکاری که همگی معلول پیشرفت و توسعه خارق العاده علوم بشری است، اینگونه قراردادها را در وضعیت پیچیدهای قرار میدهد که شناخت آنها برای هر حقوقدانی مشکل میسازد. به طوری که برای پی بردن به ذات واقعی آنها به کنکاشی دقیق و ذهنی نکته بین نیاز دارد. بدین منظور و از آنجایی که شناخت واقعی مبنا و ماهیت آثار حقوقی قراردادهای پیمانکاری دولتی به شناخت دقیق مفهوم و ماهیت این نوع قراردادها بستگی تام دارد، لذا در این بخش ابتدا به بیان ماهیت حقوقی قرارداد پیمانکاری پرداخته میشود و پس از تعریف و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی، میزان حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمانکاری دولتی تشریح میشود. سپس در فصل دوم، پیمان و شرایط عمومی پیمان (به عنوان مصادیق رایج قراردادهای پیمانکاری) از نظر صوری و ماهوی تبیین میشود.

مبحث اول- تعریف و مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی
در این مبحث، جهت آشنایی و تبیین مفهوم قرارداد پیمانکاری دولتی به تعریف لغوی و اصطلاحی واژگان «قرارداد، پیمانکار، کارفرما و قرارداد پیمانکاری» میپردازیم.

تعریف لغوی قرارداد:
«قرارداد» در لغت مترادف با عقد و پیمان آورده شده است و پیمان را به معنای عهد، قرارداد، معاهده و میثاق تعیین کرده اند. پس از بیان تعریف لازم است، تعاریف «پیمانکار» و «کارفرما» بهعنوان ارکان قرارداد مذکور نیز آورده شود.

تعریف لغوی پیمانکار
«پیمانکار» در لغت به معنی کسی که انجام دادن کاری را در برابر پول معینی برعهده بگیرد، آمده است و آن را مترادف با «مقاطعه کار» دانسته اند.

تعریف اصطلاحی پیمانکار:
در تعریف اصطلاحی «پیمانکار» گفته شده: آنکه شغل او تعهد به فعل( ساختمان و بنا و راه و غیره) و یا حمل و نقل کالا به صورت عمده باشد. به عبارت دیگر، شخص حقوقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پنهان به عهده گرفته است (ماده 7 شرایط عمومی پیمان).
در تعریف اصطلاحی «مقاطعه کار» که مترادف با «پیمانکار» میباشد، آمده است: کسی که ضمن عقد قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه، انجام هرگونه عمل و یا فروش کالایی را با شرایط مندرج در قرارداد یا پیمان یا صورت مجلس مناقصه در قبال مزد یا بها و به مدت معین متعهد نماید (ماده 11 قانون مالیات بر درآمد و املاک مزروعی و مستغلات و حق تمبر مصوب 16/1/1335).

تعریف لغوی کارفرما
«کارفرما» در لغت به معنی «صاحب کار» و آنکه به کاری فرمان دهد، آمده است. گرچه کارفرما صاحب تمام یا قسمتی از کار میباشد، ولی هر صاحب کاری کارفرما نیست. به عنوان: صاحب کارهایی که خود به کار میپردازند و از کسی دستور نمیگیرند، کارفرما محسوب نمیشوند.

تعریف اصطلاحی کارفرما:
آنکه پیمانکار به دستور و به نفع او، تعهد به فعل و غیر میکند، به بیانی دیگر، شخص حقوقی است که یک سوی امضاء کننده پیمان است و علمیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان واگذار کرده است( ماده 6 شرایط عمومی پیمان). شایان ذکر است در قوانین از “دولت» به عنوان کارفرما نام برده شده است. ولی “دولت » کارفرما نیست، چون کارفرما کسی است که دستور میدهد؛ در حالی که دولت به کسی دستور نمیدهد، فقط خط مشی کلی را بیان میکند و این عبارت از باب مسامحه بیان شده است.

تعریف لغوی قرارداد پیمانکاری:
در تعریف لغوی”قرارداد پیمانکاری» گفته اند: قراردادی است که به موجب آن پیمانکار در قبال دریافت وجهی معین، اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد مینماید.

تعریف اصطلاحی قراردادهای پیمانکاری دولتی:
«مقاطعه یا پیمانکاری»، قراردادی است که به موجه آن دولت یا مؤسسات و سازمانهای عمومی انجام عمل یا فروش کالایی را با شرایط معینی در برابر مزد و در مدت معین به شخص حقیقی یا حقوقی به نام پیمانکار( مقاطعه کار) واگذار میکند. موضوع پیمان ممکن است ایجاد ساختمان یا حمل و نقل و یا تهیه و تدارک کالا یا انجام عملی باشد( ماده 11 قانون مالیات بر درآمد 1339). مطابق این تعریف، پیمانکاری سه نوع است:
- پیمانکاری ساختمان و پل و راه سازی و تأسیسات دیگر.
- پیمانکاری حمل و نقل مانند: نفرات یا محمولات نفتی.
- پیمانکاری فروش یا تهیه و تدارک کالا.
در قوانین مختلف که مربوط به حقوق خصوصی است؛ نامی از پیمانکار ( مقاطعه کار) یا قرارداد پیمانکاری به چشم نمیخورد. برخلاف ایران، در فرانسه، قانون مدنی آن کشور در ماده 1779 قرارداد اجاره خدمات را به سه قسمت تقسیم کرده است:
1- قرارداد کار یا خدمت
2- اجاره متصدیان حمل و نقل
3- مقاطعه کاری.
آنچه در مورد قرارداد پیمانکاری رایج است، همان «قرارداد پیمانکاری یا مقاطعه دولتی» میباشد که طبق شرایط عمومی پیمان، پیمانکار که یک شخصیت حقوقی است، اجرای عملیات موضوعی را به عهده میگیرد. همچنین “قرارداد مقاطعه یا پیمانکاری» تابع قانون محاسبات عمومی و آیین نامه معاملات دولتی است و تشریفات مزایده و مناقصه نیز خاص این قراردادهاست.
به طور کلی قراردادهای پیمانکاری دولتی به قراردادهایی گفته میشود که اولاً یک طرف آن الزاماً یکی از دستگاههای اجرایی و طرف دیگر یک شخصیت حقوقی حقوق خصوصی باشد که شخصیت مزبور عموماً یک شرکت پیمانکاری است. ثانیاً موضوع قرارداد انجام عملیات اجرایی یک طرح عمرانی از قبیل راه، بنای ساختمان، ایجاد پلها و سدها، لوله کشی آب یا گاز و نظایر آن باشد.
ثالثاً قرارداد فی مابین دستگاه اجرایی و شرکت پیمانکاری بر اساس دفترچه پیمان و شرایط عمومی پیمان که بر مبنای آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحهای عمرانی موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 تهیه گردیده، تنظیم شود.
همچنانکه از تعریف فوق بر میآید، بازرترین تفاوت این گونه قراردادها با قراردادهای پیمانکاری خصوصی منعقده بین اشخاص آن است که اولاً طرفین این قراردادها در تهیه بخش عمده مفاد قرارداد و تعیین آثار آن نقشی ندارند و به عبارت دیگر، نه تنها پیمانکار با قرارداد از پیش تنظیم شده روبروست. بلکه خود دستگاه اجرایی مربوطه نیز جز در مواردی که مشخصاً به نفع دولت باشد یا نوع و مقتضای کار ایجاب کند؛ قادر به تغییر مفاد آن نیست. ثانیاً این قراردادها در مواردی از قواعد حاکم بر حقوق مدنی، پیروی نکرده و تابع مقررات خاص حقوق عمومی است.
شایان ذکر است، قرارداد پیمانکاری بیشتر در مورد عملیات ساختمانی مرسوم است، یعنی پیمانکار را بیشتر در مورد ساخت و ساز میشناسند و عموماً قراردادهای پیمانکاری چه در حوزه حقوق خصوصی و چه در حوزه حقوق عمومی مربوط به عملیات ساختمانی و ساخت و ساز میباشد. قراردادهای پیمانکاری ساخت یا مقاطعه کاری کاملترین نوع قراردادهای دولتی به شمار میروند. قراردادهای مزبور عموماً مشتمل بر یک موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان، شرایط خصوصی پیمان، جدول زمان بندی کلی، فهرست بها و مقادیر کار، مشخصات فنی ( مشخصات فنی عمومی، مشخصات فنی خصوصی) و نقشههای اجرایی است. از لحاظ تعارض اسناد، مفاد موافقت نامه بر مفاد شرایط عمومی پیمان، مفاد شرایط عمومی پیمان بر شرایط خصوصی پیمان بر مفاد اسناد تکمیلی و قراردادهای الحاقی اولویت دارند، به گونه ای که هیچ گاه شرایط خصوصی نمیتواند، مفاد شرایط عمومی و شرایط عمومی نمیتواند مفاد موافق نامه را نقض کند.

