در خیارات

نویسنده: ناشر شیرازی، عبدالحسین
 
مقدمه اول :
 
در تعریف خیار :
لفظ خیار در لغة عرب اسم مصدر است و مأخوذ از اختیاراتست و معنی لغوی آن مالک شدن امری است بر سبیل‏ اطلاق اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا غیر آن و همیشه متعلق خیار افعال انسانی است و اطلاق نمیشود بر مالک شدن اعیان و منافع و اگر بگویند اختیار فلان عین‏ یا منفعت بدست فلان است مقصود این است که تصرفات‏ در آن یا مدخله در آن باختیار اوست و اینکه تعریف خیار کرده ‏اند که مالک شدن امری است و تعبیر از خیار بمالک‏ نموده ‏اند برای این است که معلوم شود خیار از حقوق است‏ نه از احکام. بنابراین اجازه یا رد در عقد فضولی و تسلط بر فسخ عقود جائزه مانند وکالة و عاریه و غیرهما از احکام‏ شرعیه هستند نه از حقوق. از این جهة است که اجازه یا رد و همچنین تسلط بر فسخ در عقود جائزه نه ارثا منتقل‏ بورثه میشود و نه قابل اسقاط و نه قابل نقل و انتقال است‏ و از اینجا استنباط میشود فرق بین حق و حکم که حق‏ مرتبه ضعیفه است از ملکیت بخلاف حکم که ملکیتی برای‏ محکوم له ایجاد نمیشود مثلا اگر شارع یا مقنن بگوید خوردن گوشت یا آشامیدن آب جایز است این حکم‏ نیست مگر مجرد انشائی از جانب شارع یا مقنن ولی محکوم له‏ این حکم را نمیتوان گفت واجد ملکی یا حقی شده بخلاف‏ حق که اگر شارع یا مقنن حقی را برای کسی قائل شد مانند حق خیار این حق ملک او میشود و قابل نقل و انتقال و اسقاط است.

مقدمه دوم :
اغلب علماء فرموده ‏اند اصل در بیع لزوم است و باید فهمید که اصل در این مورد چه معنی دارد و مقصود از اصل‏ چیست آنچه از کلمات جمعی از فقهاء معلوم میشود این است‏ که اصل در اینجا احتمال چند معنی دارد:

اول-این است که بمعنی ارجح باشد ما حصل یعنی‏ غلبه دارد افراد بیع لازم بر غیر لازم.

دوم-آنکه مراد از اصل قاعده مستفاده از عمومات‏ باشد یعنی قاعدهء که از عموم اوفوا بالعقود و غیرها استخراج‏ میشود دلالت بر لزوم بیع دارد

سوم-آنکه مراد وضع و بناء بیع باشد یعنی وضع و تاسیس بیع بر لزوم است شرعا و عرفا بنحوی که پس از بیع‏ مالک اول اجنبی میشود.

چهارم-آنکه مراد از اصل استصحاب باشد یعنی پس از تحقق عقد بیع اصل این است که اثر آن باقی باشد و بمجرد فسخ یکی‏ از طرفین مرتفع نشود تا قطع بمزیل حاصل شود بهترین‏ معانی اصل معنای دوم و چهارم است که تعریف جامعی است‏ ولی دو معنی دیگر تمام نیست.

اما معنی اول بعلت اینکه اگر مراد از غلبه غلبه افراد باشد که غالب افراد بیع جایز است یا بواسطه خیار مجلس‏ یا خیار حیوان یا خیار شرط و اگر غلبه ازمان باشد که در افراد مشکوکه که شک در لزوم آن داریم فائده ندارد اما اصل بمعنی چهارم که مراد وضع بیع و بناء آن بر لزوم باشد شرعا و عرفا این معنی جائی فائده دارد که شک در ثبوت خیار در خصوص بیع داشته باشیم چه در اینصورت خیار یک حق خارجی‏ است که ثبوت آن محتاج بدلیل است اما در غیر بیع از عقود دیگر اگر شک در لزوم یا عدم لزوم آن کنیم این اصل را نمیتوانیم جاری کنیم و قائل بلزوم آن عقد شویم-اما اصل‏ بمعنی استصحاب در تمام عقود جاری میشود اگر شک در لزوم یا عدم لزوم آن کنیم اما اصل بمعنی قاعده مستفاده از عمومات هم در بیع و در غیر بیع نیز جاری میشود زیرا که‏ اکثر عمومات شامل غیر بیع از عقود دیگر میشود-از جمله عقومات آیه شریفه - و اوفوا بالعقود- است که دلالت‏ دارد بوجوب وفاء بهر عقدی اعم از بیع و غیر بیع و مراد بعقد در آیه شریفه عهد است چنانچه در صحیحه ابن سنان‏ تفسیر شده است و مراد از وجوب وفاء عمل کردن بهر چیزی است که عقد فی حد ذاته مقتضی آن است پس اگر عقد دلالت کند مثلا بر تملیک عاقد مال خود را بغیر واجب‏ است عمل کردن بهرچه تملیک اقتضاء دارد از ترتیب آثار ملکیت آن غیر بان مال پس گرفتن آن مال را بدون رضای‏ او با مداخله در آن بدون اذن او منافی با متقضای این‏ عهد است و حرام است و وقتیکه باطلاق آیه شریفه حرام‏ شد جمیع چیزهائی که منافی با مضمون عقد است و از جمله‏ منافیات تصرف است در صورت فسخ بدون رضایت دیگری‏ پس همین معنی لزوم و عدم انفساخ آن است بمجرد فسخ‏ احد طرفین بنابراین از یک حکم تکلیفی که وجوب وفاء بعقد و حرمه نقض عهد باشد استدلال میکنم بیک حکم وضعی‏ که فساد فسخ احد طرفین بدون رضایت دیگری باشد که‏ همین معنی لزوم در عقد است از جمله آیات " احل اللّه البیع " است چه مراد بحلیة بیع حلیة جمیع تصرفات مترتبه بر بیع‏ است بنابراین تصرفی که یکی از متعاملین پس از فسخ‏ بدون رضای دیگری در مبیع کند لغو است و بلا اثر و همین‏ معنی لزوم بیع است. از جمله : "و لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجارة عن تراض " که دلالت میکند بر حرمة اکل بهر نحوی که عرفا باطل باشد البته پس از وقوع عقد بیع و انتقال مال بمشتری‏ و اخذ آن و تملک آن بدون رضای او باطل است و همین‏ معنی لزوم بیع است اما از اخبار لا یحل مال امرء مسلم‏ الا عن طیب نفسه و الناس مسلطون علی اموالهم و المؤمنون‏ عند شروطهم و البیعان بالخیار ما لم یفترقا و افترقا وجب- البیع که اینها همه دلالت بر لزوم عقد میکنند

