بررسی تطبیقی ساختار قوه مجریه

بررسی تطبیقی ساختار قوه مجریه

گروه حقوقی - حقوق تطبیقی فنی در علم حقوق است كه به مقایسه نهادهای قانونی كشورها و نظام‌های حقوقی مختلف دنیا می‌پردازد. یكی از فواید این كار فهم ایرادات و حركت به سوی پیشرفت در قواعد حقوقی داخلی است. در این مقاله قوه مجریه را در حقوق اساسی جمهوری اسلامی ایران و ایالات متحده آمریکا مقایسه خواهیم كرد.

جمهوری اسلامی ایران

شرایط کاندیداهای ریاست جمهوری
طبق اصل 115 قانون اساسی، رییس جمهور باید از میان رجال مذهبی و سیاسی که واجد شرایط زیر باشند انتخاب شود: ایرانی‌الاصل، تابع ایران، مدیر و مدبر، دارای حسن سابقه و امانت و تقوی، مومن و معتقد به مبانی جمهوری اسلامی ایران و مذهب رسمی کشور.در ماده 10 قانون انتخابات ریاست جمهوری قید عدم محرومیت از حقوق اجتماعی نیز اضافه شده است.

نحوه گزینش کاندیداها
صلاحیت کاندیداها باید به تایید شورای نگهبان هم برسد. شرایط موجود در اصل 115 جزو شرایط ثبوتی و شرایط مربوط به تأیید از شورای نگهبان جزو شرایط اثباتی است. تشخیص شرایط ویژه مورد نظر برای مردم شاید مشکل و در برخی اوقات غیر ممکن باشد. بدین جهت قبل از انتخابات صلاحیت داوطلبان باید توسط مرجعی صالح، بی‌نظر و متخصص مورد تأیید قرار گیرد و افراد صالح تایید شوند.

اختیارات و وظایف سیاسی
طبق اصل 113 قانون اساسی، پس از مقام معظم رهبری، رییس جمهور عالی‌ترین مقام رسمی کشور است و مسئولیت اجرای قانون اساسی و ریاست قوه مجریه را جز در اموری که مستقیماً به رهبری مربوط می‌شود بر عهده دارد. همچنین اصل 125 قانون اساسی مقرر كرده كه امضای عهدنامه‌ها، مقاوله‌نامه‌ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت‌ها و همچنین امضای پیمان‌های مربوط به اتحادیه‌های بین‌المللی پس از تصویب مجلس شورای اسلامی با رییس جمهور یا نماینده قانون اساسی است." اما رییس جمهور این امر را بدون تصویب مجلس نمی‌تواند انجام دهد.

مسئولیت سیاسی
طبق اصل 122 اصلاحی قانون اساسی، رییس جمهور در برابر مردم، مجلس و رهبر مسئولیت دارد. در مورد مسئولیت رییس جمهور در مقابل رهبر، می‌توان چنین استدلال كرد که پیشنهاد عزل رییس‌جمهور توسط مجلس یا به موجب محکومیت وی توسط دیوان عالی کشور به مقام رهبری تسلیم می‌شود و آنگاه این مقام با در نظر گرفتن مصالح کشور، اقدام به عزل وی می‌كند.

مسئولیت قضایی
اگر رییس جمهور به عنوان مقام عالی کشور، در انجام وظایف سیاسی و اجرایی خود مرتکب اعمالی شود که به حقوق و آزادی های مردم لطمه وارد آورد، علاوه بر گشوده شدن باب مسئولیت وی از نظر سیاسی، از نظر جزایی هم قابل تعقیب است.هر گاه رییس جمهور متهم به ارتکاب جرمی از جرایم عادی مثل ارتشا و اختلاس شود، مسئولیت کیفری دارد و مصون از تعقیب دستگاه قضایی نیست. بلکه به اتهام او همچون سایر افراد عادی رسیدگی می‌شود.

موقعیت در ارتباط با قوه مقننه
با توجه به اصل 57 قانون اساسی قوای سه گانه مستقل از یكدیگر هستند، اما این استقلال نسبت به یكدیگر به منزله عدم نظارت و كنترل و عدم ارتباط قوای سه گانه با یكدیگر نیست. بلكه منظور، عدم دخالت در وظایف یكدیگر است. هر چند امروزه تفكیك مطلق قوای 3 گانه عملاً ممكن و میسر نیست، اما در نظام‌هایی كه تقریباً تفكیك مطلق را اجرا كرده‌اند، قوه مجریه و در رأس آن رییس جمهور در انتصابات آزادی كامل دارد. در حالی كه با توجه به قانون اساسی، وزرا در نظام حقوق اساسی ایران در برابر مجلس مسئولیت سیاسی دارند.در نظام تفكیك مطلق قوا، قوه مجریه از حق تقدیم لایحه به مجلس محروم است در حالی كه در ایران قوه مجریه می‌تواند با تقدیم لوایح به مجلس در امر قانون‌گذاری مشاركت داشته باشد.این در حالی است كه رییس جمهور دارای ابزارهای قانونی جهت انحلال مجلس نبوده و اصولاً در نظام سیاسی ایران مجلس تعطیل بردار نیست وحتی پیش از آن كه طول دوره مجلس پایان یابد انتخابات دوره بعد انجام می‌گیرد. و در شرایطی كه امكان اجرای انتخابات به دلیل وقوع جنگ میسر نباشد، مجلس سابق همچنان به كار خود ادامه می‌دهد. این نشان از تفوق و برتری قوه مقننه بر قوه مجریه دارد و نظام سیاسی را به نظام تفكیك نسبی قوا و نظام پارلمانی نزدیك می‌سازد. ملاحضه می‌شود كه مجلس به وسیله رییس جمهور قابل انحلال نیست. در سیستم تفكیك مطلق قوا، پارلمان حق دخالت در وظایف قوه مجریه را ندارد در حالی كه در ق.ا اصولی مشاهده می‌شود كه مجلس حق دخالت در وظایف قوه مجریه را كه بیشتر به موضوعات اجرایی مرتبط است را دارا است. به عنوان مثال انعقاد قراردادهای بین‌المللی كه باید با تصویب مجلس صورت بگیرد و یا ممنوعیت دادن امتیاز از سوی دولت جهت استخدام كارشناسان خارجی كه در ق.ا.ج.ا.ا مقرر شده است.همچنین ق.ا اختیار وضع آیین‌نامه‌هارا به قوه مجریه داده است، اصولاً چون آیین‌نامه‌ها به خصوص آیین‌نامه‌های اجرایی، زمینه اجرای قانون را فراهم می‌سازند، بنا براین اینگونه آیین‌نامه‌ها نباید حدود قانون را كه به وسیله مجلس به تصویب رسیده است افزایش یا كاهش دهد. بدین جهت برای رعایت این مسئله قانون اساسی در اصل 138 قوه مجریه موظف كرده كه ضمن ابلاغ آیین‌نامه‌ها برای اجرا، اینگونه آیین‌نامه‌ها را به اطلاع رییس مجلس برساند تا در صورتی كه آنها را بر خلاف قانون بیاید با ذكر دلیل برای تجدید نظر به هیئت وزیران ارایه كند.به طور كلی راه‌های اعمال قدرت مجلس رییس جمهور در امور سیاسی، اجرایی و مالی را می‌توان به ترتیب زیر بیان کرد:تصویب بودجه دولت، ممنوعیت دولت به حق وضع مالیات، نظارت مالی دیوان محاسبات زیر نظر مجلس بر امور دخل و خرج‌ها، كنترل دارایی رییس جمهور، قرارداد مالی دولت در سطح بین‌المللی كه زیر نظر مجلس صورت می‌گیرد، گرفتن و دادن وام یا كمك بدون عوض داخلی از طرف دولت باید به تصویب مجلس برسد، انتقال بناها و اموال دولتی با مجلس است.

موقعیت در ارتباط با قوه قضاییه
در خصوص جایگاه و موقعیت قوه قضاییه و رییس جمهور در نظام حقوق اساسی ایران می‌توان به این موارد اشاره كرد: 1.نصب وزیر دادگستری، 2. كنترل دارایی رییس جمهور، 3. رسیدگی به جرایم رییس جمهور.بند 10 اصل 110 قانون اساسی عزل رییس‌جمهور با در نظر گرفتن مصالح كشور پس از حكم دیوان عالی كشور به تخلف وی از وظایف قانونی یا رأی مجلس شورای اسلامی به عدم كفایت وی بر اساس اصل 110 به عهده رهبر است.از طریق دیوان عدالت اداری، همچنین یكی دیگر از مظاهر اقتدار قوه قضاییه بر قوه مجریه سازمان بازرسی كل كشور است كه با اختیارات قانونی خود وزارت‌خانه‌ها و موسسات دولتی را به صورت مستمر بازرسی می‌كند.

ایالات متحده آمریکا

شرایط کاندیداهای ریاست جمهوری
قانون اساسی آمریكا برخی شرایط را برای مقام ریاست جمهوری در نظر گرفته است. وی باید در خاک آمریکا متولد شده باشد، حداقل 35 سال سن داشته باشد، مدت 14 سال قبل از نامزد شدن در خاک آمریکا مقیم بوده باشد و تبعه آمریکا باشد.

نحوه گزینش کاندیداها
در آمریکا به دلیل غیر دینی بودن، شرط مذهب در خصوص حائزین شرایط ذکر نشده است اما وجود شرط مالی یعنی عدم فرار مالیاتی که نشان دهنده عمل ریاست جمهوری به تکالیف اجتماعی است وجود دارد. در آمریکا به دلیل شیوه 2 درجه‌ای انتخابات می‌توان گفت تنها مرجعی که به کنترل و تعیین صلاحیت نامزدها می‌پردازد هیئت انتخاباتی است.

اختیارات و وظایف سیاسی
رییس جمهور در رأس نیروهای مسلح است. هر چند وی قانوناً حق اعلام جنگ ندارد و این حق متعلق به کنگره است اما او در موقعیتی است که می‌تواند اوضاعی پیش آورد که منجر به جنگ رسمی شود. 2 مانع برای سوء استفاده احتمالی رییس جمهور ایجاد شده است. یکی بودجه است که در اختیار کنگره است و یکی هم افکار عمومی است که تضمین اساسی ایجاد می‌کند.اختیار دیگر اینكه رییس جمهور نمایندگی ایالات متحده را در روابط خارجی بر عهده دارد. او سیاست خارجی ایالات متحده را تنظیم می‌کند و تمامی نمایندگان دیپلماتیک ایالات متحده در کشورهای خارج را با رضایت مجلس سنا تعیین می‌كند.همچنین رییس‌جمهور اختیار تخفیف مجازات محکومان را داشته و نقش فراوانی را در تکامل قانون اساسی دارد.

مسئولیت سیاسی
در نظام ریاستی آمریکا از آنجایی که رییس جمهور خود نتیجه آرای ملت است و از سوی پارلمان برگزیده نشده است دارای حیثیتی بزرگ است و احتیاجی به کسب رأی اعتماد مجلس نداشته و برای نصب وزرای خود نیز مستقل بوده و احتیاجی به موافقت کنگره ندارد. کنگره نمی‌تواند اقدام به استیضاح وزرا کند. بنا براین هیچ‌گونه مسئولیت سیاسی در برابر کنگره یا مقام دیگری نداشته و نسبت به عملکرد خود مجبور به پاسخگویی نبوده و به طور مستقل به انجام وظیفه می‌پردازد.

مسئولیت قضایی
آنچه در باب مسئولیت جزایی رییس جمهور در آمریکا مطرح می‌شود بر خلاف باب عدم مسئولیت سیاسی، بسیار وسیع است. رییس‌جمهور، معاون رییس جمهور و تمامی صاحب منصبان کشوری ایالات متحده با متهم شدن از طرف مجلس نمایندگان و محکومیت به خیانت، ارتشا و سایر بزه‌های مهم، از کار برکنار خواهند شد. به این شکل که رییس جمهور برای خیانت به مملکت و سایر جرایم و همچنین برای اعمال منافی اخلاق از طرف مجلس نمایندگان مورد تعقیب واقع گردیده و مجلس سنا که تحت ریاست رییس دیوان عالی ممالک متحده منعقد می‌شود او را محاکمه می‌کند، برای محکوم کردن رییس جمهور دو سوم آرای نمایندگان سنا ضروری است. رییس جمهور آمریکا تعداد وسیعی از انتصابات را نیز برای خدمات فدرال انجام می‌دهد. قدرت انجام انتصابات، مهم ترین و موثرترین نیرو در دست رییس جمهور است.

موقعیت در ارتباط با قوه مقننه
در آمریکا شاهد تفكیك مطلق قوا در نظام حقوق اساسی آن هستیم در این نظام هیچ یك از قوای 3 گانه قادر به پایان دادن به دوره كاركرد قوه دیگر نخواهند بود و هر یك از 2 قوه مقننه و مجریه در یك سطح قرار داشته و دارای موقعیت مساوی هستند.

عزل و نصب مقامات
رییس جمهور آمریکا اختیار نصب و عزل مقامات عالی كشور از جمله وزرا و سفیران را بر عهده دارد اما این وظیفه مشروط به تأیید و موافقت مجلس سنا است. نه تنها مقامات عالی بلكه ریاست بعضی از سازمان‌ها چون سازمان اطلاعات مركزی (سیا)، ریاست هواپیمایی كشوری، رییس شاخه تحقیقات وزارت دادگستری (FBI) باید تحت نظر و تأیید مجلس سنا قرار گیرد.

موقعیت در ارتباط با قوه قضاییه
مهم‌ترین نفوذ سیاسی قوه مجریه و مقننه را در قوه قضاییه در روش انتخاب قاضی می‌توان یافت. قانون اساسی آمریکا صریح است به این كه قضات محاكم فدرال به وسیله رییس جمهور انتخاب و پس از تصویب مجلس سنا منصوب خواهند شد.

ارزیابی و تطبیق

اختیارات و وظایف سیاسی رییس جمهور
در آمریکا که دارای قوه مجریه ریاستی است، رییس جمهور دارای اختیارات فوق‌العاده است و در این کشور تفکیک قوای مجریه و مقننه به طور کامل رعایت می‌شود. در ایران نیز می‌توان قوه مجریه را نیمه‌ریاستی، نیمه پارلمانی دانست. زیرا رییس جمهور پس از انتخاب وزرا آنها را برای اخذ رأی اعتماد به مجلس معرفی می‌كند. همچنین مجلس می‌تواند اقدام به استیضاح وزرا كند. افزون بر این که مقام معظم رهبری نیز بر کار رییس‌جمهور نظارت دارد.در مورد نقش رییس جمهور در روابط خارجی باید گفت که اعزام سفرا به خارج و پذیرش استوارنامه‌های سفیران خارجی در ایران و آمریکا با رییس‌جمهور است. با این تفاوت که در آمریکا رییس جمهور روسای دیپلمات‌های آمریکا در کشورهای خارجی را با رضایت مجلس سنا تعیین می‌کند. اما در ایران نیازی به موافقت مجلس نیست.در مورد امضای عهدنامه‌ها، مقاوله‌نامه‌ها، موافقت‌نامه‌ها و قراردادهای دولت با سایر دولت‌ها، قانون ایران و آمریکا کاملاً به یکدیگر شبیه هستند به طوری که در کشور ایران این وظیفه را رییس‌جمهور با رضایت مجلس شورای اسلامی و در آمریکا با رضایت مجلس سنا انجام می‌دهد.در مورد وظایف رییس جمهور در ارتباط با هیئت دولت در ایران و آمریکا به دلیل آنکه هر دو کشور دارای قوه مجریه یک رکنی است و پست نخست وزیر وجود ندارد ریاست هیئت دولت بر عهده رییس جمهور است.در مورد عزل و نصب وزرا و نظارت بر اعمال وزرا بین این دو کشور تفاوت وجود دارد. در ایران و آمریکا عزل و همچنین نصب وزرا بر عهده رییس جمهور است که در ایران با رأی اعتماد مجلس شروع به کار می‌کنند.

مسئولیت قضایی و سیاسی رییس‌جمهور
در ایران مرجع خاصی جهت رسیدگی به مسئولیت‌‌‌ رییس‌جمهور در نظر گرفته نشده است. تنها در اصل 140 قانون اساسی ذكر كرده که با اطلاع مجلس باشد. اما در آمریکا آیین و شیوه خاصی جهت رسیدگی به جرایم رییس جمهوری پیش گرفته‌اند. به این صورت كه رسیدگی به اتهام رییس جمهور در آمریکا با اعلام اتهام و تشخیص به وسیله مجلس نماینگان صورت می‌پذیرد.در ایران در صورتی كه مجلس به عدم كفایت سیاسی رییس جمهور جهت عزل وی رأی بدهد به تنهایی كافی نبوده و اثری ندارد. یعنی مجلس در این خصوص با بررسی های خود فقط به تشخیص موضوع (عدم كفایت) نایل می‌شود و پس از آن با تشخیص مصالح توسط رهبر، آن مقام حكم عزل رییس جمهور را صادر می‌كند.

موقعیت رییس جمهور در ارتباط با قوای مقننه
در ایران و آمریکا، مصوبات مجلس باید به امضای رییس جمهور برسد با این تفاوت كه در ایران رییس جمهور ملزم به توشیح مصوبات است و استنكاف او از توشیح تأثیری در وضع قانون نخواهد داشت. اما در آمریکا رییس جمهور حق دارد به آن مصوبه ایراد وارد كند و در واقع از حق وتوی تعلیقی برخوردار است.

منبع روزنامه حمایت

مقایسه نظام های حقوقی اروپا، آمریكا، هند، روسیه و جهان اسلام

مقایسه نظام های حقوقی اروپا، آمریكا، هند، روسیه و جهان اسلام

رساله حقوقی تطبیقی تألیف حضرت عالم ربانی و عارف صمدانی حاج دكتر نورعلی تابنده مدظله‌العالی كه مخلص نیز با اجازه معظم‌له بعض نكات و حواشی فقهی برآن افزوده‌ام، اخیراً توسط انتشارات سلسله‌الرضا(ع) در دو فصل و چندین باب به زیور طبع آراسته گردیده است. هرچند معرفی رساله مزبور و مؤلف معظم آن از قلم مخلص كه شاگردی از شاگردان مكتب علم و عرفان آن حضرت هستم، به‌واسطه آنكه «معرِّف باید اجلی‌و اعرف از معرَّف باشد» برنیاید، معذلك برحسب وظیفه و به حكم «ما لا یدرك كله، لا یترك كله» اقدام نموده معروض می‌دارد:

رساله مذكور از جهات مختلف درخور توجه بسیار است :‌

 

اولاً: از جهت شخصیت علمی و اجتماعی و معنوی مؤلف بزرگوار آن؛ چرا كه رساله مزبور حاصل و حاوی تجربیات علمی شخصیتی است كه علاوه بر تحصیلات كلاسیك در رشته حقوق قضایی تا درجه دكتری در «دانشكده حقوق پاریس»، معارف و علوم اسلامی را تا درجه اجتهاد از محضر اساتید مسلم فقه، از جمله والد عظیم‌الشأن خود حضرت صالح علیشاه و نیز برادر دانشمند و ارجمندشان جناب آقای حاج سلطان تابنده و حضرات آیات: سیدكاظم عصار، شیخ محمدشریعت سنگلجی، سیدمحمد مشكوه، علامه جلال‌الدین همایی، مرحوم استاد شهابی و مرحوم استاد شایگان تلمذ نموده كه اجازات اجتهادی و روایی صادره از علمای اعلام حضرات آیات: سید عبدالعلی موسوی آیت‌اللهی، سید محمد عز‌الدین حسینی زنجانی، شیخ محمد آصف‌محسنی، سیدمحمدباقر مصطفوی كاشانی و دكتر محمدصادقی طهرانی و... جهت ایشان می‌تواند گویای علوّ شخصیت حوزوی معظم‌له باشد. به‌علاوه آن جناب سالهای متمادی عهده‌دار سمتهای مهم قضایی، از جمله معاونت وزارت دادگستری بوده و لذا از نزدیك و به طور ملموس بر نقاط ضعف و قوت سیستم حقوقی ایران در مقایسه با سیستم‌های حقوقی دیگر احاطه و اشراف كامل پیدا نموده و نیز به واسطه تحصیل در مهد حقوق اروپا (دانشكده حقوق پاریس)، با سیستم‌های حقوقی كشورهای اروپایی آشنا گردیده و بدانها تسلط یافته و حاصل تجربیات علمی خود را در زمان تدریس در مدرسه عالی قضایی قم (وابسته به دانشگاه تهران) در اختیار دانشجویان قرار داده‌اند و رساله مورد بحث یادگار آن زمان می‌باشد كه در عین ایجاز تام، جامعیت و شیوایی خاصی در كلام دارد و مصداق «خیر‌الكلام دلّ و قلّ» است.

ثانیاً : از جهت اینكه مؤلف معظم خود عملاً در مسیر عرفان و سلوك الی‌الله پیشقدم بوده و زعامت سلسله‌ا‌ی عرفانی را عهده‌دار می‌باشند، انتشار این رساله می‌تواند نمود دغدغه فكری و علمی عارفی مسلمان و عالم و آگاه به زمان باشد كه جمع میان علم و عمل نموده و لذا لطافت معنوی خاصی را داراست كه برای اهل آن قابل درك است.

ثالثاً: در زمینه حقوق تطبیقی كمتر كتابی از طرف اساتید فن به زیور طبع آراسته گردیده و تدریس و مطالعه حقوق تطبیقی در دانشگاههای مختلف ایران در حال حاضر از طریق جزوه و آن‌هم به صورت مختصر و مجمل معمول می‌باشد و تاكنون تألیف مستقلی در این زمینه كمتر به چاپ رسیده است.

رابعاً: در این رساله تقریباً تمام اصول نظامهای حقوقی مطرح جهان مورد بحث قرار گرفته كه برای اطلاع دانشجویان و اعمال موارد ضروری از طرف متصدیان امر قضاوت در هنگام برخورد با مواردی، چون دادرسی اهل ذمه و یا دادرسی درباره اشخاصی كه تابعیت غیر ایرانی دارند، می‌تواند به عنوان كتاب مرجع مورد استفاده قرار گیرد.

خامساً: با توجه به اینكه درس حقوق تطبیقی غالباً به صورت اختیاری در دوره كارشناسی ارائه می‌گردد و لذا توجه چندانی به آن از طرف دانشجویان صورت نمی‌گیرد، طبع و انتشار رساله حاضر گام مهمی در جهت جلب نظر دانشجویان به این درس خواهد بود و توجه دانشجویان را به این درس كه موجب وسعت نظر علمی آنان می‌باشد، معطوف خواهد ساخت. به علاوه زمینه را برای نشر آثار بعدی در این خصوص مهیا می‌نماید. انشاءالله همان‌طور كه مؤلف معظم رساله مزبور در مقدمه مختصر خود مرقوم‌فرموده‌اند، رساله مذكور مورد استفاده دوستداران دانش و اهل پژوهش قرار گیرد و مولف معظم و محشّی آن را از دعای خیر فراموش نفرمایند. والسلام.

محمد اسماعیل صلاحی

***

رساله حقوق تطبیقی

تألیف: حاج دكتر نور علی تابنده

حواشی و تعلیقات: محمد اسماعیل صلاحی

انتشارات: سلسله الرضا(ع)، مشهد مقدس

چاپ اول: 1390

شمارگان: 3000 نسخه

216 ص ـ 64000ریال

كتاب حاضر افزون برمقدمه مؤلف و یادداشت محشّی، در دوفصل كلی و چند زیرشاخه و فهرست اعلام، به ترتیب زیر تنظیم و تدوین شده است:

فصل اول: حقوق تطبیقی، شامل مطالب زیر: كلیات (اجتماعی بودن انسان): مبانی به وجود آمدن قواعد حقوقی در جوامع بشری، انتقاد بر دو مكتب فوق و نظریه بینا بین، حقوق علم است یا فن؟، روش علمی و منطق حقوقی، مطالعات تطبیقی در قدیم، موانع پیشرفت حقوقی تطبیقی، جهات پیشرفت اخیر حقوق تطبیقی، موضوع مطالعات تطبیقی، نحوه‌ی مطالعات تطبیقی، هدف مطالعات تطبیقی، طرز كار در مطالعه‌ی تطبیقی، اخلاق و حقوق، اقتصاد در سیستم‌های حقوقی.

تقسیم‌بندی گروههای مختلف حقوقی: حقوق پیرو و پیشرو، حقوق نوشته و حقوق عرفی، تقسیم‌بندی سیستم‌های حقوقی برحسب تاریخ ایجاد، تقسیم‌بندی سیستم‌های حقوقی برحسب نژاد و ملیت، ارزش عملی حقوق تطبیقی، سیستم حقوق اسلام، دادرسی اهل ذمّه در حقوق اسلام، احوال شخصیه، مرز حكومت اسلامی، كاپیتولاسیون و تفاوت آن با دادرسی اهل ذمّه، رعایت قانون خارجی و محدودیت آن.

اخلاق حسنه و نظم عمومی: نظم عمومی، اصل آزادی عقود و محدودیت آن، فلسفه تقدم نظم عمومی و اخلاق حسنه، مفهوم نظم عمومی در حقوق داخلی، مفهوم نظم عمومی در روابط بین‌الملل، نظریه منسوب به پیله در مورد نظم عمومی، ایرادات بر نظریه پیله، نظریه من چینی در مورد نظم عمومی، نظم عمومی.

قلمرو نظم عمومی: فهرست قوانین نظم عمومی و بحث در این مورد، مبنای رعایت قانون خارجی و نظریه تشابه تمدن دو كشور به عنوان ضابطه نظم، نسبیت قلمرو نظم عمومی، مرجع تشخیص نظم عمومی، تعارض دو نظم عمومی.

اخلاق حسنه: قلمرو اخلاق حسنه، منشأ اخلاق حسنه، قرارداد مخالف با اخلاق حسنه.

حقوق تطبیقی و مجامع بین‌الملل: جامعه ملل و سازمان ملل، فهرست اسم سازمانهای بین‌المللی و هدف آنها.

دادگاههای بین‌المللی ـ منابع حقوقی مستند دادگاه لاهه: معاهدات بین‌المللی به عنوان مستند دادگاه لاهه، منابع استنتاجی دادگاه لاهه.

استفاده از حقوق تطبیقی برای تكامل حقوق داخلی (پیوند): چند مثال از پیوند مؤثر، چند مثال از پیوند غیرمؤثر، پیوند كلی (تقنینی)، پیوند كلی اولیه حقوق رم، پیوند كلی اولیه حقوق اسلام، پیوند ناپلئونی، پیوند تشكیل مستعمره، پیوند مستعمراتی، پیوند متصرّفی، پیوند تقلیدی (خاوری).

خانواده در نظامهای حقوقی معاصر: طبیعت غریزی ازدواج، ماهیّت اجتماعی ازدواج، ماهیّت حقوقی ازدواج، انتشار و علنی بودن ازدواج، سن ازدواج، بررسی و نقد مسئله‌ی سن ازدواج، حرمت (موانع) ازدواج، حرمتهای خاص حقوق اسلام و ایران، قصد و رضای طرفین در ازدواج، ازدواج مجنون، فرزندخواندگی، نسب نامشروع، تفاوت نسب مشروع و نامشروع، تعدّد زوجات، نكاح منقطع، روابط خارج از ازدواج، مسائل تشكیل واحد خانواده، رژیم مالی ازدواج در حقوق مغرب‌زمین و انواع آن، طرز انتخاب رژیم، وضعیت زن شوهردار، موارد انحلال نكاح، بطلان مطلق نكاح، بطلان نسبی در نكاح، موارد فسخ نكاح در حقوق ایران، طلاق در حقوق مسیحیت، ماهیّت حقوقی طلاق، طلاق در حقوق اسلام، طلاق در حقوق فرانسه.

فصل دوم: بررسی تطبیقی نظامهای حقوقی است و شامل سرفصل‌های زیر می‌شود:

سیستم حقوق رومانوژرمانیك: دوران قدیم در حقوق رومانوژرمانیك، دوران مقارن صلیبی، تجدید حقوق رُم دوران بعد از صلیبی، مكتب حقوق فطری و آثار آن، تقسیم‌بندی علم حقوق به عمومی و خصوصی و مبنای آن، دورانهای قبل از انقلاب كبیر فرانسه، پارلمان‌های فرانسه، دوران تدوین قوانین، سود و زیان تدوین، تقسیم‌بندی و نظریات حقوقی، پیدایش حقوق عمومی، بررسی وظیفه دولت و كنترل آن، نقش سه قوه مملكتی در سیستم رومانوژرمانیك، منابع حقوق در سیستم‌های حقوق نوشته، اول: قانون، سلسله مراتب قانون، مطابقت قانون عادی با قانون اساسی و كنترل آن، آیین‌نامه‌ها و نظامنامه‌ها، دوم: عرف، تشكیل تدریجی عرف، فرق عرف و مد، موافقین و مخالفین عرف، سوم: رویه‌‌ی قضایی، الزام یا عدم الزام اطاعت در رویه‌ی قضایی، چهارم: نظریات علمای حقوق، پنجم: اصول كلّی حقوقی.

نظام حقوقی كامن‌لاو انگلستان: نحوه‌ تشكیل حقوق انگلستان و مراحل آن، وجه اشتراك سیستم حقوق انگلستان و حقوق رومانوژرمانیك، دوران نرماندها، دادگاههای دوران نورماندها، ایجاد و تحوّل كامن‌لاو، انصاف در برابر كامن‌لاو، مرجع شكایت از دادگاه (رأی) كامن‌لاو، مبنای رأی مهردار، دستور انصاف و ضمانت اجرای آن، مواردی كه انصاف رفع نقص از كامن‌لاو كرده است، رقابت انصاف و كامن‌لاو و قطع این رقابت، خصوصیات تحوّل دوران جدید (قرن نوزدهم)، سازمان حقوق انگلستان، تقسم‌‌بندی‌ها و اصطلاحات، اهمّ تفاوت سیستم كامن‌لاو و رومانوژرمانیك، تقسیم‌بندی به انصاف و كامن‌لاو، تفاوتهای انصاف و كامن‌لاو، اهمّ قواعد انصاف، ادغام دادگاه كامن‌لاو و مراجع انصاف (اصلاحات اخیر)، تعریف تراست، نحوه‌ مالكیت تراستی، حقوق اشخاص ذینفع در تراستی، آثار انصاف، ماهیت و شكل (مبدأ و علّت تاریخی اهمّیت تشریفات دادرسی)، طرز فكر قاضی انگلیسی، كنترل دادگاههای قوهی قضائیه و تمام مراجع، قاطعیت محاكم، منابع حقوق در كامن‌لاو انگلستان و تفاوت آن با رومانوژرمانیك، سازمان قضایی انگلستان، طرز انتخاب قضات، استقلال قضات، نظارت كلّی قوه‌ی قضائیه، رعایت سابقه آرا قضایی، محدودیت تئوری و عملی در رعایت سابقه، آرای لازم‌ الرعایه، رابطه‌ قانون و رویّه‌ قضایی، برداشت قوه قضائیه از قانون، اصول كلی حقوقی و قانون، مقایسه‌ قواعد و اصول كلّی حقوقی در دو سیستم، مسئولیت مدنی (اصل كلّی)، وضعیت امروز و تحوّل قانون‌گذاری، عرف در حقوق انگلستان، عقل در سیستم فرانسه و انگلستان، دكترین، بررسی با سیستم فعلی حقوق ایران.

سیستم حقوق آمریكا: تاریخچه‌ مختصر تشكیل آمریكا، جهات تفوّق سیستم حقوقی كامن‌لاو در آمریكا، سازمان قضایی آمریكا، دادگاه‌های فدرال و ایالتی، تقسیم صلاحیت هر گروه دادگاه‌ها، انتخاب قضات، منابع حقوق آمریكا، صلاحیت فدرال و ایالتی در تصویب قانون، كنترل مطابقت قوانین عادی با حقوق اساسی، تعارض قوانین ایالتی، كامن‌لاو و ایالتی، تعارض قوانین ایالتی، كامن‌لاو و فدرال، تعارض قوانین، توسعه انصاف، رعایت سابقه قضایی، جریانهای وحدت‌جویی.

سیستم حقوق هندوستان: مبارزه مذهب برهمایی و بودایی و وضع بعدی هندوستان در، طبقات جامعه در مذهب برهمایی، اهداف زندگی در مذهب برهمایی، دوران تسلّط پادشاهان مسلمان بر هندوستان، دوران تسلّط كمپانی هند شرقی بر هندوستان، خلع ید از كمپانی و استعمار مستقیم، دو اثر عمده تسلّط انگلستان، دوران قانون‌گذاری، دوران استقلال، قانون اساسی، حقوق فدرال و ایالتی، صلاحیت قانون‌گذاری، كنترل مطابقت قانون عادی با قانون اساسی، جهات تشابه حقوق هندوستان با حقوق كامن‌لاو و انگلستان، جهات افتراق حقوق هندوستان با حقوق كامن‌لاو و انگلستان.

سیستم حقوق روسیه: تشكیل اولیه روسیه، دوران تسلّط مغول بر روسیه، شكست مغول و كسب استقلال، دوران پتركبیر و بعد از آن، مكتب ماركسیسم، حقوق روسیه سوسیالیستی، مالكیت خصوصی وسایل تولید و اولین تحوّل جامعه‌ بشری، اصول حقوق سوسیالیستی، آزادی عقیده، سه هدف اصلی نظام سوسیالیستی، منابع حقوقی، قانون، منابع حقوقی، رویه‌ قضایی، بررسی بعضی نهادها، مالكیت خصوصی، ارث، خانواده و تحوّل آن، حقوق جزا، هدف از مجازات.

سیستم حقوق اسلامی: دوران تشریع و مبانی اصلی اولیه حقوق اسلام، دوران تفسیر، مراحل و ادوار فقه در شیعه و سنّی، اجتهاد و تقلید در شیعه و سنّی، اجتهاد و تقلید، علل دور شدن كشورهای اسلامی از حقوق اسلامی، بیمه، بانكداری، اخلاق و حقوق اسلام، جهات تشابه و افتراق حقوق اسلامی و حقوق سوسیالیستی، جهات تشابه حقوق اسلام با حقوق نوشته، جهات تشابه حقوق اسلام با حقوق عرفی، تقسیم‌بندی‌های علم حقوق، وضع حقوق اسلام در تقسیم‌بندی حقوق به پیرو و پیشرو، نحوه‌ی ایجاد حقوق و نظر حقوق اسلام در مكتب تاریخی و مكتب فطری، منشأ حكومت و اطاعت مردم.

بررسی مسئولیت مدنی ازمنظرحقوق تطبیقی

بررسی مسئولیت مدنی از منظر حقوق تطبیقی

جبران ضرر معنوی در نظام های نوین حقوقی

از جمله موضوعات حقوقی مبتلا‌به در جوامع، مسئولیت مدنی است. اقسام مسئولیت و چگونگی جبران خسارت همیشه ذهن حقوق‌دانان و وکلا را به خود مشغول کرده است. اعاده وضع زیان‌دیده به حالت سابق از اهم وظایف قوه‌قضاییه است. چگونگی مواضع حقوقی نسبت به این موضوع نیازمند بررسی است. لذا گفت‌وگوی مفصلی را با دکتر پرویز نوین، استاد دانشگاه و متخصص در زمینه حقوق تطبیقی کرده‌ایم که قسمت اول آن در پی خواهد آمد.

شما سال‌ها است که به تدریس حقوق مدنی اشتغال دارید و در این زمینه کتاب‌هایی را برای حقوق مدنی 3، مدنی 6، مدنی 7 و مدنی 8 نوشته‌اید. اما ما اطلاع پیدا کردیم که شما یکی دو سالی است که در زمینه حقوق تطبیقی فعالیت زیادی را شروع کرده‌اید و در این زمینه کتاب‌هایی را نیز منتشر کرده‌اید، مانند حقوق مدنی تطبیقی، حقوق اداری تطبیقی و مسئولیت مدنی تطبیقی. علت توجه شما به حقوق تطبیقی چیست؟
شما می‌دانید که ما حدودا از سال 1300، قانون‌نویسی را شروع کرده‌ایم. به طورکلی در برخی از زمینه‌ها نظیر حقوق جزا، حقوق مدنی و تجارت پیشرفت داشته‌ایم، ولی در حقوق عمومی پیشرفت زیادی نداشته‌ایم. در طی این 90 سال ما بیشتر به حقوق داخلی توجه کرده‌ایم. حال که به سال 1390 رسیدیم، می‌بینیم که در طی 90 سال گذشته، جهان به خصوص در زمینه مسایل حقوق اجتماعی و حقوقی دچار تغییرات خیلی عمیق و شگرفی شده است، نظیر حقوق بشر. ولی ما در زمینه مسایل حقوق تطبیقی کار زیادی نکرده‌ایم و جای آن به خصوص در زمینه‌هایی نظیر مسئولیت مدنی در کشور ما بسیار خالی است. ما در این مورد همان قانون مدنی و قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 را داریم و می‌توان گفت که تقریبا در زمینه حقوق اداری و عمومی جز در سطح یکی دو کتاب، آن‌ هم به طور کلی، کاری انجام نشده است.از این جهت من فکر کردم که شاید الان موقع آن رسیده است که ما یک دریچه رو به جهان باز کنیم و ببینیم که در جامعه بین‌المللی، چه تحولاتی رخ داده است؟ چه نهادهایی به وجود آمده‌اند؟ برای چه به وجود آمده‌اند و می‌خواهند چه خلاءهایی را پر کنند و درنهایت می‌خواهند چه نیازهایی را برآورده کنند؟ ما در آغاز قرن 21 هستیم. این مفاهیم مربوط به قرون 19 و 20 میلادی است و جامعه بشری نیز با امتیازات خیلی جدید روبرو شده است.
به عنوان مثال، قانون مدنی کشور فرانسه حدود 2500 ماده دارد و بیشتر از چند هزار اصلاحیه بر آن مواد وارد شده است. علت وجود چنین اصلاحیه‌هایی، مطرح شدن نیازهای جدید است و باید به نیازهای جدید بشری در جوامع مختلف پاسخ داده شود. به این ترتیب روی سیستم‌های مختلف کشورهای جهان کار کردم تا ببینم آنها چه کرده‌اند؟ آیا ایده‌های آنها به درد ما می‌خورد یا برعکس ایده‌های ما به درد آنها می‌خورد؟ با توجه به این‌که مساله ارتباطات، یک مساله بسیار سریعی شده است، ما نمی‌توانیم از تحولات دنیا دور بمانیم. ارتباطات نظیر تلفن، موبایل، اینترنت، کامپیوتر و نظایر آنها ما را وادار می‌کند که با جامعه جهانی در ارتباط باشیم. از این جهت من دیدم و مطالعه کردم که در زمینه حقوق جزا، حقوق مدنی و حقوق تجارت و ثبت، کارهای زیادی صورت گرفته و کتاب‌های بسیار ارزشمندی نوشته شده است، ولی در زمینه حقوق تطبیقی، جز چند مقاله، کار قابل توجهی صورت نگرفته است. به این منظور سعی شد تا مسایل جدید قرن 21 که در جوامع دیگر مطرح است را پیشنهاد و ارایه کنم تا این خلاء به نحوی برطرف شود.

قلمروی کار شما در حقوق تطبیقی کجا است؟
همان‌طور که می‌دانید ما در حال حاضر بعد از فروپاشی اتحاد جماهیر شوروی، کماکان در جامعه‌ بین‌الملل دو سیستم بزرگ حقوقی داریم. یکی خانواده و جامعه حقوقی رومی و ژرمنی‌ است که نظام حقوقی ما شعبه‌ای از آن نظام است، زیرا متاثر از حقوق مدنی و حقوق تعهدات کشور فرانسه هستیم. همچنین متاثر از حقوق تعهدات کشور سوییس هستیم. در نهایت از قانون اساسی بلژیک هم تاثیر گرفته‌ایم. سیستم حقوقی دیگری نیز تحت عنوان حقوق آنگلوساکسون داریم. نظام حقوقی آنگلوساکسون خود از سه بخش عمده تشکیل شده است. یک ستون حقوقی به نام «کامن‌لا» است. یک ستون حقوقی دیگر عبارت است از «اکیوتی‌لا» یا «حقوق انصاف». درنهایت آخرین نظام حقوقی در این بخش مصوبات پارلمان است که به آن «statute» می‌گویند.این سه ستون در کشورهای حقوقی آنگلوساکسون نظیر آمریکا، انگلستان، نیوزلند، استرالیا، آفریقای جنوبی، پاکستان، مالزی، کانادا، هند و تمام سواحل شرقی آفریقا که جمعا 27 کشور می‌شوند، ساری و جاری است. با توجه به وسعت و دامنه این 2 نظام حقوق که یکی مربوط به اروپای غربی به انضمام جمهوری اسلامی ایران و ژاپن است و دیگری هم خانواده حقوقی آنگلوساکسون، قلمروی کار من چه در موضوعات حقوق عمومی و چه در موضوعات حقوق خصوصی عبارت است از کشورهای ایران، فرانسه و انگلستان. کشور فرانسه به عنوان مادر در نظام حقوقی رومی و ژرمنی با توجه به مجموعه قوانینی کد ناپلئون‌. انگلستان به عنوان مادر در نظام حقوقی آنگلوساکسون و کشور ایران به عنوان یک مقایسه تطبیقی است. قلمروی کار من، این سه کشور است.

منابع شما در این زمینه چیست؟
بیشتر منابع من مربوط است به حقوق اساسی و حقوق مدنی کشور فرانسه و حقوق آنگلوساکسون و کشور ایران که حالت تطبیقی دارد. یعنی منابع کار من در این سه حوزه است، ولی قسمت عمده ماخذی که با آن کار می‌کنم، انتشارات سال‌های 2010 و 2011 میلادی دانشگاه آکسفورد در کشور انگلستان و سایر موسسات پژوهشی است. یعنی در حقیقت از آثاری که در کشور فرانسه هم به زبان انگلیسی ترجمه شده است، استفاده می‌کنم.

با توجه به این‌كه تفاوت و تمییز مسوولیت قراردادی از ضمان قهری گاه دشوار است، مهم‌ترین تفاوت مسوولیت قراردادی با ضمان قهری در چیست؟
تفاوت مسئولیت مدنی و مسئولیت قراردادی با شرایطی که درحال حاضر و در زمان حاضر در اختیار داریم، حقوق‌دانان اغلب، متفق‌القول هستند که مسئولیت قراردادی، در واقع مسئولیت‌ها و تعهداتی است که ناشی از یک قرارداد است. حال این نوع قرارداد به اشکال مختلف می تواند وجود داشته باشد. یعنی می‌تواند شفاهی، کتبی و ضمنی باشد. برعکس مسئولیت مدنی ناشی از یک قرارداد نیست، اعم از این‌که صریح یا ضمنی باشد. این نوع از مسئولیت، احکام و قواعد خود را از قانون اقتباس می‌کند. به این ترتیب ما یک قلمرو داریم که به حقوق تعهدات و مسئولیت در قرارداد یا رژیم عمومی و کلی در قراردادها برمی‌گردد که آن‌جا یک نوع از مسئولیت‌هایی ایجاد می‌شود. مثل عقود معین در نظام حقوقی ما. یک‌سری از موضوعات هم جزو آن دسته از مسئولیت‌های مدنی است که تعهدات و مسئولیت‌های خود را از حکم قانون می‌گیرد. در این زمینه باید گفت که چه به طور صریح و چه به طور ضمنی نباید قراردادی وجود داشته باشد. این وجه تمایزی است که درحال حاضرروی آن متفق‌القول هستند. یکی از آنها حکم قانون است و دیگری مفاد مندرج در یک قرارداد است.

مفهوم و اقسام ضرر با نگاهی به حقوق تطبیقی كدام‌اند؟
در پاسخ به سوال شما می‌توان گفت که اقسام ضرر را کم و بیش در نظام حقوقی رومی و ژرمنی به یک شکل مطرح بوده است. ضرر می‌تواند مادی یا معنوی باشد. همچنین ضرر می‌تواند نقض یک حق باشد. حال یک مساله جدیدی وجود دارد مبنی بر این‌که حق به هر صورتی که نقض شود، هر کدام اشکال مختلف خسارت هستند که برای جبران هر کدام از آنها راه‌حل‌هایی در نظام‌های حقوقی مختلف در نظر گرفته شده است. نظیر حقوق بشر، حقوق شهروندی، حق سرقفلی، حق مالکیت، حق تالیف و تصنیف و اختراع.

برای تحقق مسئولیت‌ها از بابت خسارات مورد اشاره شما چه شرایطی باید وجود داشته باشد؟
در زمینه شروط تحقق این نوع از مسئولیت‌ها باید بگویم که این شرایط به این صورت است که کشورهای مختلف، سیستم‌های مختلفی را انتخاب می‌کنند. به عنوان مثال در کشور جمهوری اسلامی ایران، به طور کلی زمانی که خواهان یک دعوی، خساراتی را مطالبه می‌کند، اولا باید در این زمینه ثابت شود که در واقع یک ضرری به آن شخص اعم از مادی و یا معنوی وارد شده است. یا به حق، اعتبار یا حیثیت شخص موصوف خدشه وارد شده است. شرط دیگری هم مطرح است. این شرط عبارت از این است که باید یک فعل زیانبار هم از ناحیه مرتکب وجود داشته باشد.شرط سوم از شرایط لازم برای تحقق مسئولیت آن است که باید میان فعل زیانبار گفته‌شده از یک طرف و ضرر وارد شده به شخص از طرف دیگر یک رابطه علیت یا رابطه سببیت وجود داشته باشد. اگر اینها تحقق پیدا کرد، حال شما می‌توانید به عنوان شاکی، خواهان یا مدعی در مراجع قضایی صالح دعوای خود را اقامه کنید. اما کشورهای مختلف جهان با سیستم‌های حقوقی گوناگون خود، برای این رابطه علیت یا سببیت گفته‌شده و به اصطلاح گرفتن هر نوع خسارتی، عناصر مختلفی را در نظر می‌گیرند. به عنوان مثال کشورهای فرانسه و جمهوری اسلامی ایران خیلی به عنصر تقصیر پایند هستند، اما کشورهای دیگر عوامل دیگری را نیز مدنظر قرار می‌دهند.

موضع کشورهای ملحق به نظام حقوقی آنگلوساکسون در این زمینه چیست؟
نظام حقوقی آنگلوساکسون خیلی پای‌بند عنصر تقصیر نیست و معتقد است که بار سنگینی بر دوش عنصر تقصیر از طرف نظام حقوقی رومی و ژرمنی گذاشته شده است، بدون آن‌که اصلا عنصر تقصیر به درستی تعریف شده باشد. این نوع سیستم حقوقی معتقد است که سیستم حقوقی رومی و ژرمنی را نمی‌تواند عنصر تقصیر را به طور کامل تعریف کند تا حقوق‌دانان فرانسوی و ایرانی روی آن متفق‌القول باشند. آنها معتقد هستند که در بسیاری از موارد حتی اگر ضرری به کسی وارد شود و کسی مقصر نباشد یا در واقع در شناسایی مقصر ناتوان باشیم، تکلیف زیان‌دیده چیست؟ به همین جهت نظام حقوقی آنگلوساکسون شرایط خاص خود را مطرح می‌کند و می‌گوید که ما هر پدیده‌ای را از نظر مسئولیت مدنی و شرایط و اوضاع و احوال خودش بررسی می‌کنیم و برای عدم رعایت دقت، مراقبت و مسامحه استانداردهای جداگانه‌ای را در نظر می‌گیرند.

قاعده دارا شدن غیر عادلانه در حقوق ایران و کامن لا

قاعده دارا شدن غیر عادلانه در حقوق ایران و کامن لا

نوشتۀ : دکتر عبدالحمید مرتضوی (عضو هیأت علمی دانشگاه) و حسن ابراهیمی (وکیل پایه یک دادگستری و کارشناس ارشد حقوق خصوصی)

چكیده: در همه نظام‌های حقوقی دنیا، هرکس باید از حاصل دسترنج خود استفاده نماید و هیچ كس حق ندارد بدون سبب قانونی، از مال یا كار دیگری بهره ببرد.

در نظام حقوقی ایران قاعده كلی جلوگیری از دارا شدن غیر‌عادلانه به صراحت مورد پذیرش قرار نگرفته است، ولی به خاطر پذیرش مبنای این قاعده در مواد متعددی از قانون مدنی می‌توان گفت این قاعده در حقوق ایران یك اصل كلی حقوقی می‌باشد و در صورتی که روش خاصی جهت جبران خسارت در دسترس نباشد قابل استناد است.

در حقوق كامن لا، دارا شدن غیر‌عادلانه به عنوان منبع تعهد، در كنار قرارداد و مسئولیت مدنی قرار گرفته است و در این نظام حقوقی اجرای قاعده یاد شده تمام مواردی را كه شخصی به زبان دیگری دارا می‌شود در بر می‌گیرد.