در پیمان عمومی ساخت، غیر از طرفین قرارداد یعنی کارفرما و پیمانکار، اشخاص ثالثی نیز دخالتی دارند که برابر ضوابط موجود جزء ارکان اجرایی قرارداد محسوب میشوند. مانند مهندس مشاور( شخص حقیقی یا حقوقی)، مهندس ناظر( شخص حقیقی، نماینده مهندس مشاور)، رئیس کارگاه (شخص حقیقی، نماینده پیمانکار) و پیمانکار جزء که در شرایط خاص ممکن است، بخشی از کار را انجام دهد. از تعریف لغوی و اصطلاحی پیمان و قرارداد پیمانکاری دولتی که بگذریم، آنچه در این مبحث با اهمیت است، شناخت ماهیت حقوقی این گونه قراردادهاست؛ بدین منظور به تعاریفی نیز اشاره می کنیم که در دفترچه شرایط عمومی پیمان و قوانین و آیین نامه های پراکنده در این زمینه وجود دارد. علت رجوع به این دفترچه و نیز قوانین پراکنده ای که در زمینه پیمانکاری مطرح میباشند نیز آن است که آنچه در این نوشتار مورد لحاظ قرار میگیرد، پیمانکاری دولتی است. این قراردادها از آنجایی که در بیشتر موارد با حقوق و منافع عمومی جامعه ارتباط مستقیم دارند، عمدتاً از منظر حقوق اداری مورد مطالعه قرار میگیرند. بر این اساس در تدوین این نوشتار نیز سعی شده، تا این دیدگاه به فراموشی سپرده نشود. در جهت نیل به این هدف مبنای این کتاب، دفترچه شرایط عمومی پیمان ( مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی) و قوانین و آیین نامه ها و دستورالعملهای پراکنده ای که در این زمینه وجود دارند، قرار داده ایم. هرچند این دیدگاه مبتنی بر حقوق اداری تا حد ممکن با قواعد حقوق خصوصی نیز تلفیق داده شده است.

پیش از اینکه به تعاریف مندرج در این دفترچه بپردازیم، شایسته است ابتدا پیشینه ای کوتاه از فلسفه و نحوه تهیه و تصویب دفترچه شرایط عمومی پیمان ارائه نماییم.
همچنان که در آغاز بحث اشاره نمودیم،گسترش فوق العاده صنعت و تکنولوژی و رشد زندگی اجتماعی به خصوص شهرنشینی در سالهای اخیر( به ویژه در سالهای قبل و اوایل انقلاب) که عمدتاً به واسطه برنامه های اجتماعی دولت صورت پذیرفته بود، منجر به افزایش سریع انواع قراردادهای پیمانکاری، تدوین ضوابط و مقرراتی برای تعیین چارچوب کلی این گونه قراردادها ضروری مینمود. البته در سالهای گذشته تعدادی از سازمان ها و وزارت خانه های دولتی مانند راه آهن و وزرات راه اقدام به تدوین دستورالعمل هایی در این زمینه نموده بودند که به دلیل تخصصی بودن آنها برای دیگر سازمان ها قابل استفاده نبودند. در این زمینه نخستین دستورالعمل کلی که در مورد پیمانکاریهای عمومی به پیمانکاران ابلاغ شد، دفترچه قیود و شرایط وزارت راه بود که حاوی شرایط و قیود و تعهدات پیمانکاران و کارفرمایان بود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمانهای دولتی و کلیه انواع پیمانکاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمانهای دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد مینمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمانکاری شده بود. در تنیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمانهای دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: “... دفترچه شرایط عمومی پیمان باید در کلیه پیمانهای مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قرارداهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمانهای دولتی دو دستگاههای اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمانکاران و کلیه دستگاهای دولتی مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی میباشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمانکاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمانکاری مورد استفاده قرار میگرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کامل تری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمانکاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمانکاران بود. مجموع این علل و عوامل، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.