و اما مباحث مبحث اول در اقسام خیار است :

اقسام خیار زیاد است لکن بیشتر آنها بطور تفرقه‏ ذکر شده و آنچه را بعض از فقهاء ذکر فرموده ‏اند هفت‏ قسم است چنانچه محقق و علامه هم آنرا هفت قسم شمرده‏ ولی در لمعه انرا چهارده قسم شمرده قانون مدنی ایران هم‏ در ماده 396 آنرا ده قسم شمرده است ولی حق همان است‏ که محقق و علامه قائل شده چه سایر اقسام دیگر احکام‏ آنها مغایر با احکام خیارات هفتگانه نیست تا عنوان مستقلی را داشته باشد :
 
1-خیار مجلس است و در آن چند مسئله است :
مسئله اولی در معنی خیار مجلس است . مراد از مجلس در خیار مجلس مطلق مکان متعاملین است‏ در موقع بیع و تعبیر بفرد غالب و اضافه خیار بآن بجهة اختصاص داشتن خیار است بمجلس و ارتفاع آن است‏ بانقضاء مجلس که افتراق از یک‏دیگر باشد و ثبوت این خیار متفق علیه بین امامیه است و گذشته از انفاق اصحاب نصوص‏ مستفیضه هم در این خصوص وارد شده است.

مسئله دوم اشکالی نیست در اینکه بایع و مشتری‏ اصلی هردو خیار مجلس دارند اما نسبت بوکیل بایع و مشتری اولی این است که اگر وکیل فقط و وکالت در اجراء عقد داشته است خیار مجلس برای او نیست چنانچه محقق‏ و شهید ثانی فرموده و جماعتی هم متابعت آنها را کرده ‏اند زیرا که متبادر از نص البیعان بالخیار ما لم یفترقا اختصاص خیار است بخود بایع و مشتری اصلی لا غیره علاوه بر آنکه مفاد ادله خیار اثبات حق و سلطه است برای هریک از متعاملین‏ بر آنچه انتقال داده است بدیگری پس اگر شک نمائیم در تسلط وکیل که وکالت در فجرد عقد دارد بر رد آنچه منتقل شده‏ است بسوی او محتاج بدلیل هستیم و ادله خیار افاده نمیدهد آن را و دلیل دیگری هم نداریم اما اگر وکیل وکالت مطلقه‏ در تصرف مالی داشته باشد مثل اکثر وکلاء ظاهر این است که‏ حق خیار هم دارد.

مسئله سوم-اگر عاقد یک نفر باشد که باعتباری موجب‏ باشد و باعتباری قابل مثل آنکه ولی صغیر باشد که مال صغیر را بخودش بفروشد یا بالعکس یا وکیل مستقل در تصرف باشد که مال موکلش را بخودش بفروشد یا بالعکس علامه و محقق‏ و جمعی دیگر از علماء فرموده ‏اند که خیار مجلس برای او ثابت میشود بعلة اینکه هم بایع است و هم مشتری پس هر حکمی که برای هریک از بایع و مشتری است برای این‏ شخص هم ثابت میشود ولی بیشتر از علماء مانند فخر الدین‏ و محقق اردبیلی و فاضل خراسانی و محدث بحرانی فرموده‏ که در اینمورد خیار مجلس برای عاقد نیست چرا که ظاهر نص البیعان بالخیار حتی یفترقا اختصاص بصورت تعدد بایع و مشتری دارد خصوصا ما یقید به حتی یفترقا و ممکن نیست‏ فرض تفرق مگر تعدد موضوع.

مسئلهء چهارم-خیار مجلس از مختصات عقد بیع است‏ و در سایر عقود جاری نمیشود و این مسئله اجماعی‏ است جز اینکه شیخ در مبسوط فرموده است در وکالت و عاریه و قرض و جعاله هم خیار مجلس و خیار شرط مانع‏ ندارد و جاری میشود ولی جریان خیار مجلس و خیار شرط در یان مذکورات معنی ندارد چرا که این عقود عقود جائزه‏ هستند که همیشه خیار در آن نیست و معلوم نیست مقصود شیخ در جریان خیار مجلس و شرط در آنها چیست شاید مقصود شیخ این بوده که هر گاه این عقود در ضمن عقد بیع‏ واقع شود و عقد بیع در مجلس بجهة خیار مجلس فسخ‏ شود این عقود هم منفسخ میشوند.