كلید واژگان: دارا شدن غیر‌عادلانه، بدون سبب، تعهد، مسئولیت مدنی، استرداد

مقدمه

اصولاً قاعده دارا شدن غیر عادلانه به این منظور پیش بینی شده است که از استفاده بلا جهت یا دارا شدن افراد، بدون جهت قانونی یا علت قراردادی به زیان افراد دیگر جلوگیری به عمل آید؛ بنابراین فردی که دسترسی به مبنای حقوقی از قبیل قرارداد و سند تعهد آور ندارد می‌تواند با طرح ادعا بر این اساس، زیان خود را جبران کند و یا از ثمره کار خود که بدون اجرت مانده است ، بهره‌مند گردد. بر این اساس در نظام حقوقی اسلام، خداوند متعال در قرآن كریم، دارا شدن غیر‌عادلانه و بدون سبب مشروع را نهی كرده است (لا تأكلوا اموالكم بینكم بالباطل) و از این طریق دارا شدن غیر‌عادلانه و من غیر حق جلوگیری نموده است. در قانون مدنی ایران قاعده كلی جلوگیری از دارا شدن غیر‌عادلانه به صراحت مورد پذیرش قرار نگرفته است اما مبنای انشاء مواد متعددی از قانون مدنی جلوگیری از دارا شدن غیر‌عادلانه می‌باشد و در این مقاله سعی بر این است كه بررسی شود آیا این قاعده در حقوق ایران پذیرفته شده است یا خیر و دیگر اینكه آیا نیاز به وجود این قاعده احساس می‌گردد؟ كه این امر در گرو یافتن پاسخ دو مسئله می‌باشد:

1 آیا قاعده دارا شدن غیر‌عادلانه یك قاعده اصلی و مستقل می‌باشد؟

2 منظور از غیر‌عادلانه چیست؟

با مشخص شدن استقلال قاعده، می‌توان برای آن قلمرو و آثاری در نظر گرفت و دیگر اینكه : شناخت دقیق مفهوم غیر‌عادلانه به منزله شناخت قاعده و تمایز آن از قواعد اخلاقی محض می‌باشد.

در حقوق کامن لا دارا شدن غیر‌عادلانه به صراحت پذیرفته شده است و در این نظام حقوقی اگر شخصی از طریق قرارداد یا مسئولیت مدنی نتواند به حق خود برسد می‌توان با طرح دعوی دارا شدن غیر‌عادلانه، استرداد آنچه را كه خوانده به صورت نا‌عادلانه و به زیان وی به دست آورده، بخواهد و همان‌گونه كه فوقاً بیان شده بررسی اصلی یا فرعی بودن این قاعده در حقوق کامن لا از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است. لذا در سه فصل به ارائه مطالب می‌پردازیم؛ در فصل اول كلیات قاعده دارا‌ شدن غیر‌عادلانه را ارائه می‌دهیم در فصل دوم به بررسی مبنای قاعده می‌پردازیم و در فصل سوم نیز بیان آثار قاعده را در دستور كار قرار می‌دهیم.

فصل اول – كلیات

گفتار اول – تاریخچه قاعده دارا شدن غیر‌عادلانه

در آیات متعددی از قرآن كریم، ‌دارا شدن غیر‌عادلانه مورد نهی شارع قرار گرفته است و از قاعده دارا شدن غیر‌عادلانه با عنوان «اكل مال به باطل» یاد شده است؛ از جمله اینكه در آیه 29 سوره نساء مقرر گردیده است: یا ایها الذین آمنوا لا تأکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم و لا تقتلوا انفسکم ان الله کان بکم رحیما «ای كسانی كه ایمان آورده‌اید اموال یكدیگر را به ناحق نخورید مگر آنچه تجارتی باشد كه هر دو به آن رضایت داده باشید و یكدیگر را مكشید هر آیینه خداوند با شما مهربان است.»

در حقوق ایران قاعده كلی جلوگیری از دارا شدن غیر‌عادلانه به صراحت مورد اشاره قرار نگرفته است اما مبنای بسیاری از مواد قانون مدنی، منع دارا شدن غیر‌عادلانه است كه این امر بیانگر توجه قانون‌گذار ایران به اهمیت جلوگیری از دارا شدن غیر‌عادلانه می‌باشد. قانون‌گذار در ماده 307 قانون مدنی موجبات ضمان قهری را شمارش نموده است: « 1- غصب و آنچه در حكم غصب است. 2- اتلاف. 3- تسبیب. 4- استیفا» ولی به هیچ وجه به قاعده دارا شدن غیر‌عادلانه اشاره‌ای نشده است. با نگاهی گذرا به مواد قانون مدنی ایران روشن می‌گردد كه قانون‌گذار ایران تا حد امكان با بهره‌گیری از فقه اسلام و حقوق فرانسه، نهادهای خاصی را به منظور از جلوگیری از دارا شدن غیر‌عادلانه تأسیس نموده است از جمله در ماده 387 قانون مدنی، به لحاظ اینكه مشتری در مقابل ثمنی كه داده چیزی دریافت نكرده، تلف مبیع قبل از قبض را، موجب انفساخ بیع و استرداد ثمن به مشتری، دانسته است و بایع، به لحاظ دارا شدن غیر‌عادلانه ملزم به استرداد ثمن است. همچنین قانون‌گذار در مواد 390 الی 393 قانون مدنی در صورت مستحق للغیر درآمدن مبیع، چون مبیع به مشتری منتقل نگردیده، حكم به استرداد ثمن به مشتری داده و دلیل حكم این است که پرداخت ثمن به بایع بدون جهت و ناعادلانه می‌باشد.

قانون‌گذار ایران در مواد 301 الی 305 و 336 و 337 قانون مدنی و مواد پراكنده دیگری مانند ماده 319 قانون تجارت، قاعده دارا شدن غیر عادلانه را پذیرفته است اما به لحاظ شباهت این مواد با قاعده ضمان ید، كمتر به قاعده دارا شدن غیر‌عادلانه کرده است و لذا بیشتر اشخاصی كه در عمل با حقوق در ارتباط می‌باشند از جمله قضات و وکلا و حتی حقوقدانان (ره پیک؛ 1376، 20) این مواد را بر مبنای قاعده ضمان ید و قواعد غصب تفسیر می‌كنند.

بنابراین با توجه به مواردی که ذكر شد، باید گفت كه قانون مدنی در این مواد، قاعده دارا شدن غیر عادلانه را مورد پذیرش قرار داده و در قوانین دیگری به این قاعده تأكید نموده كه ذیلاً مورد شرح قرار می‌گیرد:

به موجب اصل 47 قانون اساسی «مالكیت شخصی كه از راه مشروع باشد، محترم است و ضوابط آن را قانون معین می‌كند.» و همچنین برابر اصـل 49 قانون اساسـی «دولت مـوظف است ثروت‌های ... غـیر مـشروع را گرفته و به صاحب حق، رد كند ...» و به موجب ماده 319 قانون تجارت «اگر وجه برات یا، فته طلب را نتوان به وسیله حصول مرور زمان پنج ساله مطالبه كرد، دارنده برات یا، فته طلب یا چك می‌توان تا حصول مرور زمان اموال منقول وجه آن را از كسی كه به ضرر او استفاده بلاجهت كرده است مطالبه نماید.»

در حقوق کامن لا در ابتدا قاعده كلی جلوگیری از دارا شدن غیر عادلانه وجود نداشت. در قرون وسطی، ژوستینین محل‌های خاصی جهت جلوگیری از دارا شدن غیر‌عادلانه ارائه داد (Gallo; 1992, 438) . شیوه‌های تعرفه شده از سوی وی، هر كدام به گونه‌ای از دارا شدن غیر عادلانه جلوگیری می‌نماید. سه راه جبران ارائه شده توسط او را ذیلاً اشاره می‌نماییم:

1- Condictio اولین مورد است و كاربرد آن بدین ترتیب بود كه به موجب آن شخصی كه به اشتباه پولی به دیگری پرداخت كرده و یا كالایی برای وی ارسال داشته را قادر می‌ساخت كه پول یا كالا را پس بگیرد. (Ibid)

2- negotirum gestio دومین مورد بود كه در ارتباط نزدیك با وكالت شكل گرفت و به موجب آن، شخصی كه در شرایط اضطراری به خاطر منفعت دیگری عملی را انجام می‌داد بدون اینكه اذن قبلی داشته باشد به خاطر این اقدام نوع دوستانه، مستحق اجرت بود. (Ibid)

3- de in rem verso سومین مورد بود كه به موجب آن پدر خانواده كه در نتیجه انعقاد قرارداد اشخاص صغیر تحت ولایتش با اشخاص ثالث دارا می‌شد ملزم به استرداد آنچه دریافت داشته می‌شد. (Ibid)

بعداً این سه روش به تدریج به گونه‌ای با یكدیگر ادغام شدند و به سایر كشورهای اروپایی و سیستم حقوقی کامن لا را پیدا كردند.

حقوق‌دانان کامن لا در پی یافتن شیوه‌هایی جامع جهت جلوگیری از دارا شدن غیر عادلانه بوده‌اند در این راستا لرد منسفیلد (Lord Mansfield) اولین كسی است كه بر مبنای انصاف و شبه قرارداد، قاعده جلوگیری از دارا شدن غیر عادلانه را ارائه داد و برای جلوگیری از دارا شدن غیر عادلانه بیان داشت: «این غیر معقول است كه خوانده، سود را ضبط كند جایی كه خواهان، انصافاً و وجداناً مستحق آن است» (MCR.C.; 1936, 684) وی معتقد بود زمانی که شخصی به طور غیر عادلانه به زبان دیگری دارا شده باشد، عدالت و انصاف وجود یك قرارداد فرضی بین طرفین را محقق می‌داند و بر مبنای آن شخصی كه به صورت غیر عادلانه دارا شده است مكلف به استرداد می‌باشد. (Ibid)

در حال حاضر قاعده دارا شدن غیر عادلانه در حقوق کامن لا تحت عنوان دارا شدن غیر عادلانه (Unjust enrichment) و دعاوی استرداد (Restitution) مورد پذیرش قرار گرفته است. (M. smith; 2006, 434)

اصطلاح دیگری كه در مورد دارا شدن غیر عادلانه در حقوق کامن لا بكار می‌رود: quantum meruit است این اصطلاح در لغت به معنی «تا اندازه‌ای كه سزاوار است» آمده است (در حقوق ایران معادل اجرت المثل معنی می دهد)و به موجب آن كسی كه از كار یا مال دیگری استفاده می‌نماید نباید از این راه به طور غیر عادلانه دارا شود در این شرایط، حقوق، تعهدی به پرداخت یك مبلغ معقول در ازای كار یا مال دریافت شده ایجاد می‌كند حتی اگر قرارداد خاص در این زمینه وجود نداشته باشد (صفایی؛ 1375، 371)

گفتار دوم: عناصر دارا شدن غیر عادلانه

مبحث اول: عنصر مادی قاعده

1- افزایش دارائی خوانده

تا زمانی كه شخصی دارا نشده باشد، دارا شدن غیر عادلانه نیز محقق نمی‌شود؛ هر چند از دارائی طرف مقابل نیز كاسته شود، زیرا عمل اخیر بیشتر منطبق با مسئولیت مدنی می‌باشد و دارا شدن گاهی ممکن است به صورت افزایش دارایی و گاهی به صورت کاهش هزینه‌ها و منتفع شدن شخص از امری معنوی قابل تقویم به پول باشد.

حقوق‌دانان ایران و نویسندگان حقوقی در این باره می گویند: «شخصی كه نفعی قابل ارزیابی به پول ببرد دارا شده است؛ خواه این نفع مقداری پول و ارزش مالی باشد یا نفع معنوی و ناشی از كار دیگری.» (كاتوزیان؛ 1383، 140)

بنابراین این شرط در حقوق ایران از شرایط اساسی اجرای قاعده محسوب می‌شود.

در حقوق کامن لا دارا شدن غیر‌عادلانه در استرداد متبلور می‌شود اما همیشه استرداد، متكی بر دارا شدن غیر عادلانه نیست، زیرا ممكن است دلیل استرداد، مسئولیت مدنی باشد. (J.Edelman; 2001, 1869-1875)

مواردی كه شخصی از مال، عمل یا هزینه دیگری در کامن لا دارا می‌شود به شرح ذیل طبقه بندی شده است:

1- خوانده، پول دریافت كرده باشد.‌

2- خوانده، مال با ارزش پولی دریافت كرده باشد.

3- خوانده از ضرر و هزینه‌هایی كه به صورت دیگری متحمل می‌گردد،‌ رها شده باشد.

4- مال خوانده ارزش بیشتری پیدا كرده باشد.

5- خدمات به خوانده ارائه شده باشد. (Ferdinal Locher; 2002, 5)

بنابراین توجه به موارد دارا شدن در کامن لا ، روشن می‌کند كه در نظام حقوقی مزبور، دارا شدن اعم از دریافت پول، پرداخت مال (با ارزش پولی)، ارزش افزوده اموال، ارائه خدمات و رهایی از هزینه‌ها می‌باشد و تقریباً تمام موارد دارا شدن را در بر می‌گیرد. و در باره دارا شدن، شخص زمانی دارا شده، محسوب می‌شود كه یك منفعت قانونی متعلق به دیگری را به دست آورده باشد نه اینكه الزاماً ارزش مادی به دارایی خوانده افزوده شده باشد. Gallo, op. cit., (437)

باید گفت نفع در حقوق کامن لا كه مبنای استرداد در دارا شدن غیر عادلانه است زمانی مصداق پیدا می‌كند كه مالی به اموال خوانده اضافه شده یا اموال وی ارزش پیدا نموده است و دیگر این که عمل و كار خواسته شده انجام شده باشد و بعضی از حقوق‌دانان کامن لا بیان داشته‌اند: «نبود درخواست قبلی یا پذیرش بعدی، آشكارا از استرداد جلوگیری می‌كند.»(Ibid)

2- كاهش دارایی خواهان

در حقوق ایران به صرف این که شخصی دارا شده باشد نمی‌توان عنوان داشت كه دارا شدن غیر عادلانه محقق شده است حتی اگر از اقدام شخص دیگری باشد. بنابراین زمانی می‌توان گفت كه دارا شدن غیر عادلانه است كه به ضرر یك طرف و به نفع طرف دیگر باشد.

برخی از حقوق‌دانان ایران بیان داشته‌اند: «مقصود از كاهش دارایی از دست رفتن مال، ارزش مالی، كاری و یا ایجاد هزینه به ناحق است كه بر دارایی دیگری افزوده می‌شود. با وجود این هر گاه شخصی برای حفظ منافع خویش یا دفع ضرر از خود اقدامی كند و دیگری از آن منتفع گردد نمی‌تواند از منتفع اجرت كار خود را بخواهد.» (قاسم زاده؛ 1387، 236)

در خصوص كاهش دارایی حقوقدانان گویند : «آنچه خواهان از دست می‌دهد ممكن است مال معین یا مقداری ارزش مالی یا به هدر رفتن كاری باشد كه برای خوانده ایجاد ارزش كرده است و یا تحمل هزینه‌ای كه به ناحق بر او تحمیل شده باشد.» کاتوزیان، همان (216) با توجه به این بند در حقوق ایران دارا شدن شخص اگر از زیان دیگری حاصل نشود مشمول قاعده دارا شدن غیرعادلانه نخواهد بود.

در حقوق کامن لا آمده است «شخصی كه به طور غیر عادلانه و به زیان دیگری دارا شده ملزم به جایگزینی آنچه كه به دست آورده می‌باشد» و «دارا شدن غیر عادلانه یك اصل و دكترین است كه بر اساس آن نباید به هیچ كس اجازه داده شود به زیان دیگری بر خلاف انصاف به دارائی خود بیفزاید و یا اینكه نفعی را به دست آورد.»(شیرازی؛ 1365، 5) و در مورد كاهش منافع خواهان اظهار شده است: «وقتی كه خوانده یك سود از مخارج خواهان دریافت می‌كند ضروری است كه متقابلاً كاهش منافع خواهان را داشته باشد. منافع خواهان به یك اندازه معین كاهش خواهد یافت در مورد خوانده به همان اندازه افزایش می‌یابد.»(Mcr. Op. cit., )683

با توجه به آنچه گفته شد، مشخص می‌گردد كه در حقوق کامن لا نیز می‌بایست كاهش دارایی خواهان مورد توجه قرار گیرد و افزایش دارایی خوانده صرفاً نمی‌تواند مبنای استرداد قرار گیرد.

3- رابطه سببیت بین دارا شدن و كاهش دارایی

دارا شدن زمانی غیر عادلانه محسوب می‌شود كه در نتیجه كاهش دارایی خواهان باشد و رابطه مستقیمی بین كاهش دارایی خواهان و افزایش دارایی خوانده موجود باشد و دكترین حقوق گوید: «مدعی باید ثابت كند غنای ایجاد شده از فقر او به دست آمده، یا به بیان دیگر ارزش تحصیل شده به او تعلق دارد و به ناحق انتقال یافته» کاتوزیان، «همان»، (218) بنابراین اگر به دارایی خوانده افزوده شود، بدون اینکه از دارایی خواهان کسر شده باشد این مورد مشمول قاعده دارا شدن غیر عادلانه قرار نمی‌گیرد.

در حقوق کامن لا مستقیماً به این شرط از قاعده دارا شدن غیر عادلانه پرداخته نشده و آن را به عنوان یكی از عناصر قاعده دارا شدن غیر عادلانه مورد تجزیه و تحلیل قرار نداده است و اما با بررسی عقاید و نظریات حقوق‌دانان کامن لا این نتیجه حاصل می‌گردد كه رابطه بین دارا شدن یك طرف و كاهش دارایی طرف دیگر نیز شرط اجرای قاعده دارا شدن غیر عادلانه می‌باشد چرا كه در این خصوص در حقوق کامن لا آمده است: «وقتی كه خوانده سودی از مخارج خواهان دریافت می‌کند ضروری است که متقابلاً كاهش منافع خواهان را داشته باشد، منافع خواهان به یك اندازه معین كاهش خواهد داشت در مورد خوانده به همان اندازه افزایش می‌یابد. MCR.C op.cit., (683)، »استرداد زمانی است كه ضرری دارا شده و دیگری فقیر شده باشد. Gallo op. cit., (436)

بنابراین توجه به این موارد، وجود این شرط در دعاوی دارا شدن غیر عادلانه و به تبع آن استرداد ضروری است.

مبحث دوم – عنصر حقوقی دارا شدن

در این مبحث به بررسی عنصر حقوقی دارا شدن غیر عادلانه می‌پردازیم كه عبارتند از فقدان سبب برای دارا شدن، تقصیر خواهان و نبود نفع برای او.

1- فقدان سبب برای دارا شدن

سبب باعث می‌شود تا دارایی طرف دیگر توجیه شود. و آن به یک كفه ترازو می‌ماند كه دارا شدن طرف دیگر را می‌توان بر مبنای آن عادلانه یا غیر عادلانه دانست. باید گفت سبب عواملی هستند كه تعامل بین دو دارایی را توجیه می‌كنند كه با نگاهی گذرا به قانون مدنی می‌توان به شرح ذیل بیان نمود. قرارداد، اذن مالك و یا یك قاعده حقوقی كه آن را توجیه كند بنابراین برای این که دارا شدن فرد مشروع و قابل حمایت باشد باید منبع و مستندی وجود داشته باشد و الا دارا شدن بدون جهت محسوب می‌شود و چون تمام اسباب انتقال دارایی به وسیله قانون‌گذار مشخص و بیان گردیده می‌توان گفت دارا شدن، زمانی بدون سبب و ناعادلانه محسوب می‌شود كه بدون مجوز قانونی می‌باشد.

در حقوق کامن لا به فقدان سبب برای دارا شدن پرداخته نشده تنها عده معدودی از حقوق‌دانان به رویدادهای سببی مانند: رضایت به موجب مشروعیت دارا شدن می‌شود، پرداخته‌اند. (Jaffery; 2004, 1016) بنابراین بیشترین تمركز حقوق‌دانان کامن لا بر روی موارد استرداد است كه در آن بیشتر تكیه بر این بوده كه آیا خوانده با هزینه و درآمد خواهان دارا شده یا نه؟ و دیگر اینكه آیا دارا شدن خوانده غیر عادلانه می‌باشد یا خیر؟ كه بحث غیر عادلانه بودن و بحث‌هایی كه در باره آن مطرح گردیده به گونه‌ای است كه می‌توان موضوع سبب برای دارا شدن را از آن استنباط نمود.

«باید ثابت شود كه خوانده انصافاً و وجداناً مجوز نگهداری مواردی را كه دارا شده است،‌ ندارد» (Shervin; 2001, 2083)، «شخصی كه به طوری غیر عادلانه با هزینه دیگری دارا شده است مكلف به استرداد آنچه دارا شده به دیگری می‌باشد.» برخی از حقوق‌دانان در این زمینه بیان داشته‌اند : «دو فاکتور اساسی جهت اجرای قاعده دارا شدن غیر عادلانه وجود دارد اول : خوانده دارایی کسب شده ای بر اساس فعل غیر قانونی دارد دوم : خواهان انصافاً و وجداناً با توجه به قوانین ذاتاً منصفانه و عادلانه مستحق همان دارایی باشد»( MCR.C., op. cit., 684)

پیتر بریك حقوقدان انگلیسی اظهار می‌دارد: «قانون استرداد منحصراً در شروط هسته ای خویشی كه دارا شدن ناعادلانه تعریف می‌شود با این توصیف بدیهی است كه هیچ مسئولیتی نمی‌تواند در استرداد ثابت شود و به غیر از هر موردی كه بتوان آن را به دارا شدن غیر عادلانه ارجاع داد و اگر خوانده توسط مخارج خواهان، دارا شده و اگر دارا شدن ناعادلانه است، پس آن باید برگشت داده شود.» (Birks; 2001, 1771)

همان‌گونه كه بیان شد توجه به عقاید حقوقدانان کامن لا این امر را اثبات می‌كند كه در حقوق کامن لا بیشترین توجه معطوف به این شده كه آیا دارا شدن غیر عادلانه است كه در این موارد بررسی سبب دارا شدن مستتر است. چرا كه اگر دارا شدن از شیوه‌ها و منابع موجود در قانون حاصل شده مشروع و قانونی و در غیر این صورت غیر عادلانه می‌باشد. بنابراین مشخص می‌گردد واژه غیر عادلانه در حقوق کامن لا قلمرو خیلی وسیعی دارد و هر چیز كه خلاف انصاف، قانون، عدالت و حق باشد را بر می‌گیرد.

2- تقصیر خواهان و نبود نفع برای او

در حقوق ایران اگر شخصی دست به اقدامی بزند یا اموال خود را اداره نماید و از این طریق سودی عاید دیگران شود این دارا شدن قابل مطالبه نمی‌باشد. همچنین در صورتی که خواهان، مرتكب تقصیر شود و از این طریق سودی به دیگران برسد این دارا شدن قابل مطالبه نمی‌باشد به عنوان مثال: شخصی قرار بوده منزل معینی را رنگ آمیزی نماید به اشتباه منزل دیگری را رنگ آمیزی نماید و از این طریق شخص دیگری منتفع گردد.

دلیل این که تقصیر زیان دیده مانع از مراجعه او به شخصی كه دارا شده می‌شود این است كه تقصیر زیان‌دیده رابطه بین فزونی و كاستی را از بین می‌برد و زیان‌دیده مقصر نمی‌تواند به استناد افزایش دارایی دیگری چیزی از او بخواهد. در فقه اسلام یكی از مسقطات ضمان، قاعده اقدام می‌باشد بنابراین اگر كسی به زیان‌ خودش اقدام نماید كسی مسئول خسارت وارده بر شخصی نمی‌باشد لذا در صورتی که خود خواهان مقصر بوده و باعث افزایش دارایی خوانده شده است این دارا شدن قابل مطالبه نمی‌باشد و قانون‌گذار نیز در ماده 314 قانون مدنی این امر را پذیرفته و مقرر داشته است «اگر در نتیجه عمل غاصب قیمت مال مغصوب زیاد شود غاصب حق مطالبه زیادی را نخواهد داشت، مگر این که آن زیادتی عین باشد که در این صورت عین زاید متعلق به خود غاصب می‌باشد.»

در حقوق کامن لا اگر خواهان اقداماتی را انجام دهد كه موجب دارا شدن خوانده گردد و این اقدامات توسط خوانده درخواست نشده باشد یا بعداً مورد تأیید وی قرار نگیرد دعوی استرداد خواهان پذیرفته نمی‌شود.( Gallo, op.cit. 432)

موضوع دیگری كه در حقوق کامن لا موجب می‌گردد تا دارا شدن خوانده از شمول دارا شدن غیر عادلانه خارج گردد و نتوان دعوای استرداد را مطرح نمود وجود نفع برای خواهان می‌باشد به عنوان مثال: خواهان تصرفی در املاك خود می‌نماید كه موجب ازدیاد قیمت زمین خوانده می‌شود شاید نتوان سببی برای دارا شدن خوانده پیدا نمود ولی نمی‌توان گفت دارا شدن وی غیر عادلانه می‌باشد ولی استثنایی كه بر این امر وارد شده این است كه كسی بدهی دیگری را به خاطر منفعت خودش پرداخت كند می‌تواند بعداً دعوی استرداد را مطرح كند.( Gallo op.cit., 454)

فصل دوم – مبنای قاعده دارا شدن غیر عادلانه

حقوقدانان ایران جهت توجیه مبنای قاعده دارا شدن غیر عادلانه نظریاتی ارائه داده‌اند كه ذیلاً به آن‌ها می‌پردازیم:

بعضی از حقوقدانان بر مبنای علت تعهد به توجیه قاعده پرداخته‌اند و بیان داشته‌اند: «قاعده ای مستقل در حقوق مدنی به شمار می‌رود ولی بر اساس نظریه علت تعهد، پایه خود را گذارده است، كه بدون هیچ علت قانونی كسی به زیان دیگری دارا نشود» (امامی؛ 1379، 251) برخی دیگر از حقوقدانان بیان داشته‌اند: «استفاده بلاجهت از موارد شبه عقد و بنا بر تعریفی مترادف آن است» صفایی، «همان» ( 371) برخی دیگر از حقوقدانان برای توجیه قاعده ابتدائاً مسئولیت مدنی و جلوگیری از اضرار به دیگران استناد كرده‌اند قاسم زاده، «همان» ( 201) ولی با نقد نظریه از آن عدول نموده‌اند.

حقوقدانان دیگری بیان داشته‌اند: «نظام حقوقی هر كشور با الهام از قواعد اخلاقی و مذهبی و رعایت ضرورت‌های اقتصادی و اجتماعی و چگونگی نقل مشروع ثروت و راه‌های كسب آن را معین می‌كند. دارا شدن اگر از راه مشروع و منطبق با نظام حقوقی باشد مباح است هر چند به زیان دیگری باشد.» کاتوزیان «همان» ( 205)

باید گفت مبنای حقوقی دارا شدن غیر عادلانه تحصیل نامشروع ثروت و بدون مجوز قانونی می‌باشد كه این امر با منع «اكل مال به باطل» در قرآن نیز سازگار است و قانونگذار باید از تشكیل ثروت‌های بدون سبب مشروع جلوگیری كند و شخصی را به ضرر دیگری بدون سبب مشروع دارا شده است ملزم نماید تا اموالی را كه من غیر حق دریافت كرده است به مالك برگرداند.

در خصوص مبنای قاعده در کامن لا، لرد مستفیلد در قرن هیجدهم عنوان شبه قرارداد با استفاده از قوانین انصاف را برای جلوگیری از دارا شدن غیر عادلانه و به عنوان قاعده عام منع دارا شدن غیر عادلانه ارائه داده MCR.C.op.cit., (685) و چون شبه قرارداد در تمامی موارد دارا شدن جوابگو نبود علاوه بر آن حقوقدانان کامن لا مبنای دیگری را نیز جهت دارا شدن غیر عادلانه پیش بینی نمودند که به تراست حکمی معروف می‌باشد و در حال حاضر دارا شدن غیر عادلانه در حقوق کامن لا بر مبنای استرداد توجیه می‌شود و دیگر شبه قرار داد و تراست حکمی کاربردی ندارد به این خاطر حقوقدانان کامن لا بیان داشتند : «افسانه شبه قرارداد اکنون حقیقتاً ترک شده است» (A.smit; 2001, 2183)

فصل سوم- قلمرو قاعده

مبحث اول – اصلی یا فرعی بودن قاعده

با توجه به مواد قانون مدنی باید گفت در قانون مدنی ایران زمانی می‌توان به قاعده دارا شدن غیر عادلانه استناد نمود كه هیچ عنوان حقوقی قراردادی مانند ضمان معاوضی، فسخ قرارداد، تلف مبیع قبل از قبض و ضمان قهری مانند غصب، اتلاف، تسبیب یا استیفا قابل استناد نباشد كه این امر، فرعی بدون قاعده در حقوق ایران را به اثبات می‌رساند.

حقوقدانان ایران و نویسندگان حقوقی نیز به این امر اشاره نموده‌اند. برخی احكام دارا شدن غیر عادلانه را زمانی مجری می‌دانند كه تصرف یا تملك در مال دیگری در قانون عنوان خاصی نداشته باشد و بیان داشته‌اند: «استفاده بدون جهت در صورتی‌ قابل پذیرفتن است كه با قانون و سایر اصول حقوقی مخالف نباشد و قاعده‌ای را نقض نكند کاتوزیان» همان ( 232) كه از این مورد، فرعی بودن قاعده استنباط می‌شود. برخی دیگر از حقوقدانان نیز بیان داشته‌اند: «شرط دیگری كه برای دعوی استفاده بلاجهت وجود دارد آن است كه دعوی دیگری برای خواهان وجود نداشته باشد و این به معنای فرعی بودن دعوای استفاده بلا جهت است.» صفایی «همان» ( 376)

با توجه به مواردی كه ذكر شد مشخص گردید كه در حقوق ایران قاعده دارا شدن غیر عادلانه یك قاعده فرعی می‌باشد و زمانی می‌توان به آن استناد نمود كه عنوان حقوقی دیگری جهت طرح دعوی موجود نباشد و این به معنای نبود قاعده و عدم نیاز به آن نمی‌باشد

حال که مشخص گردد در نظام حقوقی ایران، قاعده دارا شدن غیر عادلانه یک قاعده فرعی ولی مورد نیاز است، این سؤال مطرح می‌شود که این قاعده در حیطه قراردادها قابل اجرا است یا ضمان قهری و یا هر دو؟

با بررسی شده درباره قاعده دارا شدن غیر عادلانه محرز گردید كه این قاعده ماهیتی جدا از سایر قواعد ندارد و قاعده‌ای كلی است كه گروهی از روابط حقوقی را در بر می‌گیرد و منبع چندین قاعده جزئی نیز می‌باشد و این امر در حقوق ما اصول كلی حقوقی نامیده می‌شود. (کاتوزیان؛ 1385،629 ) قاعده دارا شدن غیر عادلانه مانند روح مشتركی می‌باشد كه مبنای بسیاری از قواعد دیگر قرار گرفته است و به موجب این قاعده هر كس بدون سبب مشروع و به زیان دیگری دارا شود مكلف به استرداد می‌باشد؛ خواه این دارا شدن در نتیجه عقدی از عقود باشد یا اینكه بدون عقد و در نتیجه ضمان قهری به وجود آمده باشد.

در حقوق کامن لا دارا شدن غیر عادلانه به عنوان منبع مستقل تعهدات در كنار قرارداد و مسئولیت مدنی قرار دارد. برخی از نویسندگان حقوقی ایران این قاعده را در حقوق کامن لا به عنوان یك قاعده فرعی و ثانویه معرفی نموده‌اند صفایی، «همان» (374) ولی این امر نمی‌تواند صحیح باشد زیرا این نویسنده حقوقی از این امر كه در صورت وجود قرارداد، قواعد دارا شدن غیر عادلانه اجرا نمی‌شود این اصل را استنباط نمودند كه این قاعده به عنوان قاعده فرعی و ثانویه می‌باشد و زمانی كاربرد دارد كه قرارداد معتبر و لازم اجرایی بین طرفین وجود نداشته باشد. این استدلال مخدوش و قابل انتقاد به نظر می‌رسد زیرا صرف وجود قرارداد و اجرای قواعد قراردادی موجب این نمی‌شود كه بگوییم قاعده دارا شدن غیر عادلانه یك قاعده فرعی و ثانوی می‌باشد. به عنوان مثال در حقوق ایران اگر شخصی بدون این كه قرارداد معتبر در میان باشد مال را تصاحب نماید غاصب محسوب می‌شود از این امر نمی‌توانیم نتیجه گیری نماییم كه در حقوق ایران، قواعد مربوط به غصب، فرعی و ثانویه بوده و زمانی كاربرد دارد كه قراردادی در میان نباشد، بلكه موضوع اعمال قواعد، غصب متفاوت از قواعد قراردادها می‌باشد و در کامن لا نیز وضع بدین منوال می‌باشد.

مبحث دوم- آثار قاعده

در این فصل به آثار قاعده می‌پردازیم تا معلوم شود در صورتی که این قاعده تحقق پیدا کرده باشد خواهان از چه حقوقی برخوردار است و مال و دارایی که به خواهان مسترد می‌شود چه مقدار است.

از آنجا که دارا شدن بدون سبب مشروع یا اکل مال به باطل، ممنوع می‌باشد و کسی که این چنین دارا شده در برابر زیان دیده ضامن است، زیان دیده حق دارد اجبار او را به بازگرداندن آنچه که بدون سبب دارا شده را از دادگاه بخواهد. عکس‌العمل قانونگذار نیز در خصوص جلوگیری از دارا شدن غیرعادلانه و بدون سبب حسب مورد متفاوت است. در صورتی که دارا شدن غیرعادلانه در اثر وجود قرارداد باشد با قواعد عمومی قراردادها از دارا شدن غیرعادلانه جلوگیری نموده است. به عنوان مثال کسی که مالی را گران‌تر از قیمت بازار فروخته و قسمتی از ثمن را بدون جهت دارا شده است برای مغبون، حق فسخ شناخته است تا از این طریق از دارا شدن غیرعادلانه جلوگیری نماید. اما چنانچه قراردادی در بین نباشد در این صورت قانونگذار بیشتر از قواعد ضمان ید و غصب جهت جلوگیری از دارا شدن غیرعادلانه استفاده نموده است. وجود ماده 303 و 311 قانون مدنی مبین این امر می‌باشد.

در صورتی که ارزش انتقال یافته، عین و منافع مالی باشد متصرف باید عین و منافع آن را به صاحبش برگرداند؛ هر چند که از روی اشتباه در مال تصرف نموده باشد ولی اگر از کار یا مال خواهان بر دارایی کسی افزوده شود با توجه به مواد 336 و 337 قانون مدنی باید گفت خوانده می‌بایست آنچه را از کار یا مال دیگری به دست آورده مسترد دارد و میزان مسئولیت به اندازه استفاده خوانده می‌باشد اما خواهان نمی‌تواند بیشتر از مقداری که از دارایی او کسر شده است به منتفع رجوع کند. در صورتی که خوانده عین مال را بدون سبب به دست آورد در این صورت باید گفت چون مالکیتی برای خوانده نسبت به عین وجود ندارد حسب ماده 311 خوانده مکلف است عین و منافع را مسترد دارد و اگر عین مال با عقد فضولی یا عقد باطلی به خوانده منتقل شود نیز همین حکم جاری خواهد بود، زیرا در عقد فضولی منافع به مالک تعلق می‌گیرد؛ مگر اینکه مالک عقد فضولی را مورد تنفیذ قرار دهد که در این صورت منافع از روز عقد به متصرف تعلق خواهد گرفت. بنابراین اگر عین مال در دست متصرف تلف شود، متصرف ضامن مثل یا قیمت است و معیار تعیین قیمت نیز بهایی است که عین هنگام پرداخت دارد. (ماده 312 قانون مدنی)

و در خصوص زمان ارزیابی دارا شدن برخی از حقوقدانان بیان داشته‌اند: «زمان ارزیابی استفاده و تعیین میزان آن، روز صدور حکم است. پس فزونی که پیش از این تاریخ خود به خود زایل شود دیگر به حساب نمی‌آید، چرا که در آن زمان فعلیت ندارد. منتها بدین شرط که زوال این فزونی منسوب به استفاده کننده نباشد یا ضمان تلف مالی که به دست آمده بر طبق قواعد غصب بر عهده او قرار نگیرد. همین قاعده جایی حکم‌فرماست که قرارداد مبنای کسب مالی ابطال شود و فزونی دارایی مشمول عنوان مأخوذ به عقد فاسد» گردد. کاتوزیان، «همان» ( 230)

در حقوق کامن لا دارا شدن غیر عادلانه به پنج صورت ممکن است: Ferdinand Locher, op. cit.,(5)

1 – خوانده، پول دریافت کرده باشد.

2 – خوانده، مال با ارزش پولی دریافت کرده باشد.

3 – خوانده، از ضرر و هزینه‌هایی که به صورت دیگری متحمل می‌گردد رها شده باشد.

4 – مال خوانده ارزش بیشتری پیدا کرده باشد.

5 – خدماتی به خوانده ارائه شده باشد.

بنابراین آثار و شیوه‌های جبران در هر کدام از این مواد متفاوت از دیگری می‌باشد.

اگر خوانده، بدون ارتكاب تخلف یا جرمی پولی را دریافت نموده باشد در این صورت محکوم به استرداد معادل همان پول می‌گردد و هیچ سودی به خواهان تعلق نخواهد گرفت.( J. Edelman, op.cit., 1872) ولی اگر خوانده با توسل به تخلفی یا جرمی، پول به دست آورده باشد علاوه بر محکومیت به استرداد معادل پول به پرداخت سود پول، و همچنین تمام مخارج و هزینه‌های خواهان محکوم می‌گردد. (Drassinower., 1998, 466)

اگر خوانده، مالی با ارزش پولی دریافت کرده باشد در صورت وجود مال، خوانده محکوم به استرداد عین مال می‌شود و در صورت تلف مال یا انتقال آن به شخصی که قانوناً نتوان استرداد آن را خواست در این صورت خوانده محکوم به پرداخت قیمت بازاری مال خواهد بود، البته باید توجه داشت اگر آنچه خوانده دریافت داشته مالیت نداشته باشد دعوی استرداد پذیرفته نمی‌شود.( Gallo op. cit.443)

در صورتی که مال خوانده ارزش بیشتری پیدا کرده باشد خواهان با خوانده در میزان افزایش و به نسبت آن در دارایی خوانده، شریک می‌شود و چنانچه خوانده از ضرر و هزینه‌هایی که دیگری به نفع او متحمل شده رهایی یابد در این صورت معادل آن هزینه‌ها محاسبه و به خواهان مسترد می‌شود. Gallo op. cit.(438) اما در صورتی که خواهان، خدماتی بر خوانده ارائه داده باشد و خوانده از این طریق دارا شده باشد (استیفا) بر طبق قاعده‌ای که در کامن لا وجود دارد: Quantum valebat, quantum meruit”." «هر قدر ارزش کارش باشد یا هر قدر کالایش می‌ارزد» در این صورت با مراجعه به قیمت بازاری، اجرت‌المثل Gallo op. cit.(431) کار خواهان تعیین و خوانده محکوم به استرداد آن می‌شود. دادگاه عالی واشنگتن در این خصوص بیان داشته: «باید بر اساس ارزش استفاده از کار خواهان مورد حکم قرار گیرد که بر مبنای ارزش آن در بازار تعیین می‌شود.»( J.Edelman, op.cit., 1872)

سئوالی که در اینجا مطرح می‌شود این است که جهت استرداد و دارا شدن غیرعادلانه آیا می‌بایست میزان دارا شدن خوانده مورد لحاظ قرار گیرد یا کسر دارایی خواهان؟ در این باره حقوقدانان کامن لا معتقدند: «استرداد، جبران خسارت را به وسیله منافع خوانده اندازه گیری می‌کند» Briks, op.cit., (1780) و خوانده به کمترین مبلغ دارا شده محکوم می‌شود.

نتیجه گیری و پیشنهاد

از مجموعه مطالبی که ارائه گردید نتایج ذیل به دست آمد:

در حقوق ایران، قاعده دارا شدن غیرعادلانه به صراحت مورد اشاره قانونگذار قرار نگرفته است و با مداقه در ماده 305 قانون مدنی و مبحث معاملات فضولی و غضب این نتیجه حاصل شد که قانونگذار ایران نیز قاعده دارا شدن غیرعادلانه را به رسمیت شناخته و این امر در ماده 301 قانون مدنی متبلور گردیده است اما به لحاظ اینکه قانونگذار، ماده 301 قانون مدنی را از حقوق فرانسه اقتباس نموده ترجمه تحت لفظی از قانون فرانسه ارائه داده، در نتیجه تعریف ارائه شده در ماده 301 قانون مدنی به مباحث فقهی نزدیک‌تر گردیده است. از همین رو حقوقدانان ایران برای تفسیر ماده 301 قانون مدنی کمتر به قاعده دارا شدن غیرعادلانه روی آوردند و بیشتر جهت تفسیر این ماده و مواد بعدی به قاعده ضمان ید استناد جسته‌اند.

در عین حال که این قاعده به صراحت مورد تصریح قانونگذار قرار نگرفته است ولی مبنای بسیاری از مواد قانون مدنی جلوگیری از دارا شدن غیرعادلانه می‌باشد به گونه‌ای که می‌توان این قاعده را به عنوان یک اصل کلی حقوقی در مسئولیت قراردادی و غیر قراردادی معرفی نمود و به موجب آن هر کس بدون سبب قانونی و به زیان دیگری دارا شود، مکلف است آنچه را دریافت داشته، مسترد نماید و دیگر اینکه وجود روش‌های متعددی برای جبران خسارت و همچنین تعدد منابع مسئولیت موجب بی‌نیاز از قاعده دارا شدن غیرعادلانه نمی‌باشد، زیرا مواردی وجود دارد که تحت شمول هیچ یک از منابع مسئولیت قرار نمی‌گیرد و صرفاً بر مبنای قاعده دارا شدن غیرعادلانه قابل توجیه می‌باشد. در حقوق ایران، قاعده دارا شدن غیرعادلانه قاعده‌ای فرعی تلقی می‌شود و زمانی قابل استناد است که هیچ یک از عناوین حقوقی قراردادی یا غیر قراردادی قابل استناد نباشد ولی فرعی بودن قاعده به معنای نبود قاعده و عدم نیاز به آن نمی‌باشد.

قاعده دارا شدن غیرعادلانه در نظام حقوقی کامن لا، ریشه در حقوق رم دارد. این قاعده در ابتدا بر مبنای شبه قرارداد و تراست حکمی قابل توجیه بود اما در سالیان اخیر استرداد مبنای دعاوی دارا شدن غیرعادلانه است. در حال حاضر در نظام حقوقی کامن لا دارا شدن غیرعادلانه در کنار قرارداد و مسئولیت مدنی به عنوان منبع تعهدات شناخته شده است که این امر بیانگر اهمیت دارا شدن غیرعادلانه در این سیستم حقوقی می‌باشد و قاعده دارا شدن غیرعادلانه در این نظام حقوقی، قاعده‌ای اصلی و مستقل محسوب می‌گردد و به صورت کلی باید گفت در نظام حقوقی کامن لا نیاز به وجود قاعده دارا شدن غیرعادلانه بیشتر از حقوق ایران احساس می‌گردد. این امر به سبب این است که در حقوق ایران روش‌های متعددی برای جبران خسارت و مسئولیت از قبیل: غصب، استیفا، ضمان درک، تلف مبیع قبل از قبض و ... که همگی مبتنی بر قاعده دارا شدن غیرعادلانه می‌باشد، وجود دارد؛ در حالی که در نظام حقوقی کامن لا این موارد عموماً در قاعده دارا شدن غیرعادلانه متبلور می‌گردد. بنابراین می‌بایست اصلاحات زیر در قانون ایران صورت گیرد. و در حال حاضر دارا شدن غیر عادلانه در حقوق کامن لا بر مبنای استرداد توجیه می‌شود

1 – قاعده دارا شدن غیرعادلانه می‌بایست در کنار سایر نهادها و منابع مسئولیت قرار گیرد و این امر مستلزم اصلاح قانون مدنی می‌باشد و در بازبینی قانون مدنی می‌بایست ارکان آن به دقت تعیین و احکام و آثار آن واضح‌تر بیان شود. از این رو باید فصل اول (از الزاماتی که بدون قرارداد حاصل می‌شود) و به بیان کلیات پرداخته است اصلاح گردد و در آن قانونگذار به جای چندین مواد پراکنده ابتدائاً موجبات ضمان قهری را شمارش نماید:

1 دارا شدن غیرعادلانه 2 مسئولیت مدنی 3 غصب و آنچه در حکم غصب است و در ادامه به جای ذکر مصادیق، قواعدی کلی ارائه دهد که تمام مصادیق را در برگیرد و نیاز به ذکر تک تک آن نباشد.

2 – در خصوص دارا شدن غیرعادلانه این تعریف پیشنهاد می‌شود «هر کس بدون سبب قانونی و مشروع و به زیان دیگری دارا شود ملزم است آنچه را من غیر حق به دست آورده، مسترد نماید» که این مورد جایگزین ماده 301 قانون مدنی گردد و در خصوص مسئولیت مدنی نیز قانونگذار می‌بایست تعریفی ارائه دهد که تمام مصادیق مسئولیت مدنی اعم از اتلاف و تسبیب را در برگیرد. با این اوصاف موارد اضرار به دیگری تحت عنوان مسئولیت مدنی قرار می‌گیرد و موارد استیلای نامشروع بر مالی دیگری تحت عنوان غصب و موارد دارا شدن بدون سبب که غصب تلقی نشود تحت عنوان دارا شدن غیرعادلانه قرار می‌گیرد.

فهرست منابع فارسی

امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، جلد اول، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ بیست و یکم، 1379.

شیرازی، اکبر؛ «تئوری دارا شدن غیرعادلانه در حقوق ایران – آمریکا و بین‌الملل»، مجله دفتر خدمات حقوقی و بین‌الملل، 1365، شماره 5.

ره پیك، صفایی؛ الزامات بدون قرارداد، نشر موسسه اطلاعات چاپ اول، 1376.

صفایی،‌ سید حسین؛ مقالاتی درباره حقوق مدنی و تطبیقی، انتشارات میزان، 1375.

قاسم زاده، سید مرتضی؛ مسئولیت مدنی، نشر میزان، چاپ ششم، زمستان 1387.

کاتوزیان، ناصر؛ الزام‌های خارج از قرارداد، ضمان قهری، جلد 2، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ سوم، 1382.

كاتوزیان،‌ ناصر؛ فلسفه حقوق، جلد 2، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1385.

فهرست منابع انگلیسی

A. Smith, Stephen "justifying the law of unjust enrichment", Texas law Review, 2001, vol. 79.

Briks, Peter, "unjust enrichment and wrongful enrichment", Texas law Review, 2001, vol. 79.

D. MCR.C., "Diminution of plaint ffs estate as an essential of unjust enrichment in an action at law", wirginia a law review, vol 22, No. 6, 1936.

Abraham Drassinower, "unrequested benfits the low of unjust enrichment", the unversity of Toronto law journal, vol. 48, No. 4. (Autumn, 1998) ,

Ferdinal locher, uleichJosef, peroperty and unjust enrichment in triangular situations. www.highbeam.com.

Gallo, Paolo, "unjust enrichment: Acamparative analysis" the American journal of comparative law, vol. 40, 1992.

J. Edelman, James, "unjust enrichment, restitution and wrong", Texas law Review, 2001, vol. 79.

Jaffey, Peter, "classification and unjust enrichment", Modern law Review, 2004.

M. Smits, Jan, "the principle of unjust enrichment an formation of contract", European Review of private law, vol. 3, 2006.

Sherwin, Emily, "Restitution and equity. An analysis of the principle of unjust enrichment", Texas law Review, 2001, vol. 79

خصوصیات حق معنوی مؤلف در حقوق ایران، اسلام وکنوانسیون‌های بین‌المللی

خصوصیات حق معنوی مؤلف در حقوق ایران، اسلام وکنوانسیون‌های بین‌المللی

مقدمه:
مالکیت معنوی و حقوق مربوط به آن یکی از ارکان مهم تمدن ملل است و از قدیم و الایام ملحوظ نظر ملتها و دولت‌ها و کشور‌ها بوده است. مالکیت معنوی که مشتمل بر مالکیت صنعتی و مالکیت ادبی و هنری و حقوق جانبی است به اندازه‌ای حائز اهمیت است که تمام ملل دنیا علاوه بر قوانین داخلی خود برای حمایت از آن در سطح بین‌المللی قراردادهای متعددی را امضا کرده و به مرحله اجرا درآورده‌اند.
اگرچه تاکنون اقدامات مهم و اساسی با همکاری مسئولین ذی ربط، دانشگاهیان و سازمان جهانی مالکیت معنوی در جهت ارتقای سطح آگاهی علاقه مندان به این رشته مخصوصاً با برگزاری سیمینارهای مختلف ملی منطقه ای، بین‌المللی و تأسیس دوره کارشناسی ارشد در دانشکده‌های حقوق شهید بهشتی، دانشگاه تهران و علامه طباطبائی صورت گرفته است ولی به منظور بالا بردن آگاهی قضات، وکلاء، صاحبان صنایع و به طور کلی علاقه مندان به این رشته از حقوق، تألیف و تهیه کتابی که حاوی همه مسائل در حوزه‌های مختلف این رشته باشد، امری کاملاً ضروری به نظر رسید. در شرایط فعلی که بستر مناسبی برای ارتقای حقوق مالکیت معنوی در کشور ایجاد شده است و با تلاش وافر قوه قضائیه، دولت، مجلس شورای اسلامی‌و شورای نگهبان در بعد بین‌المللی، ایران به معاهدات مهمی‌از قبیل کنوانسیون تأسیس سازمان جهانی مالکیت معنوی، موافقت نامه مادرید در مورد جلوگیری از نصب نشانه‌های منبع غیر واقعی یا گمراه کننده بر کالا و موافقت نامه لیسبون در مورد حمایت از اسامی‌مبدأ و ثبت بین‌المللی ملحق شده است و در بعد کلی نیز طرح ثبت اختراعات، علائم تجاری و خدماتی، نامه‌های تجاری و طرح‌های صنعتی که مطابق با آخرین استاندارد‌های بین‌المللی و لحاظ منافع ملی تهیه و تدوین شده است، و همچنین با توجه به رفع موانع ابتدایی برای عضویت ایران در سازمان تجارت جهانی که حمایت و اجرای حقوق مالیکیت معنوی یکی از ارکان سه‌گانه این سازمان تلقی می‌شود، فهم دقیق پایه‌های حقوقی و اقتصادی حقوق مالکیت معنوی به عنوان پیش‌شرط درک و نقش اهمیت این حقوق در امر توسعه پیش از پیش احساس می‌گردد.
ظهور WTO(1)، GATT(2) و WIPO(3) در عرصه جهانی تحول حقوق زیادی در حقوق مالکیت معنوی بوجود آورده است. استفاده از این تحول و کمک به آن علاوه بر عضویت ایران در کنوانسیون جهانی در گرو اجرای قوانین داخلی دارای خصیصه بین‌المللی می‌باشد. بنابراین با توجه به اهمیت خاص این رشته از حقوق، مطالعه و فراگیری «مالکیت معنوی” موردنظر گروه‌های مختلف دانشگاهی و غیردانشگاهی اعم از دستگاه‌های فرهنگی و هنری کشور، مطبوعات، ناشران، نویسندگان، مترجمان، هنرمندان، قضات، وکلا، دانشکده‌های هنر و حقوق در یک کلام رهپویان عرصه علم و فرهنگ و هنر در کشور می‌باشد.