 

در ادامه مقاله،مشتمل بر نقد و بررسی قوانین، مقررات و آیین نامه های مربوط به پیمان های دولتی آورده می شود.
به هر حال، عدم تدوین ضوابط واحد که قابل استفاده برای همه سازمان های دولتی و کلیه انواع پیمان کاری ها باشد، منجر به این شد که هر یک از افراد و سازمان های دولتی در قراردادهایی که با اشخاص منعقد می نمودند، سلیقه ها و شرایط شخصی خود را حاکم نمایند که این امر در نهایت منجر به آشفتگی و تعدد گسترده انواع قراردادهای پیمان کاری شده بود.
در نتیجه، به علت نیاز و ضرورت به تدریج مقدمات تدوین ضوابط و مقررات جدید به منظور اعمال نظام هماهنگ و یکسان حقوقی برای پیمان های دولتی فراهم گردید. برای تحقق این منظور در سال 1351 و در هنگام تدوین قانون برنامه و بودجه، ماده 23 قانون مذکور چنین مقرر داشت: « ... دفترچه شرایط عمومی پیمان، باید در کلیه پیمان های مربوط به کارهای ساختمانی و تأسیساتی مورد استفاده قرار گیرد». بدین ترتیب بر اساس این ماده، اولاً تمامی قراردادهای مربوط به کارها و عملیات ساختمانی و تأسیساتی که یک طرف آنها یکی از سازمان های دولتی در دستگاه های اجرایی باشد، باید به صورت «قرارداد نمونه» با مقررات و مفاد کلی یکسان منطبق گردد.
ثانیاً در اجرای موضوع قرارداد میان پیمان کاران و کلیه دستگاهای دولتی، مفاد دفترچه شرایط عمومی پیمان و سایر مدارک ضمیمه حاکم باشد.
همچنان که پیشتر گفته شد، آنچه در این نوشتار مورد استفاده قرار گرفته است، جدیدترین دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب سال 1378 سازمان مدیریت و برنامه ریزی می باشد تا قبل از این تاریخ آنچه ملاک عمل پیمان کاران بود، دفترچه شرایط عمومی پیمان مصوب 4/3/1353 سازمان برنامه و بودجه بود که تا پایان سال 1377 نزدیک به 25 سال در قراردادهای پیمان کاری مورد استفاده قرار می گرفت. اما گذشت زمان و پیدایش نیازهای جدید که خود معلول توسعه صنعت و رشد زندگی شهرنشینی بود، ضرورت تصویب مقررات جدید و کاملتری را ایجاب می نمود. از سوی دیگر، از همان زمانی که سازمان برنامه و بودجه، مفاد شرایط عمومی پیمان را به پیمان کاران و کارفرمایان همواره موجب اعتراض پیمان کاران بود. مجموع این علل و عوامل ، سازمان برنامه و بودجه را بر آن داشت تا شرایط عمومی جدید پیمان را تدوین و به کارفرمایان ابلاغ نماید.
مقررات جدید شرایط عمومی پیمان که مجموع آن در یک دفترچه تحت عنوان « موافقتنامه، شرایط عمومی پیمان و شرایط خصوصی پیمان» گردآوری شده، در تاریخ 3/3/1378 در کل کشور لازم الاجرا گردیده است و به استناد ماده 23 قانون برنامه و بودجه مندرج در صفحه اول دفترچه در کلیه قراردادهای پیمان کاری لازم الرعایه می باشد و پیمان کاران موظفند این مقررات را جزء لاینفک قرارداد خود قرار دهند.
دفترچه مزبور دارای یک موافقتنامه، شرایط عمومی و یک ضمیمه تحت عنوان شرایط خصوصی پیمان است. دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان که در 54 ماده تدوین گردیده از طرفی بدون اینکه تغییر ماهوی چندانی در مقررات گذشته بدهد، عمدتاً به تکمیل آن مقررات و افزودن مقررات جدید که بر اساس مقتضیات جدید زمان می باشد، اقدام نموده است. از طرف دیگر، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان برخلاف مقررات گذشته که کاملاً یکجانبه و به نفع کارفرمایان بود، تاحدودی به نفع پیمان کاران تعدیل گردیده است و این تعدیل در قسمت مقررات مربوط به فسخ پیمان و اقدامات پس از آن به خصوص حذف تبصره ذیل ماده 47 کاملاً روشن است. شایان ذکر است برخلاف گذشته که شرایط عمومی پیمان در زمره دستورالعمل های نوع دوم آیین نامه استانداردهای اجرایی طرح های عمرانی بود، مقررات جدید شرایط عمومی پیمان از نوع اول دستورالعمل های آیین نامه مذکور بوده و لذا پیمان کاران حق هیچ گونه تغییری را در این شرایط ندارند. این امر صراحتاً در بخشنامه منضم به صفحه اول دفترچه جدید شرایط عمومی پیمان قید شده است.
پس از بیان شمه ای کلی از پیشینه و سابقه تاریخی و نحوه تصویب مقررات شرایط عمومی پیمان اکنون به بحث اولیه مان باز می گردیم که راجع به تعریف قرارداد پیمان کاری و مقایسه این نوع قرارداد با عقود مرسوم در قانون مدنی است.
دفترچه شرایط عمومی پیمان در فصل اول خود که به تعاریف و مفاهیم اختصاص یافته، با اینکه اصطلاحات گوناگونی را تعریف نموده است، مانند: پیمان، موافقتنامه، پیمان کار، کارفرما و... اما متضمن هیچ تعریفی از قرارداد پیمان کاری نیست. با این وجود، شاید بتوان از جمع مواد یک، شش و هفت آن به تعریفی از قرارداد پیمان کاری دست یافت.
به موجب ماده یک شرایط عمومی پیمان: « پیمان، مجموعه اسناد و مدارکی است که در ماده 2 موافقتنامه پیمان، درج شده است.» مطابق ماده 6 شرایط عمومی پیمان: «کارفرما، شخص حقوقی که یک سوی امضاء کننده پیمان است و عملیات موضوع پیمان را بر اساس اسناد و مدارک پیمان، به پیمان کار واگذار کرده است. نمایندگان و جانشین های قانونی کارفرما، در حکم کارفرما می باشند.» بر اساس ماده 7 شرایط عمومی پیمان : « پیمان کار، شخص حقوقی یا حقیقی است که سوی دیگر امضاء کننده پیمان است و اجرای عملیات موضوع پیمان، به عهده گرفته است. نمایندگان و جانشین های قانونی پیمان کار، در حکم پیمان کار می باشند.
از جمع مواد مذکور می توان چنین تعریفی را از قرارداد پیمان کاری ارائه داد: « قراردادی است که به موجب آن پیمان کار در قبال دریافت وجهی معین اجرای موضوع پیمان را در مقابل کارفرما تعهد می نماید.» به عبارت دیگر، می توان گفت: در ایران دفترچه شرایط عمومی پیمان و دیگر قوانین قرارداد پیمان کاری را تعریف نکرده اند. اما به طور کلی می شود این چنین گفت که قرارداد پیمان کاری، قراردادی است که شخص یا اشخاص حقیقی یا حقوقی ( مقاطعه کار) انجام عمل یا اعمالی را در مقابل بهای مقاطعه کاری و یا حق الزحمه از پیش تعیین شده برای دیگران (مقاطعه دهنده) انجام می دهند. در واقع پیمان کاری، قراردادی است که در آن پیمان کار طی موافقت نامه پیمان برای دوره زمانی مشخص انجام یا تکمیل کار را برعهده می گیرد.

