قاعده درء و تطبیق آن با تفسیر شك به نفع متهم در حقوق موضوعه

مقدمه تحقق عدالت كیفری بیش از آنكه مرهون حقوق كیفری ماهوی؛ یعنی جرم انگاری و اعمال عقوبت، باشد، وامدار و وابستة حقوق كیفری شكلی؛ یعنی آیین رسیدگی و دادرسی عادلانه و متضمن صیانت از حقوق انسان و جامعه، است. پاسداری از حقوق متهمی كه در فرایند دادرسی برچسب مجرمانه به او زده شده، بیش از هر چیز دیگری مهم و مشكل است.نظامهای حقوقی دنیا، بیش و كم كوشیده اند با وضع قوانین و مقررات عادلانه و منصفانه ونیزتمهید و تدارك نهادهای كارآمد قضایی، حقوق پیش گفته را تضمین كنند. از جملة این حقوق، «تفسیرشك به نفع متهم» است، كه در حقوق كیفری نوین از آثار فرض برائت است.غوررسی در حقوق اسلام، ما را به مواردی رهنمون میشود كه در بردارندة چنین تضمیناتیاست. «ادرء وا الحدود بالشبهات» یا «تدرء وا الحدود بالشبهات»، از آن جمله میباشد كه از پیامبر9نقل شده است، و فقیهان بزرگ بسیاری برآن فتوا داده و عمل كردهاند و قضات فراوانی به استناد آنرأی دادهاند.مشهور فقیهان هر دو فرقه، آن را قاعدة فقهی «درء» نام نهادند و بدان استناد كردند. برخی دیگرنیز نه با این كلیت، بلكه در مواردی خاص و به مستنداتی دیگر غیر از حدیث فوق آن را پذیرفتند.اینكه آیا چنین روایاتی توان ایجاد قاعده ای فقهی دارند و اساساً آنكه قاعده چیست، خود نیازمندبررسی است.هر چند كسان بسیاری به این قاعده استناد و اشاره كردهاند، ولی به صورت مضبوط و جامع كمتراز آن بحث شده است. در كتب قواعد فقه نیز یا به این قاعده پرداخته نشده یا به اجمال از آن گذر شده است.مواردی چند، چون مراد از «شبهه»، دلالت قاعده و قلمرو آن، محل نزاع و اختلاف و گاه مبهم است.نویسنده كوشیده است با مراجعه به اكثر كتب معتبر فقهی، این موضوع را بررسی كند، و آن را باقاعدة «تفسیر شك به نفع متهم» مقایسه نماید. حاصل این زحمت اندك، در چند گفتار تنظیم شده است:


1- قاعدة فقهی :
پیش از بررسی مفاد، محتوا، دلالت و قلمرو قاعدة درء، لازم است مفهوم قاعدة فقهی روشن شودتا بتوان درك درست تری از قاعدة درء به دست آورد.قاعده را پایه و اساس هر چیزی گویند (الراغب الاصفهانی، 1373، ص409). در لسان العرب نیزقاعده، اساس هر چیز، خواه مادی و خواه معنوی، قلمداد شده به گونه ای كه آن شیء، با انهدام قاعده ازبین میرود. مثلاً، خانه با انهدام اساسش از میان میرود (ابن منظور، بیتا، ج3، ص361).در قرآن كریم نیز واژة «قاعده» و «قواعد» به همین مفهوم به كار رفته است: «و اذا یرفع ابراهیمُ القواعد من البیت و اسماعیل و ...» (بقره، 127) و «قدمكر الذین من قبلهم فاتی اللّه بنیانهم من القواعد...» (نحل، 26).«فقه» نیز آن گونه كه مرحوم میرزای قمی1 بیان كرده است، در لغت به معنای فهم و در اصطلاح عبارت از علم به احكام شرعی مستنبط از ادلة تفصیلی آن است (نائینی، بیتا، ص5).قاعدة فقهی از جهت اصطلاحی، «قضیه ای است كه برتمام جزئیات آن منطبق است». ابوالبقاءكفوی نیز آن را قضیه ای كلی دانسته است، از آن جهت كه بالقوه شامل تمام احكام جزئیات موضوع میشود (كفوی، 1974م، ج4، ص47).تهانوی نیز در تعریف آن گفته است:«هی تطلق علی معان ترادف الاصل و القانون و المسألة و الضابط المقصد؛ و عرفت بانها امر كلی منطبق علی جمیع جزئیاته عند تعرف احكامها منه» (تهانوی، 1383ق، ج6، ص278).همچنین، گفته شده است كه قاعدة فقهی، فرمول بسیار كلی است كه منشأ استنباط احكام محدودتر واقع میشود و اختصاص به یك مورد خاص ندارد، بلكه مبنای احكام مختلف و متعدد قرارمیگیرد (محقق داماد، 1374، ج1، ص21).بنابراین، همان تعریف «قاعده» در دیگر علوم، در اینجا نیز مد نظر است؛ با این تفاوت كه اینجا قاعدة فقهی در برگیرندة احكام شرع است؛ یعنی از جهت محتوا با قواعد سایر علوم فرق میكند، نه ازجهت تعریف و مفهوم.با این حال برخی از فقها، بویژه فقیهان سنی، آن را امر كلی میدانند كه بر جزئیات زیادی یا براغلب جزئیات و افراد منطبق است (الندوی، 1412ق، صص40-43).