بخش اوّل: کلیات
پژوهش‌هایی که در قلمرو «مالکیت معنوی»انجام گرفته است. امروزه بیشتر با عنوان «حقوق مالکیت فکری» و در بعضی از مواقع با اصطلاح«حقوق مالکیت معنوی» روبرو می‌شویم که هر دو اصطلاح، ترجمه ای از عبارت «intellectual property rights” می‌باشند. از کاربرد درست اصطلاح حقوق مالکیت فکری، در زبان حقوقی، دیرگاهی نمی‌گذرد. خاستگاه و سرچشمه این دسته از حقوق، آثار وابسته به اندیشه، دانش، ادبیات، هنر، صنعت، فن، نوآوری و ذوق بشری است که در گونه گون سیاهه‌های علمی، ادبی، صنعتی، فناوری، و هنری به نمایش در می‌آید. بنابراین هر آنچه زاییده و ساخته و پرداختۀ هوش و اندیشه بشر است می‌تواند در زیر چتر گسترده مالکیت فکری قرار گیرد و با گسترش و بالندگی زمینه‌های فکری بشری تاب بردارد. اصطلاح «حقوق مالکیت معنوی» از سه واژه «حقوق» «مالکیت»و «معنوی» تشکیل شده است که معنای واژگانی این سه اصطلاح ما را به دریافت بهتر و روشن تر آن رهنمون خواهد بود. لذا به شرح زیر به بررسی آنها می‌پردازیم.

مبحث اول: تعاریف
در آغاز بحث از حق، مالکیت و معنوی تعاریفی ارایه می‌دهیم و سپس به بررسی انواع خصوصیات حق معنوی مؤلف خواهیم پرداخت.
گفتار اوّل: حقوق – جمع حق (Right) حقوق در اصطلاح حقوقی عبارت است از قدرت امتیاز، سلطه یا خواسته‌ای پیوسته و جدانشدنی که قانون برای یک شخص حقیقی یا حقوقی می‌شناسد، به عبارت دیگر حقوق هر کشوری برای هرشخص در برابر دیگران امتیازی قایل است، این امتیاز که قانون برای حفظ منافع اشخاص در جامعه به آنها می‌دهد. «حق» نام دارد. بنابراین قدرتی که از طرف قانون به شخصی داده شده است، حق نامیده می‌شود. در فقه نیز به همین معنی کلمه سلطه را به کار می‌برند و حق به این معنی دارای ضمانت اجرا است و آنرا«حقیقی» و «حقوق موضوعه»و «حقوق مثبته» نیز گفته‌اند.(4)
مطابق این تعریف حق دارای سه ویژگی برجسته است، نخست اینکه به دارندۀ آن اختصاص دارد. دوم، دارنده حق می‌تواند در چارچوب قانون هرگونه که بخواهد از آن بهره گیرد و دیگران باید بدان احترام بگذارند و آن را نادیده نگیرند. ویژگی سوم آن است که قانون از دارنده حق پشتیبانی می‌کند و شخص می‌تواند با طرح دعوا یا دفاع در دادگاه‌ها و مراجع قضایی و اداری صالح از پشتیبانی قانونی برخوردار شود.

گفتار دوم: مالکیت (Property)
مالکیت مفهومی‌عرفی- اعتباری است که برای تعریف آن با دشواری و پیچیدگی روبه رو نیستیم، مهم‌ترین سیمای مالکیت به کارگیری دلخواهانه آن است. هر چیزی که از آنِ شخص(حقیقی یا حقوقی) است و دارنده‌اش می‌تواند هر گونه بخواهد آن را به کار گیرد و دیگری نمی‌تواند برابر قانون، بدون اجازه دارندۀ این حق از آن بهره‌مند گردد، مالکیت خوانده می‌شود. به آفریده‌های ذهنی بشر وآنچه از اندیشه و ذوق او تراوش می‌شود «فکری»(5) می‌گوییم.(6)
برخی از فقها از جمله حضرت آیت ا.. هاشمی‌شاهرودی معتقد است: «معمولاً آنچه از نظر فقها و حقوق دانان مورد نفی قرار نگرفته است، برگشت این حق به واژه مالکیت است. که مشخصات تعریف مالکیت درآن صادق نیست. در نتیجه اگر این حق به شکل دیگری مطرح شود، مثلاً حق ابتکار به عنوان یک حق اولی برای مبتکر که نبودن آن سبب استفاده دیگران از محصول کار او و در نتیجه باعث ضرر او می‌شود، مطرح شود، منع فقهی و حقوقی نخواهد داشت و قانون قلمرو این حق را معین می‌کند تا دیگران حق استفاده از آن را نداشته باشند.»(7)
بنابراین مالکیت، حق استعمال و بهره‌برداری و انتقال یک چیز به هرصورتی است مگر آن که مواردی قانون آن را استثنا کرده باشد.

گفتار سوم: حق معنوی یا فکری
حقوق معنوی، حقوقی است که موضوع آن، چیزی معنوی یا غیرمادی مانند حقوق فکر است، درحالی که حقوق شخصی و عینی دارای سرشت مادی صرف است. ولی حقوق معنوی از این دو دسته حقوق جداست. زیرا دارای دو سیمای مادی یا مالی و غیر مادی است. مثلاً حق مؤلف از یک‌سو، بازتاب شخصیت دارنده آن است و از دیگر سو، دارنده‌اش حقی مالی دارد که می‌تواند از سود مادی آن بهره گیرد. بدین گونه سرشت حقوقی فکری، حقوق معنوی یا اخلاقی است.
بنابراین واژه معنوی در لغت به معنای باطنی، حقیقی و مقابل مادی، ظاهر و صوری بکار رفته است.(8) و معنوی در اصطلاح حقوق مالکیت معنوی صرفاً اشاره بر این دارد که متعلق حقّ، مادی نیست، بلکه فعالیت فکری انسان است.

مبحث دوم: تاریخچه حق معنوی مؤلف
در این گفتار سابقه تاریخی حق مؤلف ابتدا در حقوق ایران و سپس در حقوق اسلام و کنوانسیونهای بین‌المللی مورد بررسی قرار می‌گیرد.

گفتار اول- بررسی سابقه تاریخی حق مؤلف در حقوق ایران
حقوق ایران را در این زمینه می‌توان به دو مرحله تقسیم کرد: 1- مرحله فقدان قاعده حقوقی 2- مرحله تدوین قوانین

1- مرحله فقدان قاعده حقوقی:
از نظر تاریخی اگر به گذشته برگردیم، به دورانی می‌رسیم که هیچ گونه قاعده و ضابطه مدونی در رابطه با این حقوق در ایران وجود نداشته است و صرفاً اگر اتفاقی هم می‌افتاد در حد نکوهش و ذم اخلاقی با آن برخورد می‌شد. مثلاً وقتی کسی شعر یا نوشته یا اختراع دیگری را به خود منتسب می‌کرد او را نکوهش و تمسخر می‌کردند. بنابراین شکوه مؤلفان و نویسندگان ایران، از نبودن قانونی که از آنها حمایت کند، سابقه ای بس طولانی دارد و تاریخ ادبیات ایران مملو از نمونه‌ها و شواهدی است که هرگاه هنرمند یا ادیبی، یک اثر هنری و ادبی را به وجود می‌آورد و آن را نزد صاحب منصبی ارائه می‌برد، صله و جایزه و اکرامی‌را دریافت می‌کرد و هر جا که شخصی بر خلاف واقع سروده‌ای را به خود منتسب می‌کرد مورد نکوهش و ذم دیگران واقع می‌شد. در اینجا می‌توان نوعی استحقاق، در زمینه معنوی و احترام بر شخصیت مؤلفین و هنرمندان را جستجو کرد. کسی که سالهای طولانی عمر خود را صرف تألیف کتابی یا خلق اثری می‌کرد. با توجه به این حقیقت که انسان عالم و آگاه با فراگیری مطلبی، وظیفه در نشر و آموزش آن به دیگران را پیدا می‌کند در صورتی مستحق حمایت مادی و معنوی می‌شد که اولاً: بتواند از نظر مادی خود را تأمین نماید و بتواند اندیشه و تفکر خود را در جهت تعلیم و تعلم به کار گیرد. ثانیاً: شخصیت و حیثیت اجتماعی او از تعرض مصون بماند. اینکه در گذشته مؤلف و به طور کلی پدیدآورنده، امتیازی بر سایرین نسبت به آثارش داشته باشد، به عنوان مسأله ای حقوقی هرگز مورد نظر نبوده است.(9) و تصور نمی‌شود که مفهوم مالکیت و متعلقات آن به طریقی که در علم حقوق در مورد اشیاء و اموال مادی و غیرمادی اعمال می‌شود بر آثار ادبی و یا هنری اعمال شده باشد. مالکیت ادبی و هنری به معنای امروزی پدیده‌ای نیست که در جوامع اولیه سرزمین ایران جایی را بتوان برای آن یافت. همانطوری که گفته شد مسأله نقل اقوال دیگران بدون ذکر مآخذ و یا انتساب اثر دیگران به خود و تحریفات دیگر در گذشته وجود داشته است. به عنوان مثال، ابوالحسن علی بن عثمان‌الجلابی هجویری غزنوی در مقدمه کتاب خود «کشف المحجوب» چنین می‌نویسد:«... کی نام مصنف بدان کتاب زده‌اند که مرا این حادثه اتفاق افتاد به دو بار:
یکی آنکه، دیوان شعرم کسی بخواست و بازگرفت و حاصل کار آن نبود، که جمله را بگردانید و نام من از سر آن بیفکند و رنج من ضایع کرد تاب الله علیه. و دیگر کتابی کردم اندر تصوف نام آن «منهاج الدّین». یکی از مدعیان رکیک نام من از سر آن پاک کرد و به نزدیک عوام چنان نمود که آن وی کرده است.»(10)
و دراین مورد مؤلف کتاب ارزشمند مفاخر اسلام در مقدمه جلد دوّم تحت عنوان سرقت افکار و اندیشه ها، نمونه هایی از تحریفات و انتسابات خلاف واقع از گذشتگان نقل کرده است و خود نیز از این اقدامات ناشایست گله مند است. ایشان می‌نویسد: «سرقت افکار و اندیشه‌ها چه به صورت فکر یا عین عبارت، آن هم قسمتی از مطلب در رساله یا کتابی، با تعویض مقدمه کتاب و نامگذاری آن به نام خود یا دیگری، سابقه طولانی دارد و بیشتر در میان شعرا رایج بوده است.»
بنابراین در این مرحله مقررات و قوانین مشخصی در این مورد وجود نداشت و در نتیجه با پیشرفت جامعه و بوجود آمدن تکنولوژی و وسایل ارتباط جمعی نیاز اساسی به تصویب قوانین و مقررات احساس شد. بنابراین در ادامه بحث مرحله تدوین قوانین را بررسی می‌نماییم.

2- مرحله تدوین قوانین
در آبان ماه سال( 1309 ) اولین قرارداد مالکیت ادبی بین دولت ایران و آلمان توسط مجلس شورای ملی تأیید شد. این قرار داد که در موضوع حمایت از مخترعین و دارندگان امتیاز علایم صنعتی و تجارتی و حقوق مالکیت صنعتی و ادبی بود، دولتین را ملزم به رعایت اصلی تساوی حقوق اتباع دو کشور می‌کرد. (ماده 1)
ماده دوم این قرارداد شرایط شکلی را بیان کرده است ودولت‌های متعاهد را موظف می‌نمود تا مجازاتهای مناسب را برای نقض موارد مذکور در ماده یک درکشور خودبه تصویب برسانند.
پس از استقرار رژیم مشروطه و افزایش نشر کتاب و روزنامه و تأسیس دیگر وسایل ارتباطی، احتیاج به قوانین حمایت کننده مؤلفان، مصنفان، هنرمندان ومحصول فکری آنها را حمایت کند روزبه روز بیشتر شد. در آن زمان فقط ماده 245 تا 248 قانون مجازات عمومی‌مصوب 10 مرداد 1310 ناظر به حقوق مؤلفین بود که این منظور را نمی‌توان تأمین کند. با این وضع نامطلوب، عدم توجه دولت‌ها را نیز باید اضافه کرد وشاید بتوان آنرا مزید برعلت دانست. زیرا در کلیه کنفرانس‌های بین‌المللی که ظرف سه ربع قرن اخیر به منظور شناسایی بین‌المللی حقوق مؤلف تشکیل گردید. دولت ایران یا اصلاَ نماینده نداشت و یا اگر شخصی به عنوان نماینده دولت ایران در آن کنفرانس شرکت می‌کرد، عضو ناظر بود نه عضو مؤثر. لذا در کشوری که علایم صنعتی وتجاری قانون خاصی دارد و حتی دولت در سال 1337 الحاق خود را به قرارداد بین‌المللی حمایت مالکیت صنعتی وتجاری وکشاورزی پاریس مصوب سال1883 م اعلام داشته است و در کشوری که برای حق سرقفلی قانونی خاص وضع وتصویب گردیده است حق بودکه نسبت به احقاق حقوق کلیه پدیدآورندگان اعم از مؤلفان ومصنفان وهنرمندان توجه بیشتری می‌شد، به خصوص که به موجب اصل 33 قانون اساسی دولت‌ها موظفند لوایح مورد نیازرا تهیه وبه مجلس تقدیم دارند و چون تا سال 1334 شمسی از طرف دولت‌ها در این زمینه اقدامی‌نشده بود، در نیمه دوم همان سال 22تن از نمایندگان مجلس شورای ملی تحت تأثیر لزوم حمایت حق مؤلف به فکر تهیه طرح قانون افتادند و پس از چند جلسه گفتگو، طرحی مشتمل بر9 ماده و 2تبصره تهیه وتقدیم مجلس شد. طرح مذکور بلافاصله به کمیسیون فرهنگ ارجاع شد. ولی بی دفاع ماند.(11) پس از دوسال فترت در سال1336 به علت فشار هنرمندان و روشنفکران کمسیون مأمور تهیه لایحه تألیف وترجمه،کار خود را تمام کرد و دولت لایحه قانونی آن را مشتمل بر16 ماده و3 تبصره به مجلس سنا تسلیم کرد. مجلس سنا لایحه عادی دولت را به کمسیون فرهنگ فرستاد. در سال 1342 وزارت به فکر افتاد تا طرحی جدید برای حمایت از هنرمندان ونویسندگان بوجود آورد. آقای محمد تقی دامغانی مأمور نوشتن این طرح شد. در فروردین 1343 در جزوه ای 30 صفحه ای به نام «مالکیت ادبی وهنری» این طرح در 97 ماده به چاپ رسید. درسال 1346 وزارت فرهنگ وهنر با گردآوردن دست اندرکاران وزارتخانه، طرح،«لایحه حمایت از مؤلفین،مصنفین وهنرمندان» راتهیه کرد. این لایحه قبل از طرح در مجلس در حزب ایران نوین مطرح شد. لایحه مزبور در آبان 1347 به مجلس تقدیم شد و به پیشنهاد احمد شاملو «قانون حمایت حقوق مؤلفان،مصنفان وهنرمندان” نام گرفت، طرح لایحه، اعتراضها را از هرسو بر انگیخت،نویسندگان،ترانه سرایان،آهنگ سازان،مترجمان،طراحان،نویسندگان، و مطبوعات شروع به اعتراض کردند،چراکه لایحه نه مانع بود ونه جامع بالاخره لایحه در سوم آذر 1348 تصویب شد ودر 22 دی 1348 به دولت ابلاغ گردید.(12)

پی‌نوشت‌ها:
1- سازمان تجارتی جهانی
2- گات.
3- سازمان جهانی مالکیت معنوی.
4- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، چاپ ششم، 1372، گنج دانش، ص 216
Intellectual5-
6- معین، محمد، فرهنگ فارسی، ج چهارم، تهران، انتشارات امیر کبیر، 1380، ص 4244
7- ساکت، محمد حسین، «حقوق مالکیت فکری، تاریخچه ومبانی» مجله حقوقی دادگستری، سال1385، شماره 50و51 ص 74
8- شاهرودی، آیت‌ا... هاشمی مالکیت فکری تأملاتی در مبنا و گستره، مجله حقوقی دادگستری، سال 1385، شماره 50و60 ص9
9- صادقی مقدم، هوشنگ، حقوق مؤلف در ایران و کنوانسیونهای بین المللی، پایان نامه دانشگاه تربیت مدرس، 1367، ص 7.
10- مرادی، نورالله، مقاله «حق مؤلف »،نامه انجمن کتاب داران ایران ع شماره سوم، 1352، دوره ششم، ص 43.
11- برای بررسی بیشتر این طرح وانتقاد آن به کتاب، مشیریان، محمد،حق مؤلف وحقوق تطبیقی، تهران، 1339، ص 192
12- مرادی نورالله، مقاله «حق مؤلف” نامه انجمن کتابداران ایران، ش سوم، 1352، دوره ششم، ص 47.

---

قسمت دوم :

اشاره:
در شماره گذشته، به اهمیت حقوق مالکیت فکری، و کلیاتی در خصوص کنوانسیون‌های بین المللی راجع به حقوق معنوی مؤلف اشاره شد. در این شماره سابقه تاریخی حق مؤلف در حقوق اسلام و خصوصیات حق مؤلف مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

گفتار دوم - بررسی سابقه تاریخی حق مؤلف در حقوق اسلام
خواندن ونوشتن در نهضت اسلام یک فریضه و ضرورت عقیدتی بود. در همین دوره است که پیامبر (ص) فرمود «اطلبو العلم ولو بالصّین” و یا «قُیِّدوا العلم بالکتابه”(1) فرمانی که مبنای رستاخیز بزرگ علمی مسلمانان شد و حوزه‌های گسترده ای را در دانش نظری و تجربی پدید آورد. در پی حادثه سقیفه واقتدار رژیم‌های خلافت،تشییع امامیّه که اسلام رادر تمامیت آن نمایندگی می‌کرد، بر این ضرورت تأکید داشت، این واقعیت تا آنجا برجسته وآشکار است که امام علی‌(ع) در پی کودتای نخبگان علیه نهضت اسلام، به تدوین میراث وحی پرداخته و پس از انجام آن، در مسجد مدینه حضور یافت و به مسلمانان اعلام کرد که قرآن را با همه تأویلش تدوین و تألیف نموده و اینک آماده است تا در اختیار امت اسلامی گذارد، که با مخالفت سران سقیفه روبه رو شد. و این نخستین ممنوعیت تألیف در تاریخ سیاسی اسلام است. از آن پس نیز تدوین و تألیف سنت نبوی وتعالیم امام علی (ع)، به عنوان تنها نماینده وسخنگوی اسلام محمد(ص)، رسالتی بود که بر دوش پیروان حضرتش سنگینی می‌کرد و پخش و نشر آن درجهت تنویر افکار و اذهان و تبرئه اسلام و هدایت امت یک وظیفه عقیدتی بود. در طول دوره امامان علیهم السلام که دوران تکوین عقیدتی اسلام است،این ضرورت همچنان به قوت خود باقی بود وتعلیم وتألیف وتکثیر تعالیم و آثار امامان علیهم السلام،رسالت ومسئوولیتی بود که از سوی اصحاب امامان انجام می‌شد وتعلیم و تألیف وتکثیر هرگز به عنوان یک حرفه، رسمیت نیافت وهماره یک ضرورت عقیدتی بود.
طرح حق مؤلف در فقه معاصر امامیّه،از باب موضوعات مستحدثه حقوقی است وبه همین دلیل برخی از فقهای معاصر به آن پرداخته اند اما پیشینه تاریخی، حقوقی چنین موضوعی را می‌توان در عنوان فقهی «جواز یا عدم جواز اخذ اجرت بر واجبات” جستجو کرد که از دیرباز در فقه امامیه مورد بحث قرار گرفته است. بنابراین حق معنوی و مادی مؤلف می‌تواند از جمله حقوقی باشد که بر صناعات وعلوم ضروری و حیاتی بشر مترتب است، آنچه باعث تشّتت آراء و تعدد اقوال فقهای امامیه در این موضوع شده، وجود اصل ضرورت عقیدتی و یا ادای واجبات دینی است که باید با قصد قربت واخلاص کامل همراه باشد که با گرفتن اجرت همخوانی ندارد. برخی از فقهای شیعه امامیه مدعی اجماع بر عدم جواز اخذ در مطلق واجبات هستند و برخی دیگر در این موضوع قایل به تفصیل شده می‌گویند:که در واجبات عینی و مندوبات تعبدی که با قصد قربت همراه است، اخذ اجرت روا نیست، اما در مستحبات و واجبات کفایی و توصلی جایز است.(2)
فقهای معاصر شیعه امامیه تألیف را مالیت ذاتی می‌دانند. زیرا که نتیجه تلاشهای فکری، علمی، پژوهشی و محصول اندیشه مؤلف می‌باشد. و درآن منفعتی نهفته است که نصیب انسان می‌شود. مؤلف، مالک تألیف و دستاورد علمی و فکری خویش است و می‌تواند دیگران را از تصرف در آن باز دارد. این تصرف به معنای چاپ و تکثیر اثر مؤلف است که بدون اجازه و رضایت او صورت می‌گیرد، بدیهی است بهره وری مشروع از اثر مؤلف مانند خواندن اثر و استناد به آن، تصرف نیست.(3)
ادله شرعی فقهای امامیه در منع تصرف در مال غیر، احادیث منسوب به پیامبر(ص) است که فرموده است”الناس مُسلطون علی اموالهم» و یا “لا یَحلُّ لِمؤمنٍ مالَ اخیه اِلّا عَن طیب نَفسهِ» در چنین نگاهی به حق تألیف که مالیتی ذاتی دارد یعنی نتیجه کوشش علمی و تلاش فکری مؤلف است و عوض مالی دارد، شرع هرگونه تصرفی را در آن، بدون اجازه و رضایت مؤلف روا نمی‌داند. حمایت و ضمانت شرع از حقوق پدیدآورندگان فکری، علمی، هنری، مادی و معنوی است، از آنجا که تولید با پدیده فکری علمی، هنری معرف هویت عقیدتی، اخلاقی و مبین شخصیت علمی و ادبی مؤلف می‌باشد، هرگونه تحریف، تغییر و تبدیلی در متن و محتوا و شکل پدیده به معنای تحریف هویت عقیدتی و شخصیت علمی و ادبی مؤلف است. و چنین تحریف و تبدیلی تدلیس است و نمودی از آیه شریفه «یُحّرفوُن الکَلِمَ عَن مواضِعهِ» می‌باشد آن گونه که سانسور حقایق اثر، کتمان علم است وحرام می‌باشد. انتقال یا سرقت ادبی از یک اثر، دزدی از نوع مادی و معنوی است چرا که علاوه بر تحقق تصرف در مال غیر و مسئوولیت و ضمانت حقوقی، اضرار معنوی به غیر نیز هست. انتحال ادبی بدترین نوع ستم فرهنگی و علمی به جامعه است. زیرا فرد عامی با انتحال زحمات فکری، تحقیقی، علمی، فنی، هنری، ادبی و..... دانشمندان و تحریف آنها، خود را در مقام عالم و دانشمند قرار می‌دهد و این تزویر است و خیانت به ساحت دانش و دانشمندان جامعه، فاجعه ای که در جوامع جهان سوم عموماً رایج و معمول است. در این زمینه نگارش عبارت حقوقی “همه حقوق اثر محفوظ است» یا “حق چاپ محفوظ است» اماره مالکیت اثر است و ایجاد منع تصرف در مال غیر می‌کند. این جمله در ادبیات حقوقی جهان معاصر ثبت شده است و مورد احترام است. بدیهی است که شرع مقدس به عرف حقوقی جهان احترام می‌گذارد و آن را به رسمیت می‌شناسد.
فروش نسخه‌های یک اثر، برای خریداران، ایجاد ملکیت اثر را نمی‌کند، قاعده تسلیط فقط شامل همان نسخه یا نسخه‌های خریداری شده می‌شود. بنابراین هیچ مالک نسخه و یا ناشری حق ندارد اصل اثر را چاپ و تکثیر کند با این همه، صنعت نوین چاپ راه دزدی کتاب دزدان را بسیار آسان کرده است. بنابراین اگر وجدان، ایمان و اخلاق انسانی و اسلامی نباشد، نمی‌توان جلوی دزدان ادبی و سارقان آثار علمی، فنی، ادبی و هنری را گرفت. لذا مصلحت غالبه با دفع ضرر یا دفع مفسده ای مطلوب شرع است. مؤلف تلاش فکری و علمی کرده و زحمت بسیار کشیده تا کتابش را نوشته است در نتیجه بیش از هر کس دیگری سزاوار حق است خواه حق مادی که همان بهره برداری مالی از کارش است و خواه حق معنوی که همان انتساب کتاب به وی باشد. این حق حق خاص و دایم اوست و پس از وی به ورثه اش منتقل می‌شود، چرا که رسول الله (ص) فرمودند: «هرکس مال یا حقی را به جا می گذارد به وارثان او می‌رسد.»
بنابراین اصل، اعاده چاپ کتاب یا عکس برداری از آن بدون اجازه مؤلف تجاوز به حق مؤلف است و چنین اقدامی معصیت شرعی و موجب عقوبت عاصی و گناهکار است ودزدی محسوب می‌شود که موجب عقوبت است و باید که نسخه‌های چاپ شده مصادره گردد و باید مجرم، عوض زیان ادبی وارده بر مؤلف را بدهد. خواه بر روی جلد کتاب عبارت «حق چاپ یا حق تألیف برای مؤلف محفوظ است»نوشته شده باشد یا نشده باشد. زیرا عرف و قانون این حق را از جمله حقوق شخصی می‌داند و منافع آن را از اموال ثابت شرعی می‌شمارند.(4)
همه فقهای اسلام به جز حنفیان همین نظر را دارند. در این زمینه برخی ناشران بهانه می‌آورند که آنان با اعاده چاپ یا عکس برداری کتابی دارند، دانش بشری را منتشر می‌کنند و به مؤلف خدمت می‌نمایید! و این حیله ای شیطانی و وسیله فاسدی است زیرا هرگز روا نیست که حرامی وسیله وراه گسترش حلالی شود و این پندار باطلی است، چرا که قصدشان پول پرستی وسودجویی از کتابی است که مشهورشده وخریدار بسیار دارد وگرنه هرگز به چاپ آن بدون اجازه مؤلف، اقدام نمی‌کردند.

گفتار سوم – بررسی سابقه تاریخی حق مؤلف در کنوانسیون‌های بین‌المللی
وقتی کشورها، هر یک براساس ویژگی‌های فرهنگی واجتماعی خود، برای حمایت از حق مادی ومعنوی مؤلف، به وضع قوانینی پرداختند، تا حدودی آثار نویسندگان و هنرمندان در کشور متبوع خود، از حمایتهای قانونی برخوردار شد. هر چه زمان می‌گذشت و روابط بین‌المللی چهره خود را بیشتر نمایان می‌ساخت، کمبود قواعد و مقررات بین‌المللی در حمایت از آثار مؤلفان، بیش از پیش احساس می‌شد. آثار فکری تا زمانی مورد حمایت بود که در قلمرو حمایتی کشور متبوع مالک اثر، قرار داشت، همین که اثر، از قلمرو حمایتی خود خارج می‌شد قانونی برای حمایت از آن وجود نداشت. در واقع این احساس بوجود آمد تا برای حمایت از حق مادی ومعنوی مؤلف باید کنوانسیون‌های بین‌المللی منعقد گردد. با انعقاد کنوانسیون‌های بین‌المللی حق مؤلف از اواخر قرن نوزدهم، نقطه عطفی در حمایت از این حق بوجود آمد، با آنکه دولت ایران تا حال، به این کنوانسیون‌ها نپیوسته است، شاید در ابتدای امر بررسی بیشتر در این باره بدون فایده عملی تصور شود. اما از سوی دیگر، چون این قبیل کنوانسیون‌ها نشانه ای از نحوه تلقی جهان امروز (لااقل در بخش عمده‌ای از آن) از مالکیت بهترین وشایسته ترین آثار اندیشه ونبوغ بشری است، بنابراین نمی‌توان به آن اندازه اشاره اکتفا کرد خاصه آنکه چنین بررسی‌هایی از نظر علمی وحقوقی بی فایده نیست.
از مهمترین کنوانسیون‌های جهانی در این مورد،کنوانسیون برن، ژنو و پاریس می‌باشند که هر یک به نوبه خود توانسته‌اند در سطح جهانی، حق مادی ومعنوی مؤلف را از تعرض سوء استفاده‌کنندگان مصون بدارند.البته کنوانسیون‌های دیگری نیز در مورد مالکیت معنوی وجود دارد که بحث تفصیلی آن در بخش سوم خواهد آمد.
کنوانسیون برن، در9 سپتامبر 1886 م با حضور نمایندگان 9 کشور، آلمان، اسپانیا، انگلیس، ایتالیا، سوئیس، فرانسه، لیبریا و‌هایتی در شهر برن کشور سوئیس منعقد گردید. این کنوانسیون در 4 مه سال 1896در پاریس تکمیل گردید، در 13 نوامبر سال 1908 در برلن مورد تجدید نظر قرار گرفت. در 20 مارس سال 1914 در برن تکمیل شد ودر 2 ژوئن سال 1928 در رم ودر 26 ژوئن سال 1948 در بروکسل تجدید نظر شد،از اصول کلی این کنوانسیون، حمایت از آثار پدید آورندگان تبعه هر یک از کشورهای عضو در سایر کشور‌های متعاهد کنوانسیون برن است، اصل تساوی حقوق اتباع کشورها در مورد حقوق مؤلف در این قرار داد جهانی پذیرفته شده است و در ماده 6 به حمایت معنوی آثار پدیدآورندگان می‌پردازد و در ماده 11 به بعد به نحوه حمایت از حقوق مادی ومعنوی پدیدآورندگان اشاره شده است ودر ماده 12 به کشورهای متعاهد حق جرح وتعدیل ودیگر تغییرات نویسندگی در اثر برای مؤلف پیش بینی شده است. این قرار داد همچنین بدون توجه به ایجاد محدودیتی از انواع متعدد ومتنوع آثار ادبی و هنری یاد کرده است. با توجه به این که،در کنوانسیون مالکیت ادبی وهنری برن، علی رغم بارها تجدید نظر، به مشکلات کشورهای در حال توسعه وبه ویژه کشورهای توسعه نیافته،توجهی نشده بود و از طرف دیگر نیاز روز افزون این کشورها به توسعه و پیشرفت و از میان برداشتن فاصله وشکاف عمیق میان آنها و کشورهای پیشرفته، ایجاب می‌نمود، کشورهای نیازمند در زمینه علوم،آموزش وتحقیقات، امکان دسترسی ارزان وآسان به آثار فرهنگی علمی وادبی سایر ممالک داشته باشد و چنین نیازهایی، همواره مانع از این بود که کشورهای در حال توسعه یا توسعه نیافته، مقررات جهانی حمایت از آثار ادبی وهنری را بپذیرند. لذا سازمان علمی وفرهنگی یونسکو، در اندیشه انعقاد یک قرارداد نوین (در مورد ) حق مؤلف برآمد. سر انجام در سال 1952 م،کنوانسیون جهانی حق مؤلف در ژنو، به تصویب رسید.
مهمترین نکات عمده این کنوانسیون به شرح ذیل می‌باشد:
1- این کنوانسیون بر خلاف کنوانسیون برن که در بر شمردن آثار مورد حمایت،وارد جزئیات شده است،از آثار فکری به صورت کلی با ذکر آثار نوشته،موسیقی،نمایش،سینما، نقاشی،گراور وپیکر تراشی،نام برده است.
2- این قرارداد بر خلاف کنوانسیون برن،برای برخورداری از حمایتهای آن،باید یک سری تشریفات از جمله درجه علامت (C ) بر روی کتاب را انجام داد. و از اهداف کلی این کنوانسیون،تضمین احترام به حقوق افراد وتشویق توسعه ادبیات،علوم، هنر، اصلاح وتکمیل روابط حقوق مؤلف بین کشورهای متعاهد قرارداد برن و پان آمریکن بود. با وجود اینکه یونسکو سعی کرده بود،قرارداد ژنو،به صورت ساده وآسانتری به ویژه از دیدگاه کشورهای در حال توسعه درآید،مع ذلک اکثریتی از کشورهای مورد نظر سازمان یونسکو،به این قرارداد ملحق نشدند؛ زیرا هنوز مشکلاتی برای کشورهای در حال توسعه باقی مانده بود. حتی تعدادی از کشورهای در حال توسعه که عضویت قرارداد ژنو را پذیرفته بودند، در برخورد با مشکلات آن، شروع به اظهار نارضایتی کردند. این امر سبب شد تا این اندیشه که لزوم احترام وحمایت مالکیت ادبی وهنری بدون توجه به نیازهای همه کشورها از جمله کشورهای در حال توسعه، فراگیر نخواهد شد. در نتیجه سازمان یونسکو را به انعقاد کنوانسیون جدید ترغیب کرد.(5)
بدین منظور کنوانسیون جهانی ژنو، 24 ژوئیه 1971 میلادی در پاریس مورد تجدیدنظر قرار گرفت و تسهیلاتی برای کشورهای در حال توسعه قائل شد. به دلیل اهمیتی که این تجدیدنظر به خود گرفت عنوان آن را کنوانسیون پاریس نامیدند. طبق ماده 5 از جمله حقوقی که برای مؤلف پیش بینی شده، همان است که در کنوانسیون ژنو اشاره شده است.

بخش دوم- انواع خصوصیات حق معنوی مؤلف
حق معنوی مؤلف بر اساس مبانی فلسفی، ارتباطی است که بین شخصیت مؤلف با اثرش دارد، می‌دانیم که هر فرد با افراد دیگر، علی‌رغم شباهت‌های زیاد، تفاوت‌های فراوان و بی‌نهایت دارد و از هر شخص اثر و کاری صادر می‌شود که در کم وکیف و ماهیت آن با کار و اثر دیگری متفاوت است. گویی مردم معادن طلا و نقره‌ای هستند(6) که در غنا و عیار مختلفند و به صور مختلف از آنها بهره‌برداری می‌شود و گاه نیز ضایع می‌گردند. علم و هوش و درایت و عقل افراد وهمچنین ذوق و لطافت روح و استعدادهای گوناگون ایشان از آثار خلق شده آنان آشکار و معلوم می‌شود، چرا که “انسان زیر زبان خود پنهان است.»(7)
ارتباط لاینفک آثار ادبی و هنری با شخصیت پدیدآورندگان آنها موجب شده است حقوقی برای اشخاص مزبور در عرف و قانون و شرع شناخته شود که به لحاظ طبع و فلسفه پیدایش آنها، دارای احکام خاصی باشند که متفاوت با احکام مربوط به حقوق مادی است.(8) حق معنوی دارای ویژگی‌ها و خصوصیاتی است که نخست به ذکر این ویژگیها پرداخته و سپس انواع آن را مورد بررسی قرار می‌دهیم:
همان‌طوری که گفته شد با توجه به مواد قانون حمایت حقوق مؤلفان و مصنفان و هنرمندان مصوب 1348، تعریفی از حق معنوی نشده است، فقط قانونگذار در ماده 3 قانون مذکور تحت عنوان «... حق بهره برداری مالی و معنوی از نام و اثر...» از این حق حمایت کرده است. چهره معنوی حق مؤلف که ویژه اوست محدود به زمان و مکان نبوده و از شخصیت او جدا شدنی نیست نه تنها صاحب حق نمی‌تواند آن را به دیگران انتقال دهد در هیچ شرایطی بیگانه در آن راه ندارد. ماده 4 در این مورد مقرر می‌دارد «حقوق معنوی پدیدآورنده محدود به زمان و مکان نیست و غیرقابل انتقال است» برای مثال، حقی که حافظ و سعدی و مولانا بر ترانه‌ها و سروده‌های خود دارند، جاودانه و جهانی است و هیچ کس نمی‌تواند، به عنوان انتقال گیرنده و وارث به بهانه پیوستن به کنوانسیونهای بین‌المللی حمایت از آن، یا گذشتن مدت طولانی از ایجاد اثر و مانند اینها، از اعتبار و شهرت این بزرگان استفاده کند یا دیوان شعر آنان را به نام خود منتشر سازد یا درآن دست ببرد(9)، بنابراین حق معنوی مؤلف دارای خصوصیاتی است که به شرح ذیل آورده می‌شود.

حق معنوی مؤلف مطابق ماده 4 قانون 1348 دارای خصوصیات ذیل می‌باشد:

مبحث اول- حق معنوی غیرقابل انتقال است:
معنای این عبارت این است که انتقال این حق به موجب قرارداد جایز نیست. چنانکه سایر حقوق شخصی نیز چنین است. طبیعت و هدف این حقوق اقتضاء می‌کند که مانند سایر حقوق مرتبط به شخصیت، غیر قابل نقل و خارج از قلمرو داد و ستد باشد.
سؤالی که در این زمینه مطرح می‌شود این است که آیا معنای غیر قابل انتقال بودن حق معنوی که در ماده 4 آمده است انتقال حق مذکور از طریق ارث و وصیت نیز هست یا نه؟
در حقوق فرانسه مقرر شده است که حقوق معنوی پدیدآورنده، پس از مرگ او به کسی که به موجب وصیت برای اعمال این حقوق و در واقع برای حفظ حرمت پدیدآورنده و اثر او تعیین شده است منتقل می‌گردد و در صورتی که کسی به موجب وصیت تعیین نشده باشد، این حقوق به ورثه پدیدآورنده منتقل می‌شود.(10)
در حقوق ایران نص صریحی در این خصوص دیده نمی‌شود. حتی اگر ظاهر ماده 4 قانون را ملاک قرار دهیم که مقرر می‌دارد: حقوق معنوی پدیدآورنده «غیر قابل انتقال است» باید بگوییم این حقوق غیر قابل انتقال از طریق ارث و وصیت است، همانطور که نمی‌توان به موجب قرارداد آن را انتقال داد. لیکن این تفسیر از ماده 4 درست نیست، زیرا:
اولاً: حمایت از شخصیت پدیدآورنده منحصر به زمان حیات وی نیست و حمایت از شخصیت پدیدآورنده اقتضاء می‌کند که حقوق معنوی او بعد از مرگ به وسیله کسانی که قائم مقام او هستند، اعمال گردد.
ثانیاً: لطمه به شخصیت و حیثیت ادبی، علمی و هنری شخص بعد از فوت او، لطمه به شخصیت بازماندگان وی نیز به حساب می‌آید و موجب تألم روحی برای آنها می‌شود، لذا آنها یا هر کسی که پدیدآورنده در زمان حیات خود برای این کار تعیین کرده است، بعد از مرگ وی متولی این کار خواهد بود. در غیر این صورت اگر کسی آثار نویسنده ای را تغییر داد یا تحریف کرد و یا حذف و اضافه ای انجام داد به نحوی که شخصیت او را لکه دار کرد چه کسی باید برای جلوگیری از این تجاوز اقدام کند؟ چگونه است که حقوق مادی پدیدآورنده که در مقابل حقوق معنوی و شخصیت انسانی وی کم اهمیت است، پس از مرگ او می‌تواند استیفاء شود و آن هم توسط بازماندگان، اما حقوق معنوی به عنوان مثال، جلوگیری از تحریف در آثار بعد از مرگ پدیدآورنده قابل پیشگیری نباشد.(11)
ثالثاً: از طرف دیگر، ماده 4، حقوق معنوی را محدود به زمان ندانسته از این رو، این حقوق نباید با فوت پدیدآورنده از میان برود. پس هرگاه حقوق مذکور پس از مرگ پدیدآورنده از بین رفتنی نیست چه کسی باید متولی احقاق حقوق مذکور باشد.
پی‌نوشت‌ها:
1- البغدادی،الخطیب الرحلة فی طلب الحدیث،دارالمعرفة،بیروت،1359ق.
2- افتخارزاده،محمودرضا، حقوق مؤلفان،مترجمان،هنرمندان وناشران در فقه معاصراسلامی،نشرهزاران،چاپ اول،1376،ص137.
3- افتخار زاده، محمود رضا همان منبع ص 138.
4-زُحَیلی، وَهَبه، مقاله «حق تألیف، نشروتوزیع»، مندرج در کتاب حقوقمؤلفان،مترجمان،هنرمندان،ناشران در فقه معاثر اسلامی ترجمه دکتر محمودرضا افتخارزاده، ص 130.
5- کرمانی نژاد، محمد، بررسی حق مادی مؤلف در حقوق ایران و کنوانسیونهای بین المللی، پایان نامه کارشناسی ارشد، دانشگاه امام صادق (ع)، سال 1376، ص 24.
6- تعبیری است از معصوم علیه السلام:« الناس کمعا دن الذهب و الفضة.»
7- تعبیری است از حضرت علی (ع):« المرء مخبوء تحت لسانه.»
8- صادقی نشاط، امیر، حمایت از حقوق پدیدآورندگان نرم افزار‌های کامپیوتری، ناشر سازمان برنامه و بودجه چاپ اول، 1376، ص91.
9- کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین 1، انتشارات مدرس، چاپ ششم، 1376، ص310.
10- صفایی، حسین، حقوق مدنی تطبیقی،نشرمیزان،تهران،1370ص86
11- صادقی مقدم،هوشنگ، حقوق مؤلف در ایران وکنوانسیونهای بین المللی،پایان نامه دانشگاه تربیت مدرس 1367ص139

جستاری تطبیقی در خسارت معنوی

جستاری تطبیقی در خسارت معنوی

خسارات معنوی یكی از موضوعات پر چالش در حقوق ایران است البته با نگاهی به سیر تحول و پیشرفت قانونگذاری كشورهای مختلف متوجه می شویم كه كشورهای دیگر نیز كم و بیش در پذیرش خسارت معنوی دچار تردید بودند. به نظر می رسد كه عدم قطعیت ورود ضرر و میزان آن از جمله دلایل رد خسارات معنوی در نظام های قضایی كشورها بوده است. تلاش می كنیم تا در این مقاله رویه كشورهای مختلف در زمینه خسارات معنوی را مورد بررسی قرار دهیم و بر لزوم ترویج آن در نظام قضایی ایران تاكید كنیم.

تعریف خسارت: خسارت علی الاصول، غرامت پولی است كه در یك دعوای مدنی به دلیل رفتار غیرقانونی یك طرف، حكم به پرداخت آن به نفع طرف دیگر دعوی می شود. دارایی فرد را می توان از حیث قابلیت خسارت دیدن به دو بخش عمده تقسیم كرد: دارایی متعلق به حوزه اقتصادی مثل خانه، خودرو و... و دارایی كه به حوزه اقتصادی تعلق ندارد مانند حق زندگی، حق آزادی، حریم شخصی، هویت، خلاقیت و... . هرگاه، خساراتی به دارایی اقتصادی یا مالی فرد وارد شود به آن خسارات مادی می گویند و زمانی كه حق مرتبط با شخصیت فرد را تحت تاثیر قرار دهد به آن خسارات معنوی گفته می شود.

رویه كشورهای مختلف در قبال خسارت معنوی: به نظر می رسد برای تبیین خسارت معنوی باید رویه كشورهای مختلف را در این زمینه مورد بررسی قرار دهیم. زیرا قانونگذار بسیاری از كشورها نیز مانند ایران در زمینه پذیرش خسارت معنوی با تردیدهایی روبرو بوده است.

اسپانیا: در اسپانیا، خسارت معنوی به خساراتی غیر از خسارات مادی اشاره می كند. به عبارت دیگر خسارت معنوی، خساراتی غیرمادی است كه خارج از حوزه اقتصادی یك فرد قرار می گیرد. ماده 1902 قانون مدنی اسپانیا مصوب 1889، اظهار می دارد: «هر فردی بر اساس فعل یا ترك فعل خود، عمدا یا در نتیجه سهل انگاری به دیگری خسارتی وارد آورد، مسوول است و باید خسارات وارده را جبران كند.» با نگاهی به این ماده متوجه می شویم كه قانونگذار اسپانیا به صورت مطلق به خسارت اشاره كرده است و تعیین مصادیق و دامنه آن را بر عهده دادگاه قرار می دهد. همچنین ماده 1106 قانون مدنی اسپانیا در رابطه با مسوولیت قراردادی است كه رویه قضایی اسپانیا، آن را به مسوولیت های غیر قراردادی نیز تسری داده است. این ماده قانونی نیز به خسارات معنوی و قابلیت جبران آن اشاره نكرده است: بنابراین قانونگذار اسپانیا در رابطه با خسارات معنوی موضع سكوت دارد. به همین دلیل دادگاه عالی اسپانیا در سال 1912 میلادی قابل جبران بودن خسارات معنوی در نتیجه هتك حرمت را به رسمیت شناخت. در سال 1928 میلادی قانون جرایم و مجازات های اسپانیا خسارات مرتبط با هتك حرمت اشخاص را به رسمیت شناخت و قانون 1942 میلادی نیز صراحتا خسارات معنوی را پذیرفت.

ایالات متحده امریكا: در امریكا عبارت خسارت معنوی چندان كاربردی ندارد: حقوقدانان بیشتر از عبارت فشارهای روحی و روانی استفاده می كنند. در حقوق امریكا، مطابق عبارت خسارات قابل جبران، خوانده مسوول تمام نتایج طبیعی و مستقیم عمل غیرقانونی خود است. معیار خسارات قابل جبران، واقعی و ملموس بودن آن است اگرچه نتوان با ضریب اطمینان بالایی میزان خسارت را احراز كرد. فشارهای روحی و روانی نیز جز خسارات قابل جبران در حقوق امریكاست: به عنوان نمونه ایجاد وحشت، اندوه، اضطراب، تحقیر و توهین، مصادیق فشارهای روحی و روانی هستند. مطابق یك قاعده قدیمی در حقوق امریكا، تنها زمانی می توان خواهان خسارات روحی و روانی شد كه یك آسیب بدنی نیز به مدعی وارد شده باشد: مثلاقربانی تجاوز جنسی می توانست درخواست خسارت روحی و روانی كند.

برزیل: پیش از ورود به بحث خسارت معنوی در نظام حقوقی برزیل باید یادآوری شود كه در نظام حقوقی برزیل، خسارات را به دو دسته قراردادی و غیر قراردادی (قهری) تقسیم می كنند. مسوولیت قهری می تواند منجر به پرداخت خسارات معنوی شود اما نقض قرارداد و حكم به پرداخت خسارات معنوی آن در نظام قضایی برزیل با تردید همراه است. البته دادگاه ها در مواردی حكم به پرداخت خسارت معنوی ناشی از نقض قرارداد نیز داده اند به عنوان نمونه عكاسی كه مطابق قرارداد ملزم به حضور در مراسم عروسی شده بود در مراسم حضور پیدا نكرد: دادگاه تجدید نظر ضمن پذیرش ادعای خواهان، عكاس (خوانده) را محكوم به پرداخت خسارات ناشی از عدم اجرای قرارداد و خسارات معنوی آن كرد. در نظام حقوقی برزیل خسارت معنوی به خساراتی گفته می شود كه به منافع ناشی از دارایی ها مرتبط نیست بلكه بیشتر با شخص سر و كار دارد به عبارت دیگر خسارات وارد شده به احساسات و اندوه ناشی از آن را می توان خسارت معنوی دانست كه ملموس و مادی نیست. به نظر می رسد كه خسارت معنوی در برزیل به فشارهای روحی و روانی در امریكا شباهت دارد اما در كنار این شباهت، تفاوت خسارت معنوی و فشارهای روحی و روانی را می توان در این دانست كه در نظام قضایی امریكا زمانی حكم به وقوع فشارهای روحی و روانی داده می شود كه خسارت بدنی به فرد وارد شده باشد. این نظریه به مساله پیش بینی پذیری و قطعیت وقوع خسارت بازمی گردد به عبارت دیگر اینكه چطور خسارت باید اندازه گیری شود و چطور دادگاه می تواند احراز كند كه فشارهای روحی و روانی ایجاد شده است، در حالی كه هیچگونه خسارت بدنی وارد نیامده است. امروزه موضوع پرداخت خسارات معنوی یا فشارهای روحی و روانی به اندازه یی بدیهی شده است كه حتی در صورت عدم وقوع خسارات بدنی دادگاه های امریكا نیز حسب مورد حكم به پرداخت آنها می دهد. به عنوان نمونه در برزیل زمانی كه دو طرف بمدت طولانی با یكدیگر نامزد باشند و یكی از آنها بدون دلیل موجه اقدام به بر هم زدن نامزدی كند دادگاه می تواند حكم به پرداخت خسارت معنوی ناشی از آن بدهد. امری كه در نظام حقوقی ایران پس از حذف ماده 1036 قانون مدنی در هاله یی از ابهام به سر می برد. البته با توجه به عموم و اطلاق قانون مسوولیت مدنی می توان بر این باور بود كه خسارت معنوی ناشی از بر هم زدن نامزدی نیز قابل مطالبه است.

 

سخن آخر اینكه میزان غرامت ضرر معنوی باید به میزانی باشد كه درد و اندوه قربانی را كاهش دهد، تصمیم گیری در رابطه با پرداخت خسارات معنوی باید به عهده دادگاه باشد و قاضی با توجه به شرایط، تحلیل موقعیت اقتصادی خوانده و وضع قربانی اقدام به صدور رای كند. به این ترتیب می توان امیدوار بود كه نظام قضایی پناهگاه استواری برای آسیب دیدگان شود و تصمیمات آن به عدالت نزدیك تر باشد.

منبع:

روزنامه اعتماد، شماره 2284 به تاریخ 21/7/90، صفحه 9 (حقوق)

بحثی پیرامون مفهوم نقض اساسی قرارداد ( قسمت اول )

بحثی پیرامون مفهوم نقض اساسی قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980 وین) با مطالعه تطبیقی ( قسمت اول )

چکیده:

در کلیه قراردادها به ویژه بیع، ضمانت اجراهای ناشی از نقض یکی از چالش برانگیزترین مسائل در جریان مذاکرات مقدماتی، تنظیم وامضاء قرارداد بوده و به همین جهت یکی از مباحث بسیار مهم حقوقق قراردادها را در اکثر نظام های حقوقی تشکیل می دهد.در این میان، فسخ که موجب توقف کامل اجرای قرارداد و انحلال آن می شود و ضمانت اجرای نسبتا شدیدی نیز به شمار می رود، جایگاه و مکانتی ممتاز دارد.از آنجا که در حوزه تجارت بین الملل، فسخ، به ویژه پس از تسلیم کالا و پرداخت ثمن، آثار و پیامدهای نامطلوب فراوان برای طرف نقض کننده از جهت تحمل هزینه های بیمه، حمل، انبارداری و امثال آن در پی دارد و از طرفی اعتلاء و توسعه تجارت اقتضاء دارد که حتی الامکان قرارداد اجرا شود لذا طبیعی است که استفاده از این ضمانت اجرا محدود به اسباب و شرایط مشخص و ویژه باشد.کنوانسیون، در این راستا اصولا فسخ قرارداد را فقط در صورتی اجازه می دهد که متعهد قرارداد را به طور اساسی نقض کند.نقض نیز هنگامی اساسی است که به یکی از ارکان مهم قرارداد لطمه وارد آورد و نفع عمده مورد انتظار متعهدله را از قرارداد زائل سازد.این تأسیس حقوقی با اندک تفاوت، در نظام حقوقی انگلیس و فرانسه پذیرفته شده لیکن در حقوق ایران فسخ قرارداد تابع یک رشته ضوابط و معیارهای مشخص و مستقل بوده و حسب نوع قرارداد(عین معین و کلی فی الذمه)متفاوت است و در آن اساس توجهی به نوع تعهد نقض شده، شدت نقض و آثار آن نمی شود.

واژگان کلیدی:
کنوانسیون وین، فسخ، نقض اساسی، ضمانت اجرا، قابلیت پیش بینی، منافع مورد انتظار، خسارت، خیار.

مقدمه

در کنوانسیون بیع بین المللی کالای 1980 وین، فسخ قرارداد راه حلی استثنایی بوده و بقا و اجرای آن اصولا ترجیح دارد(مواد 25، 34، 36، 37، 48، 49، 64، 51 و 73)؛(1)بر همین اساس، کنوانسیون هرگونه نقض قرارداد را موجب فسخ آن نمی داند.در واقع هر چند که فسخ قرارداد در شمار ضمانت های اجرایی ناشی از نقض قرارداد مندرج در مواد 45 و 61 کنوانسیون برای بایع یا مشتری، حسب مورد آمده است ولی شرایط استفاده از آن دشوارتر از سایر طرق و ضمانت اجراهای پیش بینی شده است.اصولا در کنوانسیون فسخ قرارداد تنها در صورتی ممکن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قرارداد شده باشد.قاعده ای که در پی حفظ و بقاء قرارداد می باشد که در تجارت بین الملل بسیار حائز اهمیت است.(2)این مفهوم در قسمت «الف»بند 1 ماده 49 کنوانسیون آمده است که در آن می خوانیم:«خریدار می تواند در موارد ذیل قرارداد را فسخ نماید:الف-در صورتی که عدم اجرای هر یک از تعهدات توسط فروشنده به موجب قرارداد یا کنوانسیون نقض اساسی قرارداد محسوب شود...».در قسمت الف بند 1 ماده 64 نیز در باب موارد حق فسخ بایع آمده است:«در موارد ذیل فروشنده می تواند قرارداد را فسخ کند:الف-چناچه عدم اجرای هر یک از تعهدات توسط خریدار به موجب قرارداد یا کنوانسیون، نقض اساسی قرارداد محسوب شود...».بند 2 ماده 51 نیز مقرر می دارد:«خریدار فقط در صورتی می تواند کل قرارداد را فسخ کند که عدم تسلیم کل کالا یا عدم تسلیم کل کالای مطابق با قرارداد، منجر به نقض اساسی قرارداد گردد».(3)در بند 1 ماده 73 نیز می خوانیم:«در مورد قرارداد تسلیم کالا به نحو اقساط، چنانچه قصور یکی از طرفین نسبت به اجرای هر قسط، متضمن نقض اساسی قرارداد در رابطه با آن قسط باشد، طرف دیگر در ارتباط با آن قسط، اختیار اعلام فسخ دارد».

اینک که روشن شد یکی از اسباب مهم و شاید مهم ترین سبب فسخ قرارداد از نظر کنوانسیون، نقض اساسی قرارداد است، باید دید که تعریف و مفهوم این نهاد چیست و عناصر اصلی تشکیل دهنده آن کدامند؟تدوین کنندگان کنوانسیون در پیش بینی نهاد مزبور از کدام نظام حقوقی بیشتر تأثیر پذیرفته اند و ارتباط آن با نظام حقوقی فرانسه و انگلیس چیست و آیا می توان برای این مفهوم در حقوق ایران هم جایگاهی قائل شد و آثاری در باب فسخ بر آن مترتب ساخت؟از این رو ما در این مقاله، ابتدا از تعریف و مفهوم نقض اساسی و سپس عناصر اصلی تشکیل دهنده آن سخن خواهیم گفت و در پایان نیز موضع نظام های حقوقی فرانسه،

انگلیس و ایران را در این باره مطالعه خواهیم کرد.آنچه در این تحقیق مورد بحث قرار می گیرد، هم شامل نقض اساسی قرارداد از سوی بایع می شود و هم مواردی را در بر می گیرد که مشتری مرتکب نقض اساسی قرارداد می شود؛گرچه ممکن است به طور سنتی بیشتر بحث ها و مثال ها ناظر به تحقق نقض اساسی از سوی بایع باشد.

گفتار نخست- تعریف و مفهوم

نقض اساسی قرارداد در ماده 25 کنوانسیون اینگونه تعریف شده است:«نقض قرارداد توسط یکی از اصحاب دعوی هنگامی اساسی محسوب می شود که منجر به ورود آن چنان خسارتی به طرف دیگر شود که وی را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را به موجب قرارداد داشته است، محروم نماید، مگر اینکه طرف نقض کننده چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده و یک فراد متعارف همانند او نیز در شرایط و اوضاع و احوال مشابه چنین نتیجه ای را نمی توانسته است، پیش بینی کند».

همان طور که از این تعریف نیز بر می آید، طبیعت و ماهیت تعهد نقض شده اهمیت چندانی ندارد؛آنچه مهم است، شدت آثار عدم اجرای قرارداد از سوی متعهد است.گرچه نقض اساسی قرارداد اغلب ناظر به تعهداتی است که اساس و جوهر بیع را تشکیل می دهند:(4)تسلیم کالا توسط فروشنده، قبض کالا از سوی خریدار، پرداخت ثمن و امثال آن.

البته صرف اساسی بودن تعهدی که نقض شده است، برای تحقق نقض اساسی قرارداد کافی نیست.از این رو، لزوما عدم تحویل کالا، نقض اساسی قرارداد تلقی نمی شود.(5)با توجه به تعریف ماده 25، نقض هنگامی اساسی است که به یکی از عناصر و ارکان اصلی قرارداد در اثر عدم اجرا خلل وارد آید:به کارگیری دو واژه تقریبا معادل اساسی (essentiel) و عمده، (substantial) گویای این معناست که نقض در صورتی اساسی محسوب می شود که به اساس قرارداد و هدف اقتصادی موردنظر طرفین لطمه شدیدی وارد سازد، خواه مربوطه به تسلیم کالا باشد یا پرداخت ثمن(6)؛ به تعبیر دیگر یک چند عاملی که در ایجاد اراده و قصد طرفین به هنگام انعقاد عقد بیع تأثیر قاطع و تعیین کننده داشته اند، از بین برود.(7)خسارت نیز باید به طور موسع تعبیر و تفسیر شود؛ یعنی هر آنچه منجر به زوال منافع عمده طرف مقابل در اجرای قرارداد می گردد.(8)

نقض اساسی در کنوانسیون را نباید با اصطلاح نقض اساسی (fundamental breach) در حقوق انگلیس یکی دانست؛در این نظام حقوقی، نهاد مزبور در باب شروط عدم مسئولیت در قراردادها مورد بحث و مطالعه قرار می گیرد.بدین ترتیب که هرگاه متعهد در اجرای قرارداد مرتکب نقض اساسی گردد، حق استناد به شروط عدم مسئولیت را ندارد.(9)در واقع این مفهوم در برابر رشد فزاینده و تهدیدکننده شروط عدم مسئولیت نامتعارف و غیرمنصفانه در قراردادها پدیدار گردید؛در آراء متعدد تصریح شده است که شروط عدم مسئولیت به هنگامی که متعهد مرتکب نقض اساسی قرارداد می شود، قابل استناد نیست.(10)

در نقض اساسی قرارداد آنچه مهم است این است که منفعت خاص مورد توافق در قرارداد به طور قابل ملاحظه ای کاهش یافته و حتی از بین برود؛منفعتی که به طور مشخص هدف اصلی قرارداد بوده است.

ذکر چند مثال معنا و مفهوم نقض اساسی را بیشتر روشن می سازد:

مثال نخست:اجزا و عناصر ساخت کالایی دقیقا منطبق با معیارهای مورد توافق نیست لذا با اینکه کالاهای ساخته شده دارای ارزش اقتصادی هستند، چون فایده ای برای خریدار ندارند، نقض اساسی قرارداد تحقق می یابد.

مثال دوم:طرفین توافق می کنند که فروشنده کالا را در زمان کاملا مشخص که همان تاریخ حرکت کشتی است، تحویل دهد.کالا پس از حرکت کشتی به بندر می رسد.روشن است که نقض اساسی در این فرض تقحقق می یابد؛چون تحویل کالا در زمان حرکت کشتی هدف اساسی قرارداد بوده است.

مثال سوم:شخصی تعهد می کند اسباب و لوازم زینتی را برای برگزاری جشنی در زمان معین، به شخصی تحویل دهد.جشن بنا به پاره ای دلایل، به تاریخ دیگر موکول می شود.در این فرض چون کالاهای موضوع قرارداد هنوز می توانند برای اهداف پیش بینی شده مورد استفاده قرار گیرند، نقض اساسی قرارداد به معنای ماده 25 تحقق نمی یابد؛زیرا در واقع خریدار آنچه را که به طور عمده از قرارداد انتظار داشته است یعنی استفاده کالا برای برگزاری جشن، دریافت کرده است.(11)

نقض اساسی برای نخستین بار رسما در کنوانسیون 1964 لاهه، پس از بحث ها و گفتگوهای(under the contract) فراوان پذیرفته شد و شرط اصلی امکان فسخ قرارداد اعلام گردید.تعریف نقض اساسی در ماده 10 قانون متحدالشکل بیع بین المللی 1964 لاهه(12)با اندک تفاوت هایی همانست که در ماده 25 آمده است.در آن ماده می خوانیم:«از نظر قانون حاضر، نقض قرارداد هنگامی اساسی محسوب می شود که طرف نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد بداند یا می بایست بداند چنانچه یک فرد متعارف در اوضاع و احوال مشابه طرف قرارداد، نقض قرارداد و آثار آن را پیش بینی می نمود، قرارداد را منعقد نمی کرد».از این ماده چنین استفاده می شود که هرگاه به هدف اولیه و عمده شخص یعنی آنچه بدون آن هرگز راضی به انعقاد قرارداد نمی شد، خلل وارد آید، نقض اساسی واقع می شود.

البته این نکته را نباید از نظر دور داشت که با توجه به اصل حاکمیت اراده در قراردادهای بین المللی که در ماده 6 کنوانسیون(13)هم بدان تصریح شده است، طرفین می توانند عدم اجرای هر تعهد، هر چند جزیی را اساسی توصیف کرده و آثار این گونه نقض را بر آن مترتب سازند یا به عکس، نقضی را که واقعا اساسی است، غیراساسی به شمار آورند.(14)

اینک پرسش این است که مؤلفه ها و عناصر تشکیل دهنده نقض اساسی کدامند و بار اثبات بر عهده کیست؟با دقت در ماده 25 چند ضابطه را می توان ارائه کرد:1-ورود خسارت اساسی به منافع عمده مورد انتظار طرف مقابل از قرارداد 2-قابلیت پیش بینی خسارت وارده؛این دو مطلب موضوع بحث بعدی ما را تشکیل می دهد.

البته برخی از حقوقدانان(15)عناصر تشکیل دهنده نقض اساسی را سه امر دانسته اند:1-ورود خسارت عمده 2-محرومیت اساسی طرف مقابل از منافع مورد انتظار ناشی از قرارداد 3- قابلیت پیش بینی خسارت وارده.اما به عقیده نگارنده اندکی دقت و تأمل در ماده 25 به وضوح نادرستی این نظریه را اثبات می سازد؛زیرا به موجب این ماده، محرومیت اساسی طرف مقابل از منافع مورد انتظار، در واقع برای احراز فاحش و شدید بودن خسارت وارده مورد توجه قرار می گیرد نه به عنوان شرطی مستقل و جداگانه.

گفتار دوم-عناصر تشکیل دهنده

الف-ورود خسارت اساسی به منافع عمده مورد انتظار طرف مقابل از قرارداد

همان طور که گفته شد، تعریف نقض اساسی قرارداد به اختلال در هدف اولیه و اساسی یا به اصطلاح ریشه قرار داد، تا حد زیادی روشنگر است و اجمالا بهترین تعریف به نظر می رسد ولی در مقام عمل و برای احراز تحقق این مفهوم نیازمند ضوابط و معیارهای عینی تر و ملموس تری هستیم که ماده 25 کنوانسیون در صدد ارائه آن برآمده است.از موضوعات مهمی که به عنوان عنصر اصلی تشکیل دهنده نقض اساسی مورد تصریح قرار گرفته است، به تعبیر صدر ماده 25 کنوانسیون، ورود خسارت فاحش به طرف قرارداد در اثر محرومیت وی از منافع عمده مورد انتظار است.

در این بخش ابتدا از پیشینه و چگونگی تدوین این قسمت از ماده 25 و مفهوم آن سخن به میان می آوریم و سپس نحوه اعمال این شرط را در رویه قضائی کشورهای مختلف مطالعه می کنیم.

1-سابقه تاریخی و مفهوم

به هنگام تدوین این ماده حقوقدانان کامن لا اصطلاح«صدمه به انتظاارت طرف مقابل از قرارداد»را غیرقابل حذف دانسته و اصرار می کردند که حتما باید برای تحقق نقض اساسی، ورود خسارت به انتظارات طرف قرارداد، ملاک عمل قرار گیرد؛در حالی که حقوقدانان حقوق نوشته بر این عقیده بودند که باید الزاما به«منافع»ارجاع شود.یعنی گفته شود که خسارت عمده باید به منافع(نه انتظارات صرف)طرف قرارداد وارد آید و این پیشنهاد نیز طبعا مورد قبول وکلا و نمایندگان کامن لا نبود.(16)

نهایتا اصطلاح«صدمه به انتظارات»پذیرفته شد، با این توضیح که مقصود انتظاراتی است که یک معامله کننده متعارف حق دارد از قرارداد داشته باشد نه انتظارات شخصی که اثبات آن نیز بسیار مشکل است.(17)

عبارت«به موجب قرارداد» 1 مندرج در ماده 25، که مبین لزوم مراجعه به شروط صریح و یا ضمنی قرارداد است، همین هدف را دنبال کرده و در صدد ارائه ضابطه ای عینی و عملی و محدود ساختن قلمرو انتظارات، به قرارداد است.آنچه از واژه«استحقاق» 2 نیز استنباط می شود؛یعنی انتظاراتی که طرف مقابل حق دارد از قرارداد داشته باشد.ارجاع به انتظارات ناشی از قرارداد در واقع نوعی تحدید دامنه تحقق نقض اساسی قرارداد و در نتیجه حق فسخ تلقی می شود.(18) اینکه گفته می شود«خسارت باید آن چنان باشد که طرف مقابل از منافع عمده مورد انتظار محروم شود»بدین معناست که هرگونه نفع اساسی که نوعا طلبکار می توانست داشته باشد، زائل گردد.(19)

بنابراین به نظر می رسد در ماده 25، هم به معیار نوعی (objective) و هم به ضابطه شخصی (subjective) برای تحقق نقض اساسی توجه شده است.معیار مندرج در ماده مزبور از این جهت که برای احراز ورود خسارت، محرومیت طرف مقابل از منافعی را مدنظر قرار می دهد که هر شخص متعارف حق دارد از چنین قراردادی داشته باشد، نوعی است و از این حیث که قرارداد منعقده فیمابین هم باید با توجه به شروط صریح و ضمنی آن مورد توجه قرار گیرد یعنی آنچه حاکی از قصد و اراده مشترک و انتظارات آنها از قرارداد است، شخصی است.(20)

بنابراین اختلافات جزیی در مورد کیفیت یا کمیت کالای مورد توافق، به خریدار این حق را نمی دهدکه قرارداد را فسخ کند.در این فرض او صرفا حق دارد از سایر طرق جبران خسارت که در کنوانسیون پیش بینی شده است، سود جوید.

البته هرگاه عدم مطابقت کالا موجب عدم تناسب فاحش آن با اهداف و منافع مورد نظر از قرارداد گردد، نقض اساسی تحقق می یابد.(21)نقض تعهدات فرعی (opligation accessoire) نیز اصولا نقض اساسی به مفهوم مندرج در ماده 25 تلقی نمی شود مگر اینکه غیر مستقیم بر اجرای تعهدات اصلی تأثیر نهد، به گونه ای که سبب زوال نفع عمده متعهدله از اجرای قرارداد شود یا اینکه طرفین در قرارداد خود نقض چنین تعهدی را اساسی توصیف نمایند.برای مثال، چنانچه فروشنده ای به موجب قرارداد ملزم به بیمه کالا باشد و به این تعهد عمل ننماید، نقض اساسی واقع نمی شود مگر اینکه فقدان بیمه، خریدار را از امکان فروش مجدد کالا در جریان حمل محروم کرده باشد یا اینکه در قرارداد تصریح شده باشد که نقض تعهد مزبور، اساسی بوده و موجب ایجاد حق فسخ است.(22)

2-رویه قضائی

اینک به بررسی و مطالعه آرایی می پردازیم که از دادگاه های داخلی کشورهای مختلف در اجرای ماده 25 کنوانسیون صادر شده است.بررسی این آرا و تفاسیری که از ماده 25 در مقام عمل از سوی محاکم کشورهای عضو این کنوانسیون ارائه شده است، درک دقیق و عینی تر موضوع را ممکن ساخته و در نتیجه بسیار مفید و راهگشا خواهد بود:

در پرونده ای، خریدار از عدم مطابقت قسمت های متعدد کفش های تسلیم شده، شکایت می کند.از جمله اینکه رنگ برخی از کفش ها متفاوت با رنگ مورد سفارش بوده است؛یا اینکه تعدادی از کفش ها پاره هستند.دادگاه عالی منطقه ای فرانکفورت آلمان در خصوص ادعای نخست چنین رأی می دهد که تا وقتی کالا مصرف تجاری دارد و قابل عرضه در بازار است (commercialisable) ، نمی توان از نقض اساسی سخن گفت لذا از آنجا که صرف تفاوت رنگ سبب نمی شود که کفش ها غیرتجاری و غیرقابل عرضه به بازار گردند، بنابراین از این حیث نقض اساسی تحقق نیافته است و با همین استدلال ارتکاب نقض اساسی را در مورد کفش های پاره می پذیرد.(23)نکته جالب توجه در این رأی معیاری است که دادگاه برای احراز محرومیت عمده متعهدله از منافع مورد انتظار قرارداد و وقوع نقض اساسی انتخاب کرده است و آن تجاری نبودنم و عدم قابلیت عرضه آن در بازار است.به موجب این رأی که اغلب حقوقدانان آلمان آن را تأیید کرده اند، باید پذیرفت هرگاه کالایی که برای فروش مجدد خریداری می شود، اگر علی رغم عدم مطابقت با اوصاف مورد توافق، قابل عرضه و فروش در بازار باشند، نقض اساسی به معنای مورد نظر کنوانسیون حاصل نمی شود.(24)

تأخیر در تسلیم کالا یا نقض تعهد مربوط به زمان اجرای قرارداد نیز در پاره ای شرایط می تواند نقض اساسی قرارداد تلقی شود.چنانچه تأخیر در انجام تعهد سبب شود که شخص نتواند از کالای تسلیم شده برای اهداف موردنظر در قرارداد استفاده کند، نقض اساسی واقع می شود.در پرونده ای به درستی حکم داده شده است که دو روز تأخیر در تسلیم پوشاک فصل از سوی فروشنده، نمی تواند نقض اساسی قرارداد محسوب شود، با این استدلال که کالاها در اثر این تأخیر ارزش شان را از دست نداده و با توجه به اوضاع و احوال موجود، تأخیر مزبور صرفا متضمن یک ضرر و زیان غیراساسی است.(25)

گفته شد، از نظر کنوانسیون آنچه بیش از همه اهمیت دارد، آثار نقض است نه نوع تعهد؛ بنابراین گاه ممکن است نقض تعهد اساسی و مهم، نقض اساسی به معنای مندرج در ماده 25 تلقی نشود و بالعکس نقض تعهد فرعی موجب ورود خسارت فاحش و تحقق نقض اساسی گردد.در برخی از آرا این مطلب مورد پذیرش واقع شده است:

در پرونده ای، فروشنده ایتالیایی ضمن قرارداد فروش کفش به خریدار آلمانی، متعهد می شود که کفش های دارای علامت mرا منحصرا به وی بفروشد.علی رغم شرط مزبور، فروشنده کفش هایی را با همین علامت در نمایشگاه تجاری عرضه کرده و به شخص ثالث می فروشد.دادگاه چنین رأی می دهد«اعتماد خریدار به وفاداری فروشنده زائل شده است... اینکه فروشنده حاضر نشد کفش های فروخته شده را پس از اختطار خریدار از نمایشگاه مسترد دارد، مبین سوءنیست فروشنده در احترام به قرارداد است به گونه ای که دیگر از خریدار نیز نمی توان انتظار داشت که به ا جرای قرارداد ملزم و وفادار باقی بماند ...».(26)

نکته مهم و قابل ذکر دیگر این است که عدم ورود خسارت به هنگام نقض یک تعهد(حتی اساسی)، خود اماره و قرینه ای قوی و مؤثر بر عدم تحقق نقض اساسی قرارداد است.برای مثال، در قراردادی شرط می شود که کالاها باید در جعبه های نو بسته بندی و تحویل شود و قبلا نیز در مواردی که فروشنده کالاها را در جعبه های مستعمل ارسال کرده، خریدار آن را رد کرده است. حال اگر فروشنده علی رغم شرط یاد شده از جعبه های مستعمل استفاده کند، باید بداند که مرتکب نقض تعهدی شده است که برای طرف مقابل اساسی است.با این حال، اگر کالاها بدون تحمل هیچ خسارتی به مقصد برسند، نقض چنین تعهداتی، لزوما به معنای تحقق نقض اساسی قرارداد به مفهوم ماده 25 نیست؛زیرا خریدار به طور عمده آنچه را که از قرارداد بیع انتظار داشته، دریافت کرده است.(27)

تحقق نقض اساسی قرارداد از جهات و به اعتبار موضوعات مختلف قابل طرح و بررسی است که به برخی از مصادیق بارز آن پرداخته شده است و اکنون به اجمال و فهرست وار به تعداد دیگری از آراء در این خصوص اشاره می کنیم:

الف-انتصاب مدیر تصفیه برای اداره امور و اموال خریدار، نقض اساسی قرارداد به معنای مندرج در ماده 25 محسوب می شود؛زیرا این امر مؤید این نکته است که شرکت خریدار ورشکسته بوده و قادر به اجرای تعهدات خود نیست.تحت نظر اداره تصفیه قرار گرفتن شرکت خریدار، با توجه به اوضاع و احوال، منجر به ورود آن چنان خسارتی به فروشنده می شود که وی را به طور عمده از آنچه از قرارداد انتظار دارد، محروم می کند.(28)

ب-چون عیب و عدم مطابقت، مربوط به بخشی از کالا و به راحتی نیز قابل رفع می باشد، لذا نقض اساسی به این معنا که خریدار را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را از قرارداد داشته، محروم سازد، تحقق نیافته است.(29)

ج-عدم مطابقت بخش اعظم کالای تسلیم شده با اوصاف مورد توافق، نقض اساسی تلقی می شود؛زیرا خریدار را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را از قرارداد داشته، محروم می کند؛لذا وی می تواند به استناد بند 2 ماده 51 و بند 1 ماده 49 قرارداد را فسخ کند.(30)

د-متفاوت بودن رنگ برخی از کالاهای تسلیم شده با مفاد قرارداد، نقض اساسی محسوب نمی شود؛زیرا کالای مزبور برای اهدافی که خریداری شده اند، نامناسب نبوده اند(قسمت ب بند 2 ماده 35)؛از این رو تخلف فوق صرفا یک عدم اجرای جزیی بوده که به استناد آن خریدار می توانند از سایر طرق جبران خسارت مندرج در کنوانسیون استفاده کند.(31)

ه-صرف تسلیم کالا با کیفیتی پایین تر و پست تر از آنچه مورد توافق بوده است، نقض اساسی قرارداد به معنای مندرج در ماده 25 محسوب نمی شود.(32)

و-در قراردادی توافق شد که چندین بسته کبالت سولفات با گواهی مبدأ انگلیس و با کیفیت مشخص به خریدار آلمانی تحویل گردد.خریدار از پرداخت ثمن با این استدلال که کالای تحویل شده در آفریقای جنوبی ساخه شده نه انگلیس و نیز کیفیت آن پست تر و پایین تر از اوصاف مورد توافق است، امتناع کرد.دادگاه در رسیدگی به ادعای فسخ از ناحیه خریدار چنین حکم می کند:«فسخ قرارداد به استناد قسمت«ب»بند 1 ماده 49 ممکن نیست؛بنابراین خوانده در واقع قادر به اثبات اینکه نقض مزبور وی را به طور عمده از آنچه استحقاق انتظار آن را از قرارداد داشته، محروم ساخته، نبوده است».(33)

ز-با توجه به اینکه فروشنده ملزم و متعهد شده است ظرف یک هفته کل کالاها را تسلیم کند، تحویل 3/1 کالای فروخته شده، علی رغم گذشت دو ماه از آن تاریخ، نقض اساسی قرارداد محسوب می شود.(34)

ح-در قرارداد فروش و تحویل چندین دستگاه کمپرسور، خریدار با این استدلال که کپمرسورهای تسلیم شده منطبق با اوصاف مورد نظر نبوده و از قدرت و انرژی سرمایی کمتری نسبت به آن میزانی که توافق شده بود، برخوردار است، قرارداد را فسخ و از پرداخت ثمن خودداری می کند.دادگاه فسخ اعلام شده را تأیید و اظهار می دارد هر شخص متعارفی می تواند

پیش بینی کند که ارسال کالای نامنطبق برای خریدار به کیفیتی که در پرونده مطرح است، منجر به این می شود که خریدار آنچه انتظار دارد و مستحق است، دریات نکند؛زیرا قدرت و انرژی سرمایی یک دستگاه کمپرسور عامل اصلی و یکی از عناصر تعیین کننده ارزش آن کالا محسوب می شود.(35)

ط-عدم افتتاح به موقع اعتبارنامه اسناندی از سوی خریدار به وضوح می تواند نقض اساسی به معنای ماده 25 تلفی شود.(36)

ی-تحویل لباس جین موضوع قرارداد با مقداری کمتر از میزان مورد توافق و دارای برچسب های ناقص و اندازه های اشتباه، نقض اساسی به شمارمی رود.(37) در پایان این بخش این نکته را باید اضافه کرد که مقصود از عبارت«آنچه از قرراداد انتظار داشته است»مندرج در ماده 25، همچنان که در گذشته نیز اجمالا گفته شد، انتظارات و توقعات یکجانبه طرف زیاندیده که حتی ممکن است پس از عقد تغییر کند، نیست.این انتظارات به هدفی که طرفین به هنگام انعقاد قرارداد دنبال می کردند، مربوط می شود.این نفع نوعی و قاطع باید در زمانم انعقاد قرارداد دنبال می کردند، مربوط می شود.این نفع نوعی و قاطع باید در زمان انعقاد قرارداد برای طرف دیگر قابل شناسایی باشد.اگر نفع زیاندیده پس از انعقاد قرارداد تغییر یابد؛نفعی که در قلمرو قصد مشترک طرفین نیامده است، قابل استناد نیست.این امور فقط توقعات و انتظارات شخصی و یکجانبه ای است که خارج از توافق مشترک طرفین است؛(38)در حالی که مطابق متن ماده 25 صرفا انتظاراتی که طرفین حق دارند بر اساس مفاد قرارداد داشته باشند، مورد احترام است.(39)

ب-پیش بینی آثار ناشی از نقض

صدر ماده 25 پس از تعریف نقض اساسی قرارداد تصریح می کند که چنین نقضی در صورتی منجر به فسخ قرارداد می شود که نقض کننده، نتیجه ناشی از نقض را پیش بینی کرده و یا یک فرد متعارف در شرایط و اوضاع و احوال مشابه او می توانست پیش بینی کند.بدینسان برای تحقق نقض اساسی قرارداد وجود شرط دیگری نیز ضروری است و آن پیش بینی یا قابلیت پیش بینی ضرر ناشی از نقض است.این ضابطه هم به گونه ای در کنوانسیون لاهه 1964 آمده بود با این تفاوت که در کنوانسیون مزبور، زمان انعقاد قرارداد به ع نوان زمان ارزیابی علم شخص اعلام شده بود، در حالی که در کنوانسیون حاضر نسبت به این موضوع سکوت اختیار شده است.(40)

در خصوص این ضابطه و قسمت اخیر ماده 25 طرح چند پرسش و جستجو و تلاش برای یافتن پاسخ آنها ضروری است:نخست باید مفهوم قاعده پیش بینی ضرر یا قابلیت پیش بینی از نقض کدامست:زمان انعقاد قرارداد یا زمان نقض؛مطلب بعدی که در این قسمت باید مورد مطالعه قرار گیرد مربوط به مفهوم شخص متعارف است که در ماده 25 به آن اشاره شده است و سرانجام اینکه بار اثبات پیش بینی یا قابلیت پیش بینی آثار ناشی از نقض به عهده کیست؟ نقض کننده یا زیاندیده.بر این اساس مطالب فوق در چهار بند ارائه می شود:

1-مفهوم پیش بینی یا قابلیت پیش بینی

نخستین پرسش این است که اساسا مفهوم پیش بینی ضرر یا قابلیت پیش بینی ضرر چیست؟ به طور طبیعی هر فردی که مرتکب نقض قرارداد می شود، سعی می کندن از قبول نتایج آن طفره رفته و ادعا کند که وی آثار نقض خود را هرگز پیش بینی نمی کرده است.قابلیت پیش بینی آثار ناشی از نقض بستگی به کلیه اوضاع و احوال مربوط به موضوع و اطلاعات وی دارد.این مفهوم دقیقا مشابه بحثی است که در باب جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد در برخی از نظام های حقوقی مرح است.(41)اصولا زیان های مستقیم عهدشکنی به دو گروه تقسیم می شوند:1.زیان های طبیعی و عادی که با توجه به اوضاع و احوال موجود می توان آن را پیش بینی کرد مانند ضرر و زیان ناشی از تلف کالا 2.گاه نیز خسارت هایی نامتعارف و غیرمنتظره وارد می شود که در روند و سیر عادی امور پیش بینی آن ممکن نیست مانند موردی که تأخیر در حمل کالایی سبب تعطیلی کارخانه ای می شود یا جان بیماری را از وی می گیرد.در خصوص جبران خسارت زیان های گروه نخست همه حقوقدانان اتفاق نظر دارند ولی در مورد زیان های نوع دوم این اجماع دیده نمی شود؛در این خصوص که آیا متعهد ملزم به جبران کلیه زیانهایی است که عهدشکنی او به بار آورده است یا فقط محکوم به پرداخت خساراتی است که در حیطه ادراک و قدرت پیش بینی انسانی متعارف قرار دارد، بحث های جالبی در گرفته است. نظر مشهور آن است که متعهد صرفا مسئول خساراتی است که حسب سیر متعارف امور و به طور طبیعی از نقض عهد وی حاصل می شود و هر دو طرف انتظار آن را دارند.(42)

کنوانسیون این ضابطه را هم در بحث جبران خسارت در ماده 74 آورده اهست و هم آن را به عنوان یکی از شروط تحقق نقض اساسی قرارداد مورد توجه قرار داده است.در واقع نقض اساسی قرارداد بدون این شرط هم محقق خواهد شد ولی ترتیب آثار بر آن منوط به این است که نقض کننده یا یک شخص متعارف در اوضاع و احوال مشابه بتواند نتایج نقض را پیش بینی کند. ذکر مثالی در این باب تا حدی مفهوم پیش بینی آثار ناشی از نقض را روشن می سازد: پیمانکاری متعهد به ساخت و نصب تعدادی ماشین آلات پیچیده می شود، بدون اینکه بتواند پیش بینی کند انجام تعهد حتی به نحو مطلوب اما با اندکی تأخیر، نفع خریدار را از اجرای قرارداد از بین می برد؛زیرا خریدار نصب ماشین آلات را فقط برای اجرای قررادادی می خواهد که با شخص ثالث منعقد ساخته است.قراردادی که در آن رعایت مواد و زمان انجام تعهد بسیار حیاتی است.علی رغم اینکه تأخیر فروشنده سبب می شود قرارداد منعقده فیمابین خریدار و ثالث به دلیل تحقق نقض اساسی فسخ شود، خریدار نخست نمی تواند به استناد ماده 25، قرارداد خود را با فروشنده فسخ کند؛چرا که فروشنده نمی توانست این موضوع را پیش بینی کند و در قرارداد نیز تصریحی بدان نشده بود.(43)

2-زمان پیش بینی یا قابلیت پیش بینی ضرر پرسش دومی که در این قسمت قابل طرح است، مربوط به تشخیص زمان پیش بینی یا قابلیت پیش بینی آثار ناشی از نقض است.یعنی برای احراز اینکه آیا نقض کننده آثار عهدشکنی خویش را پیش بینی کرده یا می بایست پیش بینی می کرد، چه زمانی را باید ملاک عمل قرار داد: زمان انعقاد قرارداد یا زمان نقض آن؟چه بسا، آثاری که به هنگام انعقاد عقد قابل پیش بینی نیست، ولی در زمان نقض قرارداد به آسانی می توان آنها را پیش بینی آثار ناشی از نقض پذیرفته شده بود.یعنی نقض در صورتی اساسی محسوب می شد که نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد می دانست یا می بایست بداند که یک فرد معقول و متعارف، چنانچه نقض قرارداد و آثار آن را پیش بینی می کرد، مبادرت به انعقاد قرارداد نمی نمود.اما در کنوانسیون حاضر نسبت به این موضوع سکوت اختیار شده است.

بسیاری از نویسندگان بر این عقیده اند که برای احراز تحقق شرط مندرج در ماده 25 راجع به قابلیت پیش بینی آثار ناشی از نقض باید زمان ارتکاب نقض قرارداد را ملاک عمل قرار داد.(44)

به دلایل متعدد ممکن است قبول این نظریه معقول تر و قابل دفاع تر به نظر برسد زیرا اولا:در لحظه انعقاد قرارداد فرض این است که طرفین بیش از همه به اجرا می اندیشند نه به نقض، کما اینکه واقعیت نیز در غالب موارد چنین است، لذا این انتظار از طرف قرارداد که به جای اندیشیدن به اجرای قرارداد، در فکر این باشد که نقض چنین قراردادی، چه آثاری برای طرف مقابل در پی خواهد داشت، چندان معقول به نظر نمی رسد.ثانیا:شخص آثار انجام هر عملی را به طور طبیعی به هنگام انجام آن عمل پیش بینی می کند یا می یابد پیش بینی کند نه قبل از آن.آثار نقض قرارداد را نیز عهدشکن باید به هنگام نقض در نظر گرفته و با اوضاع و احوال و شرایط موجود بسنجد نه به وقت انعقاد قرارداد.چطور می توان از شخص، انتظار پیش بینی آثار انجام عملی را داشت که هرگز قصد انجام آن را در آن زمان نداشته است.(45)ثالثا:سکوت تدوین کنندگان کنوانسیون در خصوص موضوع و به تعبیر دقیق تر حذف ضابطه«زمان انعقاد قرارداد»مندرج در ماده 10 کنوانسیون لاهه 1964، خود حکایت از آن دارد که قصد تدوین کنندگان کنوانسیون حاضر پذیرش مبنای مورد قبول کنوانسیون لاهه نبوده است. رابعا:انتخاب«زمان انعقاد قرارداد»این تالی فاسد را نیز در پی دارد که ممکن است در مواردی شخص مسئول اعمالی که آثار آن را در زمان انجام عمل پیش بینی می کند، نباشد.مثل موردی که شخص در زمان انعقاد قرارداد به هر دلیل قادر به پیش بینی آثار نقض نیست ولی در زمان ارتکاب نقض که ممکن است ماه ها بعد اتفاق بیفتد، می تواند کلیه آثار آن را پیش بینی کند. خامسا:پذیرش«زمان انعقاد قرارداد»به عنوان مبنای کار و عدم توجه به«زمان ارتکاب نقض»با اصل حسن نیت نیز که در بند 1 ماده 7 کنوانسیون بدان تصریح شده است منافات دارد؛زیرا به موجب این اصل طرفین هم در مرحله انعقاد و هم در مرحله اجرا ملزم به رعایت حسن نیت می باشند.اعتقاد به عدم تحقق نقض اساسی به صرف غیرقابل پیش بینی بودن آثار آن در زمان انعقاد، به رغم پیش بینی آثار آن در زمان نقض، مؤید این معناست که متعهد می تواند با تکیه بر قابل پیش بینی نبودن آثار نقض در زمان انعقاد، اقدام به نقض اساسی قرارداد بکند با اینکه در این هنگام می داند که عمل او چه خسارت هنگفت و گزافی به طرف قرارداد وارد می سازد.

به رغم آنچه گفته شد، نظریه«زمان انعقاد قرارداد»نیز چندان خالی از قوت نیست و حتی شاید بتوان ادعا کرد که بر نظریه قبلی ترجیح دارد؛زیرا همان طور که برخی از حقوقدانان نیزز اشاره کرده اند؛(46)وقتی عامل تعیین کننده برای تحقق نقض اساسی، منافع زیاندیده به موجب شروط قرارداد است، طبیعی است که زمان انعقاد قرارداد نیز ملاک و مبنای پیش بینی آثار ناشی از نقض قرار گیرد.درست است که اصولا طرفین به هنگام انعقاد قرارداد به فکر اجرا هستند نه نقض ولی این امر مانع از آن نیست که هر یک از آنها در همان زمان آثار ناشی از نقض احتمالی خود را که ممکن است به دلایل مختلف در آینده صورت پذیرد، بسنجد.این سنجش و ارزیابی به معنای قصد نقض قرارداد در آینده نیست.به علاوه اطلاعات موجود به هنگام قرارداد است که پیش بینی امور را ممکن می سازد، هر چند که ممکن است در موارد استثنایی اطلاعات پس از عقد نیز مدنظر قرار گیرد.در قراردادهای تجاری به ویژه در عرصه بین المللی همه چیز براساس محاسبه و برنامه ریزی دقیق اقتصادی صورت می گیرد و به هنگام انعقاد عقد طرفین باید بدانند و دقیقا محاسبه کنند که اجرای قرارداد چه منافعی برای آنها به دنبال دارد و نقض آن چه هزینه هایی را بر آنان تحمیل خواهد کرد.نقضی که الزاما با سوءنیست یا تقصیر توأم نبوده و ممکن است در اثر تغییر شرایط اقتصادی واقع شود.وانگهی ماده 74 در موردی مشابه در مبحث مطالبه خطارات ناشی از نقض، «زمان انعقاد قرارداد»را به عنوان مبنای قابلیت پیش بینی پذیرفته است. با توجه به اینکه فسخ نیز در کنوانسیون، همانند مطالبه خسارت، یکی از شیوه های جبران خسارت ناشی از نقض به معنای عام است، (47)لذا به نظر می رسد تدوین کنندگان کنوانسیون با انتخاب این ضابطه در ماده 74، زمان انعقاد قرارداد را برای پیش بینی آثار حاصل از نقض مناسب تر و معقول تر تشخیص داده اند.

با این حال، نقض عهد به ع لم واقعی به آثار آن به هنگام نقض، به دلیل برخورد با اصل حسن نیت که در ماده 7 کنوانسیون رعایت آن الزامی اعلام شده است، موجب مسئولیت طرف نقض کننده و تحقق نقض اساسی است هر چند که این آثار به هنگام انعقاد قابل پیش بینی نبوده باشد.

مثال مشهور در این باره مربوط به موردی است که پرداخت ثمن می بایست با دینار کویت در تاریخ 31 ژوییه 1990 انجام می شد که خریدار تعهدش را به تأخیر اجرا می کند.در زمان انعقاد قرارداد در سال 1989 پیش بینی کاهش ارزش پول کویت در نتیجه حمله عراق به آن کشور ممکن نبود، در حالی که این امر در تاریخ سررسید به راحتی قابل پیش بینی بود.(48)

3-مفهوم شخص متعارف

سومین نکته ای که در اینجا باید بدان بپردازیم مربوط به مفهوم شخص متعارف برای پیش بینی آثار ناشی از نقض است.

در قسمت اخیر ماده 25 تصریح شده است که یا باید شخص نقض کننده واقعا آثار نقض را پیش بینی کند یا یک شخص متعارف همانند او در اوضاع و احوال مشابه چنین نتایج و آثاری را پیش بینی نماید.فرض نخست که ناظر به علم و اطلاعا واقعی شخص عهدشکن است، بحث خاصی ندارد و ما هم از آن می گذریم.اما در مورد مفهوم شخص متعارف ذکر توضیحاتی ضروری است.

این نهاد که بیشتر ملهم و برگرفته از نظام حقوقی کامن لا است، بدین معناست که به جای شخص عهدشکن باید تاجری متعارف را نشاند و دید که آیا وی در اوضاع و احوال مشابه و در همان رشته و صنف خاص تجارت می توانسته است آثاری را که نقض ایجاد کرده است، پیش بینی کند یا خیر؟

به نظر می رسد با توجه به عبارت«در همان اوضاع و احوال مشابه»مندرج در متن ماده 25، نه تنها موقعیت های مختلف مورد ارزیابی قرار می گیرد؛بلکه به اوضاع بازار جهانی و داخلی، قوانین، سیاست ها و معاملات قبلی و دیگر عوامل نیز توجه می شود.

گفتنی است که در این کنوانسیون هیچ یک از دو معیار شخصی یا نوعی به صورت مطلق پذیرفته نشده است؛یعنی گفته نشده است که طرف نقض کننده باید شخصا نتایج نقض را پیش بینی کند؛چرا که به نفع افرادی است که کمتر می دانند و در نتیجه کمتر می توانند پیش بینی کنند.از سوی دیگر، این معیار هم که فقط باید شخص متعارف را ملاک عمل قرار داد، مورد قبول واقع نشده است؛زیرا در این صورت ممکن است تاجری بسیار زیرک و باهوش، اطلاعات یا قابلیت پیش بینی به مراتب بیشتری نسبت به همتایان خود داشته باشد ولی پشت سر فرد متعارف پیش بینی به مراتب بیشتر نسبت به همتایان خود داشته باشد ولی پشت سر فرد متعارف پنهان شود و از مسئولیت بگریزد.به همین جهت در بین دو عبارت قسمت اخیر ماده 25(49)از حرف«و»استفاده شده نه«یا»(50)؛بدینسان از نگاه تدوین کنندگان کنوانسیون معافیت از مسئولیت ناشی از نقض اساسی منوط به وجود هر دو شرط است:هم خود نقض کننده نتایج ناشی از نقض را پیش بینی نکرده باشد و هم یک شخص متعارف در اوضاع و احوال مشابه قادر به پیش بینی آن نبوده باشد.از این رو، اگر نقض کننده به دلیل مهارت و تبحر شخصی خاص خویش، مطلع از آثار نقض بوده و آن را پیش بینی کرده است ولی یک شخص متعارف در آن اوضاع و احوال قادر به پیش بینی آن نبوده یا به عکس، نقض کننده آثار نقض خویش را پیش بینی نکرده است لیکن یک شخص متعارف در چنین اوضاع و احوالی می توانسته آن را پیش بینی کند، نقض اساسی به معنای مندرج در ماده 25 محقق خواهد شد.در حالی که اگر حرف عطف«یا» بین دو عبارت درج می شد، این نتیجه را در پی داشت که هر کدام از آنها بالانفراد برای معافیت نقض کننده از مسئولیت ناشی از نقض اساسی کافی است.

پایان قسمت اول

بحثی پیرامون مفهوم نقض اساسی قرارداد (قسمت دوم)

بحثی پیرامون مفهوم نقض اساسی قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980 وین) با مطالعه تطبیقی ( قسمت دوم )

4- بار اثبات

مطلب آخر در این بخش مربوط به بار اثبات پیش بینی یا قابلیت پیش بینی آثار ناشی از نقض است.پرسش این است که چه کسی باید ثابت کند این نتایج قابل پیش بینی بوده است یا خیر: نقض کننده یا زیاندیده؟

از ماده 10 کنوانسیون لاهه(51)به وضوح چنین استنباط می شد که این زیاندیده است که باید اثبات کند نقض کننده آثار نقض خود را در زمان انعقاد قرارداد می دانسته است یا می بایست بداند.به هنگام تدوین و تنظیم قسمت اخیر ماده 25، بحث های مفصلی میان نمایندگان کشورهای مختلف درگرفت.ابتدا قرار بود متن چنین تنظیم شود«اگر طرف نقض کننده چنین نتیجه ای را می توانسته پیش بینی می کرده و یک فرد متعارف همانند او و در شرایط و اوضاع مشابه چنین نتیجه ای را می توانسته پیش بینی کند»؛(52)یعنی تقریبا همان چیزی که در ماده 10 کنوانسیون لاهه آمده بود.بدین ترتیب بار اثبات به عهده زیاندیده قرار می گرفت که خوشبختانه با اصرار هیأت نمایندگی فیلیپین، قسمت آخر ماده 25 با اضافه شدن کلمه«مگر اینکه» (unless) به کیفیت حاضر درآمده است.از نحوه تنظیم عبارت اخیر این ماده(53)به سهولت می توان دریافت که بار اثبات به عهده نقض کننده قرار گرفته است.(54)زیرا برابر صدر ماده 25 اصل این است که ورود خسارت به منافع عمده مورد انتظار طرف مقابل از قرارداد، نقض اساسی قرارداد تلقی شده و موجب ایجاد حق فسخ است؛اثبات خلاف آن از مجرای غیرقابل پیش بینی بودن آثار ناشی از نقض با کسی است که خلاف اصل را ادعا می کند.در واقع آنچه زیاندیده باید اثبات کند، این است که نقض انجام شده و این نقض نیز به منافع عمده مورد انتظار وی خلل جدی وارد ساخته و در نتیجه  اساسی است.