مبحث دوم- میزان حاکمیت اراده طرفین در قرارداد های پیمان کاری دولتی
لزوم بررسی حاکمیت اراده طرفین در قراردادهای پیمان کاری دولتی از آنجا ناشی می شود که طرف غیردولتی اینگونه قراردادها، اصولاً در تعیین شرایط و آثار قرارداد نقش ندارد. یعنی پیمان کار پس از تشخیص صلاحیت دار شده و شرکت در مناقصه، قرارداد و شرایط ضمن آن ( پیمان و شرایط عمومی) که در اجرای ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 1351 از پیش تهیه و تنظیم گردیده است، بدون کوچک ترین دخل و تصرفی امضاء می نماید که نفس وجود چنین خصوصیتی این تردید را در ذهن به وجود می آورد که اصل حاکمیت اراده که مبنای تحقق هر قراردادی است، در این توافقات وجود ندارد و در نتیجه آیا می توان چنین رابطه حقوقی را قرارداد نامید؟
دکتر ناصر کاتوزیان، استاد حقوق مدنی، در توجیه قرارداد بودن عقود الحاقی دلیلی اقامه کرده اند که صرف نظر از الحاقی دانستن یا ندانستن قراردادهای پیمان کاری دولتی، به نظر می آید، بتوان از آن در توجیه قرارداد بودن رابطه حقوقی به وجود آمده، بین طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی استفاده کرد، بدین توضیح که نشانه مهم عقد، این است که آثار آن در نتیجه توافق دو اراده به وجود می آید و در قرارداد پیمان کاری دولتی نیز این نشانه به چشم می خورد، زیرا تا زمانی که اراده ایجاب کننده، مورد قبول واقع نشده است، هیچ اثر حقوقی به منصه ظهور نمی رسد. به عبارت دیگر، درست است که در این قراردادها یک طرف نقشی در تعیین شرایط و آثار رابطه حقوقی ایجاد شده ندارد؛ ولی تا زمانی که اراده ایجاب کننده با اراده قبول کننده تلاقی نکند، شرایط و آثار پیش بینی شده در قالب دفترچه های « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» نافذ و مجرا نمی گردد. قانون نیز برای بسته شده عقد، وجود توافق دو اراده را ضروری می داند و در هیچ متنی بر لزوم برابری قدرت این دو اراده اشاره نکرده است.
علاوه بر این، حتی در قراردادهایی که اشخاص منعقد می کنند و دو طرف معامله در تعیین شرایط و آثار آن نقش دارند، نیز شرایط و آثاری وجود دارد که طرفین هیچ دخالتی در تنظیم آن ندارند و به صرف ورود در معامله خاص به حکم قانون گذار، آن شرایط و آثار نافذ و مجرا می گردد. مانند: بسیاری از احکام و قواعد حاکم بر عقود معین که دارای جنبه آمره هستند. البته این احکام و قواعد نسبت به هر دو طرف جاری می گردند و نه مانند قرارداد پیمان کاری نسبت به یک طرف؛ ولی به هر حال می توان گفت: همین که در این نوع قراردادها، پیمان کار اراده ایجاب و ورود در مناسبات مقرر را می نماید، به معنای شکل گرفتن آزادانه یک توافق و قرارداد است که شرایط و آثار آن توسط قانون گذار پیش بینی شده است.
البته صرف نظر از همه آنچه که گفته شد، باید اذعان داشت که اصل حاکمیت اراده، آن طور که وجدان حقوقی می پسندد، در این نوع قراردادها وجود ندارد ولی اعمال این نوع محدودیت ها به حکم اولی نظم عمومی گریزناپذیر است و منحصر به قراردادهای پیمان کاری نیز نیست. با این وجود، هرگز باعث نمی شود، واقعیت قرارداد و توافق دوجانبه این روابط حقوقی را انکار نمود. زیرا پیمان کار، می تواند، چنانچه شرایط قراردادی ایجاب شده، مورد قبول او نیست، از ادای قبول خودداری و از اجرای طرح عمرانی چشم پوشی کند و هرگز سلب اراده به صورتی که موجب عدم اعتبار و نفوذ قرارداد گردد، اتفاق نمی افتد. ناگفته نماند که تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری باعث شده است تا برخی این بحث را پیش بکشند که اساساً شرایط عمومی پیمان که مبنای تنظیم قراردادهای پیمان کاری دولتی است، که مصوبه قانونی بوده است. بنابراین قراردادهای پیمان کاری دولتی را نباید دارای ماهیت قراردادی دانست که در قسمت بعد به تحلیل حقوقی این مساله می پردازیم.