 
2. مستندات قاعدة درء :
الف: احادیث حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»مهمترین دلیل، حدیثی است كه مشهور فقیهان امامیه و اهل سنت به نقل از حضرت محمد9بیان كرده اند. شیخ صدوق1 به نقل از حضرت محمد 9 آورده است: «ادرءوا الحدود بالشبهات»(صدوق، 1394ق، ج4، ص74؛ حر عاملی، 1401ق، ج18، ص336).فقهای اهل سنت نیز این حدیث را با عبارات مختلف از پیامبر اكرم9 و با ذكر سلسلة روات بیان كرده اند. به طور مثال، از عایشه نقل شده كه رسول خدا9 نقل كرد (ترمذی، بیتا، ج2، ص438): «ادرؤا الحدود عن المسلمین ما استطعتم، فان كان لهُ مخرج فخلوا سبیله فان الامام ان یخطیفی العفو خیر من ان یخطی فی العقوبة.»ابن حزم اندلسی نیز (ابنحزم اندلسی، 1408ق، ج12، صص59-60)» روایات مختلفی از قول رسول خدا9 نقل كرده است كه برخی از آنها عبارتند از:عن رسول الله9: «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعاً» (ابن ماجه، ج2، ص850)عن ابن عمر قال: «ادفعوا الحدود بالشبهات.»عن عمر بن خطاب و ابن مسعود: «ادرءوا عن عباد الله الحدود فیما شبه علیكم.»وی پس از نقل احادیث میگوید كه در هیچ حدیثی كلمة «ادرءوا» را ندیدم، در حالی كه ترمذیاین حدیث را با همین واژه از قول رسول خدا9 آورده است.اكثر فقهای اهل سنت پس از بیان این حدیث، معتقدند كه پس از رحلت پیامبر گرامی اسلام،صحابه به آن عمل كرده اند تا جایی كه عمربن خطاب گفته بود(عودة، 1402ق، ج1، صص334-335): «لأن اعطل الحدود بالشبهات احب الّی من ان اقمیها بالشبهات.» ابوحنیفه و اصحابش، مالكیان وشافعیان به صورت مسلم و قطعی این حدیث را پذیرفته، به آنفتوا داده و از آن به عنوان یك دلیل مهم بهره جسته اند. در حالی كه برخی دیگر از فقهای اهل سنت،اصولاً درء حد به شبهه را با احادیثی دیگر از جمله حدیث مروی از رسول الله 9 كه فرمودند: «اندماء كم و اموالكم و اعراضكم و ابشار كم علیكم حرام»، مغایر دانسته اند (ابنحزم اندلسی، 1408ق،ج12، صص57-58). همانگونه كه اشاره شد، شیخ صدوق1 حدیث مذكور را به صورت مرسله از پیامبر اكرم9 نقلكرد، درحالی كه اصولاً مراسیل معتبر نیستند. برخی دیگر نیز آن را به لسان واحد نقل كرده اند. روایت مرسله مشمول حجیت خبر واحد نمیشود، زیرا فاقد سلسلة سند است. به همین جهت، برخی از فقها مانند مرحوم آیت الله العظمی خوئی (خوئی، بیتا، ج1، صص 167و171) آن را معتبر نمیدانند، اما به نظر عده ای دیگر از فقها، یك دسته از مراسیل از جمله مراسیل شیخ صدوق1 در حكم مسانیدند،زیرا در هنگام نقل نمیگوید: «روی عن ...»، بلكه میگوید: «قال ...». این تعبیر، به معنای حذف سلسلة سند رعایت اختصار است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص88-89).در توجیه پذیرش این حدیث گفته شده است، كه در حجیت خبر واحد هر چند غیر از مسندبودن روایت، موثوق الصدور بودن نیز لازم است، ولی احراز ثقه بودن روات گاه از عدالت وثاقت آنها به دست میآید و گاه در عمل اصحاب و بزرگان و بویژه متقدمان. پس از آن جهت كه همة فقها به قاعدة:«ادرءوا الحدود بالشبهات» عمل و به روایت استناد كرده اند و برآن اساس فتوا داده اند، شهرت عملی پیدا كرده است. بنابر این، روایت مذكور معتبر است تا جایی كه مرحوم صاحب ریاض میگوید:«والاولی التمسك بعصمة الدم الّا فی موضع الیقین عملاً بالنص المتواتر بدفع الحد بالشبهات» (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص89).