مسئلهء پنجم-مبدء خیار مجلس از حین عقد است‏ که بمجرد وقوع عقد این خیار حاصل میشود چرا که‏ ظاهر نص البیعان بالخیار ما لم یفترقا این است که بیع علة تامه برای حصول این خیار است پس بعد از وقوع و تحقق‏ عله تامه، معلول هم که حصول خیار باشد ایجاد میشود و مقتضای نص این است که در بیع صرف و مسلم هم این‏ خیار قبل از قبض جاری میشود اگر ما قائل شویم بلزوم‏ تقایض در مجلس بیع در صرف و مسلم یا بجهة لزوم ربا و یا بجهة وجوب وفاء به عقد اگرچه عقد بنفسه مملک نباشد اشکالی نیست بعلت اینکه ثمره خیار مجلس در این صورت‏ جواز فسخ و رفع وجوب تقابض است که ما شرط کردیم‏ در صرف و مسلم اما اگر قائل شدیم بعدم وجوب تقابض در صرف و سلم و جواز ترک تقابض تا زمان متفرق شدن‏ بایع و مشتری از یکدیگر در اینصورت در اثر کردن خیار مجلس نوع خفاء است زیرا که فرض بقاء و سلطنة هریک از متعاقدین است بر ملک خو و عدم حق در مال دیگری پس‏ در خیار مجلس تأثیری نیست.

مسئلهء ششم-خلافی نیست بین علماء در سقوط خیار مجلس در صورتی که در ضمن عقد شرط سقوط آنرا کرده باشند بلکه اجماع علماء است مضافا باینکه عموم المؤمنون عند شروطهم نیز دلالت بر آن دارد. بعضی توهم کرده ‏اند عموم ادله‏ خیار مانند البیعان باالخیار ما لم یفترقا معارض المؤمنون عند شروطهم هستند ولی این توهم بی ‏مورد است چرا که ادله‏ خیار برای بیان ثبوت خیار است از جانب شارع و منافاتی‏ ندارد که به مسقط خارجی که شرط در ضمن عقد باشد ساقط شود بعلة وجوب عمل بشرط بالاخره قاعده المؤمنون عند شروطهم حکومه بر ادله خیار دارد نه اینکه معارض باشد تا محتاج بمرجحات باشیم و مخفی نماند که در شرط سقوط خیار مجلس چند قسم متصور است : یکی آنکه شرط کنند عدم خیار مجلس را مثل آنکه بگوید فروختم بشرط اینکه‏ خیار مجلس نباشد چه مراد از شرط سقوط عدم ثبوت خیار است نه ارتفاع خیار. دوم آن‏که شرط کنند عدم فسخ را مثل آن‏که بگوید فروختم بشرط آن‏که فسخ نکنم‏ در مجلس و در واقع بایع ملتزم میشود به ترک حق خود پس اگر فسخ کند با این شرط فسخ او نافذ نیست‏ بعلة وجوب وفاء بشرط که مستلزم وجوب اجبار بایع است‏ به ایفاء بشرط و عدم سلطنت او بر ترک شرطی که کرده سوم‏ آنکه شرط کند اسقاط خیار را و مقتضای ظاهر این شرط این است که بعد از وقوع عقد واجب باشد اسقاط خیار پس اگر اخلال بشرط نمود و فسخ کرد عقد را تأثیری در فسخ او نیست اما اگر شرط سقوط خیار در ضمن عقد نباشد بلکه‏ قبل از وقوع عقد شرط کند اقوی این است که چنین شرطی‏ تاثیر ندارد زیرا که شرط سابق یا وعده بالتزام است یا التزام شرعی‏ است که وفاء بآن واجب نیست و عقد لاحق اگرچه مبتنی‏ بر آن شرط شده اما آنرا الزامی نمیکند زیرا که الزام بشرط الزام مستقلی است که ربط بالتزام عقد ندارد.

مسئلهء هفتم-از جمله مسقطات خیار مجلس اسقاط آن است بعد از عقد. بلکه مسقط حقیقی همین است. و ظاهرا این مسئله محل اتفاق است-مضافا بقاعدهء مسلمه بکل ذیحق‏ اسقاط حقه و بعلة فحوای الناس مسلطون علی اموالهم پس‏ وقتیکه مسلط بر اموال باشند بطریق اولی تسلط بر حقوق‏ خود که تعلق باموال گرفته دارند.

مسئلهء هشتم-از جمله مسقطات خیار مجلس افتراق‏ متبایعین است از یکدیگر بعد از عقد و مقصود از افتراق،‏ افتراق است بالنسبه بهیئة اجتماعیه که حین العقد حاصل بوده‏ است و همین قدر که مسمی افتراق بعمل آمد خیار ساقط میشود. بنابراین بعضی که قائل بخطوه شده ‏اند برای حصول‏ افتراق وجهی ندارد و نیز در حصول افتراق لازم نیست که‏ طرفین هردو حرکت کنند از مجلس عقد بلکه اگر یکی‏ حرکت کند و دیگری بجای خود بماند کافی است در صدق‏ افتراق چنانچه امام علیه السلام در زمینی که خرید فرمود پس از خریدن برخواستم و یک گام مشی کردم تا بیع لازم‏ شود و مجرد مشی خود را موجب حصول افتراق‏ فرض فرموده .

مسئلهء نهم-معروف بین فقها این است که هرگاه افتراق‏ متابیعین از یکدیگر از روی اکراه باشد بطوریکه در اختیار فسخ یا امضاء هم مکره شوند اعتباری بچنین افتراقی نیست‏ که مسقط خیار آنها باشد بعلة اصالة بقاء خیار مضافا بحدیث رفع‏ در ما استکرهوا علیه و محصل کلام این است که افتراق‏ اگرچه اضطرارا باشد ولکن طرفین ممکن از فسخ باشند و فسخ مبایعه را کنند این ممکن از فسخ و عدم فسخ کشف‏ میکند از رضایت آنها بعقد و خیار آنها ساقط میشود اما اگر افتراق از روی اکراه باشد و تمکن از فسخ یا امضاء هم نداشته‏ باشند در اینصورت خیار مجلس ساقط نمیشود.

مسئلهء دهم-هرگاه اکراه زائل شود شیخ و جماعتی‏ فرموده ‏اند که امتداد پیدا میکند خیار بامتداد مجلس زوال‏ اکراه. زیرا که افتراقی که حاصل شده است در حال اکراه‏ بمنزلهء معدوم است کانه متبایعین مجتمع هستند در مجلس‏ عقد پس خیارانها باقی است.

