بحثی پیرامون مفهوم نقض اساسی قرارداد... منابع و پی نوشته ها
یادداشت ها ( منابع و پی نوشتــها ) :
1-bernard audit,la presentation de la convention,la convation devienne
sur la vente internationa et les incoterms,droit des affaires,actes du
colloque,1ered.paric,0991,p.33.
2-f,enderlein and d.maskow,convention on the limitation period in the international sale of goods,2991,p.211.
3-البته بر این مفهوم آثار دیگری نیز مترتب است، از جمله اینکه تقاضای
کالای جایگزین فقط در صورتی ممکمن است که طرف مقابل مرتکب نقض اساسی قراداد
شده باشد(ماده 46).انتقال ریسک یا ضمان کالا نیز تا حدی به این مفهوم
مربوط می شود(ماده 70).
4-به تعبیر برخی از حقوقدانان نقض هنگامی اساسی است که به ریشه قرارداد ارتباط پیدا کند:
-breach which goes to the root of the contract,n.galston and h.
smit,international sales:the united nations convention on contracts for
the ,international sales of goods,4891,chapter 9,p.41.
5-heuze,la vente ,international de marchandises,droit uniform,paris, glnjoly ed.2991,n4140,pp.113-213.
6-k.neumayer et cath.ming,convention de vienne sur les contrats de vent
international de marchandises,commentaire,ed.par)f.(
dessemontet,3991,pp.802-902.
7-neumayer et ming,op.cit.,p.012.
8-enderlien and maskow,op.cit.,p.311.
9-j.thieffry et chan.granier,la vente international,2thed.2991,p.05.
01-p.s.atiyah,the sale of goods,9th ed.by j.adams,5991,p.35.
برای مطالعه بیشتر راجع به شروط عدم مسئولیت و ارتباط آن با نقض اساسی ر.ک به:
c.miller,w.harvy and d.porrry,consumer and trading law,text, cases and materiales,oxford,8991,p.513 and after.
11-neumayer,et ming,op.cit.,pp.012-112.
12-قانون متحدالشکل بیع بین المللی(ulfs)در کنار قانون متحدالشکل انعقاد
قراردادهای بیع بین المللی(ulfs)دو کنوانسیونی بودند که قبل از کنوانسیون
1980 وین، در سال 1964 در لاهه به تصویب رسیدند ولی به دلایل متعدد مورد
استقبال قرار نگرفته اند.برای ملاحظه بیشتر راجع به سوابق تدوین این دو
کنوانسیون و دلایل عدم استقبال کشورها ر.ک.به داراب پور، تفسیری بر حقوق
بیع بین المللی، ج اول، ص 43 به بعد.
13-ماده 6 کنوانسیون«طرفین می توانند شمول مقررات این کنوانسیون را استثناء
یا با رعایت ماده 12 از آثار هر یک ازمقررات آن عدول کنند یا آنها را
تغییر دهند.»
41-enderlein and maskow,op.cit.,p.311.
51-kritzer,guide to practical application of the united
nations,convention on contracts for international sale of
goods,1991,p.502.
61-will
به نقل از:مهراب داراب پور، تفسیری بر حقوق بیع بین المللی، تهران، 1374، ص 24.
17-پیشنهاد مصوب که از سوی نمایندگان آلمان ارائه شد، بر این نکته تأکید
دارد که انتظارات زیان دیده باید در اوضاع و احوال خاص آن قرارداد مورد
توجه قرار گیرد.بنابراین نه ضرر نوعی زیان دیده، بدون توجه به قرارداد
موردنظر است و نه منافع زیان دیده در اجرای قرارداد مورد بحث، فارغ از
خساراتی که نوعا قابل اثبات و اندازه گیری است ملاک عمل می باشد؛یعنی در
واقع مشابه آنچه در بند 2 ماده 286 و بند 2 مامده 326 ق.م.آلمان آمده است:
p.schlechtriem,law economics international trade uniform sales law, the
vinna convention on contracts for the international sale of goods v./b
and 9,london,6891,p.95.
81-enderlein and maskow,op.cit.,p.411.
91-neumayer et ming,op.cit.,p.112.
20-چنانکه برخی از حقوقدانان گفته اند، معیارهای مندرج در ماده 25 بسیار
نوعی و عینی تر از ضوابطی است که در ماده 10 کنوانسیون 1964 لاهه در تعریف و
بیان عناصر تشکیل دهنده نقض اساسی آمد است. schlechtriem,op.cit.,p.85.