پذیرش این استدلال، درصورتی است كه شهرت عملی را به عنوان یك دلیل بپذیریم. غیر از این حدیث، احادیث دیگری میتواند دلیل این قاعده باشد، تا جایی كه برخی از فقها همچون مرحوم خوئی كه حدیث نخست را نپذیرفتند، به استناد این روایات اعمال قاعدة دفع شبهه در حدود را به صورت محدود پذیرفتند:امام صادق7 فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، ص323):«اگر كسی اسلام آورد و به آن اعتراف كند سپس شراب بنوشد، زنا كند و ربا خورد درحالی كه حلال و حرام برای او روشن نشده چنانچه جاهل است، حد بر او جاری نخواهم كرد؛ مگر اینكه بینه اقامه شود كه سوره ای را كه در آن زنا، شراب و رباخواری وجود دارد، خوانده است. و درصورت جهل، در آغاز او را به این احكام ارشاد میكنم. چنانچه پس از آن مرتكب گناه شد، براو حدّ یا تعزیر جاری خواهم كرد.»از محمد بن مسلم روایت شده است كه گفت: از حضرت باقر7 سؤال كردم(حر عاملی، 1401ق،ج18، ص324):«مردی را به اسلام دعوت كردیم، قبول كرد و سپس شراب نوشید، زنا كرد و ربا خورد در حالی كه حلال و حرام را نمیدانست. آیا با اینكه جاهل است، حد بر او جاری كنم؟ فرمود: نه، مگر اینكه بیّنه ای اقامه شود كه حرمت این امور را اقرار كرده است (یعنی از حرمت این موارد اطلاع داشته است).» حدیث: «ادرءوا الحدود بالشبهات»، هر دو نوع شبهات: حكمیه و موضوعیه را در برمیگیرد، ولی روایات دیگر اختصاص به یك نوع شبهه دارند. روایت دوم و سوم در حكمیه و روایت چهارمی نیز درشبهات موضوعیه منحصر است (خوئی، بیتا، ج1، ص168؛ موسوی بجنوری، 1376، ج1، ص91).ب: تسالم اصحاب برحجیت قاعده برخی از فقیهان دلیل دیگر این قاعده را تسالم اصحاب دانسته اند؛ یعنی همة اصحاب امامیه،بلكه فقهای اسلام، به این قاعده استناد كرده ومطابق آن فتوا داده اند. بنابر اعتقاد ایشان، تسالم ازاجماع بالاتر است؛ زیرا اگر فقها، متقدمان و كسانی كه قریب العصر به معصوم7 هستند، همگی متفقاً به امری فتوا دهند، خود مهمترین دلیل محسوب میشود حتی اگر روایتی بر طبق آن فتوانباشد یا روایت ضعیف باشد، زیرا این اتفاق دلیلی بزرگتر است (موسوی بجنوردی، 1376، ج1،ص91).ظاهراً قصد نویسنده از تسالم اصحاب، «شهرت عملی» یا «شهرت در استناد» است. در توجیه حجیت شهرت عملی گفته شده است كه وقتی روایت ضعیفی مورد عمل و استناد بزرگان فن قرارمیگیرد، همان استناد جبران ضعف سند میكند؛ همانگونه كه اعراض آنان در یك روایت صحیح موجب ترك آن روایت میشود، زیرا اطمینان داریم كه اقدام آنان بدون دلیل نبود و نیست؛ و همین،اطمینان حجت است. پس ملاك حجیت در شهرت عملی، حصول وثوق و اطمینان است. طبعاً برای هر كسی كه چنین اطمینانی حاصل شد، حجت خواهد بود؛ والّا خیر (ولایی، 1374، ص225).مبنای حجیت شهرت عملی، اطمینانی است كه به فقیهان درهنگام فتوا دادن میرود؛ مبنی براینكه اقدام آنان بدون دلیل نبوده است. به نظر میرسد چنانچه فقیهان به روایت ضعیفی استناد كنند، این استناد نمیتواند ضعف روایت را بپوشاند. فتوا دادن و اعلام حكم شرع، نیازمند دلیل است.چنانچه فقیهی فتوایی میدهد، دلیل خود را هم بیان میكند. ذكر نكردن دلیل در حالی كه در مقاماستدلال است، حكایت از فقد دلیل میكند. بنابراین، چرا باید صرفاً به استدلال «عمل فقها و استنادآنها به دلیلی ضعیف»، آن را حجت تلقی نمود و همین عمل را دلیل اثبات یك دلیل دیگر تلقی كرد؟به نظر میرسد اصولاً چنین اطمینانی حاصل نمیشود، كه حتماً اقدام فقیه بدون دلیل نبوده است.بهتر است فتاوای فقیهان در این موارد، به عنوان مؤید تلقی شود، و نه دلیل. در محل بحث نیزعلت اینكه اكثر فقها به قاعدة درء در ابواب مختلف جزایی استناد كردند، اثبات این قاعده از ادلة روایی مختلف است؛ و نه چیز دیگر. برفرض هم كه حجیت شهرت عملی را بپذیریم، در قاعدة درء كاربردی ندارد، زیرا دلیل پذیرش قاعده نزد فقهایی كه به آن استناد كرده اند، روایات متعددی بود كه شرح آن گذشت.

ج: احراز موضوع شرط تنجّز حكم :
برای احراز حكم و صدور آن، تحقق موضوع و تمام جزئیاتش ضرور است، زیرا نسبت حكم باموضوع مانند نسبت معلول با علت است. بنابراین، در صورت احراز موضوع، حكم به مرحلة اثبات میرسد. در امور قضایی تا قاضی تحقق واقعة خارجی را - كه به آن وقایع مادی دعوا میگویند - احراز نكند، نمیتواند اقدام به صدور حكم كند. در غیر این صورت، باید بپذیریم كه با وجود شك و تردید درتحقق موضوع، اصدار حكم امكانپذیر است؛ درحالی كه ما به چنین امری قایل نیستیم. از ویژگیهای عمدة نظام اثبات در حقوق اسلام این است كه تا برای قاضی «علم» ایجاد نشود، حكم صادر نمیكند.تحقق عدالت، منوط به علم قاضی به وقایع مادی هر دعوا و سپس احراز رابطة سببیت میان جرم وفعل متهم است. در این صورت، قاضی بر مبنای علم محصل از جمیع دلایل و قراین موجود درپرونده، اقدام به صدور حكم میكند.محوری بودن علم در صدور حكم، با وجود شبهه در تحقق موضوع یا در رابطة سببیت، منافات دارد؛ اگرچه این دلیل عقلی اختصاص به شبهات موضوعیه دارد - در حالی كه شمول قاعده، شبهات موضوعیه، حكمیه، مفهومیه و ... را در برمیگیرد-، ولی اصولاً عقل اقتضا میكند مادامی كه شبهه ای در احراز حكمی شرعی یا غیرشرعی و نیز در تحقق موضوع یا مفهومی كه حكم برآن بار میشود وسرانجام در احراز رابطة سببیت مانع شده باشد، نمیتوان نتایج شرعی و عقلی را برآن تحمیل كرد.مثلاً شبهه در احراز حكم شرعی، جز در مواردی خاص مجرای اصل برائت است.درتحقق موضوع نیز شبهه مانع مهمی تلقی میشود. چگونه ممكن است در جرایم بویژه حدود وقصاص كه با جان، مال و نوامیس مردم ارتباط دارد، با وجود شبهه در تحقق موضوع، قاضی دادگاه بتواند حكم محكومیت صادر كند؛ حال آن كه اثبات در امور جزایی باید «بدون هرگونه شك و تردیدمعقولی» (Beyond all reasonable doubt) انجام شود. اثبات موضوع و احراز رابطة سببیت، عقلاًبا وجود شبهه امكانپذیر نیست.از سوی دیگر لازمة پذیرش صدور حكم محكومیت با وجود شبهه درتحقق حكم و موضوع، صدور حكم خلاف علم است و این خلاف اصول حقوقی اسلام است.
 
3. مفاهیم و واژه های قاعده : 
الف: درء نخستین واژه ای كه در «ادرءوا الحدود بالشبهات» به كار رفته، «درء» است. «درء» در لغت به معنای«دفع» است. همة نویسندگان كتب مشهور لغت عرب، «دفع» را اولین معنای «درء» ذكر كرده اند(ابن منظور، بیتا، ج1، ص71؛ علایلی، 1974م، ج1، ص393؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص63).در قرآن كریم نیز واژة درء، به همین معنا به كار رفته است:اتفاقاً، از جملة مستندات اهل سنت، «ادفعوا الحدود ما وجدتم مدفعاً» و «ادفعواالحدود بالشبهات»است، كه در آنها از واژة «دفع» استفاده شده است. مادة «درء» در هیئت و صیغة امر «ادرءوا» به كار رفته است، و آنگونه كه درعلم اصول در مبحث الفاظ گفته میشود، صیغة امر دلالت بر وجوب میكند (آخوند خراسانی، 1409ق، صص61-63).
ب - معنای لغوی :  حدّ معانی گوناگونی دارد. نخستین معنای حد، فصل یا حاجز میان دو چیز است كه با یكدیگر مختلط نشوند. معنای دوم، انتهای هر چیز، و سوم به معنای منع است(ازهری، بیتا، ج3، صص 419-420؛ زبیدی، 1306ق، ج1، ص331؛ ابن منظور، بیتا، ج3،صص140-141). همچنین «جامع و مانع» را از آن جهت «حد» مینامند، كه معنای چیزی را در برمیگیرد و مانع ورود افراد دیگر در تعریف است. حدود شرع را نیز موانع و زواجر از ارتكاب اسباب حدود میگویند (جزیری، 1419ق، ج5، صص13-14).
آیات شریفة:«تلك حدودالله فلا تقربوها» (بقره، 187) و «و من یتعدَّ حدوداللهِ فقد ظلم نَفْسَهُ»(طلاق، 1)بدین معناست. معنای اصطلاحی 1. مفهوم عام معنای حد در لسان شارع مقدس، متفاوت است. فقها و متشرعه حدّ را در برابر تعزیر تعریف كرده اند، در حالی كه تعریف شارع اعم از آن دو است. این بیان در موارد مختلفی از جمله: «ادرءواالحدود بالشبهات» و «انه لاكفالة فی الحدود، ای لایمكن لاحد ان یكفل عمن ارتكب حداً» (حر عاملی،1401ق، ج18، ص323) ظهور مییابد.از مجموع روایات درباب حدّ فهمیده میشود كه حدّ به معنایی عام به كار رفته، كه عبارت است از:«هر عقوبتی كه برمعاصی مترتب میشود، چه آن عقوبت مقدر باشد چه غیر مقدر». از جملة این روایات، روایتی است كه داود بن فرقد از امام صادق7 و ایشان از پیامبر اكرم9 نقل كردند كه فرمودند (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص309-310): «ان اللّه قد جعل لكل شیء حداً و جعل لمن تعدی ذلك الحد حداً.» حد در این روایت تمام عقوبات را در برمیگیرد. علی بن حسن بن رباط، همین روایت را با اندكی تغییر لفظی از امام صادق7 وایشان هم از حضرت محمد9 نقل كردند (حر عاملی، 1401ق،ج18، ص310).روایات دیگری نیز دلیل بر این ادعا وجود دارد (حر عاملی، 1401ق، ج18، صص310-311 وصص 363-364). پس در مفهوم عام، حد عقوبتی است كه شارع برای گناهكار جعل كرده است. این معنای اصطلاحی با مفهوم لغوی حد به معنای «منع» سازگار است، زیرا مرتكب را از تكرار گناه منع میكند و دیگران را از ارتكاب آن. این، همان هدفی است كه در حقوق كیفری موضوعه برای كیفر درنظر گرفته اند، كه یكی بازدارندگی خاص است و دیگری بازدارندگی عام.
 
2. مفهوم خاص : برخی روایات دیگر حد را در مقابل تعزیر قرار داده است، كه همان معنای خاص حدّ است. ازجملة این روایات، روایت معاویة بن عمران است كه از امام پرسید(حر عاملی، 1407ق، ج18،ص365):«المرأتان تنامان فی ثوب واحد. فقال: تضربان. فقلت: حداً؟ قال: لا. قلت: الرجلان ینامان فی ثوبواحد. قال: یضربان. قلت: الحد؟ قال: لا.»دیگری، روایت حمادبن عثمان از امام صادق7 است كه گفت(حر عاملی، 1401ق، ج18،ص584):« قلت له: كم التعزیر؟ فقال: دون الحد.»چون ظاهر این روایات تعارض دارند، برخی از فقها گفته اند كه بعید نیست كه قبول كنیم تعزیر وحدّ از الفاظی هستند كه «اذا اجتمعا افترقا و اذا افترقا اجتمعا». پس اگر حد به تنهایی به كار برده شود،جمیع مصادیق حتی تعزیر را هم در برمیگیرد و اگر در مقابل تعزیر به كاربرده شود، به معنای خاص است (مكارم شیرازی، 1418ق، ج1، ص325). ولی بهتر است بگوییم كه حد به معنای عام به كارمیرود، مگر اینكه قرینه ای آن را از عام بودن خارج كند تا مفهوم خاص از آن فهمیده شود.بنابر همین تعریف خاص، فقها در مقام تعریف حد و تعزیر به این تعریف دوم دقت نموده و درتعریف به «فصل» میان تعزیر و حد توجه كرده اند.
ج: شبهه -  شُبهه از «شَبَه» گرفته شده و به معنای التباس آمده است (زبیدی، 1306ق، ج9، ص393). از اینجهت، برخی آن را «تلبیس الحلال بالحرام، و الحق بالباطل» معنا كرده اند. (سماوی، 1409ق، ج2،ص55). در زبان فارسی نیز تلبیس به معنای «آمیختن و پنهان داشتن مكر و عیب از كسی» و«پوشیدن حقیقت و اظهار در خلاف ماهیت چیزی» است (دهخدا، 1373، ج4، ص6072). بنابراین،آنگاه كه یقین به حرام یا حلال بودن چیزی نرود و حلال وحرام به هم در آمیزد چندان كه نتوان یكی را ازدیگری تشخیص داد، شبهه عارض میشود. در قرآن كریم نیز آیة كریمة: «منه ا'یاتٌ محكماتٌ هنام الكتاب و اخر متشابهات» (آل عمران، 7) به همین معنا آمده است. آیات محكمات تفسیر و مفهوم روشنی دارند، ولی در آیات متشابه معنا و مراد حقیقی خداوند متعال چنان دشوار و مبهم است كه نفس آدمی آرام نمیگیرد و همواره در پی كشف حقیقت میكوشد.التباس و اشتباه، معنای نخست وحقیقی شبهه است كه همة لغویان بدان اشاره كرده اند. به همین جهت، برخی در مقام تعریف شبهه در بیان شرع، آن را وسط میان حلال و حرام تلقی كرده اند ومستند خویش را روایتی از پیامبر اكرم9 ذكر میكنند كه فرمودند(زركشی، 1405ق، ج2،ص228):«الحلال بین والحرام بیّن و بینهما مشتبهات لایعلمها كثیر من الناس.» برخی نیز در تعریف شبهه گفته اند(زحیلی، 1409ق، ج5، ص82): «هی ما یشبه الثابت و لیس بثابت» حضرت علی7 نیز در تعریف شبهه فرمودند(علی7، 1374، ص53):«انما سمیّت الشبهة شبهةً لِأنها تشبِه الحقَّ ...» (به این دلیل شبهه را شبهه نامند، كه حق را ماند. با توجه به مجموع مطالب پیش گفته، شبهه به معنای در هم آمیختگی و پوشیدن حقیقت است؛به طوری كه آدمی نتواند آن را دریابد. در زبان شرعی نیز شبهه به این معنا بسیار نزدیك است؛ هم درآیات قرآن بدین معنا به كار رفته است، و هم در روایات. در برخی از روایات توصیه شده است كه درشبهات باید توقف كرد، زیرا سبب سقوط آدمی در مهلكه میشود.برای درك دقیقتر معنای شبهه، لازم است واژه های دیگری كه گاه در كلام فقیهان مترادف شبهه به كار رفته است، بررسی شود.
 
شك و جهل واژه های مهمی اند كه هم اصولیان در مبحث «اصول عملیه و شك» از آن یاد كرده و گاهی نیز به جای شك از شبهه سخن رانده اند (انصاری، بیتا، ج1، ص310؛آخوند خراسانی، 1409ق، ص337) و هم فقها در كتب فقهی از جهل به جای شبهه استفاده كرده اند.آیا اینها با یكدیگر متفاوتند؟ درك درست تر این واژه ها، منوط به تأملی در «یقین» و «ظن» است. د: یقین در صحاح (جوهری، 1956م، ج6، ص2219) و لسان العرب (ابن منظور، بیتا، ج13، ص457) ازآن به «علم و زوال شك» و «ضد شك» و در جای دیگر لسان العرب از آن به «نقیض شك» تعبیر شده است. ابوالبقاء آن را اعتقاد جازم وثابت مطابق واقع تعریف كرده است (كفوی، 1974م، ج5، ص116)و برخی آن را «سكون و آرامش فهم آدمی همراه ثبات حكم» دانستند (راغب اصفهانی، 1373،ص552).ابوهلال عسكری در تفاوت میان «علم» و «یقین»، علم را اعتقاد به چیزی دانسته است كه از باب ثقه و امین بودن ایجاد میشود، در حالی كه یقین آرامش نفس است نسبت به آنچه دانسته میشود(عسكری، 1413ق، صص63-64). بنابراین، یقین كیفیتی است از استقرار و اطمینان برحقیقت چیزی به طوری كه تردید و دو دلی در آن راه ندارد. و به قول منطقیان، یقین آن است كه آدمی خبری را تصدیق كند و احتمال كذبش را ندهد، و چیزی را تكذیب كند و احتمال صدقش را ندهد. (مظفر،1402ق، ص16).نكته ای كه در پایان باید دربارة مطلب آمده در لسان العرب تذكر داده شود، آن است كه «ضد» و«نقیض» در منطق با یكدیگر تفاوت دارند. ضدّین - همچون سفیدی و سیاهی - به دو عرض وجودی گفته میشود كه ضد و معاند یكدیگر باشند، تصور یكی به تصور دیگری بستگی نداشته باشد، و امكان اجتماع آنها در محل واحد نیز نباشد. ولی نقیضین (یا ایجاد و سلب) به دو چیزی گویند كه یكی وجودی و دیگری عدمی است و شایستگی كه در عدم و ملكه مطرح است، در آن مطرح نباشد (مظفر،1402ق، ص46). بنابراین، «یقین» و «شك» ضدین اند نه نقیضین. اما گاهی شك در مقابل یقین به كارمیرود و مقابل آن دو، نقیضین است: «ولاتنقض الیقین بالشك» یا «تعرف الاشیاء باضدادها».
 
ه: ظـن ــ  ظن بر دو قسم است:یكی، «ظن متآخم به یقین» یا «غلبة الظن» میباشد، كه عبارت است از رجحان یك طرف خبر یا امری بر طرف دیگر؛ به طوری كه این رجحان مطلق است و جانب دیگر دور گذاشته میشود و به جهت شدت ضعفش به آن توجهی نمیكنیم.حكم این نوع ظن، به مثابه یقین است. حقوقدانان از آن به «علم عادی» یاد میكنند و قضات دررسیدگی به یك پرونده، حصول این نوع علم را مد نظر دارند.قسم دوم ظن، ظن مطلق است. این نوع ظن وقوف بین دو چیز است، به طوری كه جانب یكطرف را ترجیح میدهیم، بی آنكه طرف دیگر را دور اندازیم و از نظر دور بداریم (كفوی، 1974م، ج4،ص79). همین تعریف را نیز علمای منطق از ظن كرده اند (حموی، 1357ق، ج1، ص84). جانب مرجوح درظن را وهم گویند. و: شك ــ شك ضد یقین است (زبیدی، 1306ق، ج7، ص150؛ ابن منظور، بیتا، ج10، ص451). دراصطلاح حالتی از نفس است كه بین وجود یا عدم وجود، و وقوع یا عدم وقوع چیزی، احتمال مساوی داده میشود (مظفر، 1402ق، ص17؛ زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، انسان نمیتواندیكی از دوطرف را برگزیند و به آن اعتماد كند. صاحب شرح تاج العروس، شك را قسمی از جهل تلقی كرده است، بلكه اخص از آن؛ زیرا جهل عدم علم به نقیضین است. بنابراین، هر شكی جهل است،درحالی كه هر جهلی شك نیست (زبیدی، 1306ق، ج10، ص679). بنابراین، نسبت این دو عموم وخصوص من وجه است.بنابراین، شك از نظر لغت به معنای تردید است. عرف نیز همین معنا را نشان میدهد و در اصول و منطق نیز همین مراد است. ولی اگر تردید نبود و حالت نفسانی بالاتر از تردید بود، جانب راجح راظن و جانب مرجوح را وهم گویند. برخی از فقهای اهل سنت معتقدند كه مراد فقها - برخلاف دیگران- از شك، تردّد بین وجود چیزی و عدم آن است؛ چه دو طرف مساوی در تردید باشند، و چه یكی بردیگری ترجیح داشته باشد (نووی، بیتا، ج1، ص451؛ ابن نجیم، 1403ق، ص82). به نظر میرسد این كلام به صورت مطلق درست نباشد و مراد فقها از شك همانند دیگران باشد؛هر چند مطالعة كتب فقهی نشان میدهد كه فقها با وسواس وشدت زیادی این واژه ها را درمحل خود استعمال نكرده اند و اندكی تسامح نموده اند (زركشی، 1405ق، ج2، ص255؛ حموی،1357ق، ج1، ص104).
ز: جـهل برخی از لغویان جهل را «خلاف العلم» (علایلی، 1974م، ج1، ص219) و برخی «نقیض العلم»(ابن منظور، بیتا، ج11، ص129) معنا كردهاند. مرحوم مظفر نیز آن را «عدم العلم ممنله الاستعداد للعلم و التمكن منه» تعریف كرده است (مظفر، 1402ق، ص17). راغب اصفهانی جهل را سه دسته كرده است:نخست، خالی بودن نفس آدمی از علم كه این اصل و مهمترین جهل است.دوم، «اعتقاد الشی، بخلاف ماهو علیه» اعتقاد به چیزی، به خلاف آنچه كه برآن است.سوم، «فعل الشیء بخلاف ما حقّه ان یفعل سواء اعتقد فیه اعتقاداًصحیحاً ام فاسداً» مانند تارك عمدی نماز (زبیدی، 1306ق، ج8، ص368).در منطق، جهل به دو قسم تقسیم شده است: جهل بسیط یا ساده و جهل مركب (جهل به واقع وجهل به جهل) كه نوع دوم داخل علم نیست.اصولیان و فقها نیز جهل را به دو قسم: قصوری و تقصیری تقسیم كرده اند. در جهل قصوری مكلف نمیتواند حكم شارع را بیابد یا به چیزی علم پیدا كند، و مرتكب هیچ تقصیری در فراگیری احكام نمیشود. ولی در جهل تقصیری، مكلف با اینكه میتوانسته است حكم شرع را بیابد و بدان علم پیداكند، چنین كاری نكرده و در فراگیری، تقصیر ورزیده است. به اختصار میتوان گفت كه جهل قصوری«شدنی» است و جهل تقصیری «كردنی».جاهل مقصر دو گونه است؛ یكی به جهل خویش التفات دارد، و دیگری به آن توجه ندارد. هر كدام حكم جداگانه دارند (خوئی، بیتا، ج1، ص169).
 
حال كه مفاهیم واژه های قاعده تبیین شد، ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم بررسی میشود.
4. ملاك در عروض شبهه و مخاطب حكم یكی از موضوعات مهم در بررسی و تحلیل مفاد این قاعده، این است كه شبهة مورد نظر شارع برای چه كسی ایجاد شود؛ قاضی، متهم یا هر دو؟ از سوی دیگر در جستجوی مراد شارع، بحث دیگری به میان میآید كه به سؤال نخست بسیار مرتبط، و تفكیك نكردن آن دو موجب سر در گمی است. این بحث، آن است كه مخاطب «ادرءوا الحدود بالشبهات» كیست؟.
برخی بدون تفكیك میان این دو سؤال، پاسخ داده اند كه همین موضوع موجب اختلاف نظر میان آنان شده است. برخی معتقدند كه شبهه نزد متهم، مراد شارع است. برخی شبهة عارض بر قاضی درحین رسیدگی، و كسانی دیگر شبهة عارض بر هر دو را مشمول حكم تلقی كرده اند.
كسانی همچون مرحوم سید اسماعیل صدر معتقدند كه مراد شبهة عارض برمتهم است و چنین استدلال میكنند كه به دلالت ظاهر كلام شارع: «تدرءوا الحدود بالشبهات»، سبب حد ثابت است وشبهه رافع آن میگردد، در حالی كه شبهة نزد حاكم مانع تحقق موضوع حد در خارج میشود. ناچار،باید گفت كه مراد، شبهه در مقام عمل است. دلیل دوم آن است كه چنانچه حد با دلیل شرعی مانند بیّنه و اقرار نزد قاضی ثابت شد، دیگرشبهة عارض برقاضی نمیتواند مانع اجرای حد شود. این ادعا را منتسب به جمیع علمای مسلمان میكنند و میگویند كه چنانچه شبهة نزد متهم و قاضی یا صرفاً قاضی ملاك باشد، باید بپذیریم كه قاضی میتواند علیرغم اقامة ادلة شرعی، حد را ثابت نداند و آن را اجرا نكند (عودة، 1402ق، ج1،صص325-326).
این استدلال مخدوش است، زیرا: اولاً، روایت مذكور چه به صورت: «ادرءوا الحدود بالشبهات» مستند ما باشد و چه به نحو: «تدرءواالحدود بالشبهات»، ظهور در این ندارد كه سبب ثابت است. نه تنها این ظهور از روایت فهمیده نمیشود، بلكه ظاهر در این است كه با شبهه سبب حدّ ثابت نمیشود.ثانیاً، مبنای دلیل دوم این است كه ما برای ادلة اثبات دعوا، قایل به موضوعیت یا سببیّت شویم.در این صورت، بیان ایشان موجّه است. در حالی كه به نظر میرسد ادلة اثبات دعوا حتی ادلة شرعی طریقیت دارند. رسیدن به واقع، ملاك صدور حكم است. صرف ابراز دلیل، موجب اثبات جرم نمیشود، والّا باید بپذیریم كه متهم مثلاً به جهت اقاریرش محكوم میشود و حد میخورد، و نه به خاطر عملی كه انجام داده است. تعیین و تحدید ادلة شرعی در اثبات جرایم، مستوجب حد و قصاص به معنای تحدید طرق اثبات جرم و نهایتاً تحدید طریق تحصیل علم است (محمودی جانكی، 1376،ص30 به بعد).برای یافتن پاسخی مناسب، لازم است ابتـدا مخاطب حدیث را بیابیم. خطاب فعل امر «ادرءوا»كیست؟ چه كسانی میتوانند حدود را اجرا یا دفع كنند؟اصل بر این است كه موضوع حكم، در دلیل دخالت دارد. مثلاً، اگر در روایت آمده است: «اقامةالحدودِ الی مَنْ الیه الحكم» (اجرای كیفرهای شرعی به دست كسی است كه حكم در دست او است)،فهمیده میشود كه منحصراً كسی میتواند كیفرها را اجرا كند كه حق حكومت دارد؛ و چنین كسی، جزمعصوم: یا منصوب او نیست. در این صورت نمیتوان قید را نادیده گرفت تا بتوان اجرای حدود رااز دست اینان گرفت و به دیگران سپرد. البته، در مواردی كه در دلیل حكم قیدی اخذ شده كه موردسؤال بوده یا از باب نمونه ذكر شده، یا فرد غالب مطلق بوده است، در این صورت نمیتوان از اخذ این قیود، دخالت آن را در حكم استفاده كرد،بلكه برعكس میتوان به عدم دخالت آن در حكم اطمینان كرد (گرجی،1372، ج1، صص297-298).در حدیث مورد بحث نیز طبق اصل كلی، موضوع در دلیل دخالت دارد. اجرای حدود و دفع آنها،در اختیار كسی است كه حق حكومت دارد كه آن قاضی منصوب حكومت اسلامی است و خطاب حدیث به او است.

حال كه معلوم شد مخاطب قاضی است، باید پرسید كه شبهة مورد نظری كه قاضی باید به واسطة آن حدود را دفع كند، شبهة عارض بر چه كسی است؟ به نظر میرسد شبهة عارض بر هر دو نفر، متهم و قاضی، مد نظر است، زیرا گاهی متهم در هنگام انجام دادن عملی دچار شبهه بوده و عمل را با شبهه مرتكب شده است، و در دادرسی برای دفع عقوبت از خویش به این دفاع متوسل میشود. بدیهی است در این موارد، وجود شبهه نزد متهم موجب عروض شبهه بر قاضی نیز میشود؛ و این دو، ملازم یكدیگرند. در این فرض، قاضی برای كشف واقع، اقدام به تحقیق و جستجو میكند. و چون نتیجة تحقیق شبهه نزد متهم در هنگام عمل را اثبات كند، قاضی حد را دفع میكند. مثلاً اگر متهم ادعای نسیان، خطا و اضطرار كند وحاكم احتمال صدق متهم را بدهد، برای وی نیز شبهه ایجاد میشود وسبب رفع حد از متهم میگردد. در این مورد، اصول عقلایی همچون: عدم خطا، عدم اضطرار وعدم اكراه، جاری نمیشوند، زیرا موضوع قاعده، عبارت است از حدوث شبهه، به نحوی كه نفس شبهه، تمام موضوع فعلیت و جریان قاعده باشد؛ بر خلاف استصحاب كه اثر به نفس واقع مشكوك فیه، مترتب است نه برنفس شك. پس به مجرد حدوث شبهه، موضوع قاعده فعلیت مییابد، و محل جریان استصحابات عدمی نیست؛ زیرا اگر این استصحابات جاری شود، هیچگاه نوبت به این قاعده نمیرسد و حكم لغو تلقی میشود.
نتیجه اینكه، این قاعده براستصحابات عدمی حكومت دارد (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، صص94-95).گاهی شبهه به طور مستقیم نزد قاضی عارض میشود؛ یعنی بی آنكه متهم ادعای شبهه در عمل كند - و مثلاً دفاع، اضطرار، اكراه، جهل به موضوع و ... را طرح كند - مجموعة ادله و قراین موجود در پرونده، نمیتواند موجب اثبات سبب حد شود. در این وقت قاضی علم به وقوع عمل ندارد، زیرا بر اوشبهه ای عارض شده است ونمیتواند با قناعت وجدانی حكم دهد. این، شبیه همان قاعدة حقوق انگلستان است كه در دعاوی كیفری، قاