قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شك به نفع... ( قسمت اول )

قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه

مقدمه تحقق عدالت كیفری بیش از آنكه مرهون حقوق كیفری ماهوی؛ یعنی جرم انگاری و اعمال عقوبت، باشد، وامدار و وابستة حقوق كیفری شكلی؛ یعنی آیین رسیدگی و دادرسی عادلانه و متضمن صیانت از حقوق انسان و جامعه، است. پاسداری از حقوق متهمی كه در فرایند دادرسی برچسب مجرمانه به او زده شده، بیش از هر چیز دیگری مهم و مشكل است.نظامهای حقوقی دنیا، بیش و كم كوشیده اند با وضع قوانین و مقررات عادلانه و منصفانه ونیزتمهید و تدارك نهادهای كارآمد قضایی، حقوق پیش گفته را تضمین كنند. از جملة این حقوق، «تفسیرشك به نفع متهم» است، كه در حقوق كیفری نوین از آثار فرض برائت است.غوررسی در حقوق اسلام، ما را به مواردی رهنمون میشود كه در بردارندة چنین تضمیناتیاست. «ادرء وا الحدود بالشبهات» یا «تدرء وا الحدود بالشبهات»، از آن جمله میباشد كه از پیامبر9نقل شده است، و فقیهان بزرگ بسیاری برآن فتوا داده و عمل كردهاند و قضات فراوانی به استناد آنرأی دادهاند.مشهور فقیهان هر دو فرقه، آن را قاعدة فقهی «درء» نام نهادند و بدان استناد كردند. برخی دیگرنیز نه با این كلیت، بلكه در مواردی خاص و به مستنداتی دیگر غیر از حدیث فوق آن را پذیرفتند.اینكه آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده ای فقهی دارند و اساساً آنكه قاعده چیست، خود نیازمندبررسی است.هر چند كسان بسیاری به این قاعده استناد و اشاره كردهاند، ولی به صورت مضبوط و جامع كمتراز آن بحث شده است. در كتب قواعد فقه نیز یا به این قاعده پرداخته نشده یا به اجمال از آن گذر شده است.مواردی چند، چون مراد از «شبهه»، دلالت قاعده و قلمرو آن، محل نزاع و اختلاف و گاه مبهم است.نویسنده كوشیده است با مراجعه به اكثر كتب معتبر فقهی، این موضوع را بررسی كند، و آن را باقاعدة «تفسیر شك به نفع متهم» مقایسه نماید. حاصل این زحمت اندك، در چند گفتار تنظیم شده است:

1- قاعدة فقهی :

پیش از بررسی مفاد، محتوا، دلالت و قلمرو قاعدة درء، لازم است مفهوم قاعدة فقهی روشن شودتا بتوان درك درست تری از قاعدة درء به دست آورد.قاعده را پایه و اساس هر چیزی گویند (الراغب الاصفهانی، 1373، ص409). در لسان العرب نیزقاعده، اساس هر چیز، خواه مادی و خواه معنوی، قلمداد شده به گونه ای كه آن شیء، با انهدام قاعده ازبین میرود. مثلاً، خانه با انهدام اساسش از میان میرود (ابن منظور، بیتا، ج3، ص361).در قرآن كریم نیز واژة «قاعده» و «قواعد» به همین مفهوم به كار رفته است: «و اذا یرفع ابراهیمُ القواعد من البیت و اسماعیل و ...» (بقره، 127) و «قدمكر الذین من قبلهم فاتی اللّه بنیانهم من القواعد...» (نحل، 26).«فقه» نیز آن گونه كه مرحوم میرزای قمی1 بیان كرده است، در لغت به معنای فهم و در اصطلاح عبارت از علم به احكام شرعی مستنبط از ادلة تفصیلی آن است (نائینی، بیتا، ص5).قاعدة فقهی از جهت اصطلاحی، «قضیه ای است كه برتمام جزئیات آن منطبق است». ابوالبقاءكفوی نیز آن را قضیه ای كلی دانسته است، از آن جهت كه بالقوه شامل تمام احكام جزئیات موضوع میشود (كفوی، 1974م، ج4، ص47).تهانوی نیز در تعریف آن گفته است:«هی تطلق علی معان ترادف الاصل و القانون و المسألة و الضابط المقصد؛ و عرفت بانها امر كلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تعرف احكامها منه» (تهانوی، 1383ق، ج6، ص278).همچنین، گفته شده است كه قاعدة فقهی، فرمول بسیار كلی است كه منشأ استنباط احكام محدودتر واقع میشود و اختصاص به یك مورد خاص ندارد، بلكه مبنای احكام مختلف و متعدد قرارمیگیرد (محقق داماد، 1374، ج1، ص21).بنابراین، همان تعریف «قاعده» در دیگر علوم، در اینجا نیز مد نظر است؛ با این تفاوت كه اینجا قاعدة فقهی در برگیرندة احكام شرع است؛ یعنی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق میكند، نه ازجهت تعریف و مفهوم.با این حال برخی از فقها، بویژه فقیهان سنی، آن را امر كلی میدانند كه بر جزئیات زیادی یا براغلب جزئیات و افراد منطبق است (الندوی، 1412ق، صص40-43).

 

2. مستندات قاعدة درء :

الف: احادیث حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»مهمترین دلیل، حدیثی است كه مشهور فقیهان امامیه و اهل سنت به نقل از حضرت محمد9بیان كرده اند. شیخ صدوق1 به نقل از حضرت محمد 9 آورده است: «ادرءوا الحدود بالشبهات»(صدوق، 1394ق، ج4، ص74؛ حر عاملی، 1401ق، ج18، ص336).فقهای اهل سنت نیز این حدیث را با عبارات مختلف از پیامبر اكرم9 و با ذكر سلسلة روات بیان كرده اند. به طور مثال، از عایشه نقل شده كه رسول خدا9 نقل كرد (ترمذی، بیتا، ج2، ص438): «ادرؤا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، فان كان لهُ مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطیفی العفو خیر من ان یخطی فی العقوبة.»ابن حزم اندلسی نیز (ابنحزم اندلسی، 1408ق، ج12، صص59-60)» روایات مختلفی از قول رسول خدا9 نقل كرده است كه برخی از آنها عبارتند از:عن رسول الله9: «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعاً» (ابن ماجه، ج2، ص850)عن ابن عمر قال: «ادفعوا الحدود بالشبهات.»عن عمر بن خطاب و ابن مسعود: «ادرءوا عن عباد الله الحدود فیما شبه علیكم.»وی پس از نقل احادیث میگوید كه در هیچ حدیثی كلمة «ادرءوا» را ندیدم، در حالی كه ترمذیاین حدیث را با همین واژه از قول رسول خدا9 آورده است.اكثر فقهای اهل سنت پس از بیان این حدیث، معتقدند كه پس از رحلت پیامبر گرامی اسلام،صحابه به آن عمل كرده اند تا جایی كه عمربن خطاب گفته بود(عودة، 1402ق، ج1، صص334-335): «لأن اعطل الحدود بالشبهات احب الّی من ان اقمیها بالشبهات.» ابوحنیفه و اصحابش، مالكیان وشافعیان به صورت مسلم و قطعی این حدیث را پذیرفته، به آنفتوا داده و از آن به عنوان یك دلیل مهم بهره جسته اند. در حالی كه برخی دیگر از فقهای اهل سنت،اصولاً درء حد به شبهه را با احادیثی دیگر از جمله حدیث مروی از رسول الله 9 كه فرمودند: «اندماء كم و اموالكم و اعراضكم و ابشار كم علیكم حرام»، مغایر دانسته اند (ابنحزم اندلسی، 1408ق،ج12، صص57-58). همانگونه كه اشاره شد، شیخ صدوق1 حدیث مذكور را به صورت مرسله از پیامبر اكرم9 نقلكرد، درحالی كه اصولاً مراسیل معتبر نیستند. برخی دیگر نیز آن را به لسان واحد نقل كرده اند. روایت مرسله مشمول حجیت خبر واحد نمیشود، زیرا فاقد سلسلة سند است. به همین جهت، برخی از فقها مانند مرحوم آیت الله العظمی خوئی (خوئی، بیتا، ج1، صص 167و171) آن را معتبر نمیدانند، اما به نظر عده ای دیگر از فقها، یك دسته از مراسیل از جمله مراسیل شیخ صدوق1 در حكم مسانیدند،زیرا در هنگام نقل نمیگوید: «روی عن ...»، بلكه میگوید: «قال ...». این تعبیر، به معنای حذف سلسلة سند رعایت اختصار است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص88-89).در توجیه پذیرش این حدیث گفته شده است، كه در حجیت خبر واحد هر چند غیر از مسندبودن روایت، موثوق الصدور بودن نیز لازم است، ولی احراز ثقه بودن روات گاه از عدالت وثاقت آنها به دست میآید و گاه در عمل اصحاب و بزرگان و بویژه متقدمان. پس از آن جهت كه همة فقها به قاعدة:«ادرءوا الحدود بالشبهات» عمل و به روایت استناد كرده اند و برآن اساس فتوا داده اند، شهرت عملی پیدا كرده است. بنابر این، روایت مذكور معتبر است تا جایی كه مرحوم صاحب ریاض میگوید:«والاولی التمسك بعصمة الدم الّا فی موضع الیقین عملاً بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات» (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص89).پذیرش این استدلال، درصورتی است كه شهرت عملی را به عنوان یك دلیل بپذیریم. غیر از این حدیث، احادیث دیگری میتواند دلیل این قاعده باشد، تا جایی كه برخی از فقها همچون مرحوم خوئی كه حدیث نخست را نپذیرفتند، به استناد این روایات اعمال قاعدة دفع شبهه در حدود را به صورت محدود پذیرفتند:امام صادق7 فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص323):«اگر كسی اسلام آورد و به آن اعتراف كند سپس شراب بنوشد، زنا كند و ربا خورد درحالی كه حلال و حرام برای او روشن نشده چنانچه جاهل است، حد بر او جاری نخواهم كرد؛ مگر اینكه بینه اقامه شود كه سوره ای را كه در آن زنا، شراب و رباخواری وجود دارد، خوانده است. و درصورت جهل، در آغاز او را به این احكام ارشاد میكنم. چنانچه پس از آن مرتكب گناه شد، براو حدّ یا تعزیر جاری خواهم كرد.»از محمد بن مسلم روایت شده است كه گفت: از حضرت باقر7 سؤال كردم(حر عاملی، 1401ق،ج18، ص324):«مردی را به اسلام دعوت كردیم، قبول كرد و سپس شراب نوشید، زنا كرد و ربا خورد در حالی كه حلال و حرام را نمیدانست. آیا با اینكه جاهل است، حد بر او جاری كنم؟ فرمود: نه، مگر اینكه بیّنه ای اقامه شود كه حرمت این امور را اقرار كرده است (یعنی از حرمت این موارد اطلاع داشته است).» حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»، هر دو نوع شبهات: حكمیه و موضوعیه را در برمیگیرد، ولی روایات دیگر اختصاص به یك نوع شبهه دارند. روایت دوم و سوم در حكمیه و روایت چهارمی نیز درشبهات موضوعیه منحصر است (خوئی، بیتا، ج1، ص168؛ موسوی بجنوری، 1376، ج1، ص91).ب: تسالم اصحاب برحجیت قاعده برخی از فقیهان دلیل دیگر این قاعده را تسالم اصحاب دانسته اند؛ یعنی همة اصحاب امامیه،بلكه فقهای اسلام، به این قاعده استناد كرده ومطابق آن فتوا داده اند. بنابر اعتقاد ایشان، تسالم ازاجماع بالاتر است؛ زیرا اگر فقها، متقدمان و كسانی كه قریب العصر به معصوم7 هستند، همگی متفقاً به امری فتوا دهند، خود مهمترین دلیل محسوب میشود حتی اگر روایتی بر طبق آن فتوانباشد یا روایت ضعیف باشد، زیرا این اتفاق دلیلی بزرگتر است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1،ص91).ظاهراً قصد نویسنده از تسالم اصحاب، «شهرت عملی» یا «شهرت در استناد» است. در توجیه حجیت شهرت عملی گفته شده است كه وقتی روایت ضعیفی مورد عمل و استناد بزرگان فن قرارمیگیرد، همان استناد جبران ضعف سند میكند؛ همانگونه كه اعراض آنان در یك روایت صحیح موجب ترك آن روایت میشود، زیرا اطمینان داریم كه اقدام آنان بدون دلیل نبود و نیست؛ و همین،اطمینان حجت است. پس ملاك حجیت در شهرت عملی، حصول وثوق و اطمینان است. طبعاً برای هر كسی كه چنین اطمینانی حاصل شد، حجت خواهد بود؛ والّا خیر (ولایی، 1374، ص225).مبنای حجیت شهرت عملی، اطمینانی است كه به فقیهان درهنگام فتوا دادن میرود؛ مبنی براینكه اقدام آنان بدون دلیل نبوده است. به نظر میرسد چنانچه فقیهان به روایت ضعیفی استناد كنند، این استناد نمیتواند ضعف روایت را بپوشاند. فتوا دادن و اعلام حكم شرع، نیازمند دلیل است.چنانچه فقیهی فتوایی میدهد، دلیل خود را هم بیان میكند. ذكر نكردن دلیل در حالی كه در مقاماستدلال است، حكایت از فقد دلیل میكند. بنابراین، چرا باید صرفاً به استدلال «عمل فقها و استنادآنها به دلیلی ضعیف»، آن را حجت تلقی نمود و همین عمل را دلیل اثبات یك دلیل دیگر تلقی كرد؟به نظر میرسد اصولاً چنین اطمینانی حاصل نمیشود، كه حتماً اقدام فقیه بدون دلیل نبوده است.بهتر است فتاوای فقیهان در این موارد، به عنوان مؤید تلقی شود، و نه دلیل. در محل بحث نیزعلت اینكه اكثر فقها به قاعدة درء در ابواب مختلف جزایی استناد كردند، اثبات این قاعده از ادلة روایی مختلف است؛ و نه چیز دیگر. برفرض هم كه حجیت شهرت عملی را بپذیریم، در قاعدة درء كاربردی ندارد، زیرا دلیل پذیرش قاعده نزد فقهایی كه به آن استناد كرده اند، روایات متعددی بود كه شرح آن گذشت.