گفتار اول- شرایط عمومی پیمان مصوبه است یا قرارداد؟
همانطور که پیشتر ذکر شد تشکیک در حکومت اصل حاکمیت اراده بر قراردادهای پیمان کاری دولتی باعث شده است تا این ایده مطرح شود که ماهیت قرارداد های پیمان کاری دولتی مصوبه قانونی است. این نظر معتقد است: با توجه به ماده 23 قانون برنامه و بودجه سال 1351 هیأت وزیران، اعتبار قرارداد پیمان کاری دولتی در حد یک مصوبه قانونی است. بنابراین نظر، هرچند دستگاه اجرایی و پیمان کار به صورت یک قرارداد، پیمان کاری را امضاء می نمایند، لیکن اعتبار این گونه پیمان های فراتر از قراردادهای دو جانبه است، زیرا:
1- طرفین قرارداد بر مبنای اصل آزادی قراردادی نمی توانند نسبت به تعیین شرایط و تغییر احتمالی آنها با هم توافق نمایند و اختیار یک جانبه کارفرما در تعیین شرایط پیمان آن را به ایقاع بیشتر نزدیک کرده است که است که این ویژگی ناشی از تعلق قراردادهای پیمان کاری دولتی به حقوق اداری است که شاخه ای از حقوق عمومی است.
2- این قبیل پیمان ها علاوه بر اعتبار در روابط طرفین، در مقابل اشخاص ثالث نیز معتبر است. به عبارت دیگر، اصل نسبی بودن قراردادها نیز در اینگونه قراردادها حکومت ندارد و طرفین در مقابل اشخاص ثالث می توانند حسب مورد به تعهدات و تکالیف ناشی از آن استناد نمایند.به نظر می رسد، آنچه در قسمت قبل در توجیه میزان حاکمیت اراده طرفین قرارداد پیمان کاری دولتی ذکر شد، برای رد عقیده مورد بحث کافی باشد. با این وجود، جهت اتقان بحث باید اضافه کرد قرارداد پیمان کاری دولتی یک قرارداد مبتنی بر اراده آزاد کارفرما و پیمان کار و از مصادیق حقوق خصوصی است و آثار آن نیز محدود به طرفین آن است زیرا:
1- پیمان کاران با آگاهی کامل از قوانین و مقررات و شرایط واگذاری پروژه های عمرانی توسط سازمان های دولتی، به طور داوطلبانه در مناقصه شرکت می کنند و با آزادی کامل مبادرت به انعقاد قرارداد می نمایند.
2- در ماده 7 آیین نامه استانداردهای اجرایی طرحی عمرانی، موضوع ماده 23 قانون برنامه و بودجه مصوب 3/4/1351، امکان تغییر در برخی از مواد شرایط عمومی پیمان، با توجه به شرایط خاص کار مورد نظر، توسط کارفرما و پیمان کار پیش بینی شده است. علاوه بر آن، طرفین قرارداد شرایطی را به عنوان شرایط خصوصی پیمان، منضم به پیمان می نمایند که برخی از آنها ممکن است، ناسخ پاره ای از شرایط عمومی پیمان باشد.
3- هرچند پیمان و شرایط عمومی آن در اجرای یک مصوبه قانونی توسط هیأت وزیران تصویب شده است؛ اما از امتیازات مربوط به سایر مصوبات قانونی برخوردار نبوده، بلکه صرفاً در حد یک دستورالعمل اداری برای سازمانهای دولتی در اجرای پروژههای عمرانی مطرح بوده و مستقیماً هیچگونه حق و تکلیفی برای اشخاص ایجاد نمی نماید. زیرا مبنای الزام آور بودن این شرایط ماده 23 قانون برنامه و بودجه و تصویب نامه شماره 24525/ت 14898 مورخ 4/4/1357 هیأت وزیران است. اگر شرایط عمومی پیمان مستقلاً واجد عنوان مصوبه قانونی الزام آور باشد، در این صورت برای کسب این لزوم نیازی به ماده 23 قانون مذکور و یا تصویب نامه اخیرالذکر نداشت. زیرا مصوبه قانونی فی نفسه و بدون اتکاء به چیزی الزام آور است. بدین ترتیب چنان چه طرفین این شرایط را جزء لاینفک قرارداد خود قرار نداده باشند، نمی توانند در محکمه مستقیماً به آن استناد نمایند. اما باید توجه داشت که قراردادهای پیمانکاری دولتی علیرغم برخورداری از ماهیت قراردادی، با قراردادهای خصوصی دارای تفاوت هستند، زیرا:
1- اصل آزادی قراردادی به طور کامل در این گونه معاملات حاکم نیست، زیرا مقامات دولتی در انجام وظایف قانونی خود عهده دار تأمین جامعه هستند، بنابراین باید در تنظیم و اجرای اختیارات و تعهدات خویش از آزادی نسبتاً وسیعی نسبت به افراد حقوق خصوصی برخوردار باشند.
2- به دلیل اینکه دولت نماینده منافع و مصالح جامعه است، در مقام تعارض بین منافع عمومی و خصوصی، اصل تساوی حقوق اعمال نمی گردد، بلکه باید مصالح عمومی بر منافع خصوصی رجحان داده شود. لذا در صورت تعارض بین قواعد خاص مربوط به معاملات دولتی و قواعد خاص، اصول کلی و قواعد عمومی همچنان حاکم بر روابط طرفین است.

گفتار دوم- قرارداد پیمانکاری از حقوق اداری تبعیت میکند یا خصوصی؟
با عنایت به اینکه در قراردادهای پیمانکاری دولتی یک طرف الزاماً دستگاه اجرایی و در واقع یک شخصیت حقوقی حقوق عمومی است که بر سرنوشت قرارداد حاکمیت قابل توجهی دارد؛ لذا به طور طبیعی این سوال به ذهن متبادر میشود که آیا قراردادی که در چارچوب « پیمان» و « شرایط عمومی پیمان» منعقد میشود قراردادی است تابع حقوق اداری یا تابع حقوق خصوصی؟
بعضی صاحبنظران، قرارداد اداری را چنین تعریف کرده است: « قرارداد اداری اصطلاح علمی ناظر به قراردادهایی است که لااقل یک طرف آن اداره ای از ادارات عمومی بوده و برای تأمین پاره ای از خدمات عمومی به عنوان حقوق عمومی منعقد میشود، مانند: عقود راجع به خدمات عمومی».
برخی دیگر بدون تعریف قرارداد اداری، عقود و قراردادهایی را که دولت با اشخاص منعقد میکند را به دو دسته تقسیم نموده اند: دسته اول، قراردادهای ادارات و موسسات عمومی که به صورت عقود معینه مذکور در قانون مدنی نظیر: بیع، رهن، وکالت، شرکت، هبه، صلح با افراد و موسسات خصوصی و یا موسسات مستقل دولتی منعقد میشود و دسته دوم، قراردادهای اداری دولت که مخصوص حقوق اداری بوده و در بسیاری از موارد تابع احکام خاص آن میباشد همانند: مقاطعه کاری دولتی (ساختمان، ملزومات، حمل و نقل)، امتیاز امور عمومی، پیمان استخدامی، قرضه عمومی قرارداد عاملیت و غیره.
استاد« دولوبار» یکی از اساتید حقوق اداری را چنین تعریف نموده است: « قرارداد اداری به قراردادی اطلاق میشود که موسسات عمومی آن را به منظور انجام یک امر عمومی و به قصد این که قرارداد مزبور مشمول مقررات و احکام خاص حقوق اداری قرار گیرد، منعقد مینماید، خواه مبین این قصد، وجوه قیود و شروط مخصوص حقوق اداری مندرج در قرارداد باشد و خواه شرکت و همکاری نزدیک و مستقیمی که پیمان کار در انجام امر عمومی مینماید، دلالت بر آن قصد کند.»
در خصوص اینکه آیا قراردادهای اداری و خصوصی تفاوت با هم دارند یا خیر؟ اتفاق نظر وجود ندارد. عده ای معتقدند: این دو نوع قرارداد از نظر ماهوی با هم تفاوت ندارند و هر یک عمل حقوقی ناشی از توافق دو اراده میباشند و حقوق و تکالیف معینی ایجاد میکنند و برخی قائل به تفاوت ماهوی این دو قرارداد هستند. با این استدلال که حقوق و تکالیف متفاوت از هر یک از این دو قرارداد ناشی میشود و برخی نیز نظر بینابینی را بر گزیده اند. بر اساس نظر اخیر، هر چند که هر دو نوع اداری و خصوصی از جهت قرارداد بودن با هم تفاوت ندارد؛ لیکن در مورد قرارداد اداری چون یکی از طرفین دولت است و وی مظهر منافع عمومی است؛ لذا این قرارداد تحت الشعاع حاکمیت او قرار گرفته و در نتیجه، تابع مقررات کم و بیش متفاوت از مقررات حقوق خصوصی میگردد. از جمله در آن شرایطی گنجانده میشود که از نظر حقوق خصوصی غیرمشروع یا حداقل غیرعادی و غیر متعارف تلقی میشود.
در تطبیق ویژگی هایی که برای قرارداد اداری شمرده شده با قرارداد پیمانکاری باید گفت: هر سه خصوصیت بارز قراردادهای اداری در خصوص قراردادهای پیمانکاری نیز صدق میکند. زیرا از یک سو، یک طرف قرارداد دستگاه اجرایی است که جزیی از دولت و قوه مجریه میباشد و از سوی دیگر، موضوع قرارداد انجام یک طرح عمرانی است که با توجه به تعریفی که از طرح عمرانی به عمل آمد، یک امر عمومی و عام المنفعه میباشد. همچنین در قرارداد پیمانکاری همانند قرارداد اداری شرایطی وجود دارد که شروطی غیرمتعارف و غیرمعمول تلقی میشوند. اما باید دید در حقوق ایران چه فایده عملی بر تقسیم قرارداد به اداری و خصوصی مترتب است.
در حقوق فرانسه تفکیک قراردادهای تابع حقوق خصوصی از قراردادهای اداری از این حیث اهمیت دارد که در آن کشور دستگاه قضایی مستقل و مجزا برای رسیدگی به دعاوی مربوط به قراردادهای تابع حقوق اداری وجود دارد. حال اینکه در حقوق ایران چنین چیزی وجود ندارد و دعاوی مربوط به کلیه قراردادها اعم از اداری و خصوصی در مراجع قضایی قوه قضائیه و تحت قواعد حاکم بر حقوق مدنی و تجارت رسیدگی میشود و دستگاهی که تحت عنوان « دیوان عدالت اداری» انجام وظیفه میکند، صرفاً صالح به رسیدگی به شکایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی و حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی یا مامورین آنها در امور راجع به وظایفشان و نیز آیین نامهها و مقررات خصوصی در حقوق ایران فایده عملی مترتب نیست. جز اینکه با به رسمیت شناختن ضرورت لحاظ منافع عمومی در قراردادهای اداری، وجود شرایط نامتعارف و یک طرفه را مخل قرارداد بودن روابط حقوقی مذکور تلقی نکنیم.