مسئلهء یازدهم-از جمله مسقطات این خیار تصرف‏ است چنانچه بطور تفصیل در خیار حیوان ذکر خواهد شد.

دوم از خیارات خیار جوان است و آن مشتمل‏ بر مسائلی است :
مسئلهء اول خلافی در میان فقهاء امامیه نیست در ثبوت‏ خیار حیوان برای مشتری و ظاهر نص و فتوای فقهاء این‏ است که خیار حیوان شامل هر حیوان ذی حیوتی میشود بنابراین شامل ملخ و ماهی و زنبورعسل و کرم ابریشم نیز میشود ولیکن دور نیست اختصاص داشته باشد بحیوانی که‏ مقصود حیواة اوست در بعض اوقات مثل ملخ و ماهی و شبیه آنها خارج است بعلة اینکه بیع آنها نه از جهة حیوان‏ بودن آنها است بکله از حیث لحم بودن آنها است و بنابر قول‏ اقوی اختصاص دارد این خیار حیوان به مبیع معین موجود در خارج نه مبیع کلی ثابت در ذمه بنابراین اگر بفروشد یک حیوانی را بطور کلی خیار حیوان در آن‏جاری نمیشود.

مسأله دوم-مشهور بین العلماء اختصاص خیار حیوان‏ است به مشتری و از ظاهر کتاب دروس استفاده اجماع شده‏ است گذشته از اجماع نص اذا افترقا وجب البیع ظاهر در عموم است و مشتری خارج شده به دلیل ولی بایع داخل در عموم است و از جمله اخبار صریحهء صحیحه فضل ابن یسار است از حضرت صادق«ع»که گفته عرض کردم که چه چیزی‏ است شرط در حیوان حضرت فرمودند ثلاثه ایام للمشتری‏ عرض کردم چه شرطیست در غیر حیوان فرمود البیعان‏ بالخیار ما لم یفترقا فاذا افترقا فلا خیار بعد الرضا؛ این خبر در اختصاص خیار مشتری و نفی خیار برای‏ هیچ کدام از بایع و مشتری در مبیع غیر حیوان بعد از افتراق‏ شامل می‏شود جایی را که ثمن حیوان باشد و همین قول‏ که اساسا خیار حیوان برای کسی است که حیوان منتقل‏ باو شده خواه ثمن باشد حیوان یا مثمن و اخباری که خیار حیوان را برای مشتری ثابت می‏کند بر غالب است‏ چه غالبا حیوان منتقل به مشتری می‏شود از این جهت شرط شد برای مشتری والا هرکدام از بایع یا مشتری که حیوان‏ منتقل به او شد خیار حیوان برای او ثابت است قانون مدنی‏ در ماده 398 می‏گوید اگر مبیع حیوان باشد مشتری سه روز از حین عقد اختیار فسخ معامله را دارد.

مسئله سوم-خیار حیوان شروع می‏شود از حین‏ عقد پس اگر بایع و مشتری متفرق نشوند در مدت سه روز از یکدیگر خیار حیوان منقضی میشود ولی خیار مجلس‏ باقی است بعلت ظاهر نص که فرمود ان الشرط فی الحیوان‏ ثلاث ایام و فی غیره حتی یتفرقا و مقصود از حین عقد که‏ خیار حیوان شروع می‏شود نه زمان مجرد اجرای صیغه‏ است بلکه مقصود از حین تملک است و چون غالب از حین عقد تملک حاصل می‏شود از این جهت گفتیم که بدو خیار حیوان از عقد است بنابراین اگر کسی حیوان را خرید از حین قبض کردن حیوان تا سه روز برای او خیار است‏ و مقصود از سه روز سه شبانه روز است که شب هم‏ داخل است.

مسئلهء چهارم-خیار حیوان ساقط میشود بچند امر یکی شرط کردن سقوط آن در ضمن عقد و اگر شرط کند سقوط یعنی از خیار را بعضی از علماء فرموده‏اند صحیح‏ است و همان مقدار که شرط سقوط کرده ساقط می‏شود.

دوم اسقاط خیار است بعد از عقد. سوم تصرف در مبیع‏ است و دلیل بر اینکه تصرف مسقط خیار است علاوه بر اجماع علما و نصوص متعدده است از جمله ‏صحیحه ابن رمات‏ است که فرمود فان احدث المشتری فیما اشتری حدثا قبل الثلاثة ایام فذلک رضی منه و لا شرط له قبل له و ما الحدث‏ قال ان لامس او قبل او نظر منها الی ما کان محرما علیه قبل الشراء و مانند این خبر از اخبار دیگر و اینکه در خبر فرمود ان‏ احدث المشتری فما اشتری حدثا اگر مقصود از احداث حدث‏ مطلق تصرفی باشد که برای غیر مالک جایز نیست پس‏ لازمه این امر این است که مطلق استخدام مملوک یا مثلا سوار شدن مرکوب بلکه هرگونه تصرفی دیگر در آن‏ مسقط خیار او باشد و حال آنکه از حدث متبادر به ذهن‏ مطلق تصرف نمی‏شود علاوه بر این مملوکی که خریده‏ شده یا مرکوبی که ابتیاع شده غالبا مورد استخدام واقع‏ می‏شود مرکوب هم بر آن سوار میشوند و این دلالت ندارد بر این‏که مشتری راضی بعقد شده و ملتزم بیع گردیده و خیار ساقط باشد و لازم آید جعل خیار در حیوان لغو باشد و حال آنکه کلمه و فلسفه جعل خیار در حیوان این‏ است که مشتری اخبار و امتحان کند مبیع را تا اگر عیوب مخفیه دارد مطلع بر آن شود و چگونه ممکن است‏ انسان بدون اینکه تصرفی در حیوان کند مطلع بر معائب‏ آن بشود و اگر مقصود از احداث امری در حیوان مطلق‏ تصرف باشد بشرط آنکه تصرفی باشد که دلیل بر رضایت‏ مشتری بلزوم عقد در این صورت حکم باین که مطلق‏ تصرف مسقط خیار است موردی ندارد

و ناگزیرم از اینکه احتمالاتی که در عبارت فذلک‏ رضی منه و لا شرط له که در خبر است ذکر کنم تا معلوم‏ شود که مقصود از تصرفی که مسقط است چیست و این‏ عبارت فذلک رضی منه و لا شرط له محتمل چند وجه است‏ یکی آنکه فذلک رضی منه جواب شرط باشد(ان احدث‏ فیه حدثا)بنابر این فذالک مرضی منه حکم شرعی است باین‏ که تصرف الزام بعقد است شرعا اگرچه التزام عرفی نباشد دوم آنکه فذلک رضی منه توطئه جواب باشد که فذلک رضی‏ منه اشاره باشد باین که حکمة در سقوط خیار بواسطه تصرف‏ غالبا دلیل بر رضایت مشتری است بعقد بنابراین دو معنی هر تصرفی مسقط خیار است اگرچه معلوم نباشد دلالت آن بر رضایت مشتری بعقد.

سوم-آنکه جمله فذلک رضی منه اخبار از واقع‏ باشد از جهت نظر بغالب و ملاحظه نوع تصرف لوخلی و طبعه و علت برای جواب باشد که لا شرط له است پس در واقع نفی خیار(لا شرط له)معلل است باینکه تصرف غالبا دلیل بر رضایت بلزوم عقد است پس خبر دلالت می‏کند بر اختصاص حکمی که لا شرطه له باشد بتصرفی که نوعا دلالت‏ بر الزام بعقد کند بنابراین تصرف مسقط تصرفی است که رظو نوعی داشته باشد بر رضایت بعقد مثل آنکه قرینه حالیه یا مقالیه باشد که مقصود از تصرف امتحان نبوده بلکه التزام‏ به بیع بوده است مثل آنکه مبیع را در معرض بیم بیرون‏ بیاورد یا ببایع اذن بدهد که تصرف در آن کند یا آن را کرایه بدهد الی غیر ذلک از تصرفات که نوعا حاکی از التزا بعقد است.

چهارم آنکه فذلک رضی منه اخبار از واقع باشد و علت نفس رضایت فعلی شخص باشد و حکمی که لا شرطه له‏ باشد مقید این علت باشد بنابراین موضوع حکم در حقیقت‏ نفس رضای فعلی است و اگر رضایت فعلی اثبات نشود خیار ساقط نخواهد شد و اظهر و اقوی احتمالات چهارگانه احتمال‏ معنی سوم است که اگر تصرف بر وجهی باشد که عرفا لوخلی و طبعه دلالت بر رضایت بعقد کند مسقط است والا فلا.

سوم از خیارت خیار شرط است و در آن چند مسئله است:
مسئله اولی خیار شرط است که در عقد بیع شرط شود که در مدت معین برای بایع یا مشتری یا هر دو یا شخص‏ خارجی اختیار فسخ معامله باشد ماده 399 قانون مدنی خلافی‏ نیست در صحه این شرط و محدود بحد معینی هم نمیباشد چنانچه شافعی گفته است که زائد از سه روز نمی‏توان‏ شرط خیار کرد-گذشته از اجماع که دلیل صحة آن است‏ اخبار عامه متعدده که بنحو عموم وارد شده که اشتراط هر شرطی را در بیع جایز دانسته جز شروطی که استثناء شده‏ است مانند خبر متواتر المسلون عند شروطهم و صحیحه ابن سنان بزیادتی الاکل شرط خالف کتاب اللّه فلا یجوز و موثقه‏ اسحق ابن عمار الاشرطا حرم حلالا او حلل حراما و سایر اخبار دیگر که دلیل بر صحة و مشروعیة آن است

مسئله دوم-شرط صحة خیار شرط آن است که‏ مدت آن معین باشد پس اگر تراضی کند بایع و مشتری‏ بمدت مجهوله مثل آمدن حاج از مکه این شرط باطل است‏ بدون خلاف بلکه عقد بیع هم باطل میشود چنانچه قانون‏ مدنی در ماده 401 متعرض شده زیرا که بواسطه این شرط که مدت آن مجهول است معامله غرری میشود بعلت اینکه‏ اکثر موجب تنازع و اختلاف بین بایع و مشتری میشود در حالتی که شارع و مقنن معامله غرری را نهی کرده اسـت و فرقی نیست در بطلان عقد بین اینکه در مدت مجهولی‏ شرط خیار کنند مثل قدوم حاج یا در مدت نکنند مثل‏ آنکه بگوید فروختم یا خریدم بشرط آنکه خیار برای من‏ باشد یا مدت مطلقه ذکر کند مثل آنکه بگوید فروختم یا خریدم بشرط آنکه یک مدتی خیار برای من باشد که در تمام شقوق عقد باطل می‏شود بعلت لزوم غرر. و مبدء این‏ خیار از حین عقد است و اگر زمان خیار منفصل از عقد باشد مبدء آن از اول جزء آن زمان است مثلا اگر شرط کند که فردا خیار داشته باشم بدو آن از اول طلوع فجر فردا است. و اگر مبدء خیار را از حین تفرق از یکدیگر از مجلس عقد قرار دهند چون مجهول است باطل است.‏ اما صحة قبول خیار برای ثالث اجنبی دلیل آن اجتماع و اتفاق علماء است و اگر شرط خیار را برای اشخاص متعددی‏ کردند،تمام آنها صاحب خیار می‏شوند اگر اتفاق کردند فاسخ مقدم داشته میشود بر مجیز زیرا که مرجع اجازه‏ باسقاط خیار مجیز است و اصل عدم سقوط خیار است در موقعی که یکی از اشخاص اختیار کند فسخ را و مخفی نماناد که بسیاری از علماء فرموده‏ اند که باید اجنبی مراعات کند مصلحة عاجل را یعنی کسی را که برای او جعل خیار کرده‏ است زیرا که بمنزلهء امین است و باید رعایت مصلحة و صرفه را کند گرچه این نظریه بی‏ وجه نیست ولی مقتضای‏ تحکیم نافذ بودن حکم اوست بر جاعل بدون ملاحظه مصلحت .

مسئله سوم-جایز است برای هریک از بایع و مشتری‏ شرط استخبار(مشورت)از اجنبی در فسخ و امضاء که‏ بایع یا مشتری مشاوره کند از شخص در امر فسخ یا امضا و هر طوری که ثالث او را امر کند رفتار نماید در این صورت‏ اگر کسی که شرط بنفع او شده بودن مشورت او شخص ثالث‏ فسخ عقد کند فسخ او نافذ نیست و اگر مشورت کند از شخص‏ ثالث و او را امر باجازه عقد کند نمی‏تواند فسخ کند زیرا که غرض از شرط استخبار نه مجرد استخبار است بلکه ملتزم شدن بامر اوست و اگر او را امر بفسخ کند واجب‏ نیست بر او فسخ کردن نهایت این است که شرط کننده‏ مالک فسخ میشود نه آنکه فسخ بر او واجب باشد اما با عدم رضای دیگری بر فسخ پس واضح است زیرا که مفروض‏ این است که شخص ثالث سلطنتی بر فسخ ندارد و متعاقدین‏ هم سلطنت فسخ را باو نداده‏ اند. اما با رضای دیگری بفسخ‏ باز فسخ واجب نیست بر او.  زیرا که وجوب فسخ در این‏ هنگام بر مستامر راجع است بسوی حقی که برای صاحب‏ شرط است بر طرف دیگر عقد پس اگر شرط استخبار اقتضا کند این حق را بر صاحب آن عرفا معنای آن این است‏ که سلطنت بر فسخ داشته باشد پس رجوع میکند شرط استخبار بسوی شرطی که برای هریک از متعاقدین باشد بر دیگری و حاصل این است اشتراط استخبار از هریک از بایع‏ و مشتری بر دیگری مقتضی است که مالک فسخ شوند در صورت اذن کسیکه مورد مشاوره واقع شده و اشتراط استخبار برای هریک برطرف دیگر اقتضا میکند که در صورت اذ ثالث مالک فسخ باشند ولی دلالتی بر وجوب فسخ بر هریک‏ ندارد.

مسئله چهارم-از جمله افراد خیار شرط بیع خیاری‏ است و آن چنین است که بایع چیزی را بفروشد و شرط کند برای خود که اگر تا مدت معینی ثمن را رد کند بمشتری، مبیع مرتجع بخود او شده و دلیل مشروعیت آن نصوص‏ مستفیضه است مانند موثقهء اسحق بن عمار از حضرت صادق‏ (ع) روایت معویه ابن مثیره و سعید ابن یسار که‏ در هرکدام در کتب مبسوطه در محل خود ذکر شده‏ و ذکر آنها در این مختصر مناسب نیست و برای توضیح مسئله‏ بیع خیاری ناچاریم از ذکر چند امر.

امر اول- اعتبار رد ثمن در بیع خیاری متصور می‏ شود بر چند وجه اول آنکه رد ثمن قید خیار باشد بر وجه‏ تعلیق یا توقیت و بنابراین قبل از رد ثمن خیاری برای بایع‏ نیست و مراد از ثمن این است که بایع انجام امری بدهد که عرفا بگویند ثمن را قبض داده و لو اینکه مشتری به او امتناع از گرفتن کند.

دوم آنکه رد ثمن قید برای فسخ یعنی بایع خیار داشته باشد در هر جزء از اجزاء مدت و مسلط بر فسخ باشد که مقارن با رد ثمن یا بعد از رد ثمن فسخ کند.

سوم آنکه رد ثمن قید برای انفساخ عقد باشد بنابر این معنی آن است که بیع بایع بسبب رد ثمن منفسخ‏ گردد و بایع بجهت رد ثمن سبب شود برای انفساخ عقد نه‏ آنکه مباشر فسخ شود.

چهارم آنکه رد ثمن فعلی عملی باشد که مقصود این باشد که تملیک ثمن کند یا مبیع را تملک نماید.

پنجم آنکه رد ثمن شرط باشد برای وجوب اقاله بر مشتری باین نحو که مشتری ملزم کند خودش را که اگر بایع ثمن را در مدت معین بدهد و استقاله کند. مشتری هم‏ اقاله کند هرکدام از وجوه خمسه مؤدای خبری از اخباری‏ است که در باب بیع شرط وارد شده است و ظاهراین است‏ که تمام این وجوه صحیح است جز وجه سوم که خالی از اشکال نیست زیرا که انفساخ بیع بنفسه بدون انشاء فعلی‏ یا قولی مخالف مشروع است چه مسببات متوقف بر اسباب‏ شرعیه هستند و بدون اسباب، مسببات ایجاد نمی‏شود و چنانچه نفس عقد بیع موقوف به سبب است که انشاء باشد همین‏ طور انفساخ عقد هم محتاج بسبب قولی یا فعلی است .

امر ثانی ثمنی که رد آن شرط شده یا معین موجود در خارج است یا کلی ما فی الذمه است و بر هر تقدیر یا بایع آن را از مشتری قبض کرده یا قبض نکرده است‏ اگر قبض ثمن نکرده باشد برای بایع خیار است اگر چه در اینجا رد ثمن تحقق پیدا نکرده زیرا که هنوز قبض نکرده تا رد کند و اگر بایع فسخ نکرده تا مدت مقتضی شد بیع لازم و اگر بایع قبض کردن ثمن معین‏ مشخص موجود در خارج یا در عقد شرط شده است که‏ بایع رد کند عین همان ثمن را یا بدل آنرا در صورت عدم‏ تمکن از عین یا و لو با تمکن از رد عین و یا آنکه بطور اطلاق رد ثمن شرط میشود در عقد اعم از عین یا بدل بنابر اول که شرط شود رد عین خیاری برای بایع نیست مگر برد عین پس اگر تلف شود عین بدون اینکه تلف آن هم مستند ببایع باشد ظاهر عدم خیار است برای بایع و بنابر ثانی که‏ شرط شده باشد بدل ثمن در عقد میتواند بایع رد بدل ثمن کرده‏ و فسخ کند و بنابر ثالث که بطور اطلاق ذکر رد ثمن‏ شده باشد بدون قید بعین یا بدل مقتضای ظاهر شرط این است‏ که بایع اگر رد عین کند اختیار فسخ دارد ولی اقوی این‏ است که در صورت اطلاق رد ثمن حمل شود بر ثمن کلی نه‏ عین یا بدل ثمنی که گرفته است اما اگر ثمن کلی بوده است‏ پس اگر کلی باشد که در ذمه بایع باشد پس رد ثمن باداء ما فی الذمه است خواه قائل شویم که ما فی الذمه عین است یا بدل آن و اگر ثمن در ذمه بایع نباشد و قبض کرده باشد آنرا یعنی فردی از افراد کلی را پس اگر شرط کرده باشد رد همان فرد مقبوض را یا رد مثل آنرا پس حکم بمقتضای‏ شرط است و اگر شرط نکرده بلکه بطور اطلاق ذکر رد ثمن را کرده‏اند در این صورت رد میکند بدل را یا مطلقا یا با مفقود شدن عین چنانچه از اخبار مستفاد میشود.

امر سوم در مسقطات خیار شرط است .

خیار شرط ساقط می‏شود به یکی از چند امر :

اول آنکه‏ بعد از عقد آنرا ساقط کنند .

دوم آنکه مدت منقضی شود و ثمن را عینا یا مثلا و بدلا بایع رد نکند .

سوم آنکه بایع در ثمن معینی که شرط شده است‏ رد عین آن یا در ثمن کلی که شرط شده رد فرد مقبوض‏ تصرفی کند در تمام صور مذکوره خیار ساقط می‏شود بعلت‏ اخبار مطلقه که دلالت دارد بر اینکه تصرف صاحب خیار در آنچه متنقل باو شده است رضایت بلزوم عقد است .

امر چهارم- اگر بیع خیاری تلف شود از مال مشتری‏ تلف شده خواه تلف پیش از رد ثمن باشد یا بعد از رد ثمن‏ و قبل از فسخ باشد و نمآت حاصله از مبیع نیز ملک مشتری‏ است و ظاهر این است که بعد از تلف مبیع خیار بایع‏ ساقط نمی‏شود نهایت آنکه ثمن یا بدل آنرا که رد کرده‏ حق استرداد مثل مبیع را در صورتی که مثلی باشد یا قیمه‏ آنرا در صورت تعذل مثل دارد و محتمل است که گفته شود در صورت تلف شدن مبیع حق خیار ساقط می‏شود زیرا که‏ مورد خیار شرط این است که اگر بایع رد مثل ثمن را نمود مبیع مرتجع باو شود و در صورت تلف شدن دیگر موضوعی‏ باقی نمانده تا بواسطه رد آن مرتجع ببایع شود و اگر ثمن‏ تلف شود پس اگر بعد از رد بمشتری و قبل از فسخ باشد پس‏ بمقتضای قاعده التلف فی زمان الخیار ممن لا خیار له ثمن از مال مشتری تلف شده و اگر پیش از رد آن بمشتری تلف‏ شود پس از مال بایع است زیرا که خیار قبل از رد ثابت‏ نبود بعد اگر قائل شدیم که تلف ثمن از مال مشتری بوده‏ است مبیع منفسخ میشود و اگر قائل شدیم که از بایع بوده‏ است ظاهر این است که خیار باقی است پس بدل را رد میکند و مبیع مرتجع میشود.

امر پنجم اشکالی نیست در اینکه اگر بایع ثمن را بخود مشتری یا بوکیل مطلق او یا حاکم یا عدول مؤمنین‏ با تصریح بجواز رد بانها در بین عقد رد کند قدرت بر فسخ‏ پیدا می‏کند اما اگر در عقد شرط شده باشد که بخود مشتری‏ اگر رد کند قادر بر فسخ شود و رد بخود مشتری ممتنع شد یا عقلا بواسطه غیبة مشتری یا شرعا بواسطه جنون او مثلا پس در حصول شرط برد ثمن بسوی حاکم چنانچه محقق‏ قمی فرموده و عدم حصول شرط برد بحاکم چنانچه صاحب‏ معاهی فرموده است دو قول است و لکن اقوی این است که در جائی که در عقد تصری نشده برد ثمن بخصوص نفس‏ مشتری در این صورت ولی او قائم مقام او است زیرا که‏ ظاهر از رد بمشتری حصول رد است در نزد شخص او و تملک‏ اوست بطوری که ثمن باقی نمانده در ذمه بایع بعد از فسخ‏ از این جهت است که اگر بوارث مشتری هم رد کند کافی‏ است و همچنین اگر وارث بایع رد کند ثمن را یا این‏که‏ در عقد تصریح شده که اگر بایع رد ثمن کند قادر بر فسخ‏ باشد واین نه از جهت ارث بردن خیار است پس معلوم‏ است خصوص بایع مدخلیتی در رد ثمن ندارد همین‏طور است‏ ولی غایب اگر کسی بگوید حاکم تصرف در مال غایب که‏ می‏کند بجهت حفظ و مصلحة غایب است و ثمن مبیع قب‏ از رد باقی بر ملک بایع است و قبض کردن آن شاید صلاح و مصلحة غائب باشد پس چگونه می‏شود که حاکم ولی در قبض باشد جواب گفته می‏شود این تصرف تصرف اختیاری از طرف ولی نیست تا منوط بمصلحة غائب باشد بلکه وظیفه بایع‏ این است که هرکسی را که شرعا منصوب باشد برای‏ حفظ مال غائب رد ثمن بسوی او نموده و فسخ کند زیرا که‏ در رد ثمن قبول مشتری یا ولی او ثمن را اعتبار نشده تا بگوئیم ولایت ولی در قبول ثمن متوقف بر مصلحة اوست بلکه‏ معتبر تمکین مشتری یا ولی اوست از قبول هرگاه فسخ‏ حاصل شود و از این جهت صحیح است که اگر حاکم نباشد بعدول مؤمنین حسبة رد کند و فسخ نماید.

امر ششم هرگاه بطور اطلاق در عقد بیع شرط شرط کنند که اگر رد ثمن کند بایع قادر بر فسخ شود نمیتواند فسخ کند مگر آنکه جمیع ثمن را رد بمشتری کند پس اگر بعض از ثمن را رد کند نمی‏تواند فسخ کند و مشتری هم‏ نمی‏تواند تصرف در آن بعض کند بعلت اینکه هنوز بملکیت‏ او باقی است بلکه ظاهر این است که اگر بایع آن بعض را بعنوان ثمن بمشتری داده اگر تلف شود در نزد مشتری ضامن‏ است مگر آنکه تصریح کرده باشد بایع که بطور امانت است‏ تا تمام ثمن جمع شود که در این صورت با عدم تعدی یا تفریط ضمانی متوجه مشتری نیست اما اگر بایع شرط کند که هر مقداری از ثمن را که رد کند قادر بر فسخ همان مقدار از مبیع شود میتواند نسبت به آنچه داده فسخ کند. نهایت آن‏که‏ اگر بایع بقیه مبیع را فسخ نکرد و مدت گذشت خیار تبعض‏ صفقه برای مشتری ایجاد می‏شود و جایز است شرط فسخ‏ تمام مبیع در صورت رد و جزء معین از ثمن و بدیهی است باقی‏ ثمن پس از فسخ بر ذمه بایع است که به مشتری بدهد.

امر هفتم چنانچه جایز است برای بایع شرط فسخ برد ثمن همچنین جایز است برای مشتری شرط فسخ برد ثمنی‏ (مبیع)یا برد بدل مبیع با تلف عین .

امر هشتم خیار شرط اختصاص به بیع ندارد. بلکه در هر عقد معاوضه لازمه مانند صلح و اجاره و مزرعه و مساقات،‏ سوای نکاح و وقف در صورتیکه آنرا از عقود بدانیم جاری‏ میشود و دلیل آن عموم المومنون عند شروطهم است اما عقود جایزه مانند وکالة و عاریه و ودیعه و قرض خیار شرط در آن معنی ندارد چرا که طرفین همیشه می‏توانند فسخ‏ کنند. اما ایقاعات مانند طلاق و امثال آن‏ها نیز خیار شرط در آنها جاری نمی‏شود زیرا که مفهوم از شرط این‏ است که ما بین دو نفر باشد و ایقاع قائم بیک نفر است.

امر نهم ماده 464 قانون مدنی میگوید: اگر در بیع‏ شرط معلوم شود که قصد بایع حقیقت بیع نبوده است‏ احکام بیع در آن مجری نخواهد بود، در ازمنه سابقه که‏ اخلاق و روحیه اشخاص بهتر از این ازمنه متاخره بود در بیع شرط حقیقة قصد بیع داشتند هم ثمن معامله را مناسب‏ با مبیع قرار میدادند هم اگر منافع که اختصاص بمشتری‏ داشت بعنوان صلح یا اجاره واگذار بخود بایع میشد مال الاجاره و مال الصلح مناسب عایدات مبیع داشت نهایة بایع‏ شرط خیار برای خود میکرد و حقا هم اگر قادر بر رد ثمن‏ و فسخ نمیشد و مشتری مبیع را میبرد بایع مغبون نبود.

ولی رفته ‏رفته اشخاص با ثروتی که هم حریص در جمع مال بودند و هم میخواستند داخل جامعه و بزحمت و دسترنج خود تحصیل مال کرده یا بمال خود افزوده کنند و از طرفی هم می‏خواستند رعایت ظاهر لا تا کلوا الربا را در بین مسلمانان کرده باشند که مورد طعن و دق آن‏ها نشوند، معاملات بیع شرطی را شغل قرار دادند و بسیار اتفاق افتاد که املاک زیادی را به بیع شرطی در مقابل ثمن بخس و دراهم‏ معدوده بردند و بیچاره بایع هم نمی‏توانست بموجب شرطی‏ که کرده بود سخنی بگوید و در این موارد ابدا بایع قصد بیع نداشت. بلکه مقصودش وثیقه بود. همچنین مشتری هم‏ اغلب نظر بهمان مال الاجاره منافع و عوائد ملک داشت و حقیقتا قصدش خریداری نبود مع الاسف بایع هم چنانچه معمول‏ بود کلیه خیارات خود را حتی خیارغبن را فاحشا بل ‏افحش‏ از راه اضطرار اسقاط مینمود. بدیهی است یک بیعی که‏ نه قصد بایع حقیقة بیع است و نه قصد مشتری خریداری‏ است بلکه مقصود گرفتن ربای محرم است باین اسم شرعا ترتیب اثر بیع به آن داده نمی‏شود زیرا که ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع و انماالعقود تابعة للقصود از این جهت ماده‏ 464 اشاره باین مطلب کرده و بعدا ماده 34 و 36 قانون‏ ثبت و مواد اصلاحی آن‏ها مصوبه مرداد 13 بیع شرطی را فقط وثیقه در رهن تلقی نموده و دستوری داده که بدان فعلا در محاکم ایران رفتار میشود.
 
پایان قسمت اول