ج: احراز موضوع شرط تنجّز حكم :

برای احراز حكم و صدور آن، تحقق موضوع و تمام جزئیاتش ضرور است، زیرا نسبت حكم باموضوع مانند نسبت معلول با علت است. بنابراین، در صورت احراز موضوع، حكم به مرحلة اثبات میرسد. در امور قضایی تا قاضی تحقق واقعة خارجی را - كه به آن وقایع مادی دعوا میگویند - احراز نكند، نمیتواند اقدام به صدور حكم كند. در غیر این صورت، باید بپذیریم كه با وجود شك و تردید درتحقق موضوع، اصدار حكم امكانپذیر است؛ درحالی كه ما به چنین امری قایل نیستیم. از ویژگیهای عمدة نظام اثبات در حقوق اسلام این است كه تا برای قاضی «علم» ایجاد نشود، حكم صادر نمیكند.تحقق عدالت، منوط به علم قاضی به وقایع مادی هر دعوا و سپس احراز رابطة سببیت میان جرم وفعل متهم است. در این صورت، قاضی بر مبنای علم محصل از جمیع دلایل و قراین موجود درپرونده، اقدام به صدور حكم میكند.محوری بودن علم در صدور حكم، با وجود شبهه در تحقق موضوع یا در رابطة سببیت، منافات دارد؛ اگرچه این دلیل عقلی اختصاص به شبهات موضوعیه دارد - در حالی كه شمول قاعده، شبهات موضوعیه، حكمیه، مفهومیه و ... را در برمیگیرد-، ولی اصولاً عقل اقتضا میكند مادامی كه شبهه ای در احراز حكمی شرعی یا غیرشرعی و نیز در تحقق موضوع یا مفهومی كه حكم برآن بار میشود وسرانجام در احراز رابطة سببیت مانع شده باشد، نمیتوان نتایج شرعی و عقلی را برآن تحمیل كرد.مثلاً شبهه در احراز حكم شرعی، جز در مواردی خاص مجرای اصل برائت است.درتحقق موضوع نیز شبهه مانع مهمی تلقی میشود. چگونه ممكن است در جرایم بویژه حدود وقصاص كه با جان، مال و نوامیس مردم ارتباط دارد، با وجود شبهه در تحقق موضوع، قاضی دادگاه بتواند حكم محكومیت صادر كند؛ حال آن كه اثبات در امور جزایی باید «بدون هرگونه شك و تردیدمعقولی» (Beyond all reasonable doubt) انجام شود. اثبات موضوع و احراز رابطة سببیت، عقلاًبا وجود شبهه امكانپذیر نیست.از سوی دیگر لازمة پذیرش صدور حكم محكومیت با وجود شبهه درتحقق حكم و موضوع، صدور حكم خلاف علم است و این خلاف اصول حقوقی اسلام است.

 

3. مفاهیم و واژه های قاعده : 

الف: درء نخستین واژه ای كه در «ادرءوا الحدود بالشبهات» به كار رفته، «درء» است. «درء» در لغت به معنای«دفع» است. همة نویسندگان كتب مشهور لغت عرب، «دفع» را اولین معنای «درء» ذكر كرده اند(ابن منظور، بیتا، ج1، ص71؛ علایلی، 1974م، ج1، ص393؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص63).در قرآن كریم نیز واژة درء، به همین معنا به كار رفته است:اتفاقاً، از جملة مستندات اهل سنت، «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعاً» و «ادفعواالحدود بالشبهات»است، كه در آنها از واژة «دفع» استفاده شده است. مادة «درء» در هیئت و صیغة امر «ادرءوا» به كار رفته است، و آنگونه كه درعلم اصول در مبحث الفاظ گفته میشود، صیغة امر دلالت بر وجوب میكند (آخوند خراسانی، 1409ق، صص61-63).

ب - معنای لغوی :  حدّ معانی گوناگونی دارد. نخستین معنای حد، فصل یا حاجز میان دو چیز است كه با یكدیگر مختلط نشوند. معنای دوم، انتهای هر چیز، و سوم به معنای منع است(ازهری، بیتا، ج3، صص 419-420؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص331؛ ابن منظور، بیتا، ج3،صص140-141). همچنین «جامع و مانع» را از آن جهت «حد» مینامند، كه معنای چیزی را در برمیگیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف است. حدود شرع را نیز موانع و زواجر از ارتكاب اسباب حدود میگویند (جزیری، 1419ق، ج5، صص13-14).

آیات شریفة:«تلك حدودالله فلا تقربوها» (بقره، 187) و «و من یتعدَّ حدوداللهِ فقد ظلم نَفْسَهُ»(طلاق، 1)بدین معناست. معنای اصطلاحی 1. مفهوم عام معنای حد در لسان شارع مقدس، متفاوت است. فقها و متشرعه حدّ را در برابر تعزیر تعریف كرده اند، در حالی كه تعریف شارع اعم از آن دو است. این بیان در موارد مختلفی از جمله: «ادرءواالحدود بالشبهات» و «انه لاكفالة فی الحدود، ای لایمكن لاحد ان یكفل عمن ارتكب حداً» (حر عاملی،1401ق، ج18، ص323) ظهور مییابد.از مجموع روایات درباب حدّ فهمیده میشود كه حدّ به معنایی عام به كار رفته، كه عبارت است از:«هر عقوبتی كه برمعاصی مترتب میشود، چه آن عقوبت مقدر باشد چه غیر مقدر». از جملة این روایات، روایتی است كه داود بن فرقد از امام صادق7 و ایشان از پیامبر اكرم9 نقل كردند كه فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص309-310): «ان اللّه قد جعل لكل شیء حداً و جعل لمن تعدی ذلك الحد حداً.» حد در این روایت تمام عقوبات را در برمیگیرد. علی بن حسن بن رباط، همین روایت را با اندكی تغییر لفظی از امام صادق7 وایشان هم از حضرت محمد9 نقل كردند (حر عاملی، 1401ق،ج18، ص310).روایات دیگری نیز دلیل بر این ادعا وجود دارد (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص310-311 وصص 363-364). پس در مفهوم عام، حد عقوبتی است كه شارع برای گناهكار جعل كرده است. این معنای اصطلاحی با مفهوم لغوی حد به معنای «منع» سازگار است، زیرا مرتكب را از تكرار گناه منع میكند و دیگران را از ارتكاب آن. این، همان هدفی است كه در حقوق كیفری موضوعه برای كیفر درنظر گرفته اند، كه یكی بازدارندگی خاص است و دیگری بازدارندگی عام.

 

2. مفهوم خاص : برخی روایات دیگر حد را در مقابل تعزیر قرار داده است، كه همان معنای خاص حدّ است. ازجملة این روایات، روایت معاویة بن عمران است كه از امام پرسید(حر عاملی، 1407ق، ج18،ص365):«المرأتان تنامان فی ثوب واحد. فقال: تضربان. فقلت: حداً؟ قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوبواحد. قال: یضربان. قلت: الحد؟ قال: لا.»دیگری، روایت حمادبن عثمان از امام صادق7 است كه گفت(حر عاملی، 1401ق، ج18،ص584):« قلت له: كم التعزیر؟ فقال: دون الحد.»چون ظاهر این روایات تعارض دارند، برخی از فقها گفته اند كه بعید نیست كه قبول كنیم تعزیر وحدّ از الفاظی هستند كه «اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا». پس اگر حد به تنهایی به كار برده شود،جمیع مصادیق حتی تعزیر را هم در برمیگیرد و اگر در مقابل تعزیر به كاربرده شود، به معنای خاص است (مكارم شیرازی، 1418ق، ج1، ص325). ولی بهتر است بگوییم كه حد به معنای عام به كارمیرود، مگر اینكه قرینه ای آن را از عام بودن خارج كند تا مفهوم خاص از آن فهمیده شود.بنابر همین تعریف خاص، فقها در مقام تعریف حد و تعزیر به این تعریف دوم دقت نموده و درتعریف به «فصل» میان تعزیر و حد توجه كرده اند.