نکاتی که تاکنون در مورد مفهوم نقض اساسی و عناصر و اجزاء تشکیل دهنده آن گفته شد، گرچه نشانگر آن است که تدوین کنندگانم بسیار تلاش کرده اند تا مفهوم عینی تر و واقع بینانه تری از نقض اساسی قرارداد نسبت به آنچه در کنوانسیون 1964 لاهه آمده بود، ارائه کنند، لیکن وسواس و اختلاف بسیار آنها موجب شد که به قول یکی از نویسندگان، تعریف نقض اساسی که طی 10 سال مذاکره همواره یکی از بحث انگیزترین مباحث بوده است، نهایتا نه روشن ترین و نه عالی ترین تعریف از میان تعاریف ارائه شده باشد.به نحوی که ذکر دو واژه بسیار نزدیک در تعریف این مهفوم در متن فرانسوی کنوانسیون، یعنیessentielle و substantiellementبه نوعی بازی با الفاظ بدل شده است.(55)

به دلیل همین ابهامی که در تعریف نقض اساسی وجود دارد، همچنان که در بررسی و مطالعه برخی آراء صادره از دادگاههای داخلی کشورهای مختلف نیز دیدیم، نقض قضات در ارزیابی آن بسیار مهم است و پیش بینی می شود که دادگاه ها در اعمال این متن از قواعد ملی شان الهام بگیرند.(56)آنچه موجب برداشت ها و رویه های متفاوت در کشورهای مختلف شده و نتیجتا برخلاف هدف اولیه و عمده تدوین کنندگان کنوانسیون که همان اجرای یکنواخت مفاد کنوانسیون و متحدالشکل ساختن آن بوده است، می باشد.

در هر حال، در مقام عمل، تمیز و تشخیص نقض اساسی و غیراساسی از یکدیگر و همین طور قابلیت پیش بینی ضرر از سوی هر یک از طرفین قرارداد، با توجه به انعطاف پذیری که هر یک از این مفاهیم دارند و برداشت های متفاوتی که می توان از آنها داشت، بسیار دشوار بوده و اندکی بی دقتی و اشتباه در تشخیص این امور ممکن است مشکلات جدی در پی داشته باشد؛(57)زیرا در فرض اخیر، ممکن است دادگاه نقض انجام شده را غیراساسی و یا آ¾ار نقض را غیرقابل پیش بینی، تشخیص داده و نهایتا فسخ را غیرموجه اعلام کند؛نتیجه ای که سبب می شود طرفی که به تصور وقوع نقض اساسی قرارداد، ضمن خودداری از اجرای تعهدات خویش، اعلام فسخ کرده و حتی درصدد آن بوده که خسارات ناشی از این نقض را نیز مطالبه نماید، خود محکوم به ارتکاب نقض اساسی قرارداد و قبول آثار ناشی از آن در برابر طرف مقابل گردد.به همین جهت اغلب طرفین، به ویژه خریداران، سعی می کنند از خطر فوق اجتناب کرده و با اعطاء مهلت اضافی به طرف مقابل و عدم اجرای تعهد در آن مدت به استناد مواد 47 و 63 قسمت «ب»مواد 49 و 64 کنوانسیون قرارداد را فسخ کنند.مدتی که در صورت معقول و متعارف بودن، این امکان را به ذینفع می دهد تا بدون نگرانی از اساسی بودن یا نبودن نقض انجام شده، قرارداد را فسخ کند.(58)

هر چند در مورد این برداشت میان شارحین کنوانسیون اختلاف نظر وجود دارد و گروهی، برخلاف آنچه که در این قسمت گفته شد، بر این عقیده اند که صرف عدم انجام تعهد در مهلت اضافی اعطا شده، سبب ایجاد حق فسخ نمی گردد، بلکه باید در هر صورت نقض انجام شده اساسی باشد تا بتوان به استناد آن قرارداد را فسخ کرد.مگر اینکه نقض قرارداد مربوط به تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن باشد که فقط در این صورت مطابق قسمت«ب»بند 1 مواد 49 و 64، صرفنظر از اساسی بودن یا نبودن، موجب ایجاد حق فسخ است

 

گفتار سوم- مطالعه تطبیقی :

در پایان این مقاله باید ببینیم جایگاه نقض اساسی به عنوان از اسباب فسخ در نظام حقوقی انگلیس، فرانسه و ایران چیست؟آیا می توان گفت که این نهاد به همین شکل یا به ترتیب دیگر در این سه نظام حقوقی وجود دارد یا مفهوم مزبور از ابتکارات و نوآوری های کنوانسیون به شمار آمده و نشانی از آن در این سه نظام نیست؟

با بررسی هر یک از این سه نظام حقوقی، پاسخ پرسش های فوق روشن خواهد شد.در این بخش ما به ترتیب از حقوق انگلیس، فرانسه و سپس ایران سخن خواهیم گفت.

الف-حقوق انگلیس

در این نظام حقوقی شروط(59)و تعهدات قراردادی بر سه دسته اند که نقض هر یک از آنها آثار ویژه خود را دارد:دسته نخست شروط و تعهدات اساسی و حیاتی (conditins) قرارداد هستند که اساس قرارداد بدان بسته است و نقض آنها باعث اخلال جدی در اصل قرارداد می شود تعهداتی است که نقض آنها باعث اخلال جدی در اصل قرارداد می شود.تعهداتی که نقض آنها به زیاندیده اختیار فسخ قرارداد را می دهد و اغلب نیز در قانون از آنها نام برده شده است و بیشتر شروط و تعهدات قراردادی هم از این نوع می باشند.گروهی دیگر شروط و تعهداتی هستند که نسبت به هدف اولیه و اصلی قرارداد، فرعی و ثانوی به شمار می آیند (warranties) نقض این دسته از شروط صرفا به زیاندیده حق مطالبه خسارت اعطا می کند.در میان این دو دسته که تقسیم بندی سنتی تا سال های اخیر بود، قسم سومی از تعهدات با عنوان تعهدات میانه (intermediate termsیاinnominate terms) متناسب با نیازهای جدید به خصوص در حوزه قراردادهای تجاری پا به عرصه وجود نهاد.این دسته از شروط در واقع ماهیتی مجزا از دو دسته شروط و تعهدات سنتی فوق ندارند.هر یک از تعهدات اساسی و یا فرعی و ثانوی در پاره ای شرایط می توانند شروط میانه تلقی گردند.(60)بدین معنا که چون در این نوع از تعهدات آنچه اهمیت دارد، آثار نقض است نه نوع شرط و تعهد بنابراین ممکن است تعهدی اساسی باشد . ولی چون نقض آن آثار جدی به دنبال ندارد، موجب ایجاد حق فسخ نگردد و به عکس نقض تعهد فرعی و ثانوی به دلیل شدت آثار آن، امکان فسخ قرارداد را برای زیاندیده فراهم آورد.(61)

با توجه به این تقسیم بندی، در قراردادهای غیرتجاری و ناظر به مصرف کنندگان، نقض تعهدات اساسی و مهم نقض اساسی تلقی شده و موجب ایجاد حق فسخ می گردد؛زیرا در این دسته از قراردادها، نقض تعهدات اساسی به اساس و ریشه قرارداد لطمه وارد می کند؛معیاری که سال هاست از سوی دادگاه های انگلیس برای تشخیص نقض اساسی و غیراساسی مورد استفاده قرار می گیرد.(62)و در مقابل، به هنگام نقض تعهدات فرعی و کم اهمیت فرض این است که نقض آنها سبب لطمه به اساس و جوهر قرارداد نشده و در نتیجه نمی تواند به زیاندیده حق فسخ قرارداد اعطا کندن.

قبل از پذیرش شروط و تعهدات میانه در قلمرو نظام حقوقی انگلیس، این تفاوت عمده بین مفاد کنوانسیون و نظام مزبور از حیث امکان فسخ قرارداد وجود داشته است که در کنوانسیون آنچه معیار و ضابطه تحقق نقض اساسی قلمداد شده، آثار نقض است، خواه خود تعهد نقض شده اساسی باشد یا غیر اساسی؛هرچند که غالبا نقض اساسی متضمن نقض یک تعهد اساسی نیز است.در حالی که در حقوق انگلیس به آثار نقض تعهدات و شروط توجه چندانی نمی شد. تعهدات از قبل به تعهدات اصلی و فرعی تقسیم شده بودند که نقض تعهدات اصلی در هر شرایط سبب ایجاد حق فسخ می شد و نقض شروط فرعی نیز به هر صورت صرفا به زیاندیده حق مطالبه خصارت اعطا می کرد.در واقع تفکیک یادشده بر این فرض حقوقی خلاف ناپذیر استوار بود که نقض تعهد یا شرط اساسی همواره موجب ورود خسارت شدید و اساسی به طرف مقابل شده و به اساس قرارداد لطمه خواهد زد و نقض شروط فرعی نیز هیچ گاه موجب از بین رفتن جوهر و مبنای قرارداد نمی شود.

اما پس از تعدیل تقسیم بندی مزبور و شناسایی قسم سومی از تعهدات آن هم در قراردادهای تجاری، نظام مزبور بسیار به راه حل کنوانسیون در باب فسخ قرارداد که آن نیز منحصر به بیع تجاری است(مفهوم مخالف بند«الف»ماده 2)، نزدیک شده است.در واقع چنین به نظر رسید که گاه در قراردادهای تجاری، نقض یک تعهد اساسی نظیر تسلیم کالا یا عدم مطابقت کالا، آثار و خسارات فاحش به دنبال ندارد، بنابراین دلیلی بر فسخ قرارداد در این گونه موارد نیست و ضرر ناشی از نقض می تواند با پرداخت خسارت جزیی یا ترمیم کالا، جبران شود.لذا، همانند راه حل پذیرفته شده در کنوانسیون، در حقوق این کشور نیز، در قراردادهای تجاری باید به آثار نقض تعهدات توجه کرد نه نوع تعهد.(63)

در حقوق این کشور در مبحث از اقسام نقض قرارداد اعم از نقض تعهدات اساسی و غیراساسی، مطلب صریحی در خصوص پیش بینی یا قابلیت آثار ناشی از نقض دیده نمی شود اما در ارتباط با مطالبه خسارات ناشی از نقض قرارداد از این معیار سخن به میان آمده و اغلب گفته می شود که زیاندیده فقط مستحق اخذ آن دسته از خساراتی است که به هنگام انعقاد قرارداد به صورت معقول و متعارف به عنوان زیانهای ناشی از نقض قابل پیش بینی بوده است.(64)وجود چنین ضابطه ای در مبحث خسارات و با توجه به اینکه فسخ نیز در معنای اعم یکی از طرق جبران خسارت در حقوق انگلیس است، به نظر می رسد بتواند ادعا کرد که در این نظام حقوقی هم فسخ قرارداد فقط در فرض پیش بینی یا قابلیت پیش بینی آثار ناشی از نقض از سوی یک شخص متعارف ممکن است.

البته همچنان که قبلا نیز گفته شد، اصطلاح نقض اساسی (fundamental breach) در نظام حقوقی انگلیس برای بیان یک مشکل و مسئله کاملا متفاوت ایجاد شده و توسعه یافته است و ارتباطی به نقض اساسی به معنای مورد نظر در کنوانسیون ندارد؛از نهاد مزبور به هنگام بحث از شروط تحدیدکننده و معافیت از مسئولیت سخن به میان می آید و از نظر مشهور نیز آن است که متعهد به هنگام ارتکاب نقض اساسی قرارداد، حق استناد به شروط مزبور را ندارد.(65)

این نظریه، مشابه مطلبی است که در حقوق ایران نیز در مبحث شرط عدم مسئولیت(خواه مسئولیت قراردادی و یا غیرقراردادی)مورد بررسی و مطالعه قرار می گیرد.در آنجا اغلب گفته می شود که در صورت ارتکاب تقصیر عمدی یا در حکم عمد(تقصیر سنگین) (faute lourde) و به تعبیر دیگر نقض اساسی و فاحش از سوی متعهد، استناد به شرط عدم مسئولیت جایز نیست.(66)

در هر حال گذشته از این بحث باید گفت که در نظام حقوقی انگلیس راه حل مندرج در ماده 25 و بند 1 ماده 49 و 64 کنوانسیون در باب فسخ به دلیل نقض اساسی قرارداد، به کیفیت دیگر پذیرفته شده است، هر چند تفاوت هایی جزئی نیز میان آنها به چشم می خورد.

ب-حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه فسخ راه حلی استثنایی و خلاف قاعده محسوب می شود و اصل بر بقاء و اجرای قرارداد است.به همین دلیل برای اعلام فسخ قرارداد مراجعه شخص به دادگاه و دخالت قاضی ضروری است.ریشه تاریخی این امر هم به حقوق رم بر می گردد.در آن سیستم نهادی به نام«حق فسخ قرارداد به دلیل عدم اجرا»به رسمیت شناخته نشده بود.فروشنده ای که کالا را به خریدار تسلیم می کرد، در صورت تخلف خریدار از پرداخت ثمن، حق استرداد مبیع را نداشت؛ فقط می توانست اجرای اجباری قرارداد را بخواهد.این سابقه تاریخی که با نگرش بسیار مضیق نسبت به فسخ همراه بود، امروزه در حقوق فرانسه که به شدت تحت تأثیر حقوق رم است، دخالت قاضی در امر فسخ قرارداد را توجیه می کند.(67)

اینکه باید دید که جز در موارد استثنایی که فسخ رأسا توسط صاحب خیار اعمال می شود، دادگاه برای اعلام فسخ قرارداد چه معیارها و ضوابطی را مدنظر قرار می دهد و این معیارها تا چه حد با راه حل موجود در کنوانسیون همسو هستند؟شدت نقض و اساسی بودن یا نبودن آن چه نقشی در رأی دادگاه ایفاء می کنند؟

اجمالا در باب بیع پذیرفته شده است که عدم مطابقت کالا موجب ایجاد دو حق و دعوی برای مشتری می شود:حق(دعوی)تقلیل ثمن (l''''action estimatoire) و حق(دعوی)فسخ (i''''action redhibitoire) ؛به این دو راه حل در ماده 1644 ق.م.اشاره شده است اما هرگونه عدم مطابقت یا تخلف موجب ایجاد حق فسخ نمی شود.(68)برای پذیرش فسخ قرارداد لازم است که عدم اجرا بسیار شدید و مهم (une inexecution suffissant) باشد.در فرض عدم اجرای کلی لزوما این شرط محقق است اما چنانچه زیاندیده به هنگام عدم اجرای جزیی یا عدم اجرای تعهدات فرعی یا اجرای ناقض تعهد، بخواهد قرارداد را فسخ کند، رویه قضایی برای دادگاه یک نوع اختیار قضایی جهت ارزیابی و احراز این نکته که آیا تخلف انجام شده آنقدر شدید است که چنین ضمانت اجرایی را اقتضا کند، قائل است.(69)

هنگامی که بحث از عدم اجرای کامل یک تعهد فرعی است یا عدم اجرای جزیی یک تعهد اساسی، این قاضی است که با دخالت و ارزیابی خویش تشخیص می دهد که آیا فسخ توجیهی دارد یا خیر؟(70)عدم اجرای جزیی هنگامی می تواند منجر به فسخ کل قرارداد گردد که به تعبیر دیوان عالی کشور فرانسه، مربوط به یک تعهد قاطع و تعیین کننده به هنگام انعقاد قرارداد باشد.(71)

در خصوص مؤثر و شدید بودن عدم اجرا از شعبه اول مدنی دیوان عالی کشور فرانسه در تاریخ 18 ژوئیه 1995 رایی صادر شده که جالب به نظر می رسد.(72)کلینیکی از دادن یک دستیار ضروری به پزشک بیهوشی خود با این استدلال که وی از اجرای تعهد خود دائر بر مشارکت در پرداخت کلیه هزینه های کلینیک خودداری می رزد، دریغ می کند.دادگاه در خصوص رابطه بیمار و بیمارستان از یک سو و پزشک و بیمارستان از سوی دیگر چنین رأی می دهد:«کلینیک در برابر بیمار مرتکب یک نقض شدید شده که موجب ایجاد حق فسخ برای بیمار است ولی کلینیک حق ندارد قرارداد خود با پزشک را فسخ کند؛زیرا پزشک به بخشی از تعهداتش عمل کرده و تخلف وی آنقدر شدید نیست که فسخ قرارداد را توجیه نماید.»

قاضی می تواند در اعلام فسخ تمام اوضاع و احوال مؤثر در قضیه تا روز تصمیم را مدنظر قرار دهد.برای مثال، در قرارداد فروش ملکی شرط شده بود که ثمن معامله ظرف چهار ماه پرداخت شود.فروشنده علی رغم گذشت یک سال از تاریخ انعقاد، موفق به دریافت ثمن نشد و لذا علیه خریدار اقدام به دعوی فسخ کرد.سه ماه پس از طرح دعوی، خریدار ثمن را می پردازد. دیوان عالی کشور تصریح کرده است که در این صورت قاضی می تواند با در نظر گرفتن کلیه اوضاع و احوال مؤثر در قضیه از جمله گذشت یکسال از تاریخ انعقاد عقد و عدم اعلام فسخ در این مدت و پرداخت ثمن ظرف سه ماه پس از طرح دعوی، از اعلام فسخ بیع امتناع کند.(73)

برخی از نویسندگان در خصوص چگونگی احراز اساسی بودن نقض انجام شده تعبیر دقیق تری دارند؛بدین ترتیب که عدم مطابقت کالا با اوصاف مندرج در قرارداد در صورتی اساسی و شدید بوده و فسخ را توجیه می نماید که کالای تسلیم شده، تمام اهداف مورد نظر خریدار را برآورده نسازد.(74)آنچه در مامده 25 کنوانسیون به«انتظارات شخصی از قرارداد»تعبیر شده و در قسمت«الف و ب»بند 2 ماده 35 نیز آمده است.آراء جالبی هم در تأیید این معنا از دیوان عالی کشور فرانسه صادر شده است:

شعبه اول مدنی دیوان عالی کشور در مورد دعوایی که دستگاه جرم گیری کاملا منطبق با سفارش خریدار تحویل گردیده ولی با استفاده ای که مدنظر خریدار بوده، تناسب نداشته است، نقض را محقق دانسته است.(75)همچنین در پرونده دیگر، اعلام فسخ قرارداد فروش یک دستگاه کامپیوتر که به علت عدم انجام تعهد فروشنده در ارائه اطلاعات و توصیه های لازم (obligation de conseil) ، کاملا برای خریدار مبتدی غیرقابل استفاده بود، موجه تشخیص داده شده است.(76)

در حقوق فرانسه همچنین از این نظر دفاع شده است که فقط نقض یک تعهد اساسی نظیر پرداخت ثمن یا تسلیم مبیع می تواند فسخ را توجیه کند و تأخیر ساده در تسلیم کالا موجب ایجاد حق فسخ نمی شود مگر اینکه آثار بسیاری شدیدی به دنبال داشته باشد.این انعطاف است که دخالت قاضی را توجیه می کند؛هر چند راه حل مزبور از این جهت که درخواست شخص را کاملا منوط به ارزیابی قاضی می کند، قابل انتقاد است.(77)

براساس آنچه گفته شد، می توان چنین نتیجه گیری کرد که راه حل حقوق فرانسه با نقشی که دادگاه در ارزیابی شدت عدم اجرا ایفا می کند و صرفا نقض عهدی را موجب فسخ قرارداد می داند که متضمن خسارت شدید به طرف قرارداد باشد، با مفهوم نقض اساسی موردنظر در کنوانسیون همسو بوده و مغایرت اساسی بین آنها به چشم نمی خورد، هر چند که به تفاوت هایی نیز می توان اشاره کرد:اولا-در کنوانسیون ارزیابی آثار نقض و در نتیجه تصمیم به فسخ در وهله اول با خود زیاندیده است در حالی که در نظام حقوقی فرانسه این دادگاه است که دخالت دارد و با ارزیابی اوضاع و احوال و آثار نقض، فسخ قرارداد را قبول یا رد می کند.ثانیا-در ماده 25 کنوانسیون معیارهای نسبتا روشن تر و عینی تر در مورد ورود خسارت عمده به منافع طرف قرارداد مقرر گردیده است.ثالثا-در کنوانسیونم پیش بینی شده که زیاندیده در صورتی می تواند به دلیل تحقق نقض اساسی قرارداد، اعلام فسخ نماید که نقض کننده آثار ناشی از نقض را، پیش بینی کرده یا می بایست پیش بینی می کرد؛نکته ای که در حقوق موضوعه فرانسه در باب فسخ قرارداد معمولا سخنی از آن به میان نمی آید، گرچه در مبحث مطالبه خسارت ناشی ازعدم اجرای قرارداد به این قاعده توجه شده و در ماده 1150ق.م.فرانسه صراحتا تصریح گردیده است که متعهد صرفا مسئول جبران خسارت پیش بینی شده است.(78)

ج-حقوق ایران

در حقوق موضوعه ایران در باب فسخ نشانه ای از مفهوم نقض اساسی قرارداد دیده نمی شود. اصولا در حقوق ما در اعمال فسخ قرارداد به اهمیت نوع تعهد نقض شده یا آثار ناشی از نقض توجهی نشده و اعلام فسخ قرارداد شکل و کیفیت خاص خود را دارد.ممکن است ادعا شود که چون تعهد به پرداخت ثمن یکی از تعهدات اساسی مشتری در قرارداد بیع به شمار می آید و قانون گذار نیز در ماده 402 ق.م تحت عنوان«خیار تأخیر ثمن»نقض آن را موجب ایجاد حق فسخ برای بایع دانسته است لذا نهاد نقض اساسی هم چندان نامانوس و بیگانه با مبانی حقوق ایران نیست.به این ادعا باید چنین پاسخ گفت که با توجه به اینکه حق فسخ به علت عدم پرداخت ثمن فقط در بیع عین معین یا در حکم معین پذیرفته شده و امتناع از تأدیه ثمن در بیع کلی از اسباب فسخ اعلام نشده و از طرفی نقض تعهد مربوط به تسلیم مبیع که اهمیت آن کمتر از پرداخت ثمن نیست، این حق را چه در بیع عین معین و چه در کلی، به مشتری نمی دهد.(79) بنابراین به نظر می رسد پیش بینی حق فسخ در ماده 402 مبتنی بر مفهوم نقض اساسی نبوده بلکه مبنای آن روایات خاصی است که تدوین کنندگان قانون مدنی از آن الهام گرفته اند.

در حقوق ایران در یک تقسیم بندی کلی قراردادها بر سه دسته اند:الف-قراردادهایی که موضوع آن فعل یا ترک فعل است بدون اینکه نقل و انتقالی صورت گیرد.ب-قراردادهایی که موضوع آن انتقال مالکیت و تسلیم عین کلی است ج-قراردادهایی که موضوع آن انتقال و تسلیم عین معین است.

از آنجا که قانون گذار در ارتباط با چگونگی و مبنای فسخ، قراردادهای دسته نخست را از قراردادهای موضوع بند«ب»و«ج»جدا کرده است، ما نیز در این قسمت از تقسیم بندی مزبور پیروی کرده و جایگاه نقض اساسی را در این دو نوع قرارداد به طور جداگانه بررسی می کنیم:

1-قراردادهایی که موضوع آن عین معین است.

در قراردادهای مربوط به عین معین، قانون گذار فسخ قرارداد را بسیار آسان ساخته است.البته در این نوع از قراردادها نیز بین نقض مربوط به تسلیم کالا و نقض سایر تعهدات تفاوت در نظر گرفته شده است:در مورد نخست فسخ قرارداد در هیچ شرایطی جایز نیست و متعهدله لزوما باید اجبار متعهد به تسلیم کالا را بخواهد.کما اینکه ماده 376 ق.م.در باب تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن اعلام می کند که باید اجبار ممتنع به اجرای تعهد و تسلیم کالا یا پرداخت ثمن را خواست یا ماده 476 ق.م. که تأخیر در تسلیم عین مستأجره را موجب ایجاد حق فسخ ندانسته و فقط در صورت تعذر اجبار به مستأجره حق فسخ داده است لیکن در نقض تعهدات قسم دوم، کمترین تخلف از تعهداتی که به طور صریح یا ضمنی در قلمرو قصد مشترک طرفین قرار گرفته اند، به زیاندیده حق می دهد که قرارداد را فسخ کند، هرچند آثار نقض نسبت به مجموع قرارداد بسیار جزیی و کم اهمیت باشد.برای مثال در ماده 235 ق.م.که ناظر به شرط صفت در عین معین است، می خوانیم:«هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت».ماده 410 ق.م.نیز اعلام می کند:«هرگاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است، نباشد مختار می شود بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید».(80)همین طور است ماده 411 در باب خیار رویت یا ماده 422 در مبحث خیار عیب و ماده 354 در ارتباط با بیع از طریق نمونه؛هر چند اطلاق ماده 354 ق.م. شامل بیع کلی و عین معین هر دو می شود و برخی از نویسندگان نیز بر همین اساس آن را منحصر به بیع عین معین ندانسته اند(81)لیکن اختصاص آن به فرضی که مورد معامله عین معین است با روح کلی نظام ایران و سایر مواد قانون مدنی در باب تخلف بایع در بیع کلی و عین معین سازگارتر است.کمااینکه اکثر حقوقدانان نیز به این نظر گرایش دارند.(82)

ممکن است گفته شود که در این دسته از قراردادها چون مبیع عین معین است و طبعا با یک رشته ویژگی ها و اوصاف مشخص، موضوع قرارداد قرار می گیرد لذا اعلام بایع نوعی اخبار از واقع است و تعهد به معنی خاص تلقی نمی شود.بنابراین با احراز تخلف، اقدام خاصی از سوی متعهد ممکن نیست و طبعا الزام وی را به اجرای تعهد نیز نمی توان خواست و زیاندیده تنها حق دارد کالا را با همین وضعیت بپذیرد یا به سبب زیانی که از این طریق به وی وارد شده است، قرارداد را فسخ کند.لیکن به نظر می رسد در بسیاری از مواقع با ارائه تحلیلی متفاوت از آنچه تاکنون گفته شده است، بتوان در قراردادهای عین معین نیز برای متعهدله تحت شرایطی قائل به حق تقاضای رفع عیب و تجهیز کالا به اوصاف مورد نظر یا مطالبه خسارت شد.در خصوص مطالبه خسارت باید گفت در هر قراردادی حتی مربوط به عین معین، درست است که فروشنده کالای موجود را با اوصاف و ویژگی ههای مشخص می فروشد ولی در واقع تعهد نیز می کند که اظهارات یا رفتار وی راجع به اوصاف و کیفیت مبیع صحیح و منطبق با واقع باشد(تعهد به صحت و درستی گفتار)؛تخلف از این تعهد و تسلیم کالای معیوب یا فاقد اوصاف مورد نظر یک نوع نقض عهد بوده و این حق را برای زیاندیده ایجاد می کند که خسارات ناشی از آن را بخواهد. کمااینکه در ماده 422 ق.م.قانون گذار با پذیرش حق اخذ ارش در خیار عیب، به طور تلویحی این مبنا را مورد تأیید قرار داده است.(83)

به نظر نگارنده با توجه به اینکه در حقوق امامیه مبحث مستقلی تحت عنوان قواعد عمومی قراردادهای و طبعا قواعد عمومی مطالبه خسارت پیش بینی نشده و همه موضوعات در قالب عقود معین مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته اند، لذا از مطلب فوق و امکان مطالبه خسارت به عنوان یک قاعده کلی غیر از مورد خیار عیب که متکی به روایت خاص است و حق اخذ ارش را پیش بینی کرده است، بحثی دیده نمی شود.اما در حقوق ایران با توجه به اختصاص بخش مستقلی به قواعد عمومی مطالبه خسارت در مواد 226 به بعد قانون مدنی به نظر می رسد که بتوان از امکان مطالبه خسارت به هنگام نقض در قراردادهای مربوط به عین معین نیز دفاع کرد. این مواد حکایت از آن دارند که هرگونه عدم انجام تعهد که منتسب به علت خارجی نباشد، موجب ایجاد حق مطالبه خسارت است.از آنجا که در قراردادهای مربوط به عین معین فروشنده در واقع به نحو ضمنی متعهد می شود که مبیع را سالم و منطبق با اوصاف مورد توافق تحویل دهد، نقض این تعهد به خریدار حق می دهد که خسارات ناشی از آن را مطالبه کند.پیش بینی امکان فسخ قرارداد در مواد مختلف نظیر ماده 235، 354، 410 و 411 ق.م نیز منافاتی با این امر ندارد؛زیرا از این مواد صراحتا انحصار حقوق مشتری به فسخ و نفی هرگونه خسارت استنباط نمی شود؛بنابراین زیاندیده می تواند قرارداد را به استناد مواد فوق فسخ کند یا با صرف نظر کردن از حق فسخ، مطالبه خسارت نماید.همچنان که جمع بین حق فسخ و مطالبه خسارت نیز در برخی ازمواد قانون مدنی صراحتا مجاز شمرده شده است.(84)امکان مطالبه خسارت گامی در جهت حفظ و اجرای قرارداد تلقی شده و با واقعیات و مقتضیات دنیای تجارت امروز و راه حلی که در کنوانسیون پذیرفته شده است، هم سازگارتر است.البته اینکه میزان خسارت در این گونه موارد چگونه باید محاسبه گردد، موضوعی علیحده است که نیاز به تحقیقی جدی و مستقل دارد و از حوزه بحث ما خارج است.

اینک باید ببینیم که امکان الزام به رفع عیب کالا یا تجهیز آن به اوصاف مورد توافق در قراردادهای راجع به عین معین چگونه است.در اینجا دو فرض را باید از هم تفکیک کرد:فرضی که امکان رفع عیب یا تجهیز کالا به وصف موردنظر وجود دارد و موردی که بایع نقشی در تولید و ساخت کالا ندارد و قادر به رفع عدم مطابقت از کالا رأسا یا توسط شخص دیگر و به هزینه خود نیست.تحلیلی که ارائه می شود، صرفا ناظر به فرض نخست بوده و در مورد دوم نمی توان از آن استفاده کرد.

در مواردی که امکان رفع عیب از کالا یا اتصاف آن به وصف مقرر عقلا و منطقا وجود دارد، عرف تجاری این شرط ضمنی را در قراردادهای تجاری می پذیرد که فروشنده متعهد باشد کالای سالم و منطبق با اوصاف مقرر تحویل دهد و در صورت تخلف، متعهدله بتواند الزام فروشنده را به انجام آن بخواهند و نوعا قصد و خواست مشترک طرفین نیز در این گونه قراردادها همین است. به عنوان مثال، وقتی شخصی از شرکت ایران خودرو 100 دستگاه پیکان موجود در انبار را با این شرط که موتور آن انگلیسی و رنگ آن سفید یخچالی باشد می خرد، به نظر می رسد در صورت تخلف، این حق برای خریدار وجود دارد که بتواند الزام فروشنده را به تعویض موتور یا تغییر رنگ اتومبیل بخواهد.پذیرش این حق برای فروشنده با روح کلی حقوق موضوعه ایران که اصل را بر اجرای قرارداد نهاده است نیز، سازگارتر است.(85)به علاوه ممکن است بتوان گفت که در این گونه موارد و به خصوص در قراردادهای تجاری، هرچند به ظاهر موضوع معامله عین معین است ولی در واقع طرفین به کالایی با اوصاف و ویژگی های مشخص و مورد توافق، نظر دارند یعنی همان عین کلی.چون رفع عیب یا منطبق ساختن کالا با اوصاف قرارداد چهره ای از اجرای اجباری قرارداد است که در حقوق ایران نخستین ضمانت اجرای نقض قرارداد به شمار آمده و بر اعمال و اهمیت آن بارها تأکید شده است لذا از این حیث نیز نظریه پیشنهادی با روح کلی نظام حقوقی ایران سازگار است.(86)چنانچه این تعبیر با توجه به اوضاع و احوال موجود در این دسته از قراردادها پذیرفته شود، حتی براساس نگرش موجود نیز می توان به متعهدله اجازه داد الزام متعهد به رفع عیب یا عدم مطابقت را بخواهد.در هر صورت جهت نزدیک ساختن نظام حقوق ایران به راه حل های جهانی و نیازمندی های دنیای تجارت امروز، چه در عرصه داخلی و چه عرصه بین المللی، دست کم در قراردادهای تجاری بررسی عمیق تر و دقیق تر پیشنهاد فوق و تامل در آن ضروری به نظر می رسد.

2-قراردادهایی که موضوع آن انجام فعل یا عین کلی است

بررسی موضع قانون گذار ایران در مورد قراردادهای مربوط به عین کلی و قراردادهای راجع به فعل یا ترک فعل خلاف جهت فوق را نشان می دهد. دقت در مواد مختلف مربوط به موضوع گویای آن است که قانون گذار در این دسته از قراردادها بسیار سخت گیرانه و انعطاف ناپذیر عمل کرده است.بزرگترین عهدشکنی به زیاندیده حق نمی دهد که قرارداد را ابتدائا فسخ کند.تحت هر شرایط متعهدله ملزم است در وهله نخست به دادگاه مراجعه کرده و الزام به اجرای عین قرارداد را بخواهد و در صورتی که اجبار ممکن نشد، قرارداد را فسخ کند؛به خصوص اینکه در بسیار از موارد این احتمال قوی وجود دارد که متعهدله پس از طی کلیه مراحل پیچیده و طولانی دادرسی و اخذ حکم بدوی و تجدیدنظر دائم بر الزام متعهد به اجرای تعهد با مشکل ناتوانی مالی متعهد برای اجرای تعهد روبه رو شود.در این صورت متعهدله برای تأیید و تنفیذ فسخ قرارداد مجبور است مجددا به دادگاه مراجعه و مراحل پیچیده فوق را بار دیگر طی کند؛راه حلی که می تواند برای متعهدله مشکلات متعدد از جمله تحمل هزینه و صرف وقت بسیار در پی داشته باشد و وضعیت بسیار نامطلوبی برای وی ایجاد کند.

در موارد متعدد از قانون مدنی به این معنا اشاره شده است.از جمله در ماده 414 ق.م. می خوانیم:«در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرر بین طرفین باشد»یا ماده 239 ق.م.که در آن آمده است:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»

با توجه به اینکه موضوع اغلب قراردادهای بیع بین المللی به معنای مورد نظر کنوانسین فروش و تحویل عین کلی است، باید گفت در حقوق ایران برخلاف راه حل پذیرفته شده در کنوانسیون در باب فسخ قرارداد اساسا به نوع تعهد نقض شده و آثار نقض آن توجهی نشده و در تعهدات کلی نقض قرارداد چه اساسی باشد یا غیراساسی، موجب ایجاد حق فسخ نمی گردد.

گرچه کنوانسیون از این جهت که با ذکر قیود متعدد و پیچیده سعی کرده است دامنه و قلمرو فسخ قرارداد را محدود سازد با حقوق ایران، که در قراردادهای راجع به عین کلی هدف آن بیشتر بقاء و اجرای قرارداد است، همگام به نظر می رسد، منتها اتخاذ راه حلی این چنین شدید که در این دسته از قراردادها در هیچ شرایطی نتوان قرارداد را ابتدائا فسخ کرد، با روح و هدف کلی کنوانسیون مغایر است.

نتیجه گیری و مقایسه کلی

1-کنوانسیون در راستای سیاست کلی خود دائری بر محدود ساختن حق فسخ و ترجیح بقا و اجرای قرارداد بر انحلال آن، نقض اساسی قرارداد را مهم ترین سبب فسخ به شمار آورده است. نقض قرارداد هنگامی اساسی است که به منافع عمده مورد انتظار متعهدله از قرارداد خسارت فاحش وارد آید و این امر نیز توسط متعهد یا یک شخص متعارف در چنین اوضاع و احوالی قابل پیش بینی باشد.

آنچه از نظر کنوانسیون در تعریف نقض اساسی اهمیت دارد و باید ملاک عمل قرار گیرد، آثار نقض است نه نوع تعهد نقض شده.بنابراین، لزوما همواره نقض یکی از تعهدات اساسی قرارداد، نقض اساسی محسوب نمی شود.همچنان که ممکن است گاه نقض یک تعهد جزئی، به سبب خسارات فاحشی که در پی دارد، نقض اساسی به شمار رود.

2-قانون گذار ما در بحث فسخ اساسا توجهی به مفهوم نقض اساسی نکرده و به نظر می رسد دچار نوعی افراط و تفریط شده است:در حالی که کوچکترین نقض عهد در بیع عین معین سبب ایجاد حق فسخ برای متعهدله است(مواد 235، 410، 411، 422 ق.م)، در بیع کلی، نقض قرارداد هر چقدر مهم و اساسی باشد، موجب ایجاد حق فسخ نخواهد بود.راه حلی که در برخی موارد با توجه به امکان رفع عدم مطابقت و تجهیز کالا به وصف مورد نظر در فرض نخست و پیچیدگی و طولانی بودن مراحل دادرسی و هزینه های ناشی از آن در فرض دوم، غیرعادلانه و قابل انتقال است.

3-یکی از عواملی که در حقوق ایران هموار متعهدله را تشویق به استفاده از حق فسخ بدون توجه به نوع تعهد نقض شده و آثار و شدت و ضعف آن می کند، ظهور مواد 235، 410، 411 ق.م.است که چنین به نظر می رسد در این گونه موارد، خریدار یا باید کالا را به همان وضعیت قبولکند یا قرارداد را فسخ نماید و حق مطالبه خسارت، شبیه آنچه با عنوان«ارش»در خیار عیب پیش بینی شده است، ندارد.در حالی که به نظر نویسنده، با توجه به اختصاص بخش مستقلی از قواعد عمومی قراردادها در قانون مدنی به مطالبه خسارت(مواد 226 به بعد)، می توان برای متعهدله حق مطالبه خسارت در سایر خیارات نیز قائل شد.این راه حل گامی مهم در جهت بقا و اجرای قرارداد به شمار می آید و با راه حل کنوانسیون و واقعیات و مقتضیات دنیای تجارت امروز نیز سازگار است، به طوری که حتی باید آن را بخشی از عرف مسلم تجار به خصوص در قراردادهای تجاری بین المللی، به حساب آورد که به موجب مواد 220 و 225 ق.م. به منزله تصریح در عقد بوده و برای طرفین لازم الاتباع است.وانگهی، این نظر با مبانی فقهی ما هم مباینت آشکار ندارد؛زیرا در حقوق امامیه:

اولا-مبحث مستقلی زیر عنوان قواعد عمومی مطالبه خسارت پیش بینی نشده است.چه بسا اگر در فقه نیز همانند قانون مدنی بخش جداگانه ای به قواعد کلی مربوط به چگونگی مطالبه خسارات ناشی از نقض قرارداد اختصاص می یافت، به امکان دریافت خسارت ناشی از عدم مطابقت کالا با اوصاف مورد توافق هم اشاره می شد، هر چند ممکن بود نام آن ارش نباشد و نحوه محاسبه آن نیز متفاوت باشد.بنابراین پیش بینی امکان اخذ ارش در خیار عیب آن هم صرفا در قرارداد بیع، نافی حق مطالبه خسارت در سایر خیارات نیست.زیرا خسارت ناشی از نقض قرارداد هر چند ماهیتا و از حیث مبنا با ارش شباهت دارد ولی عنوانی مستقل است.بنابراین حتی اگر امکان اخذ ارش را ویژه بیع و راه حلی استثنایی به شمار آوریم، باز می توان مطابق قواعد عمومی مربوط به مطالبه خسارت(مواد 226 به بعد قانون مدنی)و قواعد اتلاف، تسبیب و لاضرر از لزوم پرداخت خسارت در اینگونه موارد دفاع کرد.

ثانیا-میان فقهاء نیز در خصوص استثنائی بودن اخذ ارش یا موافقت آن با قواعد و عدم اختصاص این حق به بیع اختلاف نظر وجود دارد؛به طوری که علیرغم شهرت نظریه خلاف قاعده بودن مطالبه ارش، عده ای از فقهاء از امکان اخذ آن در تمام معاملات معوض به عنوان قاعده دفاع کرده اند.(87)

ثالثا-شاید علت عمده سکوت فقهاء در مورد امکان مطالبه خسارت در سایر خیارات، علاوه بر سکوت روایات، این باشد که آنها در مورد مبیع عین معین معتقدند که اعلام بایع به برخورداری مبیع از برخی اوصاف به منزله اخبا راز واقع است و به خودی خود تعهد تلقی نمی شود تا بتوان به استناد نقض آن، مطالبه خسارت کرد؛زیرا عین معین، به هنگام اعلام بایع یا دارای وصف مورد نظر است یا نیست؛بایع تعهد به انجام فعل خاصی در این باره نمی کند در حالیکه به نظر می رسد در اینگونه موارد دست کم، می توان ادعا کرد که فروشنده متعهد می شود اظهارات و توصیف او صحیح و منطبق با واقع باشد(تعهد به صحت و درستی گفتار).امری که متعهدله به آن اعتماد می کند و عرف و عادت هم بی تردید آن را جزء تعهدات بایع می داند. بدینسان، عدم مطابقت کالا با اوصاف مورد توافق، نقض این تعهد و موجب ایجاد حق مطالبه خسارت ناشی از نقض خواهد بود.به ویژه وقتی که این عدم مطابقت موجب کاهش قیمت کالا یا سبب ورود خسارتی شود که به راحتی قابل ارزیابی و محاسبه است.

رابعا-تفویت منفعت ناشی از فقدان وصف یا شرط، عرفا و عقلا ضرر است؛چرا که هر شخص متعارف از درج وصف یا شرطی در قرارداد نفی را دنبال می کند که اصولا تخلف از آن موجب ورود زیان و خسارت به وی می باشد.لزوم جبران اینگونه زیان ها نیز امری عقلائی است که اساسا نیاز به حکم خاص شرع ندارد، گرچه قواعد لاضرر، اتلاف و تسبیت و بویژه بناء عقلا و عرف و عادت مسلم(88)که از معتبرترین مآخذ حقوق قراردادها به شمار می آیند نیز این نظر را تأیید می کند.

خامسا-میان فقدان وصف صحت و سایر اوصاف به ویژه وقتی مؤثر در ثمن معامله می باشند، چه تفاوت منطقی و معقول وجود دارد که در فرض نخست پرداخت و خسارت و ارش ممکن است اما در مورد دیگر اوصاف خیر؛خصوصا با توجه به اینکه بی تردید در مقابل وصف صحت نیز مانند سایر اوصاف بخشی از ثمن به صورت مستقل قرار نمی گیرد تابتواند این تفاوت را توجیه سازد.

4-در حقوق فرانسه هم دادگاه به هنگام ارزیابی موضوع، اهمیت عدم اجرا، نوع تعهد نقض شده، آثار و اساسی بودن یا نبودن آن را در نظر می گیرد و فقط در صورت اساسی بودن، حکم به فسخ قرارداد می دهد که از این جهت تفاوت ویژه ای میان کنوانسیون و این نظام حقوقی به چشم نمی خورد و در هر دو سیستم شرط فسخ قرارداد، تحقق نقض اساسی آن است با این اختلاف جزئی که در حقوق فرانسه اساسی بودن نقض ابتدا توسط دادگاه ارزیابی می شود اما از نظر کنوانسیون متعهدله خود باید نقض اساسی قرارداد را احراز و مبادرت به فسخ کند هر چند این اقدام بعدا در صورت اعتراض طرف دیگر قرارداد قابل کنترل از سوی مرجع قضائی است.در حقوق انگلیس نیز با تقسیم بندی تعهدات قرارداد به تعهد اساسی و تعهد فرعی و ثانوی و اخیرا با پذیرش نوع سومی از تعهدات به نام تعهدات میانه که به اعتبار آثاری که نقض آن ممکن است در پی داشته باشد، در دسته نخست یا دوم قرار می گیرد و در قراردادهای تجاری قابل اعمال است، می توان گفت نقض اساسی به معنای مورد نظر در کنوانسیون، در این نظام حقوقی هم به رسمیت شناخته شده است.

5-از میان چهار سیستم مورد مطالعه به نظر می رسد راه حل کنوانسیون و نظام حقوقی انگلیس از این حیث که صرفا نقض اساسی را موجب ایجاد حق فسخ دانسته و در عین حال اعمال حق فسخ را منوط به دخالت دادگاه نکرده اند، معقول تر و همسوتر با نیازها و مقتضیات واقعی دنیای تجارت بوده و بر راه حل حقوق فرانسه که دخالت دادگاه را برای اعلام فسخ ضروری می داند و نظام حقوقی ایران که اصولا به هنگام نقض حتی اساسی، اعلام فسخ را به عنوان نخستین ضمانت اجرا نپذیرفته و صرفا پس از مراجعه شخص به دادگاه جهت الزام متعهد به اجرای عین تعهد و تعذر به اجبار، آن را تجویز می کند، ترجیح دارد؛به ویژه اینکه در دو نظام حقوقی انگلیس و کنوانسیون نیز دادگاه، در صورت شکایت طرف مقابل حق کنترل و بررسی صحت و سقم فسخ اعلام شده را دارد و از این جهت احتمال سوء استفاده منتفی است.

بحثی پیرامون مفهوم نقض اساسی قرارداد... منابع و پی نوشته ها

بحثی پیرامون مفهوم نقض اساسی قرارداد... منابع و پی نوشته ها

یادداشت ها ( منابع و پی نوشتــها ) :

1-bernard audit,la presentation de la convention,la convation devienne sur la vente internationa et les incoterms,droit des affaires,actes du colloque,1ered.paric,0991,p.33.

2-f,enderlein and d.maskow,convention on the limitation period in the international sale of goods,2991,p.211.

3-البته بر این مفهوم آثار دیگری نیز مترتب است، از جمله اینکه تقاضای کالای جایگزین فقط در صورتی ممکمن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قراداد شده باشد(ماده 46).انتقال ریسک یا ضمان کالا نیز تا حدی به این مفهوم مربوط می شود(ماده 70).

4-به تعبیر برخی از حقوقدانان نقض هنگامی اساسی است که به ریشه قرارداد ارتباط پیدا کند:

-breach which goes to the root of the contract,n.galston and h. smit,international sales:the united nations convention on contracts for the ,international sales of goods,4891,chapter 9,p.41.

5-heuze,la vente ,international de marchandises,droit uniform,paris, glnjoly ed.2991,n4140,pp.113-213.

6-k.neumayer et cath.ming,convention de vienne sur les contrats de vent international de marchandises,commentaire,ed.par)f.( dessemontet,3991,pp.802-902.

7-neumayer et ming,op.cit.,p.012.

8-enderlien and maskow,op.cit.,p.311.

9-j.thieffry et chan.granier,la vente international,2thed.2991,p.05.

01-p.s.atiyah,the sale of goods,9th ed.by j.adams,5991,p.35.

برای مطالعه بیشتر راجع به شروط عدم مسئولیت و ارتباط آن با نقض اساسی ر.ک به:

c.miller,w.harvy and d.porrry,consumer and trading law,text, cases and materiales,oxford,8991,p.513 and after.

11-neumayer,et ming,op.cit.,pp.012-112.

12-قانون متحدالشکل بیع بین المللی(ulfs)در کنار قانون متحدالشکل انعقاد قراردادهای بیع بین المللی(ulfs)دو کنوانسیونی بودند که قبل از کنوانسیون 1980 وین، در سال 1964 در لاهه به تصویب رسیدند ولی به دلایل متعدد مورد استقبال قرار نگرفته اند.برای ملاحظه بیشتر راجع به سوابق تدوین این دو کنوانسیون و دلایل عدم استقبال کشورها ر.ک.به داراب پور، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، ج اول، ص 43 به بعد.

13-ماده 6 کنوانسیون«طرفین می توانند شمول مقررات این کنوانسیون را استثناء یا با رعایت ماده 12 از آثار هر یک ازمقررات آن عدول کنند یا آنها را تغییر دهند.»

41-enderlein and maskow,op.cit.,p.311.

51-kritzer,guide to practical application of the united nations,convention on contracts for international sale of goods,1991,p.502.

61-will

به نقل از:مهراب داراب پور، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، تهران، 1374، ص 24.

17-پیشنهاد مصوب که از سوی نمایندگان آلمان ارائه شد، بر این نکته تأکید دارد که انتظارات زیان دیده باید در اوضاع و احوال خاص آن قرارداد مورد توجه قرار گیرد.بنابراین نه ضرر نوعی زیان دیده، بدون توجه به قرارداد موردنظر است و نه منافع زیان دیده در اجرای قرارداد مورد بحث، فارغ از خساراتی که نوعا قابل اثبات و اندازه گیری است ملاک عمل می باشد؛یعنی در واقع مشابه آنچه در بند 2 ماده 286 و بند 2 مامده 326 ق.م.آلمان آمده است: p.schlechtriem,law economics international trade uniform sales law, the vinna convention on contracts for the international sale of goods v./b and 9,london,6891,p.95.

81-enderlein and maskow,op.cit.,p.411.

91-neumayer et ming,op.cit.,p.112.