12-enderlein and maskow,op.cit.,p.411
22-schlechtriem,op.cit.,p.06.
32-germany,81 1 4991,njw 4991,p.3101 et s.cite par witz)claude(, les
premiers applications jurisprudentielles du droit uniforme de la
convention des nations-unies du 11 avril 0891,paris,5991,p.49.
24-برخی از حقوقدانان تصریح کرده اند که خریدار باید ثابت کند برای عرضه
کالا در بازار کشور خویش با مشکلات گزافی روبه رو شده است، در غیر این صورت
نقض اساسی محقق نخواهد شد.
anna veneziano,non-conformite des marchandises dans les ventes in
ternationales,rvue de droit des affaires internationales,n50,7991,p.
75.
52-germany,12 21 0991,cite par witz,op.cit.,p.59.
62-germany,71 9 1991,riw 1991,059 et s.cite par witz,op.cit.,p.79
72-neumayer et ming,op.cit.,p.412.
82-australia,82 april 5991,pace university school of law home page: hyyp://www cisglaw pace.edu/)internet(.
92-france,cour d''''appell)appeal court(,62 april 5991,internet op.cit.
03-court of arbitration of the international chanber of commerce,4991, editor:kritzer,internet,op.cit.
13-germany,01 february 4991,review,4991,0501,internet,op.cit
23-germany,2march 4991, february 4991,review,4991,595,ibid.
33-germany,3 april 6991,njw,6991,4632,internet,op.cit
43-italy,42 nowember 9891,internet,op.cit
53-united-state,circuit court of apeal,6 december 5991,ibid.
63-australia,71 november 0002,internet,op.cit.
73-austria,62 august 9991,ibid.
83-neumayer et ming,op.cit.,p.512.
39-برخی از نویسندگان بر این عقیده اند آنچه در صدر ماده 25 آمده است، به
همان نکته ای اشاره دارد که د رماده 10 کنوانسیون لاهه بدان تصریح شده
بود؛یعنی اوصاف اساسی که در ایجاد قصد طرف مقابل تأثیر قاطع داشته است.به
عبارت دیگر اوصافی که چنانچه طرف دیگر نقض آن را پیش بینی می کرد، هرگز
مبادرت به انقعاد قرارداد نمی نمود.
j.ghestin,obligations du vendeur,actes du colloque,paris,0991, p.601.
04-ghestin,op.cit.pp.601-701.
41-ماده 1150 ق.م فرانسه متعهد را مسئول جبران خسارات پیش بینی نشده، نمی داند.
42-برای ملاحظه تفصیل بیشتر و نظرات مختلف در این خصوص ر.ک به:کاتوزیان،
قواعد عمومی قراردادها، ج 4، تهارن 1368، ص 250 به بعد، ش 811 به بعد.
34-neumayer et ming,op.cit.,pp.312-412.
44-ghestin,op.cit.p.701-kritzr,op.cit.,p.502-neumayer et ming, op.cit.,p.912.
54-neumayer et ming,op.cit.,p.112.
64-schlechtriem,op.cit.,p.enderlein and maskow,op.cit.p.611.
47-حسب مواد 45 و 61 کنوانسیونن ضمانت اجراهای ناشی از نقض قرارداد به
معنای عام عبارتند از درخواست اجرای اصل تعهد، فسخ و مطالبه خسارت.
48-neumayer et ming,op.cit.,p.912.
49-ماده 25«...مگر اینکه طرفی که اقدام به نقض قرارداد کرده است چنین نتیجه
ای را پیش بینی نمی کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در اوضاع و احوال
مشابه، نمی توانسته آن را پیش بینی کند.»
50-will
به نقل از:داراب پور، همان کتاب، ج 2، ص 32.
51-متن ماده 10 کنوانسیون 1964:«از نظر قانون حاضر، نقض قرارداد هنگامی
اساسی است که طرف نقض کننده در زمان انعقاد قرارداد بداند، یا می بایست
بداند که یک فرد متعارف در چنان موقعیتی که طرف دیگر می باشد، چنانچه نقض
قرارداد و آثار آن را پیش بینی می نمود، قرارداد را منعقد نمی کرد.»
52-kritzer,op.cit.,p.481.
53-قسمت اخیر مامده 25«... مگر اینکه طرفی که مبادرت به نقض قرارداد نموده
است چنین نتیجه ای را پیش بینی نمی کرده و یک فرد متعارف همانند او نیز در
اوضاع و احوال مشابه، نمی توانسته است آن را پیش بینی کند.»