ج: شبهه -  شُبهه از «شَبَه» گرفته شده و به معنای التباس آمده است (زبیدی، 1306ق، ج9، ص393). از اینجهت، برخی آن را «تلبیس الحلال بالحرام، و الحق بالباطل» معنا كرده اند. (سماوی، 1409ق، ج2،ص55). در زبان فارسی نیز تلبیس به معنای «آمیختن و پنهان داشتن مكر و عیب از كسی» و«پوشیدن حقیقت و اظهار در خلاف ماهیت چیزی» است (دهخدا، 1373، ج4، ص6072). بنابراین،آنگاه كه یقین به حرام یا حلال بودن چیزی نرود و حلال وحرام به هم در آمیزد چندان كه نتوان یكی را ازدیگری تشخیص داد، شبهه عارض میشود. در قرآن كریم نیز آیة كریمة: «منه ا'یاتٌ محكماتٌ هنام الكتاب و اخر متشابهات» (آل عمران، 7) به همین معنا آمده است. آیات محكمات تفسیر و مفهوم روشنی دارند، ولی در آیات متشابه معنا و مراد حقیقی خداوند متعال چنان دشوار و مبهم است كه نفس آدمی آرام نمیگیرد و همواره در پی كشف حقیقت میكوشد.التباس و اشتباه، معنای نخست وحقیقی شبهه است كه همة لغویان بدان اشاره كرده اند. به همین جهت، برخی در مقام تعریف شبهه در بیان شرع، آن را وسط میان حلال و حرام تلقی كرده اند ومستند خویش را روایتی از پیامبر اكرم9 ذكر میكنند كه فرمودند(زركشی، 1405ق، ج2،ص228):«الحلال بین والحرام بیّن و بینهما مشتبهات لایعلمها كثیر من الناس.» برخی نیز در تعریف شبهه گفته اند(زحیلی، 1409ق، ج5، ص82): «هی ما یشبه الثابت و لیس بثابت» حضرت علی7 نیز در تعریف شبهه فرمودند(علی7، 1374، ص53):«انما سمیّت الشبهة شبهةً لِأنها تشبِه الحقَّ ...» (به این دلیل شبهه را شبهه نامند، كه حق را ماند. با توجه به مجموع مطالب پیش گفته، شبهه به معنای در هم آمیختگی و پوشیدن حقیقت است؛به طوری كه آدمی نتواند آن را دریابد. در زبان شرعی نیز شبهه به این معنا بسیار نزدیك است؛ هم درآیات قرآن بدین معنا به كار رفته است، و هم در روایات. در برخی از روایات توصیه شده است كه درشبهات باید توقف كرد، زیرا سبب سقوط آدمی در مهلكه میشود.برای درك دقیقتر معنای شبهه، لازم است واژه های دیگری كه گاه در كلام فقیهان مترادف شبهه به كار رفته است، بررسی شود.

 

شك و جهل واژه های مهمی اند كه هم اصولیان در مبحث «اصول عملیه و شك» از آن یاد كرده و گاهی نیز به جای شك از شبهه سخن رانده اند (انصاری، بیتا، ج1، ص310؛آخوند خراسانی، 1409ق، ص337) و هم فقها در كتب فقهی از جهل به جای شبهه استفاده كرده اند.آیا اینها با یكدیگر متفاوتند؟ درك درست تر این واژه ها، منوط به تأملی در «یقین» و «ظن» است. د: یقین در صحاح (جوهری، 1956م، ج6، ص2219) و لسان العرب (ابن منظور، بیتا، ج13، ص457) ازآن به «علم و زوال شك» و «ضد شك» و در جای دیگر لسان العرب از آن به «نقیض شك» تعبیر شده است. ابوالبقاء آن را اعتقاد جازم وثابت مطابق واقع تعریف كرده است (كفوی، 1974م، ج5، ص116)و برخی آن را «سكون و آرامش فهم آدمی همراه ثبات حكم» دانستند (راغب اصفهانی، 1373،ص552).ابوهلال عسكری در تفاوت میان «علم» و «یقین»، علم را اعتقاد به چیزی دانسته است كه از باب ثقه و امین بودن ایجاد میشود، در حالی كه یقین آرامش نفس است نسبت به آنچه دانسته میشود(عسكری، 1413ق، صص63-64). بنابراین، یقین كیفیتی است از استقرار و اطمینان برحقیقت چیزی به طوری كه تردید و دو دلی در آن راه ندارد. و به قول منطقیان، یقین آن است كه آدمی خبری را تصدیق كند و احتمال كذبش را ندهد، و چیزی را تكذیب كند و احتمال صدقش را ندهد. (مظفر،1402ق، ص16).نكته ای كه در پایان باید دربارة مطلب آمده در لسان العرب تذكر داده شود، آن است كه «ضد» و«نقیض» در منطق با یكدیگر تفاوت دارند. ضدّین - همچون سفیدی و سیاهی - به دو عرض وجودی گفته میشود كه ضد و معاند یكدیگر باشند، تصور یكی به تصور دیگری بستگی نداشته باشد، و امكان اجتماع آنها در محل واحد نیز نباشد. ولی نقیضین (یا ایجاد و سلب) به دو چیزی گویند كه یكی وجودی و دیگری عدمی است و شایستگی كه در عدم و ملكه مطرح است، در آن مطرح نباشد (مظفر،1402ق، ص46). بنابراین، «یقین» و «شك» ضدین اند نه نقیضین. اما گاهی شك در مقابل یقین به كارمیرود و مقابل آن دو، نقیضین است: «ولاتنقض الیقین بالشك» یا «تعرف الاشیاء باضدادها».

 

ه: ظـن ــ  ظن بر دو قسم است:یكی، «ظن متآخم به یقین» یا «غلبة الظن» میباشد، كه عبارت است از رجحان یك طرف خبر یا امری بر طرف دیگر؛ به طوری كه این رجحان مطلق است و جانب دیگر دور گذاشته میشود و به جهت شدت ضعفش به آن توجهی نمیكنیم.حكم این نوع ظن، به مثابه یقین است. حقوقدانان از آن به «علم عادی» یاد میكنند و قضات دررسیدگی به یك پرونده، حصول این نوع علم را مد نظر دارند.قسم دوم ظن، ظن مطلق است. این نوع ظن وقوف بین دو چیز است، به طوری كه جانب یكطرف را ترجیح میدهیم، بی آنكه طرف دیگر را دور اندازیم و از نظر دور بداریم (كفوی، 1974م، ج4،ص79). همین تعریف را نیز علمای منطق از ظن كرده اند (حموی، 1357ق، ج1، ص84). جانب مرجوح درظن را وهم گویند. و: شك ــ شك ضد یقین است (زبیدی، 1306ق، ج7، ص150؛ ابن منظور، بیتا، ج10، ص451). دراصطلاح حالتی از نفس است كه بین وجود یا عدم وجود، و وقوع یا عدم وقوع چیزی، احتمال مساوی داده میشود (مظفر، 1402ق، ص17؛ زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، انسان نمیتواندیكی از دوطرف را برگزیند و به آن اعتماد كند. صاحب شرح تاج العروس، شك را قسمی از جهل تلقی كرده است، بلكه اخص از آن؛ زیرا جهل عدم علم به نقیضین است. بنابراین، هر شكی جهل است،درحالی كه هر جهلی شك نیست (زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، نسبت این دو عموم وخصوص من وجه است.بنابراین، شك از نظر لغت به معنای تردید است. عرف نیز همین معنا را نشان میدهد و در اصول و منطق نیز همین مراد است. ولی اگر تردید نبود و حالت نفسانی بالاتر از تردید بود، جانب راجح راظن و جانب مرجوح را وهم گویند. برخی از فقهای اهل سنت معتقدند كه مراد فقها - برخلاف دیگران- از شك، تردّد بین وجود چیزی و عدم آن است؛ چه دو طرف مساوی در تردید باشند، و چه یكی بردیگری ترجیح داشته باشد (نووی، بیتا، ج1، ص451؛ ابن نجیم، 1403ق، ص82). به نظر میرسد این كلام به صورت مطلق درست نباشد و مراد فقها از شك همانند دیگران باشد؛هر چند مطالعة كتب فقهی نشان میدهد كه فقها با وسواس وشدت زیادی این واژه ها را درمحل خود استعمال نكرده اند و اندكی تسامح نموده اند (زركشی، 1405ق، ج2، ص255؛ حموی،1357ق، ج1، ص104).

ز: جـهل برخی از لغویان جهل را «خلاف العلم» (علایلی، 1974م، ج1، ص219) و برخی «نقیض العلم»(ابن منظور، بیتا، ج11، ص129) معنا كردهاند. مرحوم مظفر نیز آن را «عدم العلم ممنله الاستعداد للعلم و التمكن منه» تعریف كرده است (مظفر، 1402ق، ص17). راغب اصفهانی جهل را سه دسته كرده است:نخست، خالی بودن نفس آدمی از علم كه این اصل و مهمترین جهل است.دوم، «اعتقاد الشی، بخلاف ماهو علیه» اعتقاد به چیزی، به خلاف آنچه كه برآن است.سوم، «فعل الشیء بخلاف ما حقّه ان یفعل سواء اعتقد فیه اعتقاداًصحیحاً ام فاسداً» مانند تارك عمدی نماز (زبیدی، 1306ق، ج8، ص368).در منطق، جهل به دو قسم تقسیم شده است: جهل بسیط یا ساده و جهل مركب (جهل به واقع وجهل به جهل) كه نوع دوم داخل علم نیست.اصولیان و فقها نیز جهل را به دو قسم: قصوری و تقصیری تقسیم كرده اند. در جهل قصوری مكلف نمیتواند حكم شارع را بیابد یا به چیزی علم پیدا كند، و مرتكب هیچ تقصیری در فراگیری احكام نمیشود. ولی در جهل تقصیری، مكلف با اینكه میتوانسته است حكم شرع را بیابد و بدان علم پیداكند، چنین كاری نكرده و در فراگیری، تقصیر ورزیده است. به اختصار میتوان گفت كه جهل قصوری«شدنی» است و جهل تقصیری «كردنی».جاهل مقصر دو گونه است؛ یكی به جهل خویش التفات دارد، و دیگری به آن توجه ندارد. هر كدام حكم جداگانه دارند (خوئی، بیتا، ج1، ص169).