20-چنانکه برخی از حقوقدانان گفته اند، معیارهای مندرج در ماده 25 بسیار نوعی و عینی تر از ضوابطی است که در ماده 10 کنوانسیون 1964 لاهه در تعریف و بیان عناصر تشکیل دهنده نقض اساسی آمد است. schlechtriem,op.cit.,p.85.

12-enderlein and maskow,op.cit.,p.411

22-schlechtriem,op.cit.,p.06.

32-germany,81 1 4991,njw 4991,p.3101 et s.cite par witz)claude(, les premiers applications jurisprudentielles du droit uniforme de la convention des nations-unies du 11 avril 0891,paris,5991,p.49.

24-برخی از حقوقدانان تصریح کرده اند که خریدار باید ثابت کند برای عرضه کالا در بازار کشور خویش با مشکلات گزافی روبه رو شده است، در غیر این صورت نقض اساسی محقق نخواهد شد.

anna veneziano,non-conformite des marchandises dans les ventes in ternationales,rvue de droit des affaires internationales,n50,7991,p.

75.

52-germany,12 21 0991,cite par witz,op.cit.,p.59.

62-germany,71 9 1991,riw 1991,059 et s.cite par witz,op.cit.,p.79

72-neumayer et ming,op.cit.,p.412.

82-australia,82 april 5991,pace university school of law home page: hyyp://www cisglaw pace.edu/)internet(.

92-france,cour d''''appell)appeal court(,62 april 5991,internet op.cit.

03-court of arbitration of the international chanber of commerce,4991, editor:kritzer,internet,op.cit.

13-germany,01 february 4991,review,4991,0501,internet,op.cit

23-germany,2march 4991, february 4991,review,4991,595,ibid.

33-germany,3 april 6991,njw,6991,4632,internet,op.cit

43-italy,42 nowember 9891,internet,op.cit

53-united-state,circuit court of apeal,6 december 5991,ibid.

63-australia,71 november 0002,internet,op.cit.

73-austria,62 august 9991,ibid.

83-neumayer et ming,op.cit.,p.512.

39-برخی از نویسندگان بر این عقیده اند آنچه در صدر ماده 25 آمده است، به همان نکته ای اشاره دارد که د رماده 10 کنوانسیون لاهه بدان تصریح شده بود؛یعنی اوصاف اساسی که در ایجاد قصد طرف مقابل تأثیر قاطع داشته است.به عبارت دیگر اوصافی که چنانچه طرف دیگر نقض آن را پیش بینی می کرد، هرگز مبادرت به انقعاد قرارداد نمی نمود.

j.ghestin,obligations du vendeur,actes du colloque,paris,0991, p.601.

04-ghestin,op.cit.pp.601-701.

41-ماده 1150 ق.م فرانسه متعهد را مسئول جبران خسارات پیش بینی نشده، نمی داند.

42-برای ملاحظه تفصیل بیشتر و نظرات مختلف در این خصوص ر.ک به:کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 4، تهارن 1368، ص 250 به بعد، ش 811 به بعد.

34-neumayer et ming,op.cit.,pp.312-412.

44-ghestin,op.cit.p.701-kritzr,op.cit.,p.502-neumayer et ming, op.cit.,p.912.

54-neumayer et ming,op.cit.,p.112.

64-schlechtriem,op.cit.,p.enderlein and maskow,op.cit.p.611.

47-حسب مواد 45 و 61 کنوانسیونن ضمانت اجراهای ناشی از نقض قرارداد به معنای عام عبارتند از درخواست اجرای اصل تعهد، فسخ و مطالبه خسارت.

48-neumayer et ming,op.cit.,p.912.

49-ماده 25«...مگر اینکه طرفی که اقدام به نقض قرارداد کرده است چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در اوضاع و احوال مشابه، نمی توانسته آن را پیش بینی کند.»

50-will

به نقل از:داراب پور، همان کتاب، ج 2، ص 32.

51-متن ماده 10 کنوانسیون 1964:«از نظر قانون حاضر، نقض قرارداد هنگامی اساسی است که طرف نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد بداند، یا می بایست بداند که یک فرد متعارف در چنان موقعیتی که طرف دیگر می باشد، چنانچه نقض قرارداد و آثار آن را پیش بینی می نمود، قرارداد را منعقد نمی کرد.»

52-kritzer,op.cit.,p.481.

53-قسمت اخیر مامده 25«... مگر اینکه طرفی که مبادرت به نقض قرارداد نموده است چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در اوضاع و احوال مشابه، نمی توانسته است آن را پیش بینی کند.»

54-will به نقل از:دکتر داراب پور، همان کتاب، ج 2، ص 27.

55-plantard,cite par ghestin,op.cit.,p.901.

56-ghestin,op.cit.,p.011.

57-plantard,un nouveau droit uniforme de la vente internationale:la convention des nations-unies du 11 avril 0891,journal de droit internantional,n20,8991,p.443.

58-متن موارد مورد استناد عینا نقل می شود:

ماده 47«1-مشتری می تواند جهت ایفای تعهدات بایع، مهلتی معقول و اضافی تعیین کند...»

ماده 63«1-بایع می تواند جهت ایفای تعهدات مشتری، مهلتی اضافی و معقول تعیین کند...»

ماده 49«1-در موارد زیر مشتری می تواند قرارداد را فسخ کند:الف-... ب-در صورت عدم تسلیم کالا، هرگاه بایع ظرف مدت اضافی که مطابق بند 1 ماده 47 توسط مشتری تعیین شده است، کالا را تسلیم نکند یا اعلام نماید که ظرف مدت مزبور، کالا را تسلیم خواهد کرد...»

ماده 64-در موارد زیر بایع می تواند قرارداد را فسخ نماید:الف-... ب-هرگاه مشتری ظرف مدت اضافی که مطابق بند 1 ماده 63 توسط بایع تعیین شده است، تعهدات خود را زمینه تأدیه ثمن یا قبض کالا ایفاء نکند یا اعلام نماید که ظرف مدت مزبور، ایفای تعهد نخواهد کرد...»

59-در حقوق انگلیس مراد از«شرط»همان تعهد است که شامل تعهدات اصلی و فرعی هر دو می شود و با شرط ضمن عقد در حقوق ایران که اغلب بر تهدات فرعی اطلاق می شود، متفاوت است.

60-لازم به ذکر است در بیع مصرفی فقط آن دسته از شروط و تعهدات اصلی و اساسی آن که در قانون صراحتا از آن یاد نشده است، ممکن است مشمول این قاعده شوند.تعهداتی که قانونگذار آن ها را به صراحت اساسی تلقی کرده است، آثار نقض آن در هر صورت، شدید فرض شده و موجب ایجاد حق فسخ خواهد بود.منتها در ارتباط با بیع تجاری در قسمت الف ماده 15 قانون بیع انگلیس آمده است چنانچه آثار نقض تعهدات ناظر به کیفیت و یا کمیت کالا آنقدر جزئی باشد که رد کالا را غیرمتعارف نماید، حق رد یا فسخ برای مشتری ایجاد نخواهد شد.

61-m.g.bridge,the sale of goods,oxford,7991,p.641 and after-benjamin''''s sale of goods,41th ed.london 7991,chapter 01,p.51 and after,p.641-atiyah,op.cit,.p.65 and after-ellington, termination of contracts under english law,international business law journal,n70,p.958-birds,bradgate,viliers,termination of contracts, london,5991,chapter 2,p.23 and after.

62-galston and smit,op.cit.,chapter 9,p.41.

63-atiyah,op.cit.,p.06.

64-cheshire fifoot

furmston''''s,law of contract,11th ed.6891,p.385.

65-benjamin,op.cit.,chapter.31,p.93 and after-j.honold,uniform law for international sales under the 0891 united nations convention,2th, ed.1991,p.452-bridge,op.cit.,p.751.

66-کاتوزیان، مأخذ پیشین، ش 841، ص 425 به بعد و ضمان قهری، ج اول، تهران، 1374، ش 357، ص 566 به بعد-صفائی، مفهوم تقصیر سنگین در ارتباط با شرط عدم مسئولیت، مجموعه مقالات حقوق مدنی و تطبیقی، مقاله دهم، تهران، 1375، ص 424 به بعد.

67-b.stark,h.ronald et l.boyer,droit civil,les obligations,t.2, contrat,06 ed.8991,n0 837,p.224.

68-g.ripert,traite de droit commercial,31e ed.par r.roblot,paris, 2991,n93520,p.826.

69-marty et raunaud,lecons de droit civil,t.ii,premier volume, obligations,2e ed.8991,n0 923,p.043.

70-ph.malaurie et l.aynes,cours de driot civil,les obligations,t.vi,8e

ed.7991,n0 047,p.424.

71-malaurie et aynes,op.cit.,n0 047,p.424.

72-ibid.

73-civ.33,22 mars 3891,b.iii,n480 cf.malaurie et aynes,op.cit.,p. 524.

74-stark,ronald et boyer,op.cit.,n0 0291,p.076.

75-civ.1e,02 mars 9891,ir.871 cite par strak,ronald et boyer,op.cit., p.076.

76-com.72 ct.6891:jcp 78,iv,21,cf.strak,ronald et boyer,p.076.

77-j.ghestin,et b.desche,traite des contrats,la vente,paris,0991,n0 2601,p.8701.

78-در مورد خسارت پیش بینی نشده و ملاحظه آراء گوناگون در همین باره ر.ک.به:کاتوزیانم، قواعد عمومی قراردادها، ج 4، ش 811 به بعد، ص 250 به بعد.

79-ماده 376 ق.م تصریح می کند که در صورت تأخیر در ستلیم مبیع ممتنع اجبار به تسلیم می شود و در ماده 406 ق.م نیز می خوانیم که خیار تأخیر مخصوص بایع است و برای مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمی باشد.

80-«در صورت انطباق مورد با ماده 410 قانون مدنی صرف تخلف وصف موجب خیار فسخ است خواه در ثمن معامله تفاوتی حاصل شده یا نشده باشد.»حکم شماره 731-12/4/29 شعبه 4 مجموعه متین، قسمت حقوقی، ص 196.

81-مصطفی عدل، حقوق مدنی، قزوین، 1373، ص 224.

82-امامی، ج اول، تهارن، 1366، ص 436-کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، تهران، 1368، ج 3، ش 608، 272-271، صفائی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران، 1351، ص 314-313.

83-غالب حقوقدانان اعتقاد دارند که ارش جزیی از ثمن نیست و ماهیتا نوعی خسارت تلقی می شود. ر.ک به:کاتوزیان، درس هایی از عقود معین، تهران، 1376، ج اول، ش 131، ص 114-امامی، حقوق مدنی، ج اول، صص 502-501.

84-ماده 386 قانون مدنی در مقام تأکید امکان فسخ قرارداد و مطالبه خسارت به صورت همزمان مقرر می دارد:«اگر در مورد دو ماده فوق معامله فسخ شود بایع باید علاوه بر ثمن، مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است، بدهد.»

85-به نظر می رسد مبنای نظر برخی از حقوقدانان که در بیع عین معین، زوال عیب یا رفع عیب کالا از سوی فروشنده را موجب سقوط خیار عیب دانسته و اجرای اصل قرارداد را بر فسخ ترجیح داده اند، همین است.(کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 5، ص 296، ش 1005).در حالی که

مواد 422 به بعد قانون مدنی ظهور در این دارد که به محض تحقق عیب در کالا، حق فسخ برای مشرتی ثابت است خواه رفع عیب و اجرای عین تعهد ممکن می باشد یا خیر.کما اینکه به همین دلیل برخی دیگر از حقوقدانان از این عقیده دفاع کرده اند.(امامی، حقوق مدنی، ج اول، ص 509).

86-در فقه امامیه نیز عده ای از فقهابر این عقیده اند که در بیع عین معین هم چنانچه رفع عدم مطابقت از کالا از طریق ازاله عیب یا تجهیز آن به وصف مورد نظر ممکن باشد، متعهدله حق فسخ قرارداد را ندارد و باید اجبار متعهد را به اجرای عین تعهد بخواهد.یعنی همان نظری که نگارنده انتخاب کرده است.(میرزای نائینی، منیة الطالب، ج 3، ص 237 و 238.)

87-علامه حلی، تذکره، ج 1، خیار عیب-سید محمد کاظم طباطبایی، حاشیه بر مکاسب، ج 2، صص 212 و 213-ابن قدامه، المغنی، ج 4، ص 111؛به نقل از کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 5، ص 307.

88-در خصوص اهمیت و جایگاه عرف و عادت در نظام حقوق تعهدات ایران به عنوان نمونه ر.ک به مواد 220، 221، 224، 225، 356، 357 و 359 ق.م.

اصول حقوق فرانسه در جبران عدم اجرای قرارداد

اصول حقوق فرانسه در جبران عدم اجرای قرارداد

اصل اول در هر قرارداد اجرای آن است . اما در صورتی كه قرارداد به دلیل امتناع متعهد یا تقصیر وی یا به علت عوامل خارجی اجرا نشود مسایل مختلفی در مورد جبرانهای عدم اجرای قرارداد و حدود آن پیش می آید 0 در این مقاله كه بخش كوتاهی از كتاب (اصول حقوق فرانسه ) می باشد به صورت فشرده به آخرین نظرات و رویكردها در خصوص جبران های عدم اجرای قرارداد در حالات مختلف در حقوق فرانسه و تا حدی حقوق انگلیس اشاره شده است . اجرای نوعی قرارداد ، خسارات قراردادی و فسخ مهمترین جبرانهائی است كه مورد بحث قرار گرفته است .

حقوقدانان فرانسه بر خلاف انگلیسی ها اغلب به یك نظریه ، مانند نظریه (جبرانهای نقض قرارداد) اشاره نمی كنند ، اما در عوض ، به آثار مختلف عدم اجرای تعهدات قراردادی و دعاوی قابل اقامه در این مورد توجه می نمایند 0 در تمام موارد ، تمایل ثابت حقوقدانان فرانسه تلاش در جهتی است كه اطمینان دهند قرارداد اجرا می شود و به عبارت دیگر هم رهیافت اجرای عین تعهدات قراردادی و هم انحلال قرارداد به دلیل عدم اجرا (فسخ ) نسبت به حقوق انگلیس بسیار متفاوت است و برای یك حقوقدان فرانسوی ،حكم به پرداخت خسارت به طور جدی (دومین راه حل )1 تلقی می شود 0 همانگونه كه برخی نویسندگان اشاره می كنند (اجرای قراردادبا همان شرایطی كه در توافق بوده است برای هر طرف حقی را ایجاد می كند كه وی همواره اجرا را مطالبه كند.)2

1- اجرای نوعی 3
رهیافت جدید برای دستیابی به دستور اجرای نوعی ، تفوق مضاعف حقوقدانان فرانسه بر شرایط قانون مدنی را نشان می دهد 0 زیرا موضوع اخیر از ملاحظه ای ناشی می شود كه بر اساس آن برای رهائی شخص از فشار و اضطرار ، بیش از قدرت الزام آور حاكمیت قراردادی به دولت توجه شده است و معنای این امر آن است كه هیچ قاعده ای برای تضعیف حمایت از دستوری كه دادگاه اتخاذ می كند پیش بینی نشده است 4وبه طور مشخص آنكه بر اساس ماده 1142 قانون مدنی ، جبران اصلی برای عدم اجرای قرارداد،خسارت است 50 در مورد قبل ، دادگاهها عمل الزام به پرداخت مبلغی پول (خسارات قانونی )6 را برای هر ماده یا هر روز ، در مدتی كه شخص از اجرای دستورات آنها امتناع می ورزد توسعه دادند7. زمانی این مبالغ به عنوان شكلی از خسارات توجیه می شد (كه واقعا" این گونه نبود )اما وقتی كه یك مبنای قانونی مناسب برای این عمل ارائه شد ، استقلال وجه التزام از خسارات آشكار گردید ، بدون اینكه در این واقعیت تغییری ایجاد شود كه باید مبلغی به طرف دادخواهی پرداخت گردد . 8 بدیهی است ، ترس از تجمع مسئولیت ،9 حداقل محركی را برای اطاعت از حكم دادگاه ایجاد می كند ، زیرا طرف دیگر ، خود می تواند آن مبلغ را با طرح دعوا علیه 1 اموال طرف مختلف ،2بدست آورد 3.
حالت دوم كه در آن ، شرایط قانون مدنی مقهور شده است آن است كه ماده 1142 به صورت استثناء (خسارات ) پیش بینی شده ، در حالیكه قاعده (اجرا) در دو مقرره ذیل منعكس می گردد ، اینكه ممكن است زیاندیده قادر گردد در جای دیگر ، اجرای جانشین 4 را بدست آورد و همچنین دستور قضائی برای تخریب چیزهائی كه درمقام نقض تعهدات قرادادی ایجاد شده است (كه نباید انجام می شد ) پیش بینی می شود . 5
به هر حال ، اولین مورد اثبات می كند كه مفهوم فرانسوی (اجرای نوعی ) به آنچه كه حقوقدان كامن لا به عنوان (اجرای عین تعهد قراردادی ) تلقی می كند منحصر نمی باشد ، زیرا آن به انجام واقعی امری كه تعهد طرف مستلزم آن است ارتباط دارد ،این كار واقعی توسط شخص دیگری اجرا می شود 0 6 در موردی كه دادگاه واقعا" به اجرای تعهد قراردادی به وسیله طرف حكم می كند معمولا" آن را با تهدید به خسارات قانونی مساعدت می نماید ، غالبا" در این مورد اصطلاح (اجرای نوعی الزام آور7 ) را به كار می برند 0

اجرای نوعی الزام آور
در بحث از طرح دعوا در مورد اجرای تعهدات قراردادی براساس موضوع تعهد ، تفاوتهائی ایجاد می شود 0 تعهدات مربوط به مبلغی پول ، غالبا" ساده می باشند ، زیرا در این مورد دادگاهها به راحتی در سررسید دستور پرداخت می دهند ، آن مبلغ علیه اموال مدیون همراه با نرخ قانونی بهره 8 تاخیر ، قابل جبران می باشد90 از طرف دیگر ، دادگاههای فرانسه دارای یك صلاحیت كلی هستند كه با توجه به مشكلات مالی مدیون تا دو سال برای پرداخت به اومهلت دهند 0 1
ثانیا"، حقوقدانان فرانسه دریافته اند كه طبقه بندی سنتی تعهدات در انتقال مال 2 با دقت و بررسی از بین می رود 0 زیرا اصولا" در حقوق فرانسه ، این تعهدات (خود اجرا)3 هستند ، چراكه مالكیت می تواند بر اساس توافق منتقل می شود و در چنین حالتی ، مالكیت ها از طریق تعهد به تسلیم چیزی ، جابجا می شوند كه این خود تعهد به انجام فعل می باشد 40 در این مورد چنانچه تعهد به انتقال (خود اجرا ) نباشد ، به طور مثال در مورد اموال كلی ، به عنوان تعهد به انجام فعل مورد بحث قرار می گیرد 0
این مساله برای ما تعهد به انجام فعل و تعهد به عدم انجام فعل را مطرح می كند 0 در اینجا اصولا" دادگاهها دستوراجراخواهند داد مگر آن كه اجرا از نظر مادی ، اخلاقی و قانون نا ممكن باشد50 با توجه به این موارد ، نظریه (عدم امكان اخلاقی 6 ) به دادگاهها اجازه می دهد تا از آزادی شخصی طرفین قرارداد حمایت كنند و گاهی صریحا" حكم نمایند كه عدم اجرای تعهدات شخصی تنها دعوای خسارات را مطرح می كند 70 در هر حال ، این قید بسیاری از مواردی را كه در آنها حكم به اجرا خواهد شد خارج می كند ، مواردی كه یك دادگاه انگلیسی ، حق اجرای عین تعهد را اعطا نمی كند مانند آنكه فروشنده به تحویل مال معین محكوم می شود. همانگونه كه اشاره شد ، در قانون مدنی با تعهدات منفی 8(تعهد به ترك فعل ) برخورد خاصی شده است و قانون پیش بینی می كند طرف می تواند از دادگاه درخواست كند تا دستور تخریب چیزی كه با نقض تعهد ایجاد شده صادر گردد یا خود این كار را با هزینه طرف مقابل انجام دهد 9 در اینجا، تناسب خسارات در مقابل 10 چنین دستوری و همچنین منافع اشخاص ثالث در حفظ وضع موجود 1 به وسیله دادگاه پآئین تر در تصمیمی كه متضمن دستور است در نظر گرفته نمی شود 2. از طرف دیگر ، اصل اجرای با حسن نیت در این زمینه در ارتباط با دیگران اعمال می شود و معنای این سخن آن است كه طرف با سوء نیت دستور اجرا را تحصیل نخواهد كرد3.

2- خسارات
علی رغم امكان استفاده وسیع از دستور اجرای عین تعهدات قراردادی ، مساله خسارات به صورت یك شكل بسیار مهم از كاركرد حقوق فرانسه مطرح می باشد . در برخی از موارد دستور اجرای عین تعهد بی معنی است (به طور مثال ، در مورد زیانهای شخصی 4) ، اما در بسیاری از موارد دیگر زیاندیده ، اعتماد خود نسبت به كیفیت اجرائی را كه طرف دیگر اعلام كرده بود از دست داده است . همانگونه كه در حقوق انگلیس مشاهده می شود ، اصولا" خسارات معادل ضرر زیاندیده كه ناشی از عدم اجرا بوده است قابل دستیابی است ، كه اصطلاحا" به آن (جبران از طریق پرداخت معادل 5) گفته می شود 6.

الف -اظهار نامه اجرا 7
از آنجا كه قانون مدنی به طور كلی لازم می داند كه زیاندیده قبل از جبران خسارات ، اعلامیه ای برای اجرا ، به طرفی كه قرارداد را نقض كرده است بدهد8 این شرط معمولا" به وسیله دادگاهها و حقوقدانان به دعوای خسارات تاخیر 1 محدود می شود و در موردی كه اجرا ناممكن است و همچنین وقتی كه طرف دیگر از اجرا امتناع كرده است از آن صرفنظر نموده اند . 2 اگر چه در ابتدا یك اعلامیه بسیار دقیق لازم بود ، در حال حاضر یك نامه معمولی كافی است . 3

ب - تقویم خسارات 4
نقطه شروع حقوق فرانسه برای تقویم خسارات در قرارداد و غیر قرارداد آن است كه زیان دیده می تواند جبران كامل ضررهای خودرا دریافت كند 5 و در مورد قرارداد ، این مساله از طریق ماده 1149 قانون مدنی مورد حمایت قرار می گیرد كه بر اساس آن جبران خسارات وارد شده و منافعی كه در نتیجه نقض قرارداد به شخص نرسیده مجاز می باشد .
بنابراین ، در متون فرانسوی بحث های دقیق در مورد ،(عناوین خسارات ) كه به دلیل نقض قرارداد با اقامه دعوا قابل جبران است مشاهده نمی كنیم ، با این همه ، خسارات معنوی 6 (مانند اضطراب روحی 7، از بین رفتن اعتبار 8 و غیره ) قابل جبران است . 9در عوض ، برای یك حقوقدان كامن لا ، به طور مشخص ، مقررات محدودی در موضوع شمارش خسارات وجود دارد و این امر از طریق عواملی كه اصولا" (در صلاحیت برتر ارزیابی ) دردادگاههای پآئین تر است تو ضیح داده می شود . 10 خصوصا" حقوقدانان فرانسه ، در این زمینه بین جبران خسارت منافع اتكائی و مورد انتظار11 برای زیاندیده تفاوت قایل نمی شوند1. دو موضوع مهم دیگر باقی می ماند اولا" ، قانون مدنی در مورد عدم دستیابی به خسارات در خسارات قراردادی ، دو بررسی را مشخص می كند ، به نحوی كه به طور كلی طرف نقض كننده تنها برای ضررهائی كه در زمان انعقاد قرارداد پیش بینی می شود یا می تواند قابل پیش بینی باشد مسئول است ، اما در موردی كه طرف - مقصر به تقلب 2 است كه در اینجا به معنای سوءنیت و به طور خاص عدم اجرای عمدی است ، وی مسئول تمام ضررهائی است كه اثر بلاواسطه و مستقیم 3 نقض تلقی می شود 4 و دیوان نقض برای ایجاد اطمینان نسبت به اجرای مناسب این مقررات دخالت می كند. 5 بنابراین ، به طور مثال در مورد (نقض بدون تقصیر 6 ) بدیهی است كه شرط قابلیت پیش بینی 7 نسبت به حدود و نوع ضرری كه زیاندیده متحمل می شود اعمال می گردد اما نسبت به ارزش پولی 8 آن جریان ندارد 9 ثانیا" ، ممكن است دادگاهها ، خسارات زیاندیده را به دلیل تقصیر مشترك 10 او (تقصیر زیاندیده ) 11 كاهش دهند ، خواه محتوای تعهدی كه وی به نقض آن استناد می كند تعهد به نتیجه باشد خواه تعهد به وسیله . 12 حدود كاهش در (صلاحیت برتر ارزیابی ) دادگاههای پآئین تر قراردارد . 13 این مساله ، دو مفهوم اساسی دارد . اولا" ، تقصیر یا سایركوتاهی های زیاندیده می تواند در ضرر اصلی او دخالت كند ، به طور مثال ، بی احتیاطی 1 یك راننده ، در تصادفی كه به سبب فرملن معیوب اتومبیل نیز به وقوع پیوسته است مشاركت می كند . 2 بنابراین ، در اینجا ، این امر بیشتر شبیه مدافعه تقصیر مشترك در انگلیس عمل می كند (نسبت به اندازه محدودی كه در دعاوی نقض قرارداد اعمال می شود ). 3 ثانیا" در هر حال ، گاهی حقوق فرانسه در اجرای وظیفه ای كه در حقوق انگلیس به وسیله آنچه موسوم به وظیفه (كاستن از خسارت ) است انجام می شود ، به تقصیر مشترك زیاندیده استناد می كند . 4 لذا اگر زیاندیده در انجام مراحل ضروری برای كاهش ضررهای خود كه ناشی از نقض طرف دیگر است كوتاهی كند ، از آن پس ، هر ضرری كه بوجود آید بیش از خوانده ، ناشی از تقصیر او تلقی می شود . 5 در هر حال ، در این مورد نظر حقوق فرانسه كاملا" مبهم است .به همین دلیل ، نقطه شروع آن است كه زیاندیده نمی تواند به بازار ورود و با اختیار خود ، اجرای جانشینی را بدست آورد بلكه باید ابتدا تایید دادگاه برای اجرا توسط شخص ثالث و به هزینه طرف دیگر را پیگیری نماید ، 6 اگر چه برای فروش های تجاری 7 و موارد اضطراری ، تا جائی كه انجام این كار به ارزانی ممكن باشد ، تاییدیه لازم نیست . 8 معنای این امر در عمل آن است كه زیاندیده می تواند بدون مجوز اجرای جانشین را بدست آورد ، اما اگر وی چنین كاری را انجام داد این خطر را می پذیرد كه دادگاه بعدی به او بگوید كه وی باید ابتدا درخواست می كرده و یا قیمتی كه با آن اجرای جانشین ، بدست آمده بسیار یالا بوده است .

ج - شروط معافیت 1
دادگاههای فرانسه همواره با اثر شروط معافیت مقابله كرده اند و راههای زیادی را برای انكار یا كاهش اثر آنها یافته اند . 2 اولا"، اگر اصولا" بتوان پذیرفت كه چنین شرطی مسئولیت قراردادی را منتفی یا اصلاح كند ، در مورد مسئولیت غیر قراردادی مبتنی بر تقصیر كه با منافع عمومی ( نظم عمومی ) ارتباط پیدا می كند چنین كاری صورت نخواهد گرفت . 3 ثانیا" هیچ شرطی بر مسئولیت قراردادی طرف كه ناشی از تقلب یا تقصیر سنگین 4 باشد تاثیر ندارد ، مورد اخیر شكل شدیدی 5 از تقصیر است و شامل بی مبالاتی 6 می باشد .ثالثا" دادگاهها در زمینه های خاصی در تجارت ، از استثناء یا محدود كردن مسئولیت منع كرده اند : بنابراین ،وقتی كه قانون مدنی به روشنی ، فروشنده را از استثناء كردن مسئولیت خود نسبت به عالم بودن به عیوب مخفی منع می كند 7 ، دادگاهها این مساله را به كلیه فروشندگان تجاری كه به صورت غیر قابل انكاری به عیوب كالاهایشان عالم فرض می شوند تسری داده اند . 8 رابعا" ، دادگاههاقدرت دارند كه هر شرط غیر منصفانه 9 در قرارداد مصرف كننده در مقابل شرط معافیت به كار رود. 10

د - شروط جزائی 1
در حقوق فرانسه ، شرط جزائی ، هر شرطی است كه هدف آن تضمین اجرای قرارداد است و بنابراین ، به طور قابل ملاحظه ای ، وسیع تر از نظریه شرط جزائی در انگلیس است . 2
با توجه به این هدف ، دور از انتظار نیست كه قانون مدنی همانطور كه در ابتدا مطرح كرده بود آنها را معتبر دانسته است 3. در هر حال از سال 1975، در موردی كه شرط جزائی شكل شرطی را به خود می گیرد كه پرداخت مبلغ معینی پول را از طریق خسارات الزام می كند ، دادگاهها می توانند این مبلغ را به شرط آنكه آشكارا افراطی 4 یا سفهی 5 (مسخره ) باشد كاهش یا افزایش دهند . 6 دیوان نقص اجازه می دهد كه دادگاههای پآئین تر به عنوان یكی از موضوعات در (صلاحیت برتر ارزیابی ) خود تصمیم بگیرند آیادخالت مناسب است یا خیر ، و اگر مناسب دیدند ، مبلغ مورد حكم ، كمتر از ضرر واقعی 7 زیاندیده نخواهد بود . 8

3- فسخ قرارداد به دلیل عدم اجرا
اصولا" حقوق فرانسه به یك طرف قرارداد دو طرفه اجازه نمی دهد به دلیل عدم اجرا از سوی طرف دیگر ، قرارداد را فسخ كند ،هرچند كه این موضوع جدی باشد ، اما در عوض ، لازم است وی از دادگاه چنین اقدامی (فسخ ) را درخواست كند . 9 زمانی كه چنین درخواستی به دادگاه می رسد ، باید عدم اجرا از سوی طرف مقابل 1. و همچنین جدیت كافی در فسخ واقعی قرارداد (فسخ قضائی ) احرازشود، موضوع اخیر در (صلاحیت برتر ارزیابی ) دادگاههای پآئین تر است .
حتی در صورت احراز این موضوع ، دادگاههای فرانسه ، صلاحیت بسیار بالائی در اعلام یا عدم اعلام فسخ دارند . 2 این امر مجددا" ترجیح بیشتر بر اجرا شدن قرارداد را نشان می دهد . بنابراین ، اگر طرفی كه قرارداد را اجرا نكرده است پیشنهاد كند آن را اجرا نماید ، دادگاهها قرارداد را فسخ نخواهند كرد و فرصت دیگری برای این مقصود به او می دهند .3 اگر چه اصولا" در موردی كه دادگاه فسخ را می پذیرد ، اثر انحلال قرارداد از ابتدا می باشد، دادگاهها در مواردی اعلام كرده اند كه قرارداد تنها تا اندازه خاصی فسخ می شود ، این امر معمولا" به تقلیل قیمت پرداخت شده به وسیله زیان دیده برای اجرای ناقص 4 از سوی طرف دیگر منجرمی گردد رهیافتی كه نمونه اصلی آن ، بیع تجاری كالاست ولی در خارج از این زمینه نیز اتخاذ شده است . 5 توجه به این نكته لازم است كه وقتی دادگاهها اعلام می كنند قراردادی (از ابتدا بر هم می خورد) 6این امر همچنان به زیان دیده اجازه می دهد كه خسارت قراردادی عدم اجرا را مطالبه كند . 7 و همچنین هر شرطی كه بر مسئولیت حاكم باشد اجرا خواهد شد . 8

شروط فاسخ 9
فسخ قضائی از نظر زیاندیده قرارداد دو عیب دارد ، زیرا مراجعه به دادگاه هم زحمت دارد و هم نتیجه آن مبهم است . استثنائات قانونی مختلفی نسبت به شرط مراجعه به دادگاه وجود دارد 1. ،اما قانون مدنی به طور معمول پذیرفته است كه طرفین می توانند بر شرط صریحی كه فسخ به دلیل عدم اجرا را پیش بینی می كند توافق نمایند ، این شروط در عمل بسیار گسترده هستند و اصولا" بر اساس قیود خود اثر خواهند داشت ، تنها محدودیت آن است كه زیاندیده باید در تصمیم خود برای فسخ ، شرایط حسن نیت را رعایت كند. 1

---

منابع:

John Bell, Boyron and Simon Whittaker, Principtes of French Law
Oxtord University Press, New York,1998
1- See D. Tallon, Remedies, Report in D. Harris and D. Tallon
(ecis.)
2- Specitic enforcement.
3- Award to damages.
______________________________________________________________

------------------------------------------------------------
1 - Second best
2 - Benabent , Obligations , 177€
3 - Performance in kind (execution en nature )

6 - Astreintes€
7 - e€g€(famously)Paris 7 Aug € 1876 and Paris 13 € Feb €
1877, (affaire de Bauffremont) D 1878 € 2 € 125 €
8 - Originally , Loi no € 72-626 of 5 July 1972,arts € 5-8,
esp€art€6,now Loi no € 91-650 of July 1991,arts€33-7 esp€
art € 34€
9 - Acculumating liability€
------------------------------------------------------------

1- Proceeding.
2- Recalcitrant.
4- Substitute Performance.
6- Tallon, OP. Cit, 266
7-Execution forcee en nature
8- Legally- fixed rate of interest0
2- Convey Property (obligtions de donner).
3- Selt-executing.
4- Terre et al, Obligations, 773-4.
5- Malaurie and Aynes, Obligations,593.
6- Moral impossibiltiy
7- Civ 20 Jan.1953.11.7677 note Esmein,Source-Book,504.
8- Negative Obtigations.
10- In lieu of.
_____________________________________________________________

1- Status quo.
2- Civ.(1) 17 Dex.1963, JCP 1964 II. 13609 note Blaevoelt, Source-
Book, 505.
3- Benabent, Obligations, 177-8.
4- Personal injuries
5- Reparation par equivatent.

Civ. a Jun. 1924,S1924. 1.97,Source-Book-504.
7- Notice to Perform.

1- Damage fof delay.
2- Nicholas, French Contract, 239-40.

4- Assessment of damages.
5- BVenabent, Obligation, 343, Terre et al, Obligations, 439-40.
6- Dommages Morates.
7- Mental distress.
8- Lost reputation.
9- Malaurie and Aynes, Obligations, 482-3.
10- Terre et al. Obligation, 440, Starck et al. Responsabilite
delictuelle, 467 rr.
11- Reliance and expectation interests.
_______________________________________________________________
1- Nicholas, French Contrzct, 226.7.
2- Guilty of dol.
3- Immediate and direct consequence.

ü÷¢ُ ِّ÷'ى پپ…پ ?پپ…?¢گُّ -"
5- e.g. Civ 23 Dec.1913, D 1915.1. 25, Source-Book, 492
6- Innocent breach0
7- Forseceahility.
8- Monetary Value.
9- Con. 4Mar. 1965, Jep-1965 II. 14219 note Rodere.
10- Contrbuiory fault.
11- Fauce de la victime.
12- Civ.(1)31 Jan. 1973,JCP1973.II. 17450 note Starck(Obligartion de
resultat). Civ.
(1) 29 Jun. 1976, JCP 1978II. 18995 note Chemel(Obligation de moyens).
13- Civ(2) 27Apr. 1979, Dame Remolu, JCP 1979. IV. 2130
______________________________________________________________________

1- Careless.
2- Civ.(1) 4 Feb.1963, JCP1963, 11. 13159 note Savatier.
3- See Forsidringsaktieselskapet vesla V. Butcher (1989) AC 852.
4- ct. A.Ogus and D. Tallon Remedies in d. Harrtis and D. Tallon
(eds.) Contract Law today(Oxtoord, 1989) 293.
5- Starck et al., Responsabilite delictulle, 58-60.

7- Terrre et al. Obligations , 776 and See F. Collart Dutilleul and
P. Delebecque, civils et commerdiaux, 2an edn.(Paris, 1993), 196

8- Soc. 7Dec.1951, D1952144.
------------------------------------------------------------------
1- Exemption Clauses.
2- Larroumel, contrat, 643.

Civ.(2) 17feb.1955, Ds 1956. 17 note Esmein, JCD 1955 II.8951
note Rodicre.
4- Faute lourde.
5- Gross.
6- Recklessness.

8- e.g. Com. 17 Dec.1973,GP 1974.1.429 note Planqucel, JCP1975,
II.1792 note Savatier.

J.Ghesin and B.Desche, Traite des Contrats,La Vente (Paris,
1990) 982-94.
9- Unfair term.

1- Clauses Prnates.

4- Exeessive.
5- Derisory.


7- Actual loss.
8- Civ.(3) 17Jat.1978 and Civ.(1) 24 jul. 1978, D 1979. Ir.151
note Landraud.


1- Com. 3Dex. 1980, JCp 1980 Iv 242.
2- Larroumet, Cantrat, 738 ff.

4- Defective
5- Larroumet, Contral, 739-40.

6- Rotroacivety desiroyed


9- Clauses resolutoires.


1- Malaurie and Aynts, Obligations, 433-5.


1- 1 aubaderd, Contrats Administatifs,(Paris,L.G.D J, 1984) P 563.

دوران محکومیت در زندان های دانمارک

دوران محکومیت در زندان های دانمارک

محكومیت زندان معمولا در یك زندان دولتی سپری می شود .اگر مدت محكومیت زندانی كوتاه باشد یا اگر شرایط ویژه دیگری بوجود آید، وی احتمالا بایستی محكومیتش را در یك زندان محلی و یا در زندانهای شهر كپنهاگ (زندان غربی) بگذراند. در اكثر موارد این قبیل زندانها دارای مقررات و قوانین مشابهی همانند زندان بسته دولتی هستند .

زندانهای باز یا بسته
محكومیت زندان معمولا در یك زندان باز دولتی سپری می شود .با این وجود اداره زندانها و مجازات تعلیقی ممكن است در مورد این كه زندانی بایستی محكومیتش را در یك زندان بسته سپری كند (چنانچه آن زندانی دارای محكومیت بلند مدت باشد) اتخاذ تصمیم می كند .یك زندان بسته بیشتر از زندان باز پرسنل دارد و همچنین از قوانین محدودتری درخصوص مكالمات تلفنی ، ملاقاتها ، رد و بدل كردن وجه نقد، مرخصی ها و موارد دیگر برخوردار است .

واحدهای نیمه باز
چنانچه زندانی قرار است به یك زندان بسته انتقال داده شود، در بعضی موارد وی ممكن است به یك زندان نیمه باز انتقال و پذیرش شود .اكثر زندانهای دولتی دارای واحدهای نیمه باز می باشند.زندانی می تواند اطلاعات گسترده تری را درباره واحدهای نیمه باز از پرسنل زندان كسب کند.

انتقال به زندان بسته
اگر زندانی از آزادی بیشتر در زندان بسته سوء استفاده كند، وی در معرض انتقال به زندان بسته قرار خواهد گرفت. این انتقال معمولا زمانی رخ می دهد كه فرد مجرم زندان را بدون كسب مجوز ترك کند و یا اقدام به قاچاق و سوء استعمال مواد مخدر یا مشروبات الكلی كند و یا رفتار و كردار وی تهدید آمیز و همراه خشونت باشد و یا اقدام به ارتكاب جرمی در خارج از زندان كند .زندانی می تواند درباره امكانات موجود برای انتقال به یك زندان باز از پرسنل كسب اطلاع كند .

محاسبه محكومیت
پس از مرحله دادرسی و یا زمانیكه زندانی وارد زندان شد، وی از یك محاسبه كذایی محكومیت برخوردار می شود . این محاسبه تاریخ مهم محكومیت را به زندانی ارائه خواهد داد، برای نمونه، تاریخ تكمیل محكومیتش كه آخرین تاریخ زمان آزادی وی می باشد .همچنین تاریخ هایی كه زندانی ممكن است اجازه داشته باشد از مرخصی استفاده كند و یا به قید ضمانت از زندان آزاد شود به وی ارایه خواهدشد .چنانچه زندانی با محاسبه مدت زمان محكومیتش موافق نباشد، وی می تواند بر اساس قوانین متداول بموجب قوانین شكایات و استیناف ها اعتراض و شكایت كند .اگر زندانی با توضیح و مفاد ارایه شده توسط قاضی در ضدیت باشد، وی می تواند درخواست کند كه محاسبه محكومیتش به دادگاه ارجاع داده شود .

مواد غدایی
چنانچه زندانی محكومیت خود را در یك زندان دولتی سپری كند، بعنوان یك قانون وجه نقدی را جهت خرید مواد غذایی خود دریافت خواهد كرد .در زندانهای محلی زندانی غذای آماده دریافت می كند. پزشك زندان می تواند بنا بدلایل بهداشت و سلامت زندانی غذای خاصی را برای وی تجویز كند .چنانچه زندانی گیاه خوار بوده و یا بنا بدلایل مذهبی نیازمند غذای خاصی باشد، این چنین غذایی برای وی درنظر گرفته خواهد شد .زندانی می تواند در این رابطه از اسقف و یا پرسنل واحدش كسب اطلاع كند .زندانی مجاز به خرید قهوه، تنباكو و دیگر لوازمات در داخل زندان است .میزان محصولات ارایه شده برای فروش زندان به زندان متفاوت می باشد .

تحصیل و اشتغال به كار
چنانچه زندانی محكومیتش را در یك زندان دولتی می گذراند، این حق را دارد كه به تحصیل و اشتغال و یا دیگر فعالیتهای تایید شده از قبیل درمان سلامتی خود بپردازند .بمنظور اشتغال بكار زندانی دستمزد دریافت خواهد كرد . چنانچه پزشك گزارشی درمورد بیماری زندانی ارایه كند، زندانی مذكور از دریافت حق بیماری (وجهی كه در مقابل بیمار شدن می باشد) بهره مند می شود.اگر زندانی محكومیت خود را در یك زندان محلی سپری كند، وی دارای حق و حقوقی بوده اما موظف به به كار كردن نیست .ارایه كار و تحصیل زندان به زندان متفاوت می باشد و در زندانهای محلی ارایه این گونه فعالیتها محدود است .در یك زندان دولتی زندانی می تواند بطور نمونه به انجام كارهای تولیدی در كارگاه، كارهای كشاورزی، جنگل داری، نظافتی، حفظ و حراست از ساختمانها، پاركها و باغات بپردازد .در یك زندان محلی، كارها اغلب كارهای تولیدی ساده و نگاهداری از ساختمانها می باشند .تحصیل در خود مدارس زندان و توسط معلمین مدارس همجوار با زندان انجام می شود و محتوی موضوعات درسی همانند بزرگسالان یا آموزش و تحصیل ترمیمی می باشد .تا حدی که امكان داشته باشد، تمایل و توانایی خود زندانی در نظر گرفته خواهد شد .زندانی می تواند در ارتباط با امكانات مربوط به تحصیل از پرسنل زندان كسب اطلاع كند.در موارد خاص، زندانی می تواند جهت انجام كار یا تحصیل درخارج از محیط زندان یا شركت در انجام كار مختص خودش در زندان درخواست مجوز مرخصی روزانه کند.چنانچه زندانی از كار انجام داده درآمدی كسب کند، برای مثال در صورت مرخصی روزانه جهت اشتغال، معمولا وی بایستی جهت اقامت در زندان وجهی را پرداخت كند .پرسنل در این زمینه اطلاعات بیشتری را در اختیار زندانی قرار خواهند داد .

مذهب
خدمات مذهبی در زندانهای دولتی و در بعضی از زندانهای محلی ارایه می شود .زندانی استحقاق این را دارد که با کشیش یا شخصی همردیف وی که با زندانی هم مذهب است گفت وگو کند.علاوه بر کشیش زندان که یک عضوی از کلیسای دانمارکی لاترانا می باشد، بعضی از زندانها افرادی را که از مذاهب دیگر موجود در جامعه هستند مانند امامان و اشخاصی از جامعه وابسته به کلیسای کاتولیک روم استخدام می کنند .در موارد دیگر، اسقف زندان یا پرسنل می تواند بخاطر زندانی با یک کشیش خارجی و یا همردیف وی که دارای همان مذهب است مذاکره کنند . چنانچه مذهب زندانی وی را از کارکردن در روزهای معین شده ممنوع کند، ساعات کار کرد زندانی بایستی مد نظر قرار داده شود .

بحثی تطبیقی پیرامون رابطه مراجع قضائی با مراجع شبه قضائی

بحثی تطبیقی پیرامون رابطه مراجع قضائی با مراجع شبه قضائی

دادخواهی, حق مسلم هر فرد است و هركس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید هیچ كس را نمی توان از دادگاهی كه به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع كرد. (اعمال قوه قضاییه به وسیله دادگاههای دادگستری است) درعین حال قانون اساسی مرجع دیگری را برای رسیدگی به شكایات تظلمات و اعتراضات رسیدگی به شكایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی پیش بینی نموده است دیوان عدالت اداری به موجب اصل 173 قانون اساسی مرجعی صالح برای رسیدگی به چنین شكایات تظلمات و اعتراضاتی به شمار می آید كه از طرف مردم نسبت به مامورین واحدها یا آیین نامه های دولتی مطرح می شود. از ظاهر اصول قانون اساسی مرز صلاحیت دادگاههای دادگستری و دیوان عدالت اداری قابل تشخیص است اما رویه قضایی نگرش دقیق تری به آن داشته و مرزها را به گونه ای فنی تبیین كرده است به این معنا كه قاعده ای را وضع نموده كه به موجب آن به تبع خواهان صلاحیت مرجع قضایی تعیین می شود.
آرای اختلافی در زمینه صلاحیت كه اخیراً از سوی دادگاه عمومی تهران دیوان عدالت اداری و در نهایت دیوان عالی كشور صادر گردیده است زمینه مناسبی به وجود آورده تا در چهارچوب مباحث تشكیلات و صلاحیت ضمن التفات به مراجع شبه قضایی اداری و رابطه آنها با مراجع قضایی تحلیلی از آرا و سوابق داشته باشیم و با نگاهی تطبیقی موضوع تعدد مراجع قضایی عادی و اداری را در نظامهای حقوقی جهان مورد تامل قرار دهیم و در پایان نیز با عنایت به وضعیت موجود نظام قضایی كشورمان و اشكالاتی كه در دو گانه بودن مرجع قضایی صالح برای رسیدگی به اعتراضات علیه آرای مراجع شبه قضایی به وجود می آید از مباحث مطرح شده نتیجه گیری نماییم.

مبحث اول ؛ رسیدگی ماهوی مراجع شبه قضایی:
مراجع قضایی اعم از دیوان عدالت اداری و دادگاههای عمومی در پاره ای از موارد وقتی اجازه ورورد دارند كه ابتدا موضوع در مراجع شبه قضایی اداری مطرح گردیده و پس از طی مراحل قانونی به صدور رای قطعی در ماهیت قضیه ختم شده است.
لازم به ذكر است كه مراجع (به تعبیر ما) شبه قضایی اداری كه تعداد آن بسیار بوده و در درون دستگاههای اجرایی كشور به موجب قانون تشكیل گردیده و با صلاحیت خاص انجام وظیفه می كنند در زنجیره یا سلسله مراتب قضایی قرار نگرفته و قوه قضاییه اساساً در راه اندازی و اقدامات آنان دخالتی ندارد نیز به كسانی كه در چنین مراجعی رای صادر می كنند قضات حرفه ای گفته نمی شود چرا كه ممكن است این افراد از میان كسانی برگزیده شده باشند كه دارای تحصیلات فقه و حقوق هم نبوده باشند.
پرونده اختلاف یك كارگر (كارمند رسمی سپاه پاسداران اداری به صورت اضافه كاری در بیمارستان شهید لبافی نژاد خدمت می كرده) را ابتدا هیات تشخیص به عنوان مرجع بدوی و سپس هیات حل اختلاف به عنوان مرجع تجدیدنظر بررسی و رسیدگی نموده اند و با صدور حكم قطعی از مراجع فوق محكوم له با استفاده از ماده 166 قانون كار مصوب سال 1369 كه مقرر می دارد : (آرای قطعی صادره از طرف مراجع حل اختلاف كار لازم الاجرا بوده و به وسیله اجرای احكام دادگستری به مورد اجرا گذارده خواهد شد) از اجرای احكام دادگستری تقاضای اجرای حكم می نماید.
قطعیت حكم مراجع شبه قضایی اداری و گاهی نیز تكلیف اجرای احكام دادگستری در اجرای آرا (مثلا آرای هیاتهای حل اختلاف مذكور در قانون كار) به معنای پایان دادرسی نیست و ذینفع در خاتمه این مرحله می تواند با ماجعه به مراجع قضایی برای تجدید نظر و ابطال آن اقدام نماید به عبارت دیگر دو مرحله برای رسیدگی تا رسیدن به قطعیت نهایی در نظام حقوقی كشور ما مفروض است ؛ یك مرحله در سطح مراجع شبه قضایی اداری است كه رای قطعی صادر می شود (و این رای قطعی نهایی نیست) و مرحله دیگر راجع به همان موضوع ممكن است در مراجع قضایی كشور پرونده منتهی به صدور رای قطعی گردد.
در خصوص پرونده موضوع بررسی از آنجا كه سازمان تامین اجتماعی خود را محكوم علیه قضیه می داند از دادگاه عمومی تهران شعبه 608 درخواست توقف و ابطال اجراییه صادر شده را كه مبنی بر الزام به پرداخت مبلغ 5849715 ریال به عنوان سنوات خدمت و بن كارگری و عیدی سالهای 76 و 77 و علاوه بر آن مبلغ ریال 1362012 بانضمام پنجاه هزار ریال هزینه اجرایی است) می نماید چنین درخواستی از دادگاه عمومی تهران _ و نه دیوان عدالت اداری كه در رسیدگی به اعتراضات از آرای دادگاههای اداری صلاحیت عام دارد_ از جمله نكاتی است كه وضعیت آن را باید در طول مباحث آتی روشن نمود.

مبحث دوم : دوگانگی مراجع صالح برای ابطال آرای قطعی مراجع شبه قضایی؛
این موضوع را می توان از چهار جنبه مورد توجه قرارداد:
اول اینكه قانونگذار برای ابطال آرای قطعی مراجع شبه قضایی رویه دو گانگی را اعمال نموده است به این معنای كه باید برای برخی دادگاههای عمومی دادگستری و برای برخی دیگر دیوان عدالت اداری را مرجع صالح دانست اشخاص باید به دادگاه صالح مراجعه نمایند. (به عنوان مثال برای اعتراض به رای هیات حل اختلاف موضوع ماده 5 قانون نحوه صدور اسناد مالكیت املاكی كه اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ یا حوادث غیر مترقبه ای مانند زلزله سیل و آتش سوزی از بین رفته اند) درحالی كه باید برای اعتراض به رای هیات اختلاف كارگر و كارفرما, بر مبنای ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری به دیوان عدالت اداری مراجعه كنند.
دوم اینكه؛ به رغم چنین تعددی باید اصل را بر صلاحیت دیوان عدالت اداری قرارداد, مگر اینكه قانونگذار برخلاف آن مقرر نموده و مرجع صالح را تعیین نموده باشد حكم كلی در بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 آمده است براساس بند مزبور رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری, هیاتهای بازرسی و كمیسیون هایی مانند كمیسیون های مالیاتی شورای كارگاه هیات حل اختلاف كارگر و كارفرما كمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداریها, كمیسیون موضوع ماده 65 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی, منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالف با آنها…)درصلاحیت و حدود اختیارات دیوان عدالت اداری است.
سوم اینكه دوگانه بودن مراجع قضایی صالح اشكالاتی به بار می آورد كه شایعترین آنها سردرگمی, در تشخیص مرجع قضایی صالح برای رسیدگی به اعتراضات و شكایات علیه آرای قطعی مراجعه شبه قضایی است نمونه بارز آن تبصره 3 ماده 26 قانون تشكیل سازمان نظام پزشكی مصوب 20/10/1374 است كه مقرر نموده است: در صورتی كه كسی نسبت به آرای نظام پزشكی شاكی باشد می تواند به دادگاه صالح شكایت كند از عبارت عام دادگاه صالح به طور طبیعی برای مراجع قضایی از سویی و طرفین اختلاف از سوی دیگر این سوال مطرح می شود كه منظور از دادگاه صالح یعنی كدام مرجع؟ آیا منظور دادگاه بدوی (دادگاههای عمومی سراسر كشور یا دادگاههای ویژه و تخصصی) است یا دادگاه تجدیدنظر یا انكه دادگاه صالح را باید دیوان عدالت اداری دانست اداره حقوقی به صلاحیت دیوان عدالت اداری نظر دارد اما دیوان عدالت اداری خود را صالح به رسیدگی ندانسته و مقرر می دارد كه مراجع انتظامی مقرر در قانون نظام پزشكی خارج از مصادیق بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری می باشند ضمن اینكه نظام پزشكی نیز دادگاه صالح را هیات عالی انتظامی می داند زیرا به موجب ماده 26 قانون تشكیل نظام پزشكی به منظور رسیدگی به اعتراضات و شكایات اشخاص حقیقی و حقوقی از طرز كار هیاتهای بدوی انتظامی موضوع ماده 25 این قانون نظارت عالیه بر كار هیاتهای بدوی انتظامی و ایجاد هماهنگی بین آنها و تجدیدنظر در احكام صادره از سوی هیاتهای بدوی انتظامی مذكور و عزل و نصب اعضای ذیربط هیاتی به نام هیات عالی انتظامی با تركیب مقرر شده در ذیل ماده مذكور در سازمان مركزی نظام پزشكی تشكیل می گردد).
چهارم اینكه : ضمن قبول تعدد یا دوگانگی مراجع صالح قضایی (دیوان عدالت اداری دادگاه عمومی ) برای رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها یك نكته دیگر را نیز نباید از نظر دور داشت و آن اینكه؛ ممكن است به طور قانونی و به حكم كلی دیوان عدالت اداری مرجع صالح نقض و ابرام باشد اما به تبع خواهان صلاحیت رسیدگی از آن سلب گردد به عبارت دیگر باید در موضوعات مشابه و خواسته و خوانده یكسان صلاحیتی متزلزل و متغیر برای دیوان عدالت اداری به تبع خواهان فرض نمود اگر بنابر نص ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری دیوان عدالت اداری بدون قید و شرط مرجعی صالح برای رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرای دادگاههای اداری ( به عنوان مثال آرای هیاتهای تشخیص و حل اختلاف كارگر و كارفرما) است اما رویه قضایی صلاحیت آن را مشروط به شخص خواهان كرده است و مقرر نموده كه چنین صلاحیتی مطلق نیست و مقید به اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی است.
با عنایت به مراتب فوق و صوری كه قابل فرض است و همچنین با عطف توجه به تشكیلات مصوب سال 1378 كه به موجب آن دیوان دارای شعب بدوی شعب تجدیدنظر و هیات عمومی خواهد بود شمای كلی را به شكل زیر می توان ترسیم نمود:

شمای تشكیلات با توجه به قانون و رویه قضایی
حكم قطعی مراجع قضایی
ب _ اگر قانون دیوان عدالت اداری صالح باشد
1_ چنانچه خواهان دولت نباشد دیوان عدالت اداری شعب بدوی دیوان _ شعب تجدیدنظر دیوان _ هیات عمومی دیوان ) 2 _ چنانچه خواهان دولت باشد دادگاههای دادگستری
الف _ رسیدگی به اعتراض از آرای مراجع شبه قضایی به موجب قانون مطابق اصل دیوان عدالت اداری _ استثنائاً دادگاههای دادگستری)
حكم قطعی مراجع شبه قضایی (اداری)
دادگاهها یا مراجع اداری تجدیدنظر
دادگاهها یا مراجع اداری بدوی

مبحث سوم ؛ مروری بر آرای دادگاه عمومی دیوان عدالت اداری دیوان عالی كشور:
شعبه 608 دادگاه عمومی تهران در تاریخ 23/10/1378 در مورد خواسته سازمان تامین اجتماعی به طرفیت آقای(…) مبنی بر توقف عملیات اجرایی و ابطال اجرائیه صادره شده؛ با عنایت به رای وحدت رویه شماره 603- 26/1/1374 هیات عمومی دیوان عالی كشور كه ادارات و نهادها و شركتهای دولتی را از طرح شكایت در دیوان عدالت اداری ممنوع دانسته است به لحاظ اینكه سازمان تامین اجتماعی براساس ماده قانونی فهرست و موسسات عمومی غیر دولتی جزو موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی اعلام شده و ممنوعیتی جهت طرح دعوای خود در دیوان عدالت اداری ندارد قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت دیوان عدالت اداری صادر و اعلام داشته است.
شعبه سوم دیوان عدالت اداری در تاریخ 19/11/1378 به موضوع رسیدگی نموده و صلاحیت خود را وارد تشخیص نداده و پرونده را به لحاظ حدوث اختلاف در صلاحیت برای تعیین مرجع صالح به دیوان عالی كشور ارسال می دارد مستندات رای شعبه سوم دیوان عدالت اداری بدین شرح است:
1 _ طرف شكایت شخص حقیقی بوده و از شمول ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری خارج می باشد.
2 _ وفق ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون دیوان عدالت اداری خواسته می بایست ضمن دعوای اصلی مطرح گردد در غیر این صورت قابلیت استماع در دیوان عدالت اداری را ندارد.
3 _ حسب قانون محاسبات عمومی 1366 سازمان تامین اجتماعی و سازمانهای مشابه فقط به لحاظ وضعیت مالی غیر دولتی تلقی می شوند و لاغیر.
4 _ طبق مواد (13 و 115) قانون كلیات تامین اجتماعی و سایر مواد مصرح در قانون مذكور سازمان یاد شده از جمله سازمانهای وابسته دولتی تلقی گردیده و همین مطلب در رای شماره 5/63/44 – 10/7/1368 هیات عمومی دیوان عدالت اداری تصریح گردیده و براین اساس رای ابرازی از ناحیه شاكی در شعبه 15 دیوان عدالت اداری ماهیتاً مورد رسیدگی قرار نگرفته است.
شعبه پنجم دیوان عالی كشور نیز در تاریخ 9/12/1378 به موضوع اختلاف در صلاحیت رسیدگی نموده و با استناد به موارد زیر و با نقض قرار عدم صلاحیت دادگاه عمومی شعبه 608 پرونده را به شعبه مزبور اعاده می نماید:
1 _ خواسته خواهان.
2 _ استدلال شعبه سوم دیوان عدالت اداری.
3 _ اجرائیه صادره از دادگاه عمومی صادر شده لذا توقیف اجرائیه و ابطال آن مشمول رای وحدت رویه استنادی در قرار دادگاه شعبه 608 نمی باشد.

مبحث چهارم قاعده قضایی:
از رای دادگاه دادگستری دیوان عدالت اداری و دیوان عالی كشور در پرونده مورد بحث مشخص گردید كه اولا تمامی آنها به قاعده ای كه هیات عمومی دیوان عالی كشور در رای وحدت رویه شماره 603- 26/1/1374 ایجاد كرده و آن را لازم الاتباع نموده است معتقد بوده اند.
ثانیاً دادگاه دادگستری به اشتباه بر این باور بوده كه سازمان تامین اجتماعی جزو موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی است و به لحاظ فقدان ممنوعیت جهت طرح دعوی در دیوان عدالت اداری می بایست به مرجع مذكور مراجعه نموده و در آنجا رسیدگی به عمل آید گرایش دادگاه به اصل و صلاحیت عام دیوان عدالت اداری محل اشكال نیست اما سوال در این است كه با قبول قاعده قضایی فوق الذكر تعدد در صلاحیت مرجع عالی به طور كلی و همچنین تبدیل مرجع صالح به تبع خواهان مطلوب و پسندیده می باشد یا خیر؟ قبل از نتیجه گیری از مباحث نگاهی بر جدایی یا وحدت مراجع قضایی با مراجع اداری در سایر نظامهای حقوقی خواهیم داشت.

مبحث پنجم؛ جدایی یا وحدت مراجع قضایی با مراجع اداری در سایر نظامهای حقوقی:
غالب كشورهای تابع نظام حقوقی رومی ژرمنی به نتیجه جدایی مراجع قضایی عادی با مراجع قضایی اداری رسیده اند وتشكیلات قضایی خود را بر مبنای تفكیك آن دو بنا نموده اند.
در فرانسه دو گانگی نظام قضایی پذیرفته شده است جدایی صلاحیت و تشكیلات مراجع قضایی عادی از مراجع قضایی اداری در فرانسه از حیث گستردگی و حقوقی كه برای هریك به وجود آمده منحصر به فرد است دیوان عالی كشور در راس مراجع قضایی عادی و شورای اداری در راس مراجع قضایی اداری قرار گرفته اند در صورت بروز اختلاف در صلاحیت بین آن دو این دادگاه حل اختلاف است كه نظر قاطع را اعلام كرد.
شمای ساده زیر گویای هرم تشكیلات قضایی فرانسه می باشد:
(دادگاه حل اختلاف)
دیوان عالی كشور شورای دولتی
دادگاههای تجدیدنظر دادگاههای تجدیدنظر
دادگاههای بدوی قضایی دادگاههای بدوی اداری
در سیستم قضایی آلمان شاهد پنج تشكیلات یا نظام قضایی هستیم كه در راس هریك یك دیوان عالی فدرال قرار دارد. پنج نظام قضایی عبارتند از 1 _ نظام قضایی عادی 2 _ نظام قضایی اداری 3 _ نظام قضایی بودجه یا محاسبات 4 _ نظام قضایی اجتماعی 5 _ و نظام قضایی كار.
دو مورد اول صلاحیت عام هستند به این معنا كه در مسائل مدنی و كیفری نظام قضایی عادی و در مسائل اداری نظام قضایی اداری صلاحیت عام دارند مگر در مواردی كه به طور قانونی استثنا شده باشد در سه مورد دیگر مراجع مذكور تنها در مسائلی صلاحیت دارند كه قانون تعیین نموده باشد. در وجود این عدم وجود صلاحیت برخلاف نظام قضایی فرانسه _ این گونه نیست كه برای رفع اختلاف در صلاحیت مراتب به مرجعی دیگر ارجاع شود بلكه هر مرجعی راجع به صلاحیت خود تصمیم قطعی غیر قابل اعتراض خواهد گرفت بنابراین سیستم قضایی آلمان, در خصوص مسائل اداری تكلیف را كاملا روشن كرده است و با قراری نظام ویژه, محاكم قضایی عادی را در ورود به مسائل پیچیده آن آزاد نموده است.
در كشورهای تابع نظام حقوقی كامن لو ترتیب دیگری حاكم است عام بودن صلاحیت مراجع دادرسی اصل تلقی شده و از جدایی مراجع اداری از مراجع قضایی اجتناب شده است.
كشور ژاپن كه تبعیت از نظام حقوقی رومی ژرومنی را مدتها از اواخر قرن 19 تا پایان جنگ جهانی دوم سال 1945 .م) تجربه كرده بود با تغییر سیاست قضایی در تبعیت از نظام حقوق امریكا (از خانواده حقوقی كامن لو) تمامی مراجع اختصاصی را حذف كرده و تشكیلات قضایی خود را دارای صلاحیت عام نمود تا به این طریق همه به هم مسائ قضایی و هم به مسائل اداری یكجا و در یك دادگاه واحد رسیدگی كرده از تشتت اجتناب نماید.
در كشور انگلستان هیچ دادگاه عالی ویژه در اختلافاتی كه یك طرف آن اداره باشد وجود ندارد بنابراین تنها یك نظام قضایی در انگلیس شكل گرفته است حتی پیشنهاد ایجاد یك شعبه اداری در داخل دادگاههای عالی عدالت با مقاومت مواجه شد تا ا به وجود آمدن یك حقوق اداری یا مرجع قضایی اداری خارج از تشكیلات قضایی عام _ آن گونه كه در اروپای غربی (خانواده حقوقی رومی _ ژرمنی) دیده می شود_ اجتناب گردد با این وجود از سال 1981 م یك لیست در دفتر سلطنتی وجود دارد یعنی لیستی از دعاوی حقوق اداری كه دادگاه عالی تنظیم كرده است اخذ تصمیم در این دادگاه بر عهده نه قاضی متخصص شعبه دادگاه ملكه است همچنین تخصص محدودی در داخل دادگاه استیناف پدید آمده است.

نتیجه :
همانگونه كه ملاحظه شد تولد و رشد مراجع اداری كه غیر قضایی در نظامهای حقوقی مختلف شاید به لحاظ حجم وسیع فعالیتهای دولت و توسعه و گسترش امور تصدی حكومتها امری اجتناب ناپذیر بوده است. در صورت قبول چنین واقعیتی تنها اهتمامی كه باید نمود همانا تلاش در جهت سامان بخشی نظام كه بتواند رابطه ای منسجم و متقن در تشكیلات عریض و طویل خود به جود آورد در سیستم حقوقی رومی _ ژرمنی مدتهاست كه با پذیرش و تلقی ماهیت شبه قضایی داشتن مراجع اداری ( به لحاظ اینكه آنها نیز با رعایت اصول حاكم بر امر قضا رای صادر می كنند) تلاش در تنظیم سلسله مراتب مناسب برای آنان آغاز شده است نظام حقوقی كامن لو اگر چه هنوز با تردید به این واقعیت می نگرد, اما از قبول آثار آن گریزی نداشته است در نظام حقوق كشور ما بحثها با آنچه در دو نظام حقوقی مذكور مطرح است متفاوت بوده و شباهت چندانی به آن دو ندارد كه علت تفاوت را به طور اجمال در موارد چهارگانه زیر می تواند جستجو نمود:
1 _ بصراحت اصل 173 قانون اساسی چون دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضاییه تاسیس می گردد لذا از حریم قوه مجریه خارج است و شان آن را نمی توان اداری دانست.
2 _ دیوان عدالت اداری مرجعی است قضایی كه می توان آن را به موجب قانون عادی در راس مراجع یا دادگاههای شبه قضایی اداری قرار دادو
3 _ دیوان عدالت اداری تنها مرجع صالح برای رسیدگی به شكایات و تظلمات از آرای دادگاههای شبه قضایی اداری نیست و در مواردی نیز دادگاههای دادگستری صلاحیت تجدید نظر خواهی از آرای مراجع مزبور را دارند.
4 _ با ایجاد قاعده توسط دیوان عالی كشور و دیوان عدالت اداری خواهان دولتی از شمول عبارت مردم دراصل 173 قانون اساسی خارج شد و تنها اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی می توانند شكایات و اعتراضات خود را از آرای مراجع اداری شبه قضایی (یا واحدهای دولتی) در دیوان عدالت اداری طرح نموده و تقاضای رسیدگی نمایند. حاصل چنین دوگانگی این است كه به تبع خواهان نیز صلاحیت های متغیر می شوند.
همانگونه كه ملاحظه شد مسائل بسیاری مرتبط با مراجع شبه قضایی اداری در نظام فعلی قضایی كشور قابل تامل و نیازمند بازنگری مجدد است و چون تبعات جدایی یا وحدت نظام قضایی و داری از بعد تشكیلات و صلاحیت قابل پیش بینی است لذا مناسب به نظر می رسد بعد از گذشت بیست سال از عمر نظام جدید قضایی كشور مروری كلی به امر تشكیلات شده و نهادها و تبعات ویژه آن بررسی شود.
شایسته است كه قانونگذار تكلیف را در حق واحدهای دولتی روشن نماید اگر رسیدگی در دیوان عدالت اداری را امتیازی از حیث تمركز تشكیلاتی و آشنایی آن با مسائل اداری كشور تلقی نماییم در این صورت مهم است كه دولت را قانونا منتفع از آن نموده یا همان گونه كه اكنون براساس رویه قضایی جریان دارد از دادخواهی نزد دیوان عدالت اداری به عنوان خواهان و معترض به آرای مراجع شبه قضایی كه در دل خودش تشكیل داده است، محروم نموده و آن را به دادگاههای سراسر كشور كه بعضاً فاقد اطلاعات كافی در مسائل اداری وتخصصی هستند محول نماییم به عبارت دیگر حداقل در رابطه با این قبیل مسائل از حكم ماده 188 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/1/1379 (21) استفاده شود و این امر تخصصی به مراجع تخصصی واگذار گردد.
از سویی دیگر لازم به ذكر نیست كه تشكیلاتی كه در حال حاضر برای رسیدگی به مسائل اداری شكل گرفته اند خارج از ضابطه و بسیار گسترده می باشند (دو یا سه درجه در درون ادارات و دویا سه درجه در دادگستری یا دیوان عدالت اداری ) امری كه شیوه مناسبی در تشكیلات به نظر نمی رسد.
غالب كشورهای تابع نظام حقوقی رومی _ژرمنی به نتیجه جدایی مراجع قضایی عادی با مراجع قضایی اداری رسیده اند و تشكیلات قضایی خود را مبنای تفكیك آن دو بنا نموده اند.

دوگانگی نظام قضایی پذیرفته شده است جدایی صلاحیت و تشكیلات مراجع قضایی عادی از مراجع قضایی اداری در فرانسه, از حیث گستردگی وحقوقی كه برای هر یك به وجود آمده منحصر به فرد است.

پی نوشت :
1 _ اصل 134 قانون اساسی .
2 _ اصل 61 قانون اساسی.
3 _ اكبر زرین قلم, بحثی در باب دیوان عدالت اداری, قطع نامه مطالعات حقوقی و قضایی , 11 و 12 پاییز و زمستان 1366 ص 61.
4 _ مثالها در این خصوص متعدد است مراجعه شود به: دكتر عباس زراعت و سید احمد باختر, حقوق برای همه جلد اول _ آشنایی با 50 مرجع رسیدگی و حل اختلاف اداری نشر فیض 1376.
5 _ مراجعه شود به همان مرجع قبل.
6 _ به موجب 158 قانون كار, هیات تشخیص از افراد ذیل تشكیل می شود: یك نفر نماینده وزارت كار و امور احتماعی یك نفر نماینده كارگران به انتخاب كانون هماهنگی شوراهای اسلامی كار استان و یك نفر نماینده مدیران صنایع به انتخاب كانون انجمن های صنفی كارفرمایان استان در صورت لزوم …
7 _ به موجب ماده 160 قانون كار, هیات حل اختلاف استان از سه نفر نماینده كارگران به انتخاب كانون هماهنگی شوراهای اسلامی كار استان یا كانون انجمن های صنفی كارگران و یا مجمع نمایندگان كارگران واحدهای منطقه و سه نماینده كارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه و ه نفر نماینده دولت (مدیر كل كار و امور اجتماعی, فرماندا و رئیس دادگستری محل و یا نمایندگان آنها ) برای مدت دو سال تشكیل می شود.
8 _ برای اطلاع از چگونگی تشكیل جلسات و نحوه رسیدگی هیات حل اختلاف مراجعه شود به آیین نامه مربوطه مصوب 1369 شورای عالی كار.
9 _ این قانون در تاریخ 17/2/1370 به تصویب رسیده است ضمناً مراجعه شود به آیین نامه اجرایی آن مصوب 17/7/1370 با اصلاحات بعدی.
10 _ توضیح اینكه در تبصره 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری محدود نظارتی و نقض و ابرام آن از آنگاه دیگری نیز تبیین شده است به این معنی كه این دیوان نه برای آرای مراجع قضایی بلكه برای آرای مراجع اداری است مطابق تبصره مذكور تصمیمات و آرای دادگاههای و سایر مراجع قضایی دادگستری و نظامی و دادگاههای انتظامی قضات دادگستری و ارتش قابل شكایت در دیوان عدالت اداری نمی باشد).
11 _ بر مبنای بند یكم نظریه شماره 7/631 مورخ 3/3/1377 اداره حقوقی (با توجه به ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 و صلاحیت دیوان مذكور مرجع رسیدگی به اعتراض اشخاص به رای نظام پزشكی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1374 ذكر شده است دیوان عدالت اداری است و منظور از رای نظام پزشكی رای هیات عالی انتظامی نظام پزشكی است).
12 _ رای وحدت رویه شماره هـ _ 65/19 مورخ 10/9/1365 هیات عمومی دیوان عدالت اداری.
13 _ رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (در رسیدگی به اعلام تعارض آرای صادره از شعبه اول , دوم , ششم و سیزدهم دیوان از سوی رئیس شعبه ششم و سیزدهم و دفتر حقوقی وزارت مسكن و شهرسازی ) مورخ 10/7/1368 شماره 5/63/46
14 _ به موجب ماده 3 قانون اصلاح موادی از قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1/2/1378 مجلس شورای اسلامی به منظور تجدید نظر در آرای شعب بدوی دیوان تعداد پنج شعبه تجدیدنظر كه هر شعب مركب از یك رئیس و دو مستشار است تشكیل می گردد ازدیاد شعب تجدیدنظر به پیشنهاد رئیس كل دیوان وتصویب رئیس قوه قضاییه خواهد بود. رئیس كل دیوان رئیس شعبه اول تجدیدنظر نیز می باشد… و ایضاً مطابق ماده 4 قانون مذكور هرگاه در موارد مشابه آرا متناقض از شعب بدوی یا تجدیدنظر دیوان صادر شود رئیس كل مكلف است به محض اطلاع موضوع را در هیات عمومی دیوان مطرح نماید.
15 _ مطابق رای وحدت رویه فوق الذكر حدود صلاحیت و اختیارات دیوان عدالت اداری كه براساس اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تشكیل گردیده در ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 معین و مشخص شده و مبتنی بر رسیدگی به شكایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه ها و سازمانها و موسسات و شركتها دولتی و نیز تصمیمات و اقدامات مامورین مذكور در امور راجع به وظایف آنها است, و به صراحت مواد 4و 5 قانون محاسبات عمومی كشور مصوب سال 1366 و تبصره ذیل ماده 5 قانون مزبور و قانون مزبور و قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 19/4/1374 و قانون ملی شدن بانكها و نحوه اداره امور بانكها و متمم آن مصوب شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران ؛ بانك ملی شركتی دولتی محسوب و واجد شخصیت حقوقی مستقل است و با این وصف شكایت آن نسبت به آرای صادره از هیات های حل اختلاف مستقر در وزارت كار و امور اجتماعی موضوع ماده 159 قانون كار مصوب سال 1369 قابل طرح در دیوان عدالت اداری نیست…)
16 _ مطابق رای فوق الذكر نظر به اینكه در اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منظور از تاسیس دیوان عدالت اداری , رسیدگی به شكایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدهای دولتی تصریح گردیده وبا توجه به معنی لغوی كلمه مردم واحدهای دولتی از شمول مردم خارج و به اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اطلاق میشود. و مستفاد از بند یك ماده 11 دیوان نیزاشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی اطلاق می شود و مستفاد از بند یك ماده 11 دیوان نیز, اشخاص حقیقی و حقوقی خصوصی می باشند. علی هذا شكایات و اعتراضات واحدهای دولتی درهیچ مورد قابل طرح و رسیدگی در شعب دیوان عدالت اداری نمی باشد…)
17 . ر. ك.
Dany COHEN . La Cour de cassation et la
separation des autorites adminstrative et judiciair droit civit. Economica 1987.
18 . ر . ك .
Michel FROMONT .Grand systemes de droit
Etrangers . 2eme ed 1994 p18.
19 . qui existaient anterieurement (Shigemitsu
DANDO, comparee,1989 ,P. 209.
20 _ رنه داوید و كامی ژوفره اسپینوزی , درآمدی بر حقوق تطبیقی و دو نظام بزرگ حقوقی معاصر ترجمه و تلخیص دكتر سید حسین صفائی نشر دادگستری, چاپ دوم, 1378 , 213.
21 _ به موجب ماده 188 قانون فوق الذكر قوه قضاییه موظف است به منظور ارتقای كیفی و افزایش كارایی محاكم نسبت به تخصصی كردن آنها بر حسب حجم عملیات نیازهای منطقه ای و تخصص و تجارب قضات اقدام كند. چگونگی و نحوه اجرای این ماده براساس دستورالعملی خواهد بود كه به پیشنهاد وزیر دادگستری به تصویب رئیس قوه قضاییه می رسد).
دیوان عدالت اداری تنها مرجع صالح برای رسیدگی به شكایات و تظلمات از آرای دادگاههای شبه قضائی اداری نیست و در مواردی نیز دادگاههای دادگستری صلاحیت تجدید نظر خواهی از آرای مراجع مزبور را دارند.

تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل (در حقوق ایران، مصر و انگلیس)

تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل (در حقوق ایران، مصر و انگلیس)

چکیده
با انعقاد عقد وکالت، وکیل و موکل در برابر یکدیگر حق و تکلیف یافته، دارای روابط حقوقی، وظایف و مسؤولیت‌های متقابلی می‌شوند. بدیهی است تحدید حدود قانونی این مسؤولیت‌ها، در پیشگیری از منازعات احتمالی طرفین عقد وکالت و در نتیجه کاهش حجم پرونده‌های محاکم قضایی مؤثر است. تعهدات وکیل در برابر موکل یا بطور مستقیم ناشی از عقد وکالت است، یا بطور غیر مستقیم؛ نیز ممکن است منشأ آن، توافق وکیل و موکل در قالب شروط و تعهدات ضمن عقد یا مستقل باشد که در هر حال، ایفاء تعهدات مزبور لازم است. تعهداتی که بطور مستقیم منبعث از عقد وکالت‌اند، ناشی از ذات عقد مزبور بوده، صرف تحقق یافتن عقد، بدون نیاز به تصریح، موجب مسؤولیت وکیل می‌شوند. این دسته از تعهدات، در مقاله حاضر با عنوان «تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل» مطرح خواهند شد، در مقابل تعهدات «ثانوی» یا «تبعی» وکیل. اطلاق واژه «ثانوی» یا «تبعی» بر این تعهدات بدین جهت است که به واسطه عدم انجام تعهدات اولیه (اصلی) پدید آمده‌اند؛ مانند تعهد وکیل به جبران خسارت وارده به موکل در فرض عدم رعایت مصلحت وی که یکی از تعهدات اصلی وکیل می‌باشد. (‌مسؤولیت وکیل در صورت عدم ‌انجام تعهدات مذکور در مقاله‌ای مستقل‌ بحث خواهد شد).در این مقاله تلاش بر این است که به لحاظ اهمیت تبیین تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل این موضوع از زوایای مختلف در حقوق ایران نقد و بررسی شده و تا حد امکان در حقوق برخی کشورها خصوصاً مصر و انگلیس مورد مطالعه تطبیقی قرار گیرد.

واژگان کلیدی : وکیل، ایفاء تعهد، تعهدات اصلی وکیل، مورد وکالت، لوازم و مقدمات وکالت

تحول نظامات اجتماعی، فزونی اشتغالات شخصی افراد و پیشرفت سریع و روز افزون اقتصادی ـ صنعتی جوامع بشری که منجر به پیچیده شدن ضوابط و مقررات حاکم بر روابط اشخاص حقیقی و حقوقی جامعه گردیده، از جمله عواملی است که ضرورت حضور وکیل در جامعه را نمایان می‌سازد. به تعبیر زیبای برخی حقوقدانان (شهیدی، 1377، ج1، ص 26)، وظیفه وکیل «تنها دفاع از حقوق موکل خود نیست، بلکه مشارکت در اجرای عدالت کلی اجتماعی و تشویق جامعه به احترام به قانون و کمک به فراهم آمدن زمینه سلامت محیط و دور بودن آن از شرایط آلودگی‌های شیطانی و فرصت شکوفا ساختن توانایی‌های فکری نیز وظیفه بی‌چون و چرای اوست».

وکالت از جمله عقود معین است؛ بدین معنی که حصول آن، صرفاً منوط به تراضی و توافق طرفین عقد نیست؛ بلکه تحققش علاوه بر شرایط اساسی معاملات، نیازمند وجود عناصر و شرایط قانونی دیگری نیز می‌باشد. شرایط ایجاد، دوام و انقضاء وکالت، ویژگی‌ها و اقسام آن، شرایط وکیل و موکل و... مباحث قابل تأمل و مبسوطی است که با توکل بر «نعم الوکیل»، بطور مستقل بیان خواهد شد. آنچه در این مقاله بیان می‌گردد صرفاً تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل با محوریت احکام مقرره قانون مدنی و قوانین داخلی دیگری چون قانون وکالت است.

طرح دعوی در محاکم قضایی مستلزم علم شاکی به کیفیت مطلوب طرق احقاق حق خویش و انطباق قانونی خواسته با عناوین حقوقی‌ـ‌جزایی مربوط می‌باشد؛ از آنجا که این امر بر همگان مقدور نیست، مشاوره، راهنمایی یا طرح و تعقیب دعاوی توسط وکیل نقش ویژه‌ای دارد.(smith,1961,P.31) در موارد متعددی میان وکیل و موکل اختلافاتی پدید می‌آید که ناشی از عدم شناخت کافی طرفین عقد از تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل می‌باشد؛ بدین جهت شرح و بیان این تعهدات و تبیین حدود آنها لازم ، بلکه ضروری است.

تعاریف

1ـ تعهد
تعریف لغوی: تعهد در لغت به معنای «سرانجام کار کسی را به ذمه خود گرفتن و ضامنی کردن» (دهخدا، ذیل«تعهد»، 1343)، و نیز به معنای «پذیرفتن وصیت و شرط» است. (زمخشری، 1923م، ج2، ص15).

تعریف اصطلاحی (حقوقی): از نظر حقوقی، تعهد دارای دو مفهوم «عام» و «خاص» می‌باشد.

تعهد به معنای عام عبارت است از: «هر چه که قانون یا اخلاق به انسان دستور می‌دهد تا آن را انجام دهد». بر حسب این تعریف، هرگونه مسؤولیتی اعم از این که الزام خود را از وجدان عمومی یا قانون بگیرد، تعهد شناخته شده است؛ اما در تعهد به معنای خاص، جنبه حقوقی تعهد، مد نظر است و الزام موجود در تعهد، به وسیله قدرت اجبار کنندة قانونی اعمال می‌گردد. در این معنی تعهد، رابطه‌ای است حقوقی که نتیجة آن انتقال مال اعم از پول یا کالا یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین می‌باشد.» (جعفری لنگرودی، 1357، ص907).

2ـ وکالت
معنای لغوی وکالت* «تفویض» (خوری شرتونی، 1889م، ج 2، ص 1483)، «واگذاری امری به دیگری» (وجدی، بی تا، ج10، ص810) نیابت و خلافت است.

معنای اصطلاحی (حقوقی): ماده 656 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «وکالت عقدی است که به موجب آن، یکی از طرفین طرف دیگر را برای امری نایب خود می‌نماید».

3 ـ موکل
همچنان‌ که از مفهوم لغوی واژه موکل مستنبط است، در اصطلاح نیز «وکالت دهنده» را موکل(Agency) گویند.

4 ـ وکیل
بر اساس ماده 656 ق.م. «وکیل ( الوکیل(Agent) هو شخص یعینه الموکل (Principal)لأداء مهمه بالنیابه عنه (س، ملکا، 1954، ص 225). ) کسی است که از طرف دیگری به موجب عقد وکالت مأمور در انجام امری است» (جعفری لنگرودی، 1368، ص 755).

به تناسب اختیاری که موکل به وکیل می‌دهد و نوع و کیفیت وکالت، ممکن است عناوین خاصی به وکیل اطلاق گردد از جمله:

وکیل در توکیل ـ وکیلی است که از طرف موکل، حق اخذ وکیلی دیگر را برای خود یا برای موکلش داشته باشد.

وکیل تسخیری ـ وکیلی است که بدون قرارداد با موکل از طرف مراجع قضایی به وکالت برگزیده می‌شود. وفق تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در جرایمی که مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می‌باشد، چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید، تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است؛ مگر در خصوص جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد.

وکیل معاضدتی ـ ماده 24 قانون وکالت مقرر می‌دارد: «کسانی که قدرت تأدیه حق الوکاله ندارند می‌توانند از کانون تقاضای معاضدت نمایند مشروط به این‌که دعوی با اساس و راجع به شخص تقاضا کننده باشد. طرز تقاضا و سایر شرایط لازمه برای معاضدت قضایی را وزارت عدلیه به موجب نظامنامه معین خواهد نمود».

اقسام تعهدات اصلی وکیل

در حقوق انگلیس، تعهدات و وظایف وکیل در برابر موکل به دو دسته تقسیم می‌شوند:

الف ـ تعهدات ناشی از توافق وکیل و موکل.

ب ـ تعهدات ناشی از ماهیت امانی رابطه وکیل و موکل(Markesinis, 1979, P.75)

تعهدات ناشی از توافق وکیل و موکل (دسته اول) عبارتند از:

ـ ایفاء تعهد.

ـ پیروی و متابعت از قانون و مفاد وکالت نامه.

ـ رعایت مصلحت موکل و مهارت در ایفاء تعهد.

ـ تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال موکل.

تعهدات ناشی از ماهیت امانی رابطه وکیل و موکل (دسته ‌دوم) مبتـنی بر رعایت یک اصل ‌کلی می‌باشد و آن ‌«راستی و صـداقت وکیل در برابر موکل» یا «عدم خیانـت و سودجـویی مادی وی از امـوال موکـل» اسـت .(fridman et al ,1979, P. 125-138)

در حقوق ایران علاوه بر لزوم ایفاء تعهد وکیل به حسب شروط و تعهدات ضمن عقد وکالت، صرف تحقق وکالت نیز موجب مسؤولیت وکیل و الزام او به ایفاء تعهداتی در برابر موکل می‌گردد. مهم‌ترین تعهداتی که به واسطه ذات وکالت به ذمه وکیل قرار می‌گیرد (تعهدات اصلی) عبارتند از:

1ـ تعهد وکیل به انجام مورد وکالت.

2ـ تعهد وکیل به رعایت مصلحت موکل.

3ـ تعهد وکیل به حفظ اسرار موکل.

4ـ تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال و اسناد موکل.

1ـ تعهد وکیل به انجام مورد وکالت
این موضوع در دو قسمت: «انجام مورد وکالت طبق قرارداد» و «انجام لوازم و مقدمات مورد وکالت» بیان می‌شود:

الف ـ انجام مورد وکالت طبق قرارداد
هنگامی که بحث از تعهدات وکیل در برابر موکل می‌شود، انجام مورد وکالت نخستین و به عنوان اصلی‌ترین تعهد وکیل مطرح می‌گردد و بسیاری از موضوعات حقوقی مربوط را پوشش می‌دهد. بطور کلی می‌توان گفت که وکیل موظف است مورد وکالت را با رعایت حدود وکالت، انجام دهد و این حدود با توجه به کیفیت انشاء وکالت و اقسام آن، وفق ماده 660 ق.م. که مقرر می‌دارد: «وکالت ممکن است بطور مطلق و برای تمام امور موکل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاص»، مشخص می‌گردد.

در انگلیس وکیل ملزم است در راستای انجام مورد وکالت، آن را در کمال آگاهی و احتیاط‌های لازم انجام دهد؛ همچنان که برای انجام امور شخصی خویش چنین می‌کند Markesinis,1979, P. 74) ؛ س.ملکا، 1954م، ش13 و14)؛ همچنین با توجه به این که وکالت ممکن است به صورت قراردادی یا غیر قراردادی محقق شده باشد، آثار متفاوتی دارد:

در فرض «قراردادی بودن»، وکیل ملزم است کلیه اقداماتی را که تعهد نموده است به انجام رساند؛ اما هنگامی که وکالت «غیر قراردادی» است و بعنوان عقد غیر معوضی و تبرعی صورت گیرد، وی مسؤول انجام ندادن آنچه که مورد تعهد قرار گرفته است، نمی‌باشد.(fridman. et. al,1979, P. 125)

ب ـ انجام لوازم و مقدمات (Preliminaries and essential preparations ) مورد وکالت
از جمله مباحث متفرع بر انجام مورد وکالت، مسأله لزوم پرداختن وکیل به لوازم و مقدمات عمل مورد وکالت است بدون نیاز به تصریح و اذن مستقل موکل. ماده 671 قانون مدنی بصراحت مقرر می‌دارد: «وکالت در هر امر، مستلزم وکالت در لوازم و مقدمات آن نیز هست مگر این‌که تصریح به عدم وکالت باشد».

لوازم و مقدمات عقد وکالت بر دو قسم است:
لوازم و مقدمات ذاتی وکالت ـ لوازم ذاتی وکالت از عناصر متشکله و اجزاء مقومه آن می‌باشند. این قسم از لوازم، لاینفک از عقد وکالت نبوده، زوال آنها به منزله زوال وکالت است؛ به همین دلیل نمی‌توان عدم این لوازم را در عقد وکالت شرط نمود؛ زیرا به استناد ماده 233 قانون مدنی، شرط خلاف مقتضای ذات عقد موجب بطلان آن می‌گردد.

لوازم و مقدمات قانونی و عرفی وکالت ـ این قسم از لوازم همچنان که از نام آنها پیداست، خارج از عناصر مقوم وکالت بوده، از متفرعات آن محسوب می‌شوند؛ اما انجام آنها، به حسب قانون یا عرف لازم است. آنچه در مقام بیان اقتضای اطلاق مصادیقی از وکالت، در مواد قانونی و دکترین حقوقی بیان شده است از این قبیل می‌باشد.

در حقوق انگلیس، وکیل نوعی سلطه و اختیار ضمنی نسبت به اقدام در هر زمینه‌ای که در جهت انجام مورد وکالت مطلوب باشد، دارد. همچنین در صورتی که انجام مورد وکالت مستلزم دخالت اهل خبره و کارشناسان متخصص باشد، وکیل ملزم است بر این اساس عمل نموده، کار را در حد مطلوب موکل انجام دهد (س.ملکا، 1954م، ش 30).

در حقوق مدنی مصر نیز بر لزوم انجام مقدمات مورد وکالت تأکید شده است. بدین بیان که گاهی اجرای وکالت مستلزم قیام به اعمال مادی است، مانند جایی که موضوع وکالت «بیع» باشد. در این صورت، وکیل ملزم به ثبت عقد، رسمی نمودن آن و تصدیق امضاء و غیره که در این زمینه لازم است، می‌باشد و نیز جستجو نمودن مشتری مناسب در موردی که هنگام وکالت، فروش به مشتری معینی لحاظ نشده باشد. بنابراین وکیل با قبول وکالت، بطور ضمنی مکلف به اجرای لوازم و مقدمات مورد وکالت نیز می‌گردد؛ زیرا انجام وکالت، شامل انجام تمام اعمالی است که برای اجرای مورد وکالت لازم می‌باشد. ملاک تشخیص این امر پس از استنباط اراده متعاقدین، «ماهیت مورد وکالت» و «عرف» است (سنهوری، 1964م، ج7، ص 446-452).

2ـ تعهد وکیل به رعایت مصلحت موکل
با توجه به مواد قانونی مربوط در قانون مدنی، قانون آیین دادرسی مدنی، قانون وکالت و آیین نامه‌های اجرایی آن و... وکیل ملزم است در راستای اجرای مورد وکالت، رعایت غبطه و مصلحت موکل را نموده، از حدود وکالت تجاوز ننماید. ماده 667 قانون مدنی بصراحت مقرر می‌دارد: «وکیل باید در تصرفات و اقدامات خود مصلحت موکل را مراعات نماید و از آنچه که موکل بالصراحه به او اختیار داده یا برحسب قرائن و عرف و عادت داخل اختیار اوست، تجاوز نکند».

ماده 41 قانون وکالت، همسو با ماده 666 ق.م («هرگاه از تقصیر وکیل خسارتی به موکل متوجه شود که عرفاً وکیل مسبب آن محسوب می‌گردد مسؤول خواهد بود».) و بند 3 ماده 82 آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری، بنوعی ضمانت اجرای عدم رعایت مصلحت موکل را مدنظر قرار داده، مقرر می‌دارد: «در صورتی که خیانت وکیل نسبت به موکل ثابت شود از قبیل آن که وکیل با طرف موکل ساخته و بالنتیجه حق موکل را تضییع نماید به محرومیت ابدی از شغل وکالت محکوم خواهد شد و موکل می‌تواند خسارت وارده بر خود را از او مطالبه نماید».

ماده 663 قانون مدنی حکم «عدم جواز خروج وکیل از حدود وکالت» را بیان نموده است. از طرفی وفق ماده 667 قانون مدنی، وکیل ملزم است در کلیه اقدامات خویش، مصلحت موکل را رعایت کند؛ اما قانون مدنی ایران برخلاف قوانین مدنی برخی کشورها ( ق.م. مصر (ماده 703) ، ق.م. سوریه (ماده 669)، ق موجبات و عقود لبنان (مواد 779 و 787 و 815) ق.م. عراق (ماده 933). )، در بیان حکم موردی که رعایت مصلحت موکل مستلزم خروج از حدود وکالت باشد، یا تجاوز از حدود وکالت به لحاظ شرایط جدیدی که پیش آمده برای موکل سودمندتر از مواد معین شده قبلی در مفاد وکالت‌ نامه باشد، ساکت است و از این جهت قابل انتقاد به نظر می‌رسد.بر اساس قانون مدنی مصر، التزام وکیل به حدود تعیین شده وکالت، به این معنی نیست که وی اجازه تعاقد به شروطی برتر از شروط ضمن عقد وکالت را نداشته باشد؛ بلکه چنانچه وکیل بتواند مورد وکالت را با رعایت مصلحت و منفعت موکل به نحو مطلوب‌تری انجام دهد، این عمل مانعی ندارد. بنابراین، در صورتی که وکیل در فروش کالایی بطور قسطی با مشتری توافق کند که بیع را نقدی بفروشد یا موعد پرداخت اقساط را زودتر از زمانی که موکل معین کرده قرار دهد، معامله صحیح بوده، منفعت حاصل به موکل برمی‌گردد. نیز چنانچه شخصی دیگری را در فروش منزلی یا خرید آن به مبلغ معینی وکیل گرداند، اما وکیل آن منزل را با قیمتی بالاتر فروخته یا با قیمتی کمتر خریداری نماید، معامله مزبور صحیح است و سود حاصل، عاید موکل می‌شود (سنهوری، 1964م، ج7، ص453 و 452).

به حسب ماده 780 قانون موجبات و عقود لبنان نیز چنانچه وکیل بتواند مورد وکالت را با شروطی بهتر و سودمندتر از آنچه در وکالت‌ نامه آمده است انجام دهد، ‌«ما به التفاوت» معامله به موکل عودت داده می‌شود.

اما در حقوق انگلیس، حکم «عدم جواز خروج وکیل از محدوده اختیاراتش» عام و کلی است و حتی گفته شده است که در این زمینه تفاوتی میان تجاوز وکیل از محدوده وکالت با حسن نیت (در جایی که به مصلحت و منفعت موکل است) یا با سوء نیت وجود ندارد (س.ملکا، 1954م ، ش 32).

3- تعهد وکیل به حفظ اسرار موکل
ماده 30 قانون وکالت مقرر می‌دارد:‌ «وکیل باید اسراری را که به واسطه وکالت از طرف موکل مطلع شده و همچنین اسرار مربوطه به حیثیات و شرافت و اعتبارات موکل را حفظ نماید».

ماده 81 آیین نامه لایحه قانونی استقلال کانون وکلای دادگستری در مقام بیان ضمانت اجرایی عدم رعایت تعهد مذکور، وکیلی را که به واسطه وکالت از اسرار موکل مطلع شده و آن را افشا نماید، قابل تعقیب و مشمول مجازات انتظامی دانسته است؛ اعم از این ‌که اسرار مزبور مربوط به امر وکالت باشد یا مربوط به شرافت و حیثیت و اعتبار موکل.

قابل ذکر است، اقامه ‌دعوی علیه وکیلی که اسرار موکل خویش را فاش ساخته است، صرفاً مستند به حکم قانونی مذکور نیست، بلکه به نوبه خود از جهات دیگری نیز قابل تعقیب مدنی و کیفری می‌باشد؛ همچنان که ماده 89 آیین نامه ذکر شده بصراحت بیان می‌دارد: «تعقیب انتظامی، مانع تعقیب مدنی یا کیفری نیست».

بنابراین علاوه بر این که وکیل از لحاظ اخلاقی ملزم به حفظ اسرار موکل است، از لحاظ حقوقی نیز موظف به رعایت این امر بوده، در صورت تخلف، مجازات می‌شود.

4ـ تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت و استرداد اموال و اسناد موکل

الف ـ تعهد وکیل به تقدیم حساب دوران وکالت
با عنایت به این‌ که وکیل به نیابت از موکل خویش عمل می‌کند، کلیه اقدامات مالی و معاملاتی را که طی دوران وکالت خویش انجام می‌دهد، منتسب به موکل بوده به استناد نص ماده 668 ق.م. پس از خاتمه این دوران موظف است با وی تصفیه حساب کرده، آنچه را که بعنوان جانشینی او دریافت کرده است، به وی مسترد نماید؛ البته روشن است که موکل می‌تواند در صورت تمایل وکیل را بطور کلی از دادن صورت ‌حساب معاف کند.

زمان حسابرسی و تصفیه حساب غالباً پس از پایان دوره وکالت یا انحلال آن است؛ لیکن در مواردی ممکن است به مقتضای طبیعت عمل مورد وکالت، موعدی قبل از آن متعارف باشد، که در این صورت مطابق «عرف» رفتار خواهد شد؛ مانند وکالت مطلق در اخذ مطالبات موکل، که وکیل به حسب اقتضای اطلاق وکالت، موظف است هر مبلغی را که از بدهکاران دریافت کرده، به موکل عودت دهد و حق ندارد مطالبات وصول شده را تا پایان دوره وکالت نزد خود نگه‌دارد.

در حقوق انگلیس هم مانند ایـران، وکیـل باید صـورت‌ حساب مـدت وکالت خـود را بـه موکل تقدیم دارد. همچنین مـلزم است اموال و پولهای موکـل را از دیـگر حساب‌ها و امـوال افراد دیگر و حتی از امـوال و حساب‌های ‌خود جـدا نگه‌دارد.(fridman. et. al, 1979, P.137)

از طرفی وکیل می‌تواند کلیه هزینه‌هایی را که در جهت انجام مورد وکالت صرف کرده، همچنین ضررهایی که در این زمینه متحمل شده است، از موکل مطالبه نماید (س.ملکا، 1954م، ش23).