54-will به نقل از:دکتر داراب پور، همان کتاب، ج 2، ص 27.
55-plantard,cite par ghestin,op.cit.,p.901.
56-ghestin,op.cit.,p.011.
57-plantard,un nouveau droit uniforme de la vente internationale:la
convention des nations-unies du 11 avril 0891,journal de droit
internantional,n20,8991,p.443.
58-متن موارد مورد استناد عینا نقل می شود:
ماده 47«1-مشتری می تواند جهت ایفای تعهدات بایع، مهلتی معقول و اضافی تعیین کند...»
ماده 63«1-بایع می تواند جهت ایفای تعهدات مشتری، مهلتی اضافی و معقول تعیین کند...»
ماده 49«1-در موارد زیر مشتری می تواند قرارداد را فسخ کند:الف-... ب-در
صورت عدم تسلیم کالا، هرگاه بایع ظرف مدت اضافی که مطابق بند 1 ماده 47
توسط مشتری تعیین شده است، کالا را تسلیم نکند یا اعلام نماید که ظرف مدت
مزبور، کالا را تسلیم خواهد کرد...»
ماده 64-در موارد زیر بایع می تواند قرارداد را فسخ نماید:الف-... ب-هرگاه
مشتری ظرف مدت اضافی که مطابق بند 1 ماده 63 توسط بایع تعیین شده است،
تعهدات خود را زمینه تأدیه ثمن یا قبض کالا ایفاء نکند یا اعلام نماید که
ظرف مدت مزبور، ایفای تعهد نخواهد کرد...»
59-در حقوق انگلیس مراد از«شرط»همان تعهد است که شامل تعهدات اصلی و فرعی
هر دو می شود و با شرط ضمن عقد در حقوق ایران که اغلب بر تهدات فرعی اطلاق
می شود، متفاوت است.
60-لازم به ذکر است در بیع مصرفی فقط آن دسته از شروط و تعهدات اصلی و
اساسی آن که در قانون صراحتا از آن یاد نشده است، ممکن است مشمول این قاعده
شوند.تعهداتی که قانونگذار آن ها را به صراحت اساسی تلقی کرده است، آثار
نقض آن در هر صورت، شدید فرض شده و موجب ایجاد حق فسخ خواهد بود.منتها در
ارتباط با بیع تجاری در قسمت الف ماده 15 قانون بیع انگلیس آمده است
چنانچه آثار نقض تعهدات ناظر به کیفیت و یا کمیت کالا آنقدر جزئی باشد که
رد کالا را غیرمتعارف نماید، حق رد یا فسخ برای مشتری ایجاد نخواهد شد.
61-m.g.bridge,the sale of goods,oxford,7991,p.641 and
after-benjamin''''s sale of goods,41th ed.london 7991,chapter 01,p.51
and after,p.641-atiyah,op.cit,.p.65 and after-ellington, termination of
contracts under english law,international business law
journal,n70,p.958-birds,bradgate,viliers,termination of contracts,
london,5991,chapter 2,p.23 and after.
62-galston and smit,op.cit.,chapter 9,p.41.
63-atiyah,op.cit.,p.06.
64-cheshire fifoot
furmston''''s,law of contract,11th ed.6891,p.385.
65-benjamin,op.cit.,chapter.31,p.93 and after-j.honold,uniform law for
international sales under the 0891 united nations convention,2th,
ed.1991,p.452-bridge,op.cit.,p.751.
66-کاتوزیان، مأخذ پیشین، ش 841، ص 425 به بعد و ضمان قهری، ج اول، تهران،
1374، ش 357، ص 566 به بعد-صفائی، مفهوم تقصیر سنگین در ارتباط با شرط عدم
مسئولیت، مجموعه مقالات حقوق مدنی و تطبیقی، مقاله دهم، تهران، 1375، ص
424 به بعد.
67-b.stark,h.ronald et l.boyer,droit civil,les obligations,t.2, contrat,06 ed.8991,n0 837,p.224.
68-g.ripert,traite de droit commercial,31e ed.par r.roblot,paris, 2991,n93520,p.826.
69-marty et raunaud,lecons de droit civil,t.ii,premier volume, obligations,2e ed.8991,n0 923,p.043.
70-ph.malaurie et l.aynes,cours de driot civil,les obligations,t.vi,8e
ed.7991,n0 047,p.424.
71-malaurie et aynes,op.cit.,n0 047,p.424.
72-ibid.
73-civ.33,22 mars 3891,b.iii,n480 cf.malaurie et aynes,op.cit.,p. 524.
74-stark,ronald et boyer,op.cit.,n0 0291,p.076.
75-civ.1e,02 mars 9891,ir.871 cite par strak,ronald et boyer,op.cit., p.076.
76-com.72 ct.6891:jcp 78,iv,21,cf.strak,ronald et boyer,p.076.
77-j.ghestin,et b.desche,traite des contrats,la vente,paris,0991,n0 2601,p.8701.
78-در مورد خسارت پیش بینی نشده و ملاحظه آراء گوناگون در همین باره
ر.ک.به:کاتوزیانم، قواعد عمومی قراردادها، ج 4، ش 811 به بعد، ص 250 به
بعد.
79-ماده 376 ق.م تصریح می کند که در صورت تأخیر در ستلیم مبیع ممتنع اجبار
به تسلیم می شود و در ماده 406 ق.م نیز می خوانیم که خیار تأخیر مخصوص
بایع است و برای مشتری از جهت تأخیر در تسلیم مبیع این اختیار نمی باشد.
80-«در صورت انطباق مورد با ماده 410 قانون مدنی صرف تخلف وصف موجب خیار
فسخ است خواه در ثمن معامله تفاوتی حاصل شده یا نشده باشد.»حکم شماره
731-12/4/29 شعبه 4 مجموعه متین، قسمت حقوقی، ص 196.
81-مصطفی عدل، حقوق مدنی، قزوین، 1373، ص 224.
82-امامی، ج اول، تهارن، 1366، ص 436-کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها،
تهران، 1368، ج 3، ش 608، 272-271، صفائی، دوره مقدماتی حقوق مدنی، تهران،
1351، ص 314-313.
83-غالب حقوقدانان اعتقاد دارند که ارش جزیی از ثمن نیست و ماهیتا نوعی
خسارت تلقی می شود. ر.ک به:کاتوزیان، درس هایی از عقود معین، تهران، 1376، ج
اول، ش 131، ص 114-امامی، حقوق مدنی، ج اول، صص 502-501.
84-ماده 386 قانون مدنی در مقام تأکید امکان فسخ قرارداد و مطالبه خسارت به
صورت همزمان مقرر می دارد:«اگر در مورد دو ماده فوق معامله فسخ شود بایع
باید علاوه بر ثمن، مخارج معامله و مصارف متعارف را که مشتری نموده است،
بدهد.»
85-به نظر می رسد مبنای نظر برخی از حقوقدانان که در بیع عین معین، زوال
عیب یا رفع عیب کالا از سوی فروشنده را موجب سقوط خیار عیب دانسته و اجرای
اصل قرارداد را بر فسخ ترجیح داده اند، همین است.(کاتوزیان، قواعد عمومی
قراردادها، ج 5، ص 296، ش 1005).در حالی که
مواد 422 به بعد قانون مدنی ظهور در این دارد که به محض تحقق عیب در کالا،
حق فسخ برای مشرتی ثابت است خواه رفع عیب و اجرای عین تعهد ممکن می باشد
یا خیر.کما اینکه به همین دلیل برخی دیگر از حقوقدانان از این عقیده دفاع
کرده اند.(امامی، حقوق مدنی، ج اول، ص 509).
86-در فقه امامیه نیز عده ای از فقهابر این عقیده اند که در بیع عین معین
هم چنانچه رفع عدم مطابقت از کالا از طریق ازاله عیب یا تجهیز آن به وصف
مورد نظر ممکن باشد، متعهدله حق فسخ قرارداد را ندارد و باید اجبار متعهد
را به اجرای عین تعهد بخواهد.یعنی همان نظری که نگارنده انتخاب کرده
است.(میرزای نائینی، منیة الطالب، ج 3، ص 237 و 238.)
87-علامه حلی، تذکره، ج 1، خیار عیب-سید محمد کاظم طباطبایی، حاشیه بر
مکاسب، ج 2، صص 212 و 213-ابن قدامه، المغنی، ج 4، ص 111؛به نقل از
کاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج 5، ص 307.
88-در خصوص اهمیت و جایگاه عرف و عادت در نظام حقوق تعهدات ایران به عنوان
نمونه ر.ک به مواد 220، 221، 224، 225، 356، 357 و 359 ق.م.