گفتار سوم- قرارداد پیمانکاری عقدی است معین، مختلط یا نامعین؟
یکی از تقسیم بندیهای عقود، تقسیم بندی به « عقود معین» و «عقود نامعین» است. در تعریف عقود معین گفته شده است: « عقودی است که در قانون نام خاصی دارند و قانون گذار شرایط انعقاد و آثارشان را معین کرده است. مانند: بیع، اجاره، قرض، ضمان، حواله، وکالت و ... » عقود نامعین نیز به عقودی که در قانون عنوان و صورت خاصی ندارد و شرایط و آثار آن بر طبق قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده تعیین میشود، تعریف شده است. در عین حال، گاه چند عمل حقوقی معین به صورت قرارداد خاصی در میآید به نحوی که گروهی از عقود نامعین نتیجه اختلاط دو یا چند عقد معین است که آن را « عقد مختلط» نامیده اند.
نگاهی اجمالی به پیمان و شرایط عمومی پیمان نشان میدهد که عقد منعقده بین کارفرما و پیمان کار مسلماً نمی تواند بر یکی از عقود معین مذکور در قانون مدنی منطبق باشد. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. زیرا پیچیدگی روابط طرفین قرارداد مانع از آن است که بتوان آن را در قالب یکی از عقود مذکور توجیه نمود. با این وجود، تعدادی از تعهدات و اختیارات طرفین قرارداد به گونه ای است که با برخی از آثار و شرایط عقود معین نزدیکی و مشابهت دارد به نحوی که گاه به نظر میرسد طرفین خواسته اند روابطشان با یکی از این عقود منطبق باشد. مثلاً: شاید بتوان تعهد پیمان کار به حفاظت از کارگاه و اموال موجود در آن را با عقد ودیعه، اختیارات کارفرما در وصول مطالبات خود از محل دارایی ها، اموال و ضمانت نامه های پیمان کار و پرداخت حقوق و مطالبات کارگران و پیمان کاران جزء را با عقد وکالت، پیش پرداخت هایی که به پیمان کار انجام میشود با عقد قرض، تضمین استرداد پیش پرداختها و حسن اجرای تعهدات را با عقد ضمان و تملک اموال پیمان کار که مورد نیاز جهت ادامه پروژه تشخیص میشود و واریز وجوه آن به حساب بستان کاری پیمان کار را با عقد بیع توجیه نمود. در عین حال، قرارداد پیمانکاری حاوی شرایط، ضوابط و آثاری است که تحت هیچ عنوانی با عقود معین قانون مدنی قابل جمع نیستند و هیچ تشابهی بین این شرایط و آثار عقود معین دیده نمی شود. از قبیل: لزوم اجرای پیمان طبق مشخصات فنی و تحت هدایت، نظارت و تعلیمات دستگاه نظارت و مهندس ناظر، پرداخت اجرت پیمان کار بر مبنای صورت وضعیتهای موقت ماهانه، تعلیق کار به مدت سه ماه، لزوم تحویل موقت و قطعی موضوع پیمان از سوی پیمان کار و تحویل گرفتن آن توسط پیمان کار، وجود دوره ای به نام «دوره تضمین» جهت کنترل حسن اجرای کارها، رفع نقایص و معایب موجود در کارها توسط کارفرما و به حساب پیمان کار، تعلق تعدیل آحاد بهاء موضوع پیمان به پیمان کار و غیره.
 

در ادامه جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود، مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز و مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد مورد بررسی و مداقه قرار می گیرد.
با توجه به آنچه ذکر شد، قرارداد پیمان کاری را نمی توان عقدی مختلط دانست که طرفین آن خواسته اند، چند انشاء را ضمن یک سند و معامله واقع سازند. زیرا :

اولاً:این قرارداد در کلیت خود قابل انحلال به عقود معینه مذکور در قانون مدنی نمی باشد.
ثانیاً اجزایی از این قرارداد که دارای تشابهی با عقود معین باشد، نیز با هدف ترتب آثار این عقود بر آنها منعقد نشده اند، بلکه قرارداد پیمان کاری، قراردادی است با آثار و شرایط و ویژگی های خاص خود که به منظور اجرای پروژه ای عمرانی در سطح کشور انعقاد می یابد و به طور کلی دو هدف عمده را تعقیب می کند:
اول، مکانیسم های لازم را جهت انجام و به پایان رساندن طرح عمرانی فراهم سازد.
دوم، منافع دولت و دستگاه اجرایی را در هر مرحله ای از پیمان حفظ نماید.

نتیجه اینکه، قرارداد پیمانکاری عقدی است، نامعین در چارچوب ماده 10 قانون مدنی که حاصل حکومت اراده طرفین قرارداد می باشد. ماده 10 قانون مدنی به اجماع نویسندگان حقوق مدنی بیانگر اصل حاکمیت اراده افراد بر سرنوشت پیمان های خویش است. به استناد این اصل که از آن اصل به « اصل اباحه » تعبیر می شود؛ می توان کلیه توافق های را که مخالف صریح با قواعد آمره ندارند، نافذ شناخت.

فایده تفکیک بین عقود معین و نامعین
در عقود معین، هرگاه ابهامی در قرارداد وجود داشته باشد یا طرفین در مواردی سکوت کرده باشند، آثار پیش بینی شده در قانون، جانشین اراده طرفین گردیده و سکوت یا ابهام قرارداد را رفع می نماید. ولی در عقود نامعین دادرس باید ابتدا با کشف قصد مشترک طرفین، ابهام یا سکوت قرارداد را رفع نماید و در صورت ناتوانی در این زمینه از قواعد کلی حاکم بر معاملات نظیر اصل حمل الفاظ بر معانی عرفی، حکومت تعهدهای اصلی بر تعهدهای فرعی، اصل صحت، اصل برائت و غیره در جهت تفسیر قرارداد استفاده نماید.

گفتار چهارم- جایگاه قرارداد پیمان کاری در تقسیم بندی عقود
در این قسمت از میان جهات گوناگون تقسیم بندی عقود به مطالعه دو جهت عمده که به ماهیت قرارداد های پیمان کاری ارتباط بیشتری دارند، اکتفا می کنیم:
الف- از حیث لزوم و جواز ( لازم یا جایز بودن)
ب- از حیث نحوه انعقاد (ساده یا تشریفاتی بودن)

بند اول- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث لزوم و جواز
مستفاد از ماده 10 و 219 قانون مدنی اصل، لزوم قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری است. دفترچه شرایط عمومی پیمان نیز که بر کلیه قراردادهای پیمان کاری دولتی حاکم است و موارد فسخ قرارداد را در ماده 46 تصریح نموده و آن را به 15 مورد محدود نموده است.
بدین ترتیب هیچ یک از طرفین در غیر موارد مذکور حق فسخ پیمان را نخواهند داشت و این امر چیزی جز لزوم پیمان نیست.
سؤالی که در این زمینه مطرح می گردد، این است که آیا فسخ پیمان به علت مقتضیات اداری (موضوع ماده 48 شرایط عمومی پیمان) و لزوم این قراردادها منافاتی وجود دارد یا خیر ؟ در پاسخ باید گفت: این اختیار استثنایی دولت هیچ تعارض با اصل لزوم قراردادها ندارد، زیرا همان طور که در دکترین نیز تأکید شده، دولت در صورت اعمال این اختیار موظف به جبران خسارت پیمان کار است و حق ندارد که پیمان کار را به حال خود رها نماید.
در قراردادهای عادی نیز که بین افراد منعقد می گردد، یک چنین وضعیتی حاکم است، یعنی چنانچه یکی از طرفین قرارداد بدون علت قانونی از اجرای تعهدات قراردادی خود استنکاف ورزد، موظف به جبران خسارت طرف دیگر است که این در واقع از آثار حکومت اصل لزوم است.

بند دوم- مطالعه قرارداد پیمان کاری از حیث نحوه انعقاد
قراردادها از حیث نحوه انعقاد به دو دسته تشریفاتی و ساده تقسیم می گردند:
قرارداد تشریفاتی پیمانی است که علاوه بر شرایط اساسی و اختصاصی، برای تأکید اراده ابراز شده در تشکیل عقد، امری یا اموری که تشریفات نامیده شده ، لازم باشد.

در خصوص قرارداد پیمان کاری و ساده و تشریفاتی بودن آن باید گفت:
نظر به این که این قرارداد در زمره اعمال دوجانبه دولت تلقی می شود و اعمال اداری دولت نیز از حیث طرز انعقاد آنها و نیز کیفیت تعیین حقوق و تعهدات طرفین در زمره اعمال تشریفاتی می باشند؛ لذا قرارداد های پیمان کاری را نیز باید ملحق به این دسته از عقود دانست.
ضوابط و شرایط مخصوص که در زمینه طرز انعقاد پیمان ها و حقوق و تعهدات طرفین، توسط سازمان های زیربط وضع گردیده و به کارفرمایان ابلاغ می گردد. نمونه فرم موافقنامه پیمان کار، فرم ضمانت نامه و غیره همه، نشانه تشریفاتی بودن این قراردادهاست.

منبع: نشریه ماوی

وصیت نامه و اقسام آن

وصیت نامه و اقسام آن

آیا وصیت نامه رسمی تابع قواعد عمومی راجع به تنظیم اسناد رسمی است؟

ابتدا باید وصیت را تعریف کنیم و به عنوان مقدمه بگویی که وصیت کردن برای هر مسلمانی بخصوص اگر حق کسی در نزد اوست و یا امانتی به وی سپرده شده باشد،حتمی و لازم است.پیشوایان دینی هر یک سفارشات جامع و مفیدی دربارۀ روش زندگی فرموده اند و شایسته و بجاست که والدین علاوه بر امور مالی نتیجۀ تجربیات خود را به عنوان وصیت برای بازماندگان خود بیان کنند. جا دارد پیشوایان دینی و وصایایی که از حضرت رسول اکرم(ص)و مولا علی(ع)و دیگر امامان و ائمه اطهار به ما رسیده است آویزه گوش و هوشمان سازیم،از آن آگاه شویم و در اجرای آن بکوشیم.به هر حال وصیت سفارشی است که معمولاً برای انجام اموری بعد از مرگ می کنند و بر دو قسم است وصیت تملیکی و وصیت عهدی.

بنابراین یکی از اسنادی که در مراجع قضایی بیشتر محل بحث و گفتگو قرار می گیرد و در اطراف آن استدلال فراوان صورت می پذیرد.وصیت نامه می باشد. وصیت نامه سندی است که زمان بهرهبرداری از آن وقتی فرا می رسد که امضاءکننده آن فوت کرده و وصایای او مطرح است.گاه ممکن است در وصیت مطالبی آشکار شود که ورثه انتظار آن را ندارد و به هر حال امکان آن نیست که از موصی توضیح بخواهند.گاه ممکن است وصیت به بیش از ثلث ماترک شده باشد که در این صورت با رضایت ورثه یا عدم رضایت آنان،موافقت بعضی از ورثه و یا عدم رضایت و مخالفت بعض دیگر از ورثه همراه می باشد که بالطبع آثار گوناگونی را به دنبال دارد.البته اگر وصیت در قالب سند رسمی تنظیم شده باشد،همان مشخصات و آثار اسناد رسمی را دارد و برای مزید اطلاع وصیت نامه رسمی،وصیت نامه ای است که در دفتر اسناد رسمی و با تشریفات و ضوابطی که برای سایر اسناد رسمی لازم است تنظیم می گردد.

ماده 277 قانون امور حسبی می گوید:«ترتیب وصیت نامه رسمی و اعتبار آن به طوری است که برای اسناد تنظیم شده در دفاتر اسناد رسمی مقرر است. فلذا وصیت نامه رسمی تابع قواعد عمومی راجع به تنظیم اسناد رسمی است. مطابق آیین نامه ثبت در مورد وصیت نسبت به ملک ثبت شده،باید مفاد وصیت در سند مالکیت مثل سایر معاملات قید شده و خلاصه آن به دفتر املاک فرستاده شود و همانطوری که در ماده 827 قانون مدنی آمده است:تملیک به موجب وصیّت محقق نمی شود،مگر با قبول موصی له (1)پس از فوت موصی و در ماده 829 قانون مدنی آمده است که:«قبول موصی له قبل از فوت موصی مؤثر نیست و موصی می تواند از وصیت خود رجوع کند،حتی در صورتی که موصی له،موصی به (2)را قبض کرده باشد»باید این نکته را متذکر شوم که مفاد وصیت بعد از فوت موصی در صورتی که اختلافی در بین نباشد،در دفتر املاک ثبت خواهد شد،وگرنه در صورت اختلاف ثبت ملک موقوف به رفع اختلاف در دادگاه به موجب حکم نهایی خواهد بود.در اقسام وصیت گفتیم که وصیت یا تملیکی است و آن عبارتست از این که کسی قسمتی از اموال خود را برای زمان بعد از فوتش به رایگان به دیگری واگذار کند که در صورت قبول آن شخص چنین وصیتی صحیح و مؤثر خواهد بود. ماده 826 قانون مدنی در این مورد می گوید:«وصیت تملیکی عبارتست از این که کسی عین یا منفعتی را از مال خود برای زمان بعد از فوتش به دیگری مجاناً تملیک کند»و نوع دیگر وصیت عهدی است،که کسی دیگری را برای انجام اموری پس از فوتش مأمور کند و جانشین خود قرار دهد و به اصطلاح «نمایندگی پس از فوت»است برای انجام دادن کاری و در ماده 826 قانون مدنی آمده است که:«... وصیت عهدی عبارت است از این که شخص یک یا چند نفر را برای انجام امر یا اموری یا تصرفات دیگری مأمور می نماید...».

وصیت نامه یا سری است که در این مورد ماده 279 قانون امور حسبی می گوید:«وصیت نامه سری ممکن است به خط موصی یا خط دیگری باشد،ولی در هرصورت باید به امضاء موصی برسد و به ترتیبی که برای امانت اسناد در قانون ثبت اسناد مقرر گردیده،در اداره ثبت اقامتگاه موصی یا محل دیگری که در آیین نامه وزارت دادگستری معین می گرد،امانت گذارده می شود.مطابق ماده 280 همین قانون:«کسی که سواد ندارد نمی تواند به ترتیب سری وصیت نماید»بنابراین چون مشخصات وصیت نامه سری امانت گذاشتن آن در اداره ثبت است،باید هرکس بخواهد سند خود را در اداره ثبت اسناد امانت بگذارد،آن را در پاکت یا لفاف دیگری که لاک و مهر شده گذاشته و شخصاً روی پاکت و لفافه را به مهر اداره ثبت اسناد و در دفتر مخصوص همان نمره ترتیبی را که اتخاذ کرده به اسم امانت گذار و تاریخ امانت و اسامی شهود اگر باشند قید کند و به مهر و امضای شهود و امانت گذار خواهد رسید و یا وصیت نامه خودنوشت است که در این صورت ماده 278 قانون امور حسبی گفته است:«وصیت نامه خودنوشت در صورتی معتبر است که تمام به خط موصی نوشته شده و دارای تاریخ روز و ماه و سال به خط موصی بوده و به امضاء رسیده باشد»پس در وصیت نامه خودنوشت سه شرط قید شده است:اولاً- تمام محتویات وصیت نامه به خط شخص موصی باشد.ثانیا- تاریخ کامل با حروف و به خط موصی نوشته شده باشد.ثالثاً- موصی امضاء کرده باشد.به این ترتیب وصیت نامه خودنوشت مخصوص افراد باسواد است و به هرزبانی نوشته شده باشد،بلااشکال خواهد بود.چنانچه این وصیت نامه در مهلتی که ماده 294 معین نموده و سه ماه می باشد،ابراز نشود،از درجه اعتبار ساقط خواهد شد.اما فقهای شورای نگهبان در نظریه مورخ 4 آبان ماه 67 آورده است که محدود نمودن اعتبار وصیت نامه ابرازی به مدت سه ماه مذکور در ماده 294 قانون امور حسبی خلاف موازین شرع است و این قسمت را از ماده 294 ابطال نموده و مدت سه ماه مهلت را دو ماده مذکور نسخ کرده است و اعتبار وصیت نامه مانند سایر اسناد در صورتی است که حجت شرع بر صحت مفاد آن باشد.

در پایان بحث باید یادآوری نمایم که وصیت نامه رسمی تابع قواعد عمومی راجع به تنظیم اسناد رسمی است  و همانطوری که قبلاً اشاره شد در مورد وصیت نسبت به ملک ثبت شده طبق ایین نامه ثبت باید مفاد وصیت در سند مالک مثل سایر معاملات قید شده و خلاصه آن به دفتر املاک فرستاده شود و همچنین در موقع عدول از وصیت ترتیب مزبور رعایت و در صورتی که مورد وصیت ثبت نشده باشد،باید مفاد وصیت در پرونده ثبتی بایگانی و موقع صدور سند مالکیت رعایت گردد و طبق ماده 299 قانون امور حسبی:«ترتیب صدور سند مالکیت به نام ورثه یا موصی له نسبت به اموال غیرمنقول که به نام مورث ثبت شده است در آیین نامه وزارت دادگستری معین می شود».

منبع : دکتر منوچهر قوامی