در مصر بر اساس مقررات حاکم بر نظام حقوق خصوصی این کشور، وکیل پس از انجام مورد وکالت و تقدیم صورت حساب خویش به موکل و استرداد اموال، اسناد و اوراق بهادار وی، رسیدی مبنی بر ابراء ذمه خود (مفاصاً حساب) از موکل دریافت می‌دارد؛ که البته این رسید، دلیلی بر برائت دائمی وکیل نیست؛ بلکه چنانچه در آینده، فساد، خطا یا تقصیر وکیل محرز گردد، موضوع قابل تعقیب و رسیدگی خواهد بود. همچنین بر اساس قانون مدنی مصر (ماده 705)، وکیل در موارد ذیل از تقدیم حساب به موکل، معاف می‌باشد:

اول ـ عدم لزوم تقدیم حساب به اقتضای طبیعت معامله
این امر در جایی است که مورد وکالت به نحوی باشد که تقدیم حساب در آن ممکن نباشد؛ مانند وکالت در ازدواج و طلاق.

دوم ـ عدم لزوم تقدیم حساب به اقتضای وجود قراین و اوضاع و احوال خاص
این امر غالباً به نوع رابطه‌ای که میان وکیل و موکل وجود دارد، بر‌می‌گردد؛ مانند موردی که وکیل به استخدام موکل در آمده باشد یا علقه زوجیت میان آنها وجود داشته باشد که به واسطه وثوق و اطمینانی که غالباً میان این افراد حاکم است، نیازی به تقدیم حساب وکیل به موکل نمی‌باشد (این حکم تا زمانی است که دلیلی بر عدم سازش آنها وجود نداشته باشد).

سوم ـ عدم لزوم تقدیم حساب به واسطه توافق قبلی وکیل و موکل

چهارم ـ عدم قدرت وکیل بر تقدیم حساب
در موردی که تقدیم حساب توسط وکیل، غیر ممکن باشد، حکم الزام بدان نیز مرتفع می‌شود؛ مانند موردی که مستندات و اوراق مربوط در دست شخصی غیر از وکیل باشد و بدین جهت تقدیم صورت حساب امکانپذیر نباشد(سنهوری ، 1964م، ج 7، ص 493 – 497).

ب ـ تعهد وکیل به استرداد اموال و اسناد موکل
وکیل پس از اجرای وکالت و تقدیم حساب به نحوی که گذشت، ملزم است کلیه اموال، اوراق بهادار و اسناد به امانت گذاشته شده موکل را به وی مسترد نماید.

بطور کلی وکیل ملزم است آنچه را که از اموال موکل به عنوان امانت در دست دارد، هر زمانی که موکل مطالبه نماید، به وی تسلیم کند و چنانچه این امر را بدون عذر موجه به تأخیر اندازد، «ید أمانی» او مبدل به «ضمانی» خواهد شد؛ در نتیجه حتی بدون تقصیر نیز ضامن است.

قوانین مدنی مصر (ماده 705، بند 2)، لبنان (ماده 789)، سوریه (ماده 671) با متنی یکنواخت در زمینه مسأله مورد بحث بیان می‌‌دارد که وکیل ملزم است آنچه را که در اثر اجرای وکالت تحصیل کرده، به موکل برگرداند. بنابراین اگر وکیل، اشیاء یا کالاهایی را به نام موکل دریافت کرده باشد، باید عین آنها را به موکل تحویل دهد؛ مگر در صورتی که آن اموال مستهلک یا تلف شده باشد که در این حالت وکیل ملزم به پرداخت مثل یا قیمت آنها می‌باشد (این حکم با عبارات یکسان در قوانین مدنی عراق (ماده 935) و لبنان ‌(ماده 790) نیز بیان شده است).

مطلب قابل توجه این که وظیفه وکیل به استرداد اموالی که به حساب موکل اخذ نموده است، ربطی به استحقاق یا عدم استحقاق موکل ندارد و وکیل نباید تحقیق کند که آیا موکل حق دریافت این اموال را دارد یا خیر؟ به همین دلیل، آنچه را که وکیل به حساب موکل از شخصی گرفته، در حالی که بیش از تعهد آن شخص بوده است، باید به موکل تحویل دهد و چنانچه مقدار زاید را برای خود بردارد، خائن در امانت محسوب می‌شود.به حسب قانون مدنی مصر (ماده 706) و عراق (ماده 937) اولاً ـ وکیل نباید مال موکل را در جهت سود خود به کار اندازد. ثانیاً ـ وکیل باید سود مبالغی را که به نفع خود به کار انداخته، بطور کامل به موکل بدهد و نیز از زمان خاتمه وکالت، سود اموالی را که به حساب موکل در ذمه او می‌باشد، بپردازد.

همچنین اگر وکیلی قرار داد بیع، اجاره، قرض یا دریافت دیونی را به حساب موکل داشته باشد، لازم است آنها را به همان صورتی که دریافت نموده، به موکل تقدیم نماید و حق ندارد بعض یا کل آن اوراق و اسناد را در گرو طلب گذشته خویش یا به ازای استیفای حقوق خود حبس و نگهداری کند.

بعلاوه بر اساس قانون مدنی مصر (ماده 977) وکیل موظف است به محض اتمام یـا انحلال وکالـت، اسنادی را که نـزد اوست بـه موکل مسترد نماید و بـه هیچ ‌وجه مجاز بـه حبس و نگهـداری آنهـا در قبـال استیفای حقوقش نمـی‌باشد (سنهـوری، 1964م، ج7، ص493-497).

در حقوق انگلیس، اگرچه وکیل ملزم به حفظ و نگهداری اموال موکل می‌باشد و مکلف است آنها را در صورت درخواست وی به او یا به شخصی که از جانب موکل معرفی شده است، مسترد نماید؛ اما برخلاف حقوق مدنی مصر مجاز است مادام که کلیه هزینه‌های پرداختی، حق و حقوق و طلب خویش را از موکل دریافت نکرده است، از استرداد اموال وی امتناع ورزد (fridman et al,1979, P. 137) . بعبارت واضح‌تر، وکیل در فرض مذکور، «حق حبس» اموال موکل را دارد (س. ملکا، 1954م، ش 26).

در ایران به‌طور صریح و مستقل، حکم به لزوم استرداد اموال و اسناد موکل عندالمطالبه یا متعاقب انقضای وکالت نشده است؛ از طرفی حکم قانونی‌ای که دلالت بر جواز «حق حبس» وکیل نماید نیز وجود ندارد. بنابراین در موضع شک و تردید لازم است به اصول و قواعد مسلم حقوقی حاکم بر مسأله تمسک جست و با اجرای «اصل عدم وجود حق حبس»، کلیات احکام قانونی حاکم بر امین را مجری بدانیم؛ چرا که ماده 631 قانون مدنی مقرر می‌دارد: «هرگاه کسی مال غیر را به عنوانی غیر از مستودع متصرف باشد و مقررات این قانون او را نسبت به آن مال امین قرار داده باشد مثل مستودع است...»؛ لذا همچنان که امین در فرض طلبکار بودن از مستودع، حق حبس اموال امانی او را ندارد، وکیل محق نیز همین حکم را دارد.

بنابراین در حقوق ایران، برخلاف رویة قضایی انگلیس و همسو با قانون مدنی مصر، حکم به «عدم وجود حق حبس وکیل» نموده، او را ملزم می‌دانیم که همچون امینی دلسوز، صرفاً حافظ اموال و اسناد موکل بوده، آنها را «عندالمطالبه» به وی مسترد نماید.

کتابنامه:
امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، چاپ یازدهم، 1374
بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، تهران، انتشارات کتابفروشی علمی، 1329
جعفری لنگرودی، محمد جعفر، دایره المعارف حقوق مدنی و تجارت‌، تهران، بنیاد و استاد، 1357
همو، ترمینولوژی حقوق‌، تهران، گنج دانش، چاپ چهارم، 1368
خوری‌ شرتونی‌، سعید، اقرب الموارد فی فصح العربیه و الشوارد، بیروت‌، مرسل سیوعیه، چاپ دوم، 1889م
دهخدا، علی اکبر، لغت نامه، تهران، سیروس، 1343
ذنوح، حسن علی،‌ الحقوق العینیه (شرح القانون المدنی العراقی)، بغداد، نشر محدود، 1954م
زمخشری، ابی‌القاسم محمود‌بن‌عمر،‌ اساس البلاغه، قاهره، دارالکتب المصر، 1923م
س. ملکا، ادموند، شرح القانون الإنجلیزی، مصر، شرکه مساهمه مصریه، 1954م
السنهوری، عبدالرزاق،‌ الوسیط فی شرح القانون ا‌لمدنی الجدید، بیروت، دار احیا التراث العربی، 1964م
شهیدی، مهدی، تشکیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، 1377
عدل، میرزا‌ سید مصطفی‌خان (منصور السلطنه)، حقوق مدنی‌، تهران، اتنتشارات امیرکبیر، چاپ هفتم، 1342
عدی، ولید، کتاب الثالث القانون المدنی (سوریه)، بیروت، بی‌نا، 1979م
الفتحی زغلول، احمد،‌ شرح القانون المدنی المصری‌، مصر، مطبعه‌ الامیریه، 1913م
کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود معین)، تهران، انتشارات به ‌نشر، 1364
کامل، سامرائی، قانون المدنی العراقی، بغداد، مطبعه العافی، 1951م
الوجدی، محمد فرید، دایره المعارف القرن العشرین، بیروت، دارالفکر، بی‌تا

Fridman G.H.L , Oxon B.C.L, Adelaide l.l. M, The law of Agency,

london: Butter worths, 1979

Gwinn, R.P., The New Encyclopedia Britannica, 1990, 15 th.ed .Ghicago: Encyclopedia Britannica, Inc

Markesinis, B.S. , An outline of the law of Agency, 1979 london:

Butterworths

Smith, T., Lawyer, Newyork: Macmillan, 1961

تقصیر در قانون مدنی ایران و فرانسه

تقصیر در قانون مدنی ایران و فرانسه

کسانیکه بقانون فرانسه آشنا میباشند باین نکته پی برده ‏اند که مواد پنجگانه‏ 1382 الی 1386 کد ناپلئون اهمیت بسزائی را داراست زیرا مواد نامبرده شامل‏ کلیه موارد مسئولیت مدنی ناشی از تقصیر و مسامحه بوده و در محاکم دادگستری فرانسه‏ بیش از کلیه سایر مواد که مطرح و بموقع اجرا گذارده میشوند خالی از فایده نیست‏ که بطور اجمال در اطراف نکاتی چند راجع بموضوع نامبرده مقایسه بین قوانین مختلفه‏ بعمل آید و مود بحث قرار گیرد.

بطور کلی مسئولیت یا از قرارداد ناشی میشود و آنرا باید مسئولیت قراردادی‏ نامید بدیهی است در مورد عدم ایفاء تعهدات از طرف یک از متعاملین طرف دیگر بشرائطی چند حق ادعای خسارت دارد دوم مسئولیتی که از ارتکاب تقصیر یا مسامحه‏ -راجع به مسئولیت مدنی مقالات بسیار سودمند و جالب توجهی بقلم آقایان‏ دکتر امین‏ فر و مجلسی و دکتر ابراهیم‏ پاد در مجموعه حقوقی در سالهای قبل انتشار یافته ما دقت خوانندگان را بمقالات مزبور جلب مینمائیم و نیز در این ایام که وزارت دادگستری‏ در نظر دارد در قوانین فعلی اصلاحاتی بعمل آورد و از اهل علم و فن استمداد نموده توجه‏ وزرات نامبرده را به نتایج مثبتی که آقای دکتر پاد در ضمن بحث و فحص قابل تقدیری‏ در مقالات خود به آن رسیده ‏اند معطوف میسازیم و چون موضوع بسیار مهم و قوانین فعلی‏ ما درباره آن ناقص و بلکه در بعضی موارد فقدان مقررات مشهود میافتد ما نیز بنوبه خود در اطراف مسئله مزبور مطالعاتی بعمل می‏آوریم و لزوم اصلاح قانون را در این مورد خاطرنشان میکنیم.کسی سرچشمهء میگیرد و در اینگونه موارد مسئولیت بدون قرارداد حاصل میشود سوم‏ مسئولیتی که آنرا مسئولیت قانونی میگویند قانون در موارد معین و محدودی اشخاص‏ را هرچند مرتکب هیچگونه تقصیر و مسامحهء نشده باشند مسئول دانسته و آنانرا ملزم‏ به تأدیه خسارت مینماید چنانکه قانون 9 آوریل 1898 در فرانسه کارفرمایان را مسئول‏ حوادثی که در ضمن کار بکارگران روی می‏آورد دانسته و آنانرا ملکف بجبران خسارت‏ وارده میکند.

قبلا لازم است که تقصیر جزائی از تقصیر که اغلب در قانون مدنی ذکر آن بمیان‏ میآید تفکیک شود.ممکن است تقصیر دارای جنبه جزائی و مدنی هردو باشد یعنی باعث‏ زیان کسی و نیز موجب اختلال نفع و نظم عمومی گردد اگر کسی عمدا دیوار ملک‏ دیگری را خراب کند چون قانون مجازات عمومی تخریب ملک غیر را جرم شناخته‏ عمل مذکور از لحاظ جزائی قابل تعقیب است از نقطه ‏نظر حقوقی مدنی مقصر مکلف‏ است آن را به مثل صورت اول بنا نماید و اگر ممکن نباشد باید از عهده قیمت برآید تقصیر ممکن است جنبه مدنی بیش نداشته باشد مثلا اگر کسی بدون عمد حیوان متعلق‏ بغیر را بکشد جرم محسوب نمیشود ولی از لحاظ مدنی باید تفاوت قیمت زنده و کشته‏ آنرا بدهد.و بالعکس ممکن است که تقصیر فقط جنبه جزائی داشته و باعث زیان‏ دیگری نگردد. مثلا ولگردی خلاف محسوب است و چون عمل مزبور مخل نظم عمومی‏ است ولگرد مجازات میشود.بطورکلی بین دو قسم تقصیر تفاوت ذیل مشهود است. قانون مجازات عمومی بزه‏کار را محکوم به کیفر میکند و بزه و کیفر هردو را قبلا تعیین نموده است زیرا هیچ عملی را نمیتوان جرم دانست مگر آنچه که بموجب قانون‏ جرم شناخته شده اما تقصیر بویژه در قانون مدنی فرانسه بهر عملی خواه عمدی خواه‏ غیرعمدی که موجب تضییع حق و مال دیگری گردد اطلاق میشود،مجرم مجازات میشود اما قانون مدنی تنبیه نمیکند بلکه میکوشد مقصر را ملزم بجبران خسارت وارده‏ نماید به بیان دیگر از نقطه ‏نظر عدالت دادگستری تعادلی را که بواسطه عمل تقصیرکار موقتا بهم خورده بود دوباره برقرار میسازد.

تعریف قانون در ایران و فرانسه-کد ناپلئون برخلاف قانون مدنی ایران‏ تعریف تقصیر را نمیکند اما علماء حقوق در فرانسه در تعقیب نوشته‏ های پوتیه‏ تقصیر را چنین تعریف میکنند: هر عملی که با سوءنیت و قصد اضرار از کسی سرزند ولی‏ کسی که مرتکب مسامحه و بی ‏احتیاطی و سهل‏ انگاری میگردد بدون سوءنیت است‏ تقصیر عملی است عمدی ولی مسامحه و بی ‏احتیاطی غالبا غیرعمدی است قوانین و محاکم دادگستری در فرانسه فرقی بین تقصیر و مسامحه قائل نمیگردند و طبق مواد 1382 و 1383 قانون مدنی فرانسه هرکس که مرتکب تقصیر یا مسامحه گردد و از این‏ رو بدیگری خسارتی برساند ملزم بجبران آن می‏باشد پس در قانون فرانسه‏ فقط از تقصیر بطور کلی میتوان صحبت بمیان آورد و از عمدی و غیرعمدی بودن آن‏ و از سوءنیت مرتکب و عدم آن ذکری نمیشود ولی در عمل این فرق مشهود است که‏ اشخاص میتوانند مسئولیت خود را در برابر بروز اعمال غیرعمدی که باعث زیان‏ سایرین میگردد بیمه نمایند و اما عقد قرارداد با شرکت بیمه به مناسبت زیان ناشی از تقصیر عمدی امکان‏پذیر نیست.

قانون مدنی ایران در موارد سه‏ گانه 951 و 952 و 953 تقصیر را تعریف نموده‏ و میگوید تقصیر عبارت است از تعدی یا تفریط و تعدی تجاوز نمودن از حدود اذن یا Pothier حقوق‏دان معروف فرانسه در قرن هیجدهم میلادی-نوشته ‏های‏ این دانشمند یکی از منابع مهم مواد کد ناپلئون بشمار میآید.

متعارف است نسبت بمال یا حق دیگری و تفریط عبارت از ترک عملی است که بموجب‏ قرارداد یا متعارف برای حفظ مال غیر لازم است لذا تعدی عملی است عمدی و مرتکب‏ آنرا با سوءنیت و قصد اضرار انجام میدهد اما تفریط همان مسامحه و بی ‏احتیاطی و سهل ‏انگاری است که در قانون فرانسه از آن نام بردیم قانون فرانسه و ایران تقریبا به یک نحو تقصیر را تعریف مینمایند اما قانون فرانسه دامنهء مسئولیت مدنی را بسیار وسیع‏ قلمداد میکند زیرا میگوید عمل هرکس که موجب زیان دیگری گردد مقصر را به جبران خسارت وارده ملزم میکنند و بلافاصله اضافه میکند که نه فقط عمل‏ بلکه مسامحه و بی‏ احتیاطی هرکس نیز برای مرتکب ایجاد مسئولیت مینماید.

اما قانون ایران ایجاد مسئولیت را محدود به موارد معینی کرده و از این لحاظ چه بسا تقصیرات و بی ‏احتیاطی ها که موجب خسارت دیگران میگردد و مقصر را نمیتوان ملزم به تأدیه آن نمود برای وضوح مطلب صورتی از موارد مختلفه تقصیر مدنی که در محاکم دادگستری فرانسه مطرح و به محکومیت مقصر خاتمه پذیرفته‏ در شماره آینده از نظر خوانندگان خواهد گذشت.

تعهدات در قانون مدنی فرانسه

تعهدات در قانون مدنی فرانسه

قانون مدنی کشور فرانسه

  عنوان سوم از کتاب سوم ؛ « مقررات عمومی قراردادها یا التزامات ناشی از قرارداد

TITRE TROISIEMEDes contra sts ou des obi jatios cohvehtiohnelles eh jenetal

فصل اول ؛ مقررات مقدماتی
مادۀ 1101 - عقد، قراردادی است که یک یا چند نفر، در مقابل یک یا چند نفر دیگر، بدان وسیله، بر عهده می‏گیرند که چیزی را تأدیه کنند یا کاری را انجام بدهند و یا از انجام کاری خودداری ورزند.

مادۀ 1102 - عقدی که طی آن، هر یک از طرفین، در مقابل طرف دیگر الزاماتی را بپذیرد، عقد دو جانبه نامند(1).

مادۀ 1103 - عقدی که طی آن، یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر ملتزم می‏شوند، بی‏آنکه آن چند نفر، متقابلاً در مقابل ایشان ملتزم گردند، یک جانبه نامیده می‏شود(2).

مادۀ 1104 - عقد منّجز عقدی است که طی آن یکی از دو طرف به تأدیۀ چیزی یا انجام عملی به عنوان عوضِ چیزی که به وی می‏دهند، یا عملی که برایش انجام می‏دهند، ملتزم گردد(1).

هرگاه التزام به عوض یاد شده مبتنی بر سود یا زیان ناشی از حادثه‏ ای نامشخص و مجهول پذیرفته شود، عقد منظور را، عقد معلق گویند(2).

مادۀ 1105 - عقد زمانی محاباتی(3) (تسامحی) است که طی آن یکی از دو طرف، به دیگری امتیازی کاملاً رایگان دهد.

مادۀ 1106 - عقدی معوّض نامیده می‏شود که هر یک از دو طرف را به تأدیه‏ی مال یا انجام کاری ملزم کند.

مادۀ 1107 - کلیۀ عقود، خواه معین خواه نامعین، مشمول کلیۀ مقررات عمومی مذکور در ذیلِ عنوانِ مقررّاتِ عمومیِ قراردادها هستند.

مقرارت ویژۀ هر یک از عقود، در ذیل عناوین مربوط به همان عقد و نیز مقررات ویژۀ نقل و انتقالات تجاری، در قوانین مربوط به تجارت مذکور است.

فصل دوم - شرایط اساسی ارزش قراردادها
مادۀ 1108 - برای ارزش یافتن هر قرارداد، چهار شرط ذیل اساسی است:

رضایت طرفی که تعهدی را بر عهده می‏گیرد.

اهلیت معاملاتی وی.

امر معینی که موضوع تعهد قرار گیرد.

مشروعیت جهت قرارداد.

بخش یکم - پیرامون رضا
مادۀ 1109 - زمانی که رضایت ناشی از اشتباه یا اکراه و یا اغوای ناشی از تدلیس باشد، فاقد ارزش است.

مادۀ 1110 - اشتباه موجب بطلان قرارداد نمی‏گردد مگر زمانی که در مورد ماهیت(1) موضوع قرارداد اتفاق افتاده باشد. و نیز زمانی که اشتباه صرفا در شخص طرف قرار داد گردیده باشد، موجب بطلان نیست، مگر در موردی که ملاحظات مربوط بدان شخصیت، علت اصلی قرارداد باشد.

مادۀ 1111 - اکراهی که علیه شخصی که تعهدی را پذیرفته، به کار رفته باشد، موجب بطلان قرارداد است هر چند از سوی ثالثی - جز آن که قرارداد به سود اوست - به کار رفته باشد.

ماده‏ی 1112 - اکراه زمانی مورد پیدا می‏کند که طبع عمل چنان باشد که هر شخص ذی‏نفعی را مجبور کند و بتواند وی را به وارد شدن لطمه ‏ای قابل ملاحظه و فعلی، در مورد شخص خود یا داراییش بترساند.

در این زمینه، سن، جنسیت و شرایط خصوصی مکرَه مورد توجه قرار می‏گیرد.

مادۀ 1113 - اکراه، نه فقط آن زمان که علیه یکی از دو طرف قرارداد به کار رفته باشد، موجب بطلان قرارداد است، که همین گونه اگر در مورد همسر یا اخلاف یا اسلاف ایشان به کار رفته باشد، موجب بطلان خواهد بود.

مادۀ 1114 - صرفِ ترس از بی‏حرمتی علیه پدر، مادر یا اسلافِ شخص، بی‏آن‏که عملاً اکراهی اجرا گردیده باشد، برای بطلان قرارداد کافی نیست.

مادۀ 1115 - قراردادی را که پس از قطع اکراه، چه صریح و چه ضمنی پذیرفته باشند، نمی‏توان به موجب اکراه مورد ایراد قرارداد و نیز در صورتی که مدتی که برای ابطال آن طی قانون پیش بینی شده، گذشته باشد.

مادۀ 1116 - تدلیس زمانی از موجبات بطلان قرارداد به شمار می‏آید، که اعمال انجام شده از سوی یکی از متعاملان، آن گونه باشد که محققا اگر آن عمل انجام نمی‏شد، طرف دیگر به عقد قرارداد دست نمی‏زد. تدلیس نبایستی موهوم باشد بلکه بایستی مدلّل شده باشد.

مادۀ 1117 - قرارداد منعقد شده تحت تأثیر اشتباه، اکراه یا تدلیس، به خودی خود باطل نیست. بلکه تنها امکان اقدامی به ابطال یا فسخ را در موارد و موضوعات توضیح شده در بخش هفتم فصل پنجم همین عنوان فراهم می‏آورد.

مادۀ 1118 - غبن(1) جز در پاره ‏ای قراردادها و یا نسبت به برخی اشخاص، به شرحی که در همین بخش تشریح خواهد شد، موجب بطلان قرارداد نمی‏شود.

مادۀ 1119 - اصولاً، نمی‏توان قراردادی بست یا تعهدی نمود، مگر از سوی خود.

مادۀ 1120 - با این وجود، می‏توان از سوی ثالث تعهدی کرد و وعدۀ انجام کاری را داد. مگر این که تعهّد، حاوی پرداختی به سود شخص تعهد دهنده از سوی ثالث باشد و ثالث آن را نپذیرد.

مادۀ 1121 - همین گونه، می‏توان ضمن قراردادی که شخصی به سود خود منعقد می‏کند، و یا هبه‏ای که به دیگری می‏دهد، شرطی به سود شخص ثالث بگذارد. شخصی که چنین قراردادی را منعقد می‏کند، زمانی که ثالث اعلام می‏کند که از آن شرط قصد بهره ‏مندی دارد، نمی‏تواند دیگر آن را فسخ کند.

مادۀ 1122 - تا زمانی که خلاف این امر اظهار یا از طبع قرارداد استنباط نشود، کسی که قراردادی را منعقد ساخته است، خود و قائم مقام‏هایش از آن منتفع می‏گردند.

 

بخش دوم - پیرامون اهلیت
مادۀ 1123 - تمام اشخاص می‏توانند به انعقاد قرارداد دست زنند مگر آن که قانون ایشان را فاقد اهلیت اعلام کرده باشد.

مادۀ 1124 - در محدودۀ مشخص شده در قانون، اشخاص زیر، اهلیت قرارداد بستن را ندارند:

- صغاری که از ایشان رفع حجر نشده باشد.

- اشخاص کبیری که حسب مادۀ 488 همین مجموعۀ قانون مورد حمایت‏اند.

مادۀ 1125 - اشخاص دارای اهلیت تعهدات، نمی‏توانند به استناد عدم اهلیت طرف قرارداد خود به قراردادشان ایراد کنند.

مادۀ 1-1125 - جز به حکم دادگاه، اشخاصی که در خانه ‏های سالمندان یا آسایشگاه های بیماران روانی کاری را انجام می‏دهند یا به کاری اشتغال دارند، نمی‏توانند منتقل ‏الیه اموال یا حقی از سالمندان یا بیماران مقیم آن مؤسسات قرار گیرند. همچنین نمی‏توانند به اجاره کردن مسکنی که یادشدگان قبل از ورود به آن مؤسسات در آن ساکن بوده ‏اند، دست زنند. معاملات یاد شده محکوم به بطلان است. نیز این ماده شامل کلیۀ واسطه‏ ها، همسران، اسلاف و اخلاف اشخاص فوق نیز می‏شود.

بخش سوم - پیرامون موضوع و محتوی قراردادها
مادۀ 1126 - هر قراردادی، دارای موضوعی است که یکی از دو طرف ملتزم به تأدیۀ آن است یا به اجرا یا عدم انجام آن.

مادۀ 1127 - صرف انتفاع از چیزی و یا تصرف سادۀ آن، می‏تواند همانند همان چیز موضوع قرارداد واقع گردد.ماده‏ی 1128 - فقط اشیائی که مورد داد و ستد واقع می‏شود، می‏تواند موضوع قرارداد واقع گردد.

مادۀ 1129 - بایستی موضوع تعهد چیزی باشد که دست کم از لحاظ جنس مشخص باشد. میزان شی‏ء مورد تعهد به شرطی که قابل تعیین باشد، می‏تواند نامشخص باشد.

مادۀ 1130 - اشیائی که در آینده پدید می‏آید، می‏تواند موضوع تعهد قرار گیرد. با وجود این، ارثیه را نه می‏توان موضوع قرارداد نهاد و نه می‏توان از آن چشم‏ پوشی کرد هر چند که با رضایت شخصی باشد که ارثیۀ وی مورد نظر است.

بخش چهارم - پیرامون جهت قرارداد
مادۀ 1131 - تعهدات فاقد جهت یا دارای جهت نادرست یا غیرقانونی نمی‏تواند هیچ اثری داشته باشد.

مادۀ 1132 - قراردادی که جهتش طی آن توضیح نشده باشد نیز دارای اعتبار است.

مادۀ 1133 - جهت قرارداد، زمانی غیرقانونی است که حسب قانون ممنوع شده باشد یا بر خلاف اخلاق حسنه یا نظم عمومی بُوَد.

عنوان سوم از کتاب سوم ؛ « مقررات عمومی قراردادها یا الزامات ناشی از قرارداد »

فصل سوم - پیرامون آثار تعهدات ؛ بخش اول - مقرارت عمومی
مادۀ 1134 ـ پیمانهائی که حسب قانون منعقد گردیده باشد، بین طرفین خود، در حکم قانون است. این پیمانها جز با تراضی طرفین یا در مواردی که قانون اجازه می‏دهد، قابل انفساخ نیست و بایستی با حسن نیت اجرا گردد.

مادۀ 1135 ـ پیمان‏ها، طرفین خود را نه فقط بر آنچه ضمن آن بیان شده، ملتزم می‏دارد که ایشان را بر کلیه‏ی تبعاتی که انصاف یا عرف یا قانون برحسب طبیعت آن پیمان بر آن بار می‏کند، نیز ملزم می‏سازد.

بخش دوم - پیرامون تعهدات تأدیه
مادۀ 1136 ـ تعهد تأدیه، متعهد را به تسلیم شی‏ء موضوع تعهد و نیز حفاظت آن تا زمان تسلیم ـ با ضمانت اجرای پرداخت زیان‏ها و خسارات متعهدله ـ ملزم می‏کند.

مادۀ 1137 ـ تعهد به مراقبت و حفظ شی‏ء خواه پیمان به سود یکی از دو طرف باشد یا به سود هر دو، متعهد به مراقبت و حفظِ شی‏ء را به انجامِ کلیۀ مراقبت‏هائی که یک فرد کاملاً دلسوز و آگاه به جا می‏آورد، ملزم می‏سازد. این تعهد، کمابیش، شامل همۀ قراردادهایی می‏گردد که آثارشان، ذیل عنوانهای مربوط بدانها، با همین محتوی شرح شده است.

مادۀ 1138ـ تعهد به تأدیۀ چیزی، تنها با وجود رضایت دو طرف تعهد بدان کامل است. این تعهد، دائن را مالک متعهدُبه می‏سازد و تلف متعهدُبه را از زمانی که بایستی تسلیم شود، بر عهدۀ او می‏گذارد. هر چند که تشریفات تسلیم پایان نیافته باشد. اما در صورتی که مدیون در تسلیم تأخیر کند، تلف شی‏ء متعهدُبه، بر عهدۀ اوست.

مادۀ 1139 ـ مدیون زمانی ملزم به تسلیم شمرده می‏شود که به وسیلۀ اخطار یا هر وسیلۀ مشابهی از او تسلیم را خواسته باشند یا این‏که حسب متن قرارداد بدون نیاز به امر دیگر و تنها به سبب رسیدن وقت تسلیم، ملزم بدان باشد.

مادۀ 1140 ـ آثار تعهد به تأدیه یا تسلیم غیر منقول‏ها، ذیل عنوان‏های بیع یا حق تقدم دائن یا رهن مذکور است.

مادۀ 1141 ـ هرگاه مال موضوع تأدیه یا تسلیم که بایستی به دو نفر پی‏ در پی تأدیه یا تسلیم شود، کاملاً منقول باشد، هر یک از آن دو که واقعا متصرف آن شود، دارای الزامات مالک آن مال محسوب می‏گردد. هر چند که تعهد به تسلیم به وی مؤخر بر تعهد مشابه به سود دیگری باشد. بدان شرط اما که تصرف وی با حسن نیت انجام شده باشد.

 

بخش سوم - پیرامون تعهد به فعل و ترک فعل
مادۀ 1142 ـ هر تعهد به فعل یا ترک فعلی که از سوی متعهد اجرا نگردد، منجر به تاوان زیان و خسارات متعهدُله می‏گردد.

مادۀ 1143 ـ با این وجود، متعهدُله حق دارد که تغییر وضع ناشی از تخلف متعهد از الزاماتش را خواستار گردد. نیز حق دارد که در صورت اقتضا خود را در تغییر آن وضع، به هزینه‏ی متعهد، بدون زیان و خساراتی، مجاز شمارد.

مادۀ 1144ـ متعهدله، همچنین در موارد عدم اجرای تعهد، می‏تواند ماذون باشد که به خرج متعهد، به اجرای آن تعهد بپردازد.

مادۀ 1145ـ هر گاه موضوع تعهد، ترک فعلی باشد، متخلف از آن تعهد، صرفا به سبب تخلف خویش مسؤول زیان و خسارات متعهدله است.

بخش چهارم - خسارات و زیانهای ناشی از عدم اجرای تعهدات
مادۀ 1146ـ پرداخت زیان و خسارات زمانی الزامی است که متعهد، در اجرای تعهداتش تأخیر کرده باشد. اما هرگاه چیزی که متعهد، به تأدیه یا اجرای آن ملزم است، نمی‏توانسته است جز در زمانی معین که گذشته تأدیه یا اجرا گردد، از حکم فوق استثنا می‏شود. تأخیر ممکن است از طریق ارسال نامه‏ای فوری و حاوی تذکری مناسب، حاصل شود.

مادۀ 1147ـ در صورت اقتضا، متعهد به پرداخت زیان و خسارات ناشی از عدم اجرای تعهدات خود و یا تأخیر در اجرای آن محکوم می‏شود. مگر آن که مدلل دارد که عدم اجرا یا تأخیر وی ناشی از سببی بوده است که وی نمی‏توانسته مانع آن شود بدان شرط که هیچ‏گونه سوء نیتی نداشته باشد.

ماده ی 1148ـ هر گاه قوۀ قاهره یا امور اتفاقی مانع متعهد از انجام تعهدش ـ تأدیه یا انجام عمل موضوع التزام یا خودداری از انجام عمل غیر مجازش ـ گردد، پرداخت زیان و خسارت متعهدله جایی ندارد.

مادۀ 1149ـ زیان و خساراتی که متعهد بایستی بپردازد، اصولاً، شامل کسری‏ هایی است که وی موجب آن شده و از میان رفتن سودی که او باعثش شده است. موارد مذکور ذیل از این حکم استثنا است.

مادۀ 1150ـ متعهد تنها پرداخت زیانها و خساراتی را بر عهده دارد که هنگام عقد قرارداد پیش ‏بینی می‏شده یا بایستی پیش‏ بینی می‏شد. بدان شرط که عدم اجرای تعهدات به هیچ وجه ناشی از تدلیس وی نباشد.

مادۀ 1151ـ در موردی نیز که عدم اجرای تعهد، ناشی از تدلیس متعهد باشد، پرداخت آن دسته زیان‏ها و خساراتی بر عهده اوست که بلاواسطه و مستقیما از عدم اجرای پیمان ناشی شده باشد.

مادۀ 1152ـ زمانی که قرارداد پیش‏ بینی کرده باشد که مستنکف از اجرا، مبلغ معینی را به عنوان زیان و خسارت بپردازد، نمی‏توان به طرف دیگر مبلغی کمتر یا بیشتر از آن وجه را پرداخت. با وجود این، هرگاه دادرس آن مبلغ را به نحو چشمگیری بالاتر یا پایین‏ تر از مقدار مناسب بیند، می‏تواند به کمتر یا بیشتر از آن حکم دهد. هرگونه قراردادی معارض این قاعده، کأن ‏لم ‏یکن است.

مادۀ 1153ـ در تعهداتی که محدودبه پرداخت مبلغ معینی می‏شود، زیان و خسارات ناشی از تأخیر در اجرای تعهد تنها در موارد محکومیت شخص به پرداخت سود به نرخ قانونی مورد پیدا می‏کند. مگر در موارد قواعد ویژه‏ی تجارت، یا ضمانت حسن اجرای تعهد. این زیان و خسارات بدون آن نیز که متعهدله برای بدست آوردنشان اثبات خسارتی کند، قابل پرداخت است. این مبالغ از روزی محاسبه می‏شود که از متعهد اجرای تعهد را خواسته باشند. مگر در مواردی که قانون شروع جریان آن‏ها را به خودی خود پیش ‏بینی کرده باشد.

متعهدُله ای که متعهد تأخیر کرده ‏اش، با سوءنیت خود موجب زیانی جدای از زیان ناشی از تأخیرش گردد، می‏تواند زیان و خساراتی جدای از خسارات معنوی دین را نیز بستاند.

مادۀ 1154ـ منافع سرمایه‏ ای که موعد تأدیه ‏اش فرا رسیده است، خود می‏تواند از طریق درخواست قضائی و یا از راه قرارداد ویژه، موجب تعلق گرفتن منافع گردد. بدان شرط که مدت الزام به پرداخت آن دست کم یک سال تمام باشد.

مادۀ 1155ـ با این وجود، عواید موعد رسیده از قبیل اجاره بهای سررسیدۀ مزارع، کرایه، مابقی عایدی تقسیطی موقت یا عمرانه نیز از روز درخواست یا قرارداد، مستوجب تعلق منافع می‏گردد. همین قاعده در مورد اعادۀ بهره یا عوایدی که با اطلاع مدیون از سوی ثالث به طلبکار پرداخت شده نیز جاری است.

بخش پنجم - تفسیر قراردادها
مادۀ 1156ـ در هر قرارداد بایستی جستجو کرد که قصد واحد طرفین قرارداد چه بوده است. ترجیحا بایستی در این تفسیر از محدودۀ معنی ادبی اصطلاح خارج نشد.

مادۀ 1157ـ زمانی که شرطی دارای دو معنی است، بایستی آن معنی را بر شرط بارکرد که در صورت معنی شدنش بدان‏ گونه، نتیجه ‏ای بر آن بار شود.

مادۀ 1158ـ اصطلاحاتی که قابلیت تعلق دو معنی را دارد، بایستی در آن معنی تفسیر شود که با موضوع و ماده‏ی قرارداد بیشتر تناسب داشته باشد.

مادۀ 1159ـ موارد مجمل و مبهم به وسیلۀ عرف کشور محل انعقاد قرارداد معنی می‏شود.

مادۀ 1160ـ شروطی که عرفا جزء قراردادی است، بایستی در تفسیر بدان افزوده شود. هر چند که به صراحت در متن قرارداد نیامده باشد.

مادۀ 1161ـ هر یک از شروط موضوع یک قرارداد، به وسیلۀ دیگر شروط تفسیر می‏شود و به هر یک از آن‏ها آن معنی داده می‏شود که از مجموع قرارداد حاصل می‏گردد.

مادۀ 1162ـ در موارد مردّد، قرارداد به زیان کسی که آن را منعقد نموده و به سود کسی که آن را پذیرفته تفسیر می‏شود.

مادۀ 1163ـ هر چند معانی اصطلاحات به کار برده در قراردادی موسّع باشد، آن معانی از آنها بایستی گرفته شود که منعقد کنندگان قرارداد، هنگام انعقاد، می‏ بایستی آن‏ها را اراده می‏کردند.

مادۀ 1164ـ در مواردی که طرفین برای تفسیر تعهداتشان راهی پیش‏ بینی کرده ‏اند، این بدان معنی نیست که پیش‏ بینی یاد شده، در غیر موارد خود، مانع از تفسیر موسّعی می‏گردد که حق مطلب تعهدات موضوع قرارداد بدان وسیله ادا گردد.

بخش ششم - آثار تعهدات در قبال اشخاص ثالث
مادۀ 1165ـ پیمانها، تنها در مورد کسانی که آن‏ها را منعقد ساخته ‏اند، دارای اثر است. از این رو، به هیچ وجه شخص ثالث را زیانمند نمی‏سازد و جز در موارد پیش ‏بینی شده در مادۀ 1121 قانون حاضر، سودی عاید شخص ثالث نمی‏کند.

مادۀ 1166ـ با این وجود، داین می‏تواند تمام حقوق و اعمال حقوقی مدیون خود را شخصا به مورد اجرا بگذارد به استثنای مواردی که اجرایشان منحصرا به شخصیت وی وابسته است.

مادۀ 1167ـ همین گونه داین می‏تواند از طرف خود، اعمال حقوقی که مدیون وی با سوء استفاده از حق بدانها دست می‏زند، مورد اعتراض قرار دهد. با این همه، حقوق وی در موارد مربوط به توارث، قرارداد ازدواج و رژیم اشتراک اموال زن و شوی، از مقررات مربوط به همین امور پیروی می‏کند.

 

منبع:

مجلۀ «کانون » سال چهل و یکم، دوره دوم، آبان ،  آذر و دی 1376

Chapitre III. De L''''EFFET DES OBLIGATION
SECTION PREMIERE. DISPOSITION GَENَERALES

Art.1134 - Les conventions lَegalement formَees

tiennent lieu de lio à ceux qui les ont faites.

Elle ne peuvent être rَevoquَees que de leur consentement mutuel, ou pour les causes que la loi autorise.

Elle doivent être exَecutَees de bonne foi.

Art. 1135 - Les conventions obligent non seulement َa ce quy est exprimَe, mais encore َa toutes les suites que l''''equitَe, l''''usage ou la lio donnent َa lobligation d''''apràs sa nature.
SECTION II. DE L'''' OBLIGATION DE DONNER

Art.1136 - L''''obligation de donner emporte celle de livrer la chose et de la conserver jusqu''''à la livraison, à peine de dommages et intَerêts envers le crَeancier.

Art.1137 - L''''obligation de veiller َa la conservation de la chose, soit que la convention n''''ait pour objet que l''''utilitَe de l''''une des parties, soit qu''''elle apporter tous les soins d''''un bon père de famille.

Cette obligation est plus ou moins َetendue relativement à certains contrats, dont les effets aَ cetَ egard, sont expliquَes sous les titres qui les concernent.

Art.1138 - L''''obligation de livrer la chose est parfaite par le seul consentement des parties contractantes.

Ell rend la crَeancier propriَetaire et met la chose َa ses risques dès l''''instant où elle a dû être livrَee, encore que la tradition n''''en ait point
َet eَfaite, َa moins que le dَebiteur ne soit en demeure de la livrer; auquel cas la chose reste aux risques de ce dernier.

Art.1139- Le dَebiteure est constituَe en demeure, soit par une sommation ou par ature acte equivalent, » telle une lettre missive lorsqu''''il ressort de ses termes une intrepellation suffisante,« soit par l''''effet de la convention lorsqu''''elle porte que, sans qu''''il soit bession d''''act et par la seul َechَeance du terme, le debiteure sera en demeur.

Art.1140 - Les effets de l''''obligation de donner ou de livrer un immeuble sont rَeglَes au titre De la vente et au titre Des privilèges et hypothèques.

Art . 1141- Si la chose qu''''on S''''est obligَe de donner ou de livrer َa deux personnes successivement, est purement mobilière, celle des deux qui en a َetَe mise en possession rَeelle est prَefَerَee et en demeure propriَetaire, encore que son titre soit postَerieur en date, pourvu toutefois que la possession soit de bonne foi.

Art. 1142 - Toute obligation de faire et de ne pas faire se rَesout en dommages et intَerêts, en cas d''''inexَecution de la part dَebiteur.

Art.1143 - Nَeanmoins le crَeancier a le droit de demander que ce qui auvait َetَe fait par contravention à l''''engagement, soit dَetruit; et il peut se faire autoriser à le dَetruire aux dَepens du dَebiteur, sans prَejudice des dommages et intَerêts s''''il y a liue.

Art .1144 - Le crَeancier peut aussi, en cas d''''inexَecution être autorisَe à faire exeَcuter lui-même l''''obligation aux deَpens du deَbiteur.

Art. 1145- Si l''''obigation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intَerêts par le seul fait de la contravention.
SECTION IV , DES DOMMAGES ET INTÉRÊTS
RESULTANT DE L''''INE×ÉCUTION DE L''''OBLIGATION

Art.1146- Les dammages et intَerêts ne sont dus que lorsque le dَebiteur est en demeure de remplir , exceptَe nَeanmoins lorsque la chose que le dَebiteur se''''tait obligَe de donner ou de faire ne pouvait être donnَee ou fait que dans un certain temps qu''''il a laissَe passer. »La mise en demmeur peut rَesulter d''''une letter missive, s''''il en ressort une interpellation suffisante.«

Art .1147 - Le deَbiteur est condamnَe, s''''il y a lieu, au payement de dommages et intَerêts, soit َa raison de l''''inexَecution de l''''obligation, soit à raison du retard dans l''''exَecution, toutes les fois qu''''il ne justifie pas que l''''inexَecution provient d''''une cause َetrangère qui ne peut lui être imputَee, encore qu''''il n''''y ait aucune mauvaise foi de sa part.

Art.1148 - Il n''''y a lieu à aucuns dommages et intَerêts lorsque, par suite d''''une force majeure ou d''''un cas fortuit, le dَebiteur a َetَe empêchَe de donner ou de faire ce à quoi il َetait obligَe, ou a fait ce qui lui َetait interdit.

Art.1149 - Lea dommages et intَerêts dus au crَeancier sont, en gَenَeral de la perte qu''''il a faite et du gain dont il a َetَe privَe, sauf les exceptions et modification ci-après.

Art.1150-Le dَebiteur n''''est tenu que des dommages et intَerêts qui ont َetَe prَevus ou qu''''on a pu prَevoir lors du contrat lorsque ce n''''est point par son dol que l''''obligation n''''est point exَecutَee.

Art.1151 - Dans le cas même où l''''inexeَcution de la convention rَesulte du dol du debiteur les dommages et intَerêts ne doivent
comprender à l''''َegard de la perte َeprouvَee par le crَeancier et du gain dont il a َetَe privَe, que ce qui est une suite immَediate et directe de l''''inexَecution de la convention

Art.1152 - Lorsque la convention porte que celui qui manquera de l''''exَecuter payera une certaine somme à titre de dommages - intَerêts,il ne peut être alloutَe à l''''autre partie une somme puls forte, ni moindre.

» Nَeanmions, le juge peut, même d''''office, mondَerer ou augmenter la paine. «

»qui avait َetَe convenue, si elle est manifestement excessive ou dَerisoire. Toute stipulation contraire sera rَeputَee non َecrite«

Art,1153 - »Dans les obligations qui se bornent au paiement d''''une certaine somme, les dommages - intَerêts rَesultant du retard dans l''''exَecution ne consistent jamais que dans la condamnation aux intَerêts au taux leَgal,sauf les règles particulières au commerce et au cautionnement.«

» Ces dommages et intَerêts sont dus sans que le crَeancier soit tenu de justifier d''''aucune perte«

»Ils ne sont dus que du jour de la sommation de payer, ou d''''un autre acte َequivalent telle une lettre missive s''''il en ressort une interpellation suffisante, exceptَe dans le cas ou la loi les fait courir de plein droit«

Le crَeancier auquel son dَebiteur en retard a causَe, par sa mauvaise foi, un prَejudice indَependant de ce retard, peut obtenir des dommages et intَerêts distincts des intَerêts moratoires de la crَeance.

Art.1154 - Le intَerêts َechus des capitaux peuvent produire des intَerêts, ou par une demande judiciaire, ou par une convention spَecial,
pourvu que, soit dans la demande, soit dans la convention, il s''''agisse d''''intَerêts dus au moins une annَee entière.

Art.1155-Nَeanmoins les revenus َechus. tels que fermages, loyers, arrَerages de rentes perpَetuelle ou viagères, produisent intَerêt du jour de la demande ou de la convention. La même règle s''''applique aux restitutions de fruits, et aux intَerêts payeَs par un tiers aux crَeanciers en acquit du dَebiteur.
SECTION V, DE L''''INTERPRÈTATION DES CONVENTIONS

Art.1156 - On doit dans les convention rechercher quelle a َetَe la commune intention des parties contractantes plutôt que de s''''arrêter au sens littَeral des termes.

Art.1157 - Lorsqu une clause est susceptible de deux sens, on doit plutôt l''''entendre dans celui avec lequel elle peut avoir quelque effet, que dans le sene avec lequel elle n''''en pourrait produire aucun

Art, 1158 - Les tremes susceptibles de deux sens doivent être pris dans le sens qui convient le plus à la matière du contrat.

Art.1159 - Ce qui est ambigu s''''interprète par ce qui est d''''usage dans le pays où le contrat est passe.

Art.1160 - On doit supplَeer dans le contrat les clauses qui y sont d''''usage, quoiqu''''elles n''''y soient pas exprimَees.

Art.1161 - Toutes les clause des convention s''''interprètent les unes par les auters, en donnant à chacune les sens qui rَesulte de l''''acte entier.

Art

Art.1162- Dans le doute, la convention s''''interprète contre clui qui a
stipulَe et en faveur de celui qui a contractَe l''''obligation.

Art.1163 - Quelque gَenَeraux que soient les tremers dans lesquels une convention est concue, elle ne comprend que les choce sur lesquelles il paraît que les parties se sont proposَe de contracter.

Art.1164 - Lorsque dans un contrat on a exprimَe un cas pour l''''explication de l''''obligation on n''''est pas censَe avoir voulu par là restreindre l''''َetendu que l''''engagement reÇoit de droit aux cas non exprimَes.

Art.1165-Les conventions n''''ont d''''effet qu''''enter les parties contractantes; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prَevu par l''''article 1121.

Art .1166 - Nَeanmoins les crَeanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur dَebiteur, à l''''exception de ceux qui sont exclusivement attachَes à la personne.

Art.1167 - Ils peuvent aussi, en leur nom personnel attaquer les actes faits par leur dَebiteur en fraude de leurs droits.

»Ils doivent nَeanmoins, quant à leurs droits َenoncَes au titre »Des successions «et au-titre »Du contracontrat de mariage et des rَegime matrimoniaux« se conformer aux règles qui y sont prescrites