 

حال كه مفاهیم واژه های قاعده تبیین شد، ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم بررسی میشود.

4. ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم یكی از موضوعات مهم در بررسی و تحلیل مفاد این قاعده، این است كه شبهة مورد نظر شارع برای چه كسی ایجاد شود؛ قاضی، متهم یا هر دو؟ از سوی دیگر در جستجوی مراد شارع، بحث دیگری به میان میآید كه به سؤال نخست بسیار مرتبط، و تفكیك نكردن آن دو موجب سر در گمی است. این بحث، آن است كه مخاطب «ادرءوا الحدود بالشبهات» كیست؟.

برخی بدون تفكیك میان این دو سؤال، پاسخ داده اند كه همین موضوع موجب اختلاف نظر میان آنان شده است. برخی معتقدند كه شبهه نزد متهم، مراد شارع است. برخی شبهة عارض بر قاضی درحین رسیدگی، و كسانی دیگر شبهة عارض بر هر دو را مشمول حكم تلقی كرده اند.

كسانی همچون مرحوم سید اسماعیل صدر معتقدند كه مراد شبهة عارض برمتهم است و چنین استدلال میكنند كه به دلالت ظاهر كلام شارع: «تدرءوا الحدود بالشبهات»، سبب حد ثابت است وشبهه رافع آن میگردد، در حالی كه شبهة نزد حاكم مانع تحقق موضوع حد در خارج میشود. ناچار،باید گفت كه مراد، شبهه در مقام عمل است. دلیل دوم آن است كه چنانچه حد با دلیل شرعی مانند بیّنه و اقرار نزد قاضی ثابت شد، دیگرشبهة عارض برقاضی نمیتواند مانع اجرای حد شود. این ادعا را منتسب به جمیع علمای مسلمان میكنند و میگویند كه چنانچه شبهة نزد متهم و قاضی یا صرفاً قاضی ملاك باشد، باید بپذیریم كه قاضی میتواند علیرغم اقامة ادلة شرعی، حد را ثابت نداند و آن را اجرا نكند (عودة، 1402ق، ج1،صص325-326).

این استدلال مخدوش است، زیرا: اولاً، روایت مذكور چه به صورت: «ادرءوا الحدود بالشبهات» مستند ما باشد و چه به نحو: «تدرءواالحدود بالشبهات»، ظهور در این ندارد كه سبب ثابت است. نه تنها این ظهور از روایت فهمیده نمیشود، بلكه ظاهر در این است كه با شبهه سبب حدّ ثابت نمیشود.ثانیاً، مبنای دلیل دوم این است كه ما برای ادلة اثبات دعوا، قایل به موضوعیت یا سببیّت شویم.در این صورت، بیان ایشان موجّه است. در حالی كه به نظر میرسد ادلة اثبات دعوا حتی ادلة شرعی طریقیت دارند. رسیدن به واقع، ملاك صدور حكم است. صرف ابراز دلیل، موجب اثبات جرم نمیشود، والّا باید بپذیریم كه متهم مثلاً به جهت اقاریرش محكوم میشود و حد میخورد، و نه به خاطر عملی كه انجام داده است. تعیین و تحدید ادلة شرعی در اثبات جرایم، مستوجب حد و قصاص به معنای تحدید طرق اثبات جرم و نهایتاً تحدید طریق تحصیل علم است (محمودی جانكی، 1376،ص30 به بعد).برای یافتن پاسخی مناسب، لازم است ابتـدا مخاطب حدیث را بیابیم. خطاب فعل امر «ادرءوا»كیست؟ چه كسانی میتوانند حدود را اجرا یا دفع كنند؟اصل بر این است كه موضوع حكم، در دلیل دخالت دارد. مثلاً، اگر در روایت آمده است: «اقامةالحدودِ الی مَنْ الیه الحكم» (اجرای كیفرهای شرعی به دست كسی است كه حكم در دست او است)،فهمیده میشود كه منحصراً كسی میتواند كیفرها را اجرا كند كه حق حكومت دارد؛ و چنین كسی، جزمعصوم: یا منصوب او نیست. در این صورت نمیتوان قید را نادیده گرفت تا بتوان اجرای حدود رااز دست اینان گرفت و به دیگران سپرد. البته، در مواردی كه در دلیل حكم قیدی اخذ شده كه موردسؤال بوده یا از باب نمونه ذكر شده، یا فرد غالب مطلق بوده است، در این صورت نمیتوان از اخذ این قیود، دخالت آن را در حكم استفاده كرد،بلكه برعكس میتوان به عدم دخالت آن در حكم اطمینان كرد (گرجی،1372، ج1، صص297-298).در حدیث مورد بحث نیز طبق اصل كلی، موضوع در دلیل دخالت دارد. اجرای حدود و دفع آنها،در اختیار كسی است كه حق حكومت دارد كه آن قاضی منصوب حكومت اسلامی است و خطاب حدیث به او است.

حال كه معلوم شد مخاطب قاضی است، باید پرسید كه شبهة مورد نظری كه قاضی باید به واسطة آن حدود را دفع كند، شبهة عارض بر چه كسی است؟ به نظر میرسد شبهة عارض بر هر دو نفر، متهم و قاضی، مد نظر است، زیرا گاهی متهم در هنگام انجام دادن عملی دچار شبهه بوده و عمل را با شبهه مرتكب شده است، و در دادرسی برای دفع عقوبت از خویش به این دفاع متوسل میشود. بدیهی است در این موارد، وجود شبهه نزد متهم موجب عروض شبهه بر قاضی نیز میشود؛ و این دو، ملازم یكدیگرند. در این فرض، قاضی برای كشف واقع، اقدام به تحقیق و جستجو میكند. و چون نتیجة تحقیق شبهه نزد متهم در هنگام عمل را اثبات كند، قاضی حد را دفع میكند. مثلاً اگر متهم ادعای نسیان، خطا و اضطرار كند وحاكم احتمال صدق متهم را بدهد، برای وی نیز شبهه ایجاد میشود وسبب رفع حد از متهم میگردد. در این مورد، اصول عقلایی همچون: عدم خطا، عدم اضطرار وعدم اكراه، جاری نمیشوند، زیرا موضوع قاعده، عبارت است از حدوث شبهه، به نحوی كه نفس شبهه، تمام موضوع فعلیت و جریان قاعده باشد؛ بر خلاف استصحاب كه اثر به نفس واقع مشكوك فیه، مترتب است نه برنفس شك. پس به مجرد حدوث شبهه، موضوع قاعده فعلیت مییابد، و محل جریان استصحابات عدمی نیست؛ زیرا اگر این استصحابات جاری شود، هیچگاه نوبت به این قاعده نمیرسد و حكم لغو تلقی میشود.

نتیجه اینكه، این قاعده براستصحابات عدمی حكومت دارد (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص94-95).گاهی شبهه به طور مستقیم نزد قاضی عارض میشود؛ یعنی بی آنكه متهم ادعای شبهه در عمل كند - و مثلاً دفاع، اضطرار، اكراه، جهل به موضوع و ... را طرح كند - مجموعة ادله و قراین موجود در پرونده، نمیتواند موجب اثبات سبب حد شود. در این وقت قاضی علم به وقوع عمل ندارد، زیرا بر اوشبهه ای عارض شده است ونمیتواند با قناعت وجدانی حكم دهد. این، شبیه همان قاعدة حقوق انگلستان است كه در دعاوی كیفری، قاضی باید «بدون هیچ شك وتردید معقولی» رأیدهد.از مصادیق دیگر عروض شبهه نزد قاضی، شبهات مفهومیه است كه قاضی علیرغم احراز موضوع،حكم آن را نمیداند (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص96).

 

نكتة مهم كه نتیجة بحث نیز میباشد، این است كه مخاطب قاعده، قاضی است؛ او است كه درمقام اجرای احكام خداوند است. حال، چنانچه در اثبات حدود الهی شبهه ای عارض شود، حكم حد دفع میشود. ملاك شبهة دارئه، شبهة عارض نزد قاضی است. و تا نزد قاضی شبهه ایجاد نشود، حددفع نمیگردد. ولی منشأ این شبهه ممكن است شبهه ای باشد كه در هنگام عمل بر مرتكب (متهم) عارض شده بود یا منشأ شبهه دفاعیاتی باشد كه وی از خود به عمل آورده است. همچنانكه منشأ شبهة قاضی میتواند شبهات مفهومیه وغیر آن باشد كه به طور مستقیم عارض بر قاضی میشود.

 

پایان قسمت اول

قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شك به نفع ...( قسمت دوم )

قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه

حال كه ملاك عروض شبهه و مخاطب قاعده معین شد، دلالت قاعده تحلیل میشود.

 

5. دلالت قاعـده :

مقصود از شبهات در حدیث چیست؟ آیا مقصود جهل است؟ نسبت آن با شك و ظن چیست؟دیگر اینكه آیا مختص شبهات موضوعیه است یا شامل شبهات حكمیه نیز میشود؟ آیا شبهه، عمد،خطا، اكراه و اضطرار را نیز در بر دارد؟

 

الف: مفهوم «شبهه » در حدیث درء چیست؟رابطة «شك » و «شبهه »گفتیم شبهه به معنای اشتباه، در هم آمیختگی درست از نادرست و حق از باطل است، به طوریكه آدمی نتواند حقیقت و واقع را تشخیص دهد. در این معنا، شك به مفهومی كه توضیح داده شد،داخل شبهه است؛ زیرا انسان میان اطراف امری به نحو مساوی مردّد است و نمیتواند یك طرف را بردیگری ترجیح دهد. به همین دلیل، اصولیان در مبحث شك - كه مجرای اصول عملیه است - فراوان از واژة « شبهه » مانند شبهة بدویّه، شبهة در تكلیف و شبهة مقرون به علم اجمالی استفاده كرده اند.بنابراین، هر شك به معنای فلسفی داخل شبهه قرار دارد، و رابطة آن دو، عموم و خصوص مطلق است، شك به معنای دیگر (غیرفلسفی)، رابطة تساوی با شبهه دارد. رابطة شبهه و جهل با توجه به مطالب پیش گفته، دانسته شد كه جهل به معنای «عدم العلم» است. جهل، بسیط یا مركب میباشد، و در موضوع یا حكم است. در جهل موضوعی، اصولیان معتقدند كه فحص لازم نیست،ولی در جهل حكمی فحص از دلیل واجب است. بنابراین، عده ای از فقیهان در جهل حكمی میان جاهل قاصر و مقصر تفاوت افكنده اند، و در دومی نیز برخی میان جاهل ملتفت و غیر ملتفت قایل به اختلاف شده اند.گاهی مكلف اعتقاد به جواز عملی در شبهات حكمیه دارد و آن را انجام میدهد، در حالی كه واقع چنین نیست؛ مانند اینكه با مرضعه به اعتقاد جواز نكاح ازدواج میكند. در این فرض، مكلف جهلمركب دارد. فرض دیگر اینكه، اگر به حكمی جهل بسیط داشته باشد و آن را انجام دهد در حالی كه واقع امر خلاف آن است، چه باید كرد؟بی تردید، شبهة موضوعیه مشمول این قاعده است، زیرا حتی اگر این قاعده و روایت هم نبود، به مقتضای اصول اولیه و قاعدة عقلی، تا موضوع احراز نشود، حكم برآن جاری نمیشود. از این جهت فقها در شبهات موضوعیه بحثی ندارند. اما در شبهات حكمیه گروهی قایل به تفصیل شده اند؛ به این معنا كه وقتی جهل قصوری باشد، مشمول قاعده میشود واگر جهل تقصیری وناشی از كوتاهی متهم در فراگیری احكام باشد، جاری نمیشود.

«الشبهات» مندرج در مستند قاعده به جهت «ال» كه مفید عموم است، افادة عموم میكند و شامل هر شبهه ای، چه موضوعیه و چه حكمیه، اعم از جهل تقصیری و قصوری میشود. ولی ادله ای كه وجوب فراگیری احكام اسلام را، به حكم عقل به نحو تحصیل مقدمات مفوته یا به حكم شرع، ثابت میكند، عموم فوق را تخصیص میزند؛ یعنی مكلف مقصّر، مشمول این قاعده نمیشود.جاهل مقصری كه برای درك حكم شارع تفحص نكرده است، همیشه به یك گونه جاهل نیست.گاهی چنین جاهلی متوجه است كه حكم قضیه را نمیداند و سؤال هم نمیكند و بی توجه به این موضوع عملی را انجام میدهد یا ترك میكند. چنین فردی، جاهل مقصّر ملتفت به حكم و مسئله است. ولی گاهی این فرد علیرغم عدم فحص از دلیل و حكم، عمل حرام را مرتكب میشود یا فعل واجبی را ترك میكند. در این مورد، وی جاهل مقصّر غیرملتفت است. به نظر میرسد در صورتی كه غیرملتفت است، عموم مفهوم « شبهه » شامل آن میشود و میتوان مورد را از مصادیق این شبهه تلقی كرد. ولی چنانچه ملتفت باشد، نمیتوان آن را داخل شبهه دانست؛زیرا چنین فردی میداند امر مشتبه است و با اندكی فحص میتواند شبهه را زایل كند ولی با علم به این امر، مرتكب میشود. در این صورت، وی قابل عقوبت است. مرحوم خوئی در تحلیل این ادعا میگوید كه چنین فردی، عالم به حكم ظاهری است و با وجود حكم ظاهری، نمیتواند عمل را انجام دهد. حكم ظاهری در این مسائل كه دماء، و اعراض و اموال بزرگ است، اصل احتیاط است نه اصالةالبرائة.

بنابراین، صرف جهل به واقع، عذری برای مكلف محسوب نمیشود (خوئی، بیتا، ج1،ص169). هر چند مرحوم خوئی این استدلال را در بحث حد زنا مطرح كرده است، ولی اطلاق تعلیل شامل همة موارد میشود. ظاهراً مقصود ایشان، تمام حدود است.

دلیل سوم برای اثبات این ادعا، صحیحة یزید كناسی است. وی از امام صادق7 دربارة زنی كه درایام عده ازدواج نمود، سؤال كرد.حضرت7 فرمودند: هیچ زنی در جامعة مسلمانان نیست كه نداند باید عدة طلاق یا مرگ نگاهدارد.سپس از امام سؤال كرد: اگر بداند عده براو واجب است ولی مقدار آن را نداند، چه باید كند؟حضرت7 فرمودند: اگر میداند عده براو واجب است، حجت براو تمام است و باید سؤال كند تابداند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص396).به اعتقاد مرحوم خوئی، به دلالت این حدیث كسی كه براو حجتی است، باید سؤال كند. بنابراین،چنین عذری موجب سقوط حد نمیشود (خوئی، بیتا، ج1، ص169).عده ای از فقها این نظر را نپذیرفتند و این نوع جهل را نیز مشمول شبهه تلقی كردند. به اعتقادایشان، ذیل حدیث یزید كناسی، صرفاً دلالت بر لزوم سؤال كردن دارد. حال اگر كسی سؤال نكرد و درایام عده با دیگری ازدواج كرد، حكم زنا براو جاری نمیشود؛ زیرا اكتفا به این میزان تكلیف و صدورحكم به زنا و اجرای حد، محل اشكال است (مكارم شیرازی، 1418ق، ج1، ص50).به نظر میرسد این بحث، یكی از فروع یا آثار بحث مهم دیگری است كه آیا «جهل به قانون یاحكم شرع، رافع مسئولیت است یا نه»؟ هر نظری در این بحث پذیرفته شود، در محل مورد نزاع نیز اثرخواهد داشت. غیر از حدود - كه در آن جهل به حكم عذر محسوب میشود - در موارد دیگر شارع بنابه دلایلی فحص را در شبهات حكمیه واجب دانسته است و مكلف باید بكوشد كه حكم هر قضیه را درشرع بیابد ولی در صورت یأس معذور است. ولی اگر بدون فحص و در عین التفات به جهل حرامی مرتكب گردد، معاقب است. بنابراین، لازمۀ تخلف از دستور حدیث فوق، عقوبت مرتكب است. در غیر این صورت، به صرف هر ادعای جهلی، احكام تعطیل میشوند.

 

بنابر آنچه گذشت، جهل به صورت مطلق، ازموارد شبهه است. با این حال برخی از موارد جهل به دلایل دیگر، از شمول شبهه بودن خارج است. به این دلیل، مرحوم صاحب جواهر ملاك را «جهل مغتفره » میداند. وی در تعریف شبهه میگوید (نجفی، 1981م، ج29، ص244):« وطی به شبهه آن است كه شخص در واقع و نفس الامر استحقاق عمل ندارد، لیكن فاعل معتقدبه استحقاق است. یا اینكه عمل به علت جهالتی كه از نظر شرع مقبول و پذیرفته شده است، ازفاعل صادر میشود. یا اینكه شبهه از آن جهت است كه فاعل تكلیف ندارد و تكلیف به سببی كه حرام نیست، از او برداشته شده است.»جهالت مغتفره به تعریف ایشان، جهالتی است كه شخص به استحقاق یا عدم استحقاق خود جاهل است و نمیداند كه حق دارد یا نه ؟ (نجفی، 1981م، ج29، ص245). بنابراین اگر كسی جاهلی باشد كه معذور نیست، جهل او پذیرفته نمیشود؛ هر چند شخص گمان به استحقاق خویش داشتهباشد، مانند موردی كه در صحیحة یزید كناسی ذكر شده است.صاحب جواهر موردی را مشمول شبهه قرار میدهد و میگوید كه اگر در صور فوق - یعنی شخصی كه عالم به عدم استحقاق است و عملی را انجام میدهد و نیز جاهلی كه معذور نیست یعنی جهل غیر مغتفره دارد - به سبب شبهه ای كه بر شخص مذكور عارض شده، معتقد به صحت نكاح باشد- یعنی در واقع گمان استحقاق ندارد، بلكه اعتقاد به صحت و درستی نكاح دارد-، ازدواج او صحیحاست (نجفی، 1981م، ج29، ص245) و نزدیكی به «شبهه» با عنایت به اعتقاد صحت، صدق میكند وبا عروض این «شبهه »، حد از وی دفع میشود. در واقع این شبهه ناشی از جهل مغتفره نیست، بلكه ناشی از اعتقاد به استحقاق خویش است.در خصوص این مورد، ذكر نكته ای مهم ضرور به نظر میرسد. چنانچه مكلف با اعتقاد به حلیت ، عملی را انجام دهد، در واقع علم به استحقاق خویش داشته است؛ مثل اینكه اعتقاد و علم پیدا كند كه این زن شوهر ندارد، و با زن ازدواج كند، دیگر مشمول شبهه نیست، زیرا مكلف درهنگام انجام عمل دچار دو دلی و سر در گمی نبوده است. شبهه جایی است، كه فرد نتواند حق را از باطل تشخیص دهد. در موضوع بحث فرد علم دارد، ولی این علم خلاف واقع است. در این باره،درء حدّ نه به علت شبهة عارض بر متهم، كه به جهت شبهه ای است كه با شنیدن این دفاع از سوی متهم، برای قاضی ایجاد میشود.

 

رابطة شبهه و ظن

ظن متاخم به یقین (علم عادی)، محلِ بحث نیست. مرحوم محقق حلی در تعریف شبهه میگوید(جبعی عاملی، 1419ق، ج14، ص329):«كل موضع یتوهم الحل كمن وجَدَ علی فراشه امرأةً، فظنها زوجته فوطئها.»مرحوم شهید ثانی در مسالك نیز آورده است (جبعی عاملی، 1419ق، ج14، ص329):«ضابط الشبهة المسقطة للحدّ توهم الفاعل أو المفعول ان ذلك فعل سائغ له، لعموم: «ادرءواالحدود بالشبهات» لامجرد وقوع الخلاف فیه مع اعتقاده تحریمه.»هر چند مرحوم محقق از واژة «یتوهم» كه مادون شك است استفاده كرده، ولی در بیان مثال،مطلق ظن را به كار برده و ملاك شبهه آورده است. به نظر میرسد مقصود ایشان همان ظن مطلق است، و نه صرف وهم.بنابر این، استعمال این واژه به جهت مسامحه در كلام بوده، والّا توهم - كه حالت نفسانی مادون شك است - نمیتواند مصداق شبهه باشد. همین مدعا در خصوص سخن مرحوم شهید ثانی نیز صادق است.شهید ثانی در شرح لمعه، شبهة موجب اعتقاد حلیت را شبهة دارئه تلقی كرده است (جبعی عاملی، ج9، صص14-15). مرحوم صاحب جواهر میگوید: در عبارات فقها صرفاً از «ظن»؛ یعنی مطلق ظن یا ظن مطلق،سخن به میان آمده است. ولی وی معتقد است كه «شبهه» فقط در صورتی حد را ساقط میكند، كه عامل «علم و اعتقاد» به استحقاق خود داشته باشد یا اینكه با وجود «ظن معتبری»، خویش را مستحق میداند. به گفتة صاحب جواهر، جمع كثیری از فقها شبهه را در وطی به شبهه این گونه تعریف كردند(نجفی، 1981م، ج29، ص248):«نزدیكی به شبهه آن است كه شخص مستحق نیست، با گمان وظن به اینكه استحقاق دارد.»وی میگوید كه شهید ثانی در مسالك معتقد است كه شبهه آن است كه شخص هم استحقاق و هم علم به تحریم ندارد.روشن است كه غرض از عبارت: «عدم علم به تحریم»، احتمال استحقاق است. و شاید بتوان گفت كه مورد از مرحلة «ظن» هم پایین تر است، و صرف «شك» هم موجب شبهة دارئه است (نجفی،1981م، ج29، ص248). مرحوم شیخ در نهایه و ابن ادریس در سرائر نیز مثالهایی نقل میكنند كه دلالت براین دارد كه صرف ظن مطلق، برای درء حد كافی است(نجفی، 1981م، ج29، ص248 به بعد).به نظر میرسد كه اعتقاد به حلیت و ظن معتبر به حلیت عملی، موجب درء حد میشود؛ نه به این جهت كه این موارد داخل شبهه است، زیرا تعریف شبهه این مصادیق را در برندارد، بلكه چنین ادعایی از طرف متهم كه وی اعتقاد یا ظن معتبر داشته كه عمل حلال است، چنانچه موجب ایجاد شبهه نزد قاضی شود یا ادعای او اثبات شود، دارئه است؛ والّا صرف این ادعا، موجب سقوط حد نمیشود. البته، وقتی شك مكلف در هنگام عمل به تكلیف یا شك در موضوع موجب سقوط حد است، به طریق اولی ظن معتبر دارء حد است.چنانچه مكلف (متهم) ظن مطلق به حلیت پیدا كند یا ظن به استحقاق خویش نسبت به موضوع داشته باشد، مصداق شبهة عارض برمتهم است؛ زیرا هر چند او یك طرف امری را ترجیح داده بود،ولی هنوز طرف مرجوح را از نظر دور نداشته و به آن نیز التفات داشته است. این حالت میتواند ازمصادیق شبهه باشد، چرا كه متهم در هنگام ارتكاب عمل، علم و اعتقاد به حلیت فعل نداشت.در این صورت نیز ادعای متهم میتواند موجب عروض شبهه در قاضی شود. و اگر قاضی این ادعای متهم را ثابت تشخیص دهد، حد رفع میگردد.

 

حال كه دلالت قاعده توضیح داده شد، قلمرو آن بررسی میشود.

6. قلمرو قاعده :

آیا قاعدة مورد بحث، مختص به حدود الله است یا شامل قصاص و تعزیرات هم میشود؟

 

الف: آیا قاعده شامل قصاص هم میشود؟برخی معتقدند چون قصاص حق الناس است و مبنای حق الناس نیز مداقّه و تدقیق است، چنانچه شبهه ای درباب قصاص عارض شود، نمیتوان به این قاعده تمسك كرد و اصالت عدم النسیان، عدم الغفلة، عدم الاشتباه، عدم الاكراه و غیره، مانع از جریان آن است. این اصول عقلایی در حدود الله جاری نمیشود. به همین دلیل مبنای حدود الله برتخفیف است، ولی در قصاص چنین نیست.برخی نیز اعتقاد دارند كه این قاعده شامل قصاص میشود. اولاً، همانگونه كه قبلاً توضیح داده شد، حد دو معنای عام و خاص دارد. چنانچه قرینه ای دردست نباشد، حد به معنای عام است؛ یعنی عقوبتی كه خداوند برای گناه بندگان جعل كرده است.قصاص نیز از جملة اینهاست. بنابراین، حدّ در مستند قاعده به مفهوم عام است.ثانیاً، صحیح است كه حقوق الناس مبنی برمداقّه است، اما این دقت نظر، مربوط به مسائل حقوقی و مالی صرف است، ولی در مسائل كیفری چون دماء و نفوس، تا آنجا كه ممكن است باید احتیاط كرد(موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص97).ثالثاً، این قاعده بویژه در شبهات موضوعیه، مبنای عقلی و عقلایی هم دارد.رابعاً، به عنوان مؤید، میتوان به نظر فقهایی اشاره كرد كه این قاعده را در قصاص جاری كرده اند.مرحوم شهید ثانی در مسالك الافهام نوشته است: «اگر كسی اقرار به قتل عمدی شخصی كند و فرد دیگری هم اقرار به قتل همان شخص مقتول نماید. آنگاه اقرار كنندة اولی از اقرار خویش برگردد، قصاص از هر دو برداشته میشود، و دیةمقتول از بیت المال پرداخت میشود.» وی دلیل مسئله را روایت علی بن ابراهیم از امام صادق7 میداند (جبعی عاملی، 1419ق،ج15، صص175-176). مرحوم نجفی نیز دربارة دو نفر كه مدعی ابوت یك فرزند باشند، اگر قبل از آنكه بر اساس قواعدمقرر در باب نسب بچه به یكی از آن دو ملحق شود، یكی از دو مدعی فرزند را بكشد، میفرماید كه شخص قاتل قصاص نمیشود، زیرا در مسئله این شبهه پیش میآید كه قاتل پدر فرزند باشد ومیدانیم كه پدر در برابر قتل فرزند، قصاص نمیشود (نجفی، 1981م، ج 40، ص249)مورد دیگری را نیز شهید ثانی در شرح لمعه ذكر میكند (جبعی عاملی، بیتا، ج10،صص121-122)

 

ب: دامنة شمول قاعده نسبت به تعزیرات :  اولاً، همانطور كه گذشت، مجازاتهای تعزیری نیز به معنای عام كلمة «حدود»، مشمول قاعدة درء هستند.ثانیاً، این قاعده برای رعایت عدالت، منافع و مصالح متهمان وضع شده است. متهم به هر نوع كیفری كه باشد، تفاوتی ندارد؛ چه مستوجب حد (به معنای خاص) باشد وچه مستوجب تعزیر.«اصل ترجیح خطا در عفو بر خطا در كیفر» كه از سخن پیامبر استنباط میشود، شامل همۀ كیفرها میشود، زیرا دلیل اطلاق دارد و تخصیصِ دلیل به مورد خاص «حدود»، ترجیح بلامرجح وتخصیص بی دلیل است. همین استدلال در خصوص هر نوع كیفر دیگری كه خارج از عناوین بالا میباشد - مانند مجازاتهای بازدارنده كه در واقع از باب احكام حكومتی به شمار میرود - نیز صادق است.

 

7. قاعدة تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه

در دو مبحث مهم حقوق كیفری، از قاعدة «تفسیر شك به نفع متهم» سخن به میان میآید؛ یكی در حقوق جزای عمومی، و دیگری در آیین دادرسی كیفری. اینك، شرح مختصری از هر كدام میتواند ما را در تطبیق این قاعده با آنچه در حقوق اسلام از آن سخن به میان آمده است، یاری كند.

 

الف: تفسیر شك به نفع متهم: اثر اصل قانونی بودن جرم و مجازات هر عمل برخلاف نظم عمومی الزاماً جرم تلقی نمیشود، مگر آنكه قانونگذار به موجب یك متن قانونی آن را جرم بشمارد و مرتكبان را مستوجب واكنش اجتماعی بداند. بدیهی است، لازمة این جرم انگاری تصریح است؛ یعنی قانونگذار با عبارات و واژه های صریح و خالی از ابهام، مراد خویش را به شهروندان تفهیم میكند تا شبهه ای در عمل به قوانین كیفری به وجود نیاید، شهروندان با هر بهانه ای از اجرای آن شانه خالی نكنند و قضات و مجریان عدالت كیفری نیز در انجام وظایف خویش وعمل به قانون، دچار سردرگمی و ابهام نگردند.حال چنانچه دادرسان كیفری در اجرای قانون نیازمند تفسیر متون جزایی باشند - كه اغلب چنین است - اصل قانونی بودن جرم ومجازات ایشان را وا میدارد كه متون را تفسیر محدود كنند.

 

«اصل تفسیر محدود»(poenalia sunt restringenda)، نتیجة مستقیم اصل فوق است؛ یعنی قاضی حق ندارد به وقتِ تفسیر، خودسرانه عمل كند و متون جزایی را با تفسیری موسع - كه خصوصیت متون حقوق مدنی است - علیه متهم اعمال نماید. لازمة تفسیر موسع متون جزایی،جرم انگاری پاره ای دیگر از افعال یا ترك افعالی است، كه خواست صریح مقنن نبوده است. بنابراین،چنانچه در بیان واقعی مقنن مردّد بماند، مقتضای اصل تفسیر محدود متون جزایی این است كه شك و تردید را به نفع متهم تفسیر كند. درغیر این صورت، جرم انگاری را به قضات سپرده ایم كه هم خلاف اصول حقوق عمومی از جمله تفكیك قواست، و هم خلاف اصول حقوق جزایی.این قاعده، قاضی را مكلف میكند كه قوانین جزایی نامساعد به حال متهم را؛ یعنی قوانینی را كه مربوط به عناصر تشكیل دهندة جرم و تعیین میزان كیفر است، تفسیر محدود كند. بر عكس، منعی نیست كه قوانین مساعد به حال وی را تفسیر موسع كند، زیرا در این حال اصل قانونی بودن جرم ومجازات نقض نشده است(استفانی، 1377، ج1، ص174).اگر قانون جزایی تاب چندین تفسیر را دارد، قاضی باید بكوشد معنای واقعی آن را بیابد. طی این مسیر، با توسل به اقدامات معمولی تفسیر، از جمله تفسیر معقول و منطقی میسر است. ولی اگر اینگام اثر نداد، با وجود تردید در معنا و مراد حكم قانونگذار، حق صدور حكم محكومیت را ندارد. این همان تفسیر شك به نفع متهم (In dubito pro reo) است، كه اثر اصل تفسیر محدود قلمداد میشود. قلمرو این اصل تكلیفی، هم در جرم انگاری و هم در تعیین نوع و میزان مجازات و اقدامات تأمینی و تربیتی است.

 

ب: تفسیر شك به نفع متهم: نتیجة فرض برائت نظرگاه پیشین به قاعدة موضوع بحث مربوط به حقوق جزای ماهوی است كه به جرم و مجازات میپردازد. قانونی بودن جرم و مجازات و آثار آن، از جمله مباحث این گرایش حقوق كیفری است. ولی از منظری دیگر نیز این قاعده قابل مشاهده است و چشم انداز آن در قوانین آیین دادرسی كیفری، زیباو چشم نواز است. فرض برائت، سنگ زیربنای آیین رسیدگی و تشریفات دادرسی است كه متضمن حقوق متهمان در طول فرایند تعقیب، تحقیق و دادرسی كیفری است. هیچ فردی گناهكار و مجرم شناخته نمیشود،مگر اینكه جرم او به اثبات برسد. به عبارت دیگر، هر متهمی بیگناه فرض میشود، مگر جرم او به اثبات برسد. این مفهوم، این اصل مهم حقوق كیفری است كه در گذر زمان و با فراز و نشیبهای بسیار، از معركة آرای موافقان و مخالفان به در آمد تا جایی كه هم در اسناد بین المللی مانند اعلامیةجهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، و هم در قوانین ملّی از جمله قوانین اساسی و قوانین آیین دادرسی كیفری كشورهای بسیار پذیرفته شده است. از جمله، در اصل 37 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، به این فرض توجه و تصریح شده است.البته، اصل برائت مورد نظر حقوقدانان با آنچه كه در حقوق اسلامی در اصول عملیه با عنوان«اصالة البراءة» آمده، متفاوت است. مقایسة این دو، بحثی جداگانه را میطلبد.فرض برائت به معنایی كه گفته شد، آثار بسیار مهمی در آیین دادرسی كیفری دارد. تضمین حق دفاع متهم، تضمین و تمهید دادرسی عادلانه، بی طرفانه و منصفانه، از جملة آنهاست.یكی دیگر از آثار مهم این فرض، تفسیر شك به نفع متهم است. اگر قاضی كیفری در مقام اثبات دچار تردید و شبهه شود، باید شك را به نفع متهم اعمال كند و به استناد اصل برائت و عدم كفایت دلیل، رأی به برائت متهم دهد. نپذیرفتن این مهم، به معنای پذیرش اصل مجرمیت است. بنابر این،قضات دادگاهها فقط در صورتی میتوانند اقدام به صدور حكم محكومیت كنند، كه به بزهكاری متهم علم پیدا كرده باشند. اقناع وجدانی قاضی یا علم عادی، مبنای صدور حكم است. به عبارت دیگر،مجرمیت و مسئولیت كیفری متهم، باید بدون هرگونه شك و تردید معقولی اثبات شود؛ در غیر اینصورت، باید رأی برائت داد.

نكتة مهم این است كه در حالت دوم - كه قاعده نتیجة اصل برائت حقوقی است - تفسیر به معنای تفسیر متون جزایی آنگونه كه در حالت نخست گفته شد، نیست؛ بلكه تفسیر شك به نفع متهم به معنای اعمال شك به نفع متهم است. در حالت دوم؛ یعنی در شبهات مصداقیه، اگر قاضی بر مجرمیت متهم ادلة كافی تحصیل نكند و در نتیجه قانع نشود، شك را دور نمیاندازد، بلكه به علت وجود آن ازصدور حكم محكومیت خودداری میكند، زیرا فرض برائت با وجود شبهات مصداقیه رفع نمیگردد.ولی در حالت اول، شبهات حكمیه و مفهومیه در هنگام اجرای قوانین برای قاضی ایجاد میشود. دراینجا تفسیر شك به نفع متهم، همان قاعدة تفسیر محدود یا مضیق قوانین جزایی است. بنابراین،تفسیر به معنای واقعی حقوقی مورد نظراست.بنابر آنچه گذشت، تفسیر شك به نفع متهم، اثر دو اصل مهم حقوق كیفری ماهوی و شكی است؛یكی اصل قانونی بودن جرم و مجازات، و دیگری اصل برائت حقوقی. اولی ناظر به شبهات حكمیه ای است كه در اجرای متون جزایی برای قضات پیش میآید،و دومی به شبهات موضوعیه و اثبات دعوای جزایی مربوط است. اثبات بزهكاری متهم منوط به اثبات وقایع مادی دعوا، مجرمیت و مسئولیت كیفری وی است وتا اینها اثبات نشود،به مقتضای اصل برائت،قاضی نمیتواند اقدام به صدورحكم كند.قلمرو این قاعده نیز همة جرایم و مجازاتهای موضوعه را در برمیگیرد.

 

ج: مقایسة «تفسیر شك به نفع متهم» و «قاعدة درء»: «شك» مورد نظر حقوقدانان، همان «شبهه» است؛ یعنی حالتی كه موجب اشتباه در فرد میشود.این دو قاعده از جهات متعدد قابل مقایسه اند: ملاك در عروض شك و مخاطبان قاعده قاعدة درء هم شبهة عارض برمتهم، و هم شبهة عارض بر قاضی را در برمیگیرد. شبهة متهم كه به عنوان دفاع نزد قاضی بیان میشود چنانچه اثبات گردد، موجب درء حدّ است. همچنین شبهه ای كه در روند بررسی دعوای كیفری برقاضی عارض میشود نیز بیآن كه منشأ آن شبهة نزد متهم باشد،مشمول این قاعده است.از این نظرگاه نیز شك و تردید عارض بر هردو نفر متهم و قاضی، میتواند ملاك عمل باشد.مخاطبان هر دو قاعده قضاتند؛ یعنی فقط قاضی دادگاه است كه با وجود شبهه - منشأ آن هر چه باشد - مكلف است كه حكم برائت بدهد و شك را به نفع متهم تفسیر كند. دلالت دو قاعده شبهه در قاعدة درء، عام است و شامل شبهات حكمیه، مفهومیه و موضوعیه است. ولی در قاعدة دیگر به این كلیت نیست، زیرا گاهی شارع مقدس اسلام جهل به حكم شرع را به عنوان شبهه پذیرفته است؛ یعنی متهم میتواند به استناد اینكه به حكم شرع - به شرحی كه گذشت - جاهل بوده یا نسبت به وجوب و حرمت امری شبهه داشته است، به استناد عذر عقلایی از خود دفاع كند و خواستار دفع مجازات از خویش گردد. ولی در حقوق موضوعه، جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری تلقی نشده است. هر چند اخیراً گامهایی برای انعطاف این فرض قانونی در برخی كشورها برداشته شده است(استفانی، ج1، صص 530-531)، ولی این میزان محدودیتهای وارد بر این فرض، موجب نشده است كه فعلاً بتوان گفت قاضی میتواند به استناد آن، قاعدة تفسیر شك به نفع متهم را اعمال كند. پس اثر این قاعده در مسائل حكمی این است كه قاضی كیفری، مكلف است در تفسیر و برداشت خود از متون جزایی، تردید و شك را به نفع متهم تفسیر كند و نه بیشتر. قلمرو دو قاعده هر دو قاعده تمام جرایم ومجازاتها را در برمیگیرد؛ یعنی همانگونه كه قاعدة درء شامل حدود،قصاص و دیات است، قاعدة دیگر نیز تمام جرایم و مجازاتها را در بردارد. نتیجـه مستندات «درء الحدود بالشبهات» احادیث مختلفی بود، كه مهمترین آنها «ادرءوا الحدودبالشبهات» است كه از پیامبر اكرم9 نقل شده است. اكثر فقیهان فریقین روایت مذكور را معتبرمیدانند و برخی نیز كه آن را ثابت نمیدانند، به استناد روایات دیگری، قاعدة مذكور را نه به صورت عام كه در موارد خاص مثل حد زناپذیرا شده اند.

 

از مجموع مباحث چنین برمیآید كه مدلول و محتوای این احادیث بویژه احادیث مذكور در بالا،قاعدة فقهی بودن آن را ثابت میكند، زیرا قاعدة درء یك قضیه ای كلی است كه برتمام جزئیات آن منطبق است و منشأ استنباط احكام محدودتر میباشد.خطاب قاعده به قضات است وملاك در اعمال حد یا دفع آن، عدم حصول یا حصول شبهه نزدقاضی است. با این حال ممكن است منشأ شبهة عارض برقاضی، شبهة عارض برمكلف (متهم) درحین عمل باشد، كه در مرحلة دادرسی، از آن به عنوان یك دفاع استفاده میكند. به نظر میرسدچنانچه ادعای شبهه از سوی متهم به اثبات برسد، قاضی نیز حد را دفع میكند. ولی چنانچه ادعای این شبهه به اثبات نرسد، اگر قاضی به جهات دیگری شبهه در اثبات موضوع و حكم نداشته باشد،حكم محكومیت خواهد داد. از این منظر، قاعدة درء با قاعدة تفسیر شك به نفع متهم یكسان است.چنانچه شبهة عارض برمتهم منشأ شبهة قاضی باشد، این شبهه، شك متهم را در موضوع و حكم در برمیگیرد. مطلق ظن نیز به معنای شبهه است. و نیز جهل مغتفره نیز مشمول آن است، زیرا درتمام این اصول مكلف نمیتواند حق را از باطل تشخیص دهد. البته اگر در شك، مقتضای حكم ظاهری احتیاط باشد و او نیز عالم به این حكم باشد ولی خلاف احتیاط عمل كند، مورد از موارد شبهه نیست.چنانچه متهم ادعا كند در هنگام انجام دادن عمل اعتقاد به حلیت داشته است، موجب درء حد میشود؛ ولی نه به آن جهت كه چنین اعتقادی داخل شبهه است، زیرا این فرد مردّد در تكلیف نبوده،بلكه به آن جهت كه وقتی مطلق ظن اباحه كه داخل در شبهه است موجب درء حد میشود، به طریق اولی این مورد موجب دفع حد است. اینها همه مشروط بر این است كه این ادعاها موجب عروض شبهه نزد قاضی شود و شبهه نیز دفع نگردد.حال اگر شبهه برقاضی عارض شود، نمیتواند حكم به اجرای حد بدهد؛ زیرا قاضی باید بدون شك و تردید دعوای كیفری را ثابت كند و سپس رأی دهد. در این فرض، زمانی قاضی میتواند رأیدهد كه علم (عادی) به وقوع فعل از جانب متهم داشته باشد. در غیر این صورت؛ یعنی اگر علم - كه همان ظن متاخم به یقین است - برای او ایجاد نشود، مورد از موارد شبهه تلقی میشود. در این مورد،حتی مطلق ظن - نه ظن معتبر شرعی - نیز داخل در شبهه است. در شبهات حكمیه، اثبات اعتقاد به جواز یا حلیت عمل از طرف متهم هم موجب دفع حد میشود، چرا كه شارع مقدس جهل به حكم شرعی را در برخی موارد رافع مسئولیت قلمداد كرده است. قاعدة تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه، در امور حكمی صرفاً در تفسیر محدود متون جزایی اعمال میشود. ولی ادعای جهل به قانون، رافع مسئولیت نیست؛ هر چند كه به نظر میرسد اگر متهم بتواند اشتباه خود را در درك حكم قانون اثبات كند، بتوان مجازات را از او دفع كرد.در شبهات موضوعیه، قلمرو و دلالت هر دو قاعده یكسان است. قاعدة درء عام است و به دلیل عموم «الحدود» كه شامل هر نوع عقوبتی میشود - مگر قرینة خلاف آن را داشته باشیم كه در اینجاچنین قرینه ای نیست - قصاص و تعزیرات را نیز در برمیگیرد. قاعدة تفسیر شك به نفع متهم نیز عام است و هر نوع كیفری را شامل میشود.

پاورقیها:
13. الجوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، 1956م
19. الراغب الاصفهانی، حسین بن محمد، معجم مفردات لألفاظ القرآن (معجم المفردات فی غریب القرآن)، تهران: مرتضوی، 1373
16. الخوئی، السید ابوالقاسم، مبانی تكملة المنهاج، ج1، بیروت: دارالز هراء، بیتا
11. الجبعی العاملی، زینالدین بن علی، مسالك الافهام فی شرح شرائع الاسلام، ج14،قم: مؤسسة المعارف الاسلامیة، ط1، 1419ق
17. همو، المحاضرات فی اصول الفقه، محمد اسماعیل الفیاض، بیجا: انتشارات امام موسی الصدر، بیتا
14. الحرالعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، ج18، تهران: المكتبة الاسلامیة، ط5، 1401ق
1. آخوند خراسانی، محمد كاظم، كفایةالاصول، قم: مؤسسة آلالبیت لاحیاء التراث، ط1، 1409ق
10. الجزیری، عبدالرحمن و دیگران، كتاب الفقه علی المذاهب الاربعة و مذهب اهل البیت، بیروت: دارالثقلین، ط1، 1419ق
12. همو، زینالدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، بیتا
15. الحموی، احمد بن محمد، غمز عیون البصائر: شرح الاشباه و النظائر، القاهرة: دارالطباعة العامرة، 1357ق
18. دهخدا، علیاكبر، لغت نامة دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، چ1، از دورة جدید، 1373
28. الفاضل اللنكرانی، محمد، القواعد الفقهیة، ج1، قم: مهر، ط1، 1416ق
27. العودة، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، ج1، تحقیق: السید محمداسماعیل الصدر، تهران: موسسة البعثة، ط2، 1402ق
23. السماوی الیمانیی، محمد، الموسوعة العربیة فی الالفاظ الضدیه و الشذرات اللغویة، ج2، بیروت: مركز الدراسات والبحوث، ط1، 1409ق
2. ابن حزم الاندلسی، ابومحمد علی بن احمد بن سعید، المحلّی بالآثار، بیروت: دارالكتبالعلمیة، 1408ق
24. الصدوق، ابوجعفر محمد، من لایحضره الفقیه، تهران: مكتبة الصدوق، 1394ق
22. الزركشی، بدرالدین محمد بن بهادر الشافعی، المنثور فی القواعد، ج2، كویت: دارالكویت للصحافة، ط2، 1405ق
26. العسكری، ابوهلال، معجم الفروق اللغویة، مؤسسة النشر الاسلامی، ط1، 1413ق
20. الزبیدی، محمد مرتضی، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1306ق
21. الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفكرة، ط2، 1409ق/1989م
25. العلایلی، عبدالله، الصحاح فی اللغة و العلوم، بیروت: دارالحضارة العربیة، ط1، 1974ق
29. الكفوی، ابوالبقاء ایوب بن موسی الحسینی، الكلیات، ج4، فهرسه: عدنان درویش، دمشق: منشورات وزارة الثقافة و الارشاد العربی، 1974م
38. الندوی، علیاحمد، القواعد الفقهیة، دمشق: دارالقلم، ط2، 1412ق
35. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، فقه تطبیقی (بخش جزایی)، ج1، تهران: نشر میعاد، چ1، 1376
39. النوویی، ابوزكریاء محیالدین بن شرف، المجموع شرح المهذب، مصر: مطبعة الامام، الناشر: زكریا علی یوسف، بیتا
31. محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی(2)، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1374
33. المظفر، محمدرضا، المنطق، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، 1402ق
30. گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ2، 1372
36. النائینی، محمد حسن، قوانین الاصول
37. النجفی، محمدحسن، جواهر الكلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1981قدن
34. المكارم الشیرازی، ناصر، انوارالفقاهة، ج1، قم: مؤسسة الامام علیبنابیطالب7، ط1، 1418ق
32. محمودی جانكی، فیروز، طریقیت یا موضوعیت ادلة اثبات دعوا در حقوق كیفری ایران ومصر، پایان نامة كارشناسی ارشد معارفاسلامی و حقوق جزا، دانشگاه امام صادق7، 1376
3. ابن منظور، جمالالدین محمد بن مكرم، لسان العرب، بیروت: دارصادر، بیتا
4. ابن نجیم، زینالدین بن ابراهیم، الاشباه والنظائر، تحقیق: محمد مطیع الحافظ، دمشق: دارالكفر، ط1، 1403ق
40. ولایی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران: نشر نی، چ1، 1374
5. الازهری، ابومنصور محمد بن احمد، تهذیب اللغة، تحقیق: الدكتور عبدالحلیم النجار و محمدعلی النجار، القاهرة: الدار المصریة للتألیف والترجمة، بیتا
6. استفانی، گاستون و دیگران؛ حقوق جزای عمومی، ترجمه:دكتر حسن دادبان، تهران: انتشارات دانشگاه علامة طباطبائی، چ1، 1377
7. الانصاری، مرتضی، فرائد الاصول، ج1، قم: مؤسسة النشرالاسلامی، بیتا
8. الترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی، تحقیق وشرح: احمد محمد شاكر، بیروت: داراحیاء التراث العربی، بیتا
9. التهانوی، محمدبنعلی، كشاف اصطلاحات الفنون، ج6، تحقیق: لطفی عبدالبدیع، قاهرة: مكتبة النهضة المصریة، 1383ق

منابع:
    23. السماوی الیمانیی، محمد، الموسوعة العربیة فی الالفاظ الضدیه و الشذرات اللغویة، ج2، بیروت: مركز الدراسات والبحوث، ط1، 1409ق
    24. الصدوق، ابوجعفر محمد، من لایحضره الفقیه، تهران: مكتبة الصدوق، 1394ق
    25. العلایلی، عبدالله، الصحاح فی اللغة و العلوم، بیروت: دارالحضارة العربیة، ط1، 1974ق
    26. العسكری، ابوهلال، معجم الفروق اللغویة، مؤسسة النشر الاسلامی، ط1، 1413ق
    27. العودة، عبدالقادر، التشریع الجنایی الاسلامی، ج1، تحقیق: السید محمداسماعیل الصدر، تهران: موسسة البعثة، ط2، 1402ق
    28. الفاضل اللنكرانی، محمد، القواعد الفقهیة، ج1، قم: مهر، ط1، 1416ق
    29. الكفوی، ابوالبقاء ایوب بن موسی الحسینی، الكلیات، ج4، فهرسه: عدنان درویش، دمشق: منشورات وزارة الثقافة و الارشاد العربی، 1974م
    30. گرجی، ابوالقاسم، مقالات حقوقی، ج1، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، چ2، 1372
    31. محقق داماد، سیدمصطفی، قواعد فقه بخش مدنی(2)، تهران: انتشارات سمت، چ1، 1374
    32. محمودی جانكی، فیروز، طریقیت یا موضوعیت ادلة اثبات دعوا در حقوق كیفری ایران ومصر، پایان نامة كارشناسی ارشد معارفاسلامی و حقوق جزا، دانشگاه امام صادق7، 1376
    33. المظفر، محمدرضا، المنطق، بیروت: دارالتعارف للمطبوعات، 1402ق
    34. المكارم الشیرازی، ناصر، انوارالفقاهة، ج1، قم: مؤسسة الامام علیبنابیطالب7، ط1، 1418ق
    35. موسوی بجنوردی، سیدمحمد، فقه تطبیقی (بخش جزایی)، ج1، تهران: نشر میعاد، چ1، 1376
    36. النائینی، محمد حسن، قوانین الاصول
    37. النجفی، محمدحسن، جواهر الكلام، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1981قدن
    38. الندوی، علیاحمد، القواعد الفقهیة، دمشق: دارالقلم، ط2، 1412ق
    39. النوویی، ابوزكریاء محیالدین بن شرف، المجموع شرح المهذب، مصر: مطبعة الامام، الناشر: زكریا علی یوسف، بیتا
    40. ولایی، عیسی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، تهران: نشر نی، چ1، 1374
    2. ابنحزم الاندلسی، ابومحمد علی بن احمد بن سعید، المحلّی بالآثار، بیروت: دارالكتبالعلمیة، 1408ق
    3. ابنمنظور، جمالالدین محمد بن مكرم، لسان العرب، بیروت: دارصادر، بیتا
    4. ابننجیم، زینالدین بن ابراهیم، الاشباه والنظائر، تحقیق: محمد مطیع الحافظ، دمشق: دارالكفر، ط1، 1403ق
    5. الازهری، ابومنصور محمد بن احمد، تهذیب اللغة، تحقیق: الدكتور عبدالحلیم النجار و محمدعلی النجار، القاهرة: الدار المصریة للتألیف والترجمة، بیتا
    6. استفانی، گاستون و دیگران؛ حقوق جزای عمومی، ترجمه:دكتر حسن دادبان، تهران: انتشارات دانشگاه علامة طباطبائی، چ1، 1377
    7. الانصاری، مرتضی، فرائد الاصول، ج1، قم: مؤسسة النشرالاسلامی، بیتا
    8. الترمذی، محمد بن عیسی، سنن ترمذی، تحقیق وشرح: احمد محمد شاكر، بیروت: داراحیاء التراث العربی، بیتا
    9. التهانوی، محمدبنعلی، كشاف اصطلاحات الفنون، ج6، تحقیق: لطفی عبدالبدیع، قاهرة: مكتبة النهضة المصریة، 1383ق
    10. الجزیری، عبدالرحمن و دیگران، كتاب الفقه علی المذاهب الاربعة و مذهب اهل البیت، بیروت: دارالثقلین، ط1، 1419ق
    11. الجبعی العاملی، زینالدین بن علی، مسالك الافهام فی شرح شرائع الاسلام، ج14،قم: مؤسسة المعارف الاسلامیة، ط1، 1419ق
    12. همو، زینالدین بن علی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت: مؤسسة الاعلمی للمطبوعات، بیتا
    13. الجوهری، اسماعیل بن حماد، الصحاح: تاج اللغة و صحاح العربیة، بیروت: دارالعلم للملایین، 1956م
    14. الحرالعاملی، محمد بن الحسن، وسائل الشیعة، ج18، تهران: المكتبة الاسلامیة، ط5، 1401ق
    15. الحموی، احمد بن محمد، غمز عیون البصائر: شرح الاشباه و النظائر، القاهرة: دارالطباعة العامرة، 1357ق
    16. الخوئی، السید ابوالقاسم، مبانی تكملة المنهاج، ج1، بیروت: دارالز هراء، بیتا
    17. همو، المحاضرات فی اصول الفقه، محمد اسماعیل الفیاض، بیجا: انتشارات امام موسی الصدر، بیتا
    18. دهخدا، علیاكبر، لغت نامة دهخدا، تهران: دانشگاه تهران، چ1، از دورة جدید، 1373
    19. الراغب الاصفهانی، حسین بن محمد، معجم مفردات لألفاظ القرآن (معجم المفردات فی غریب القرآن)، تهران: مرتضوی، 1373
    20. الزبیدی، محمد مرتضی، شرح تاج العروس من جواهر القاموس، بیروت: داراحیاء التراث العربی، ط1، 1306ق
    21. الزحیلی، وهبة، الفقه الاسلامی و ادلته، دمشق: دارالفكرة، ط2، 1409ق/1989م
    22. الزركشی، بدرالدین محمد بن بهادر الشافعی، المنثور فی القواعد، ج2، كویت: دارالكویت للصحافة، ط2، 1405ق

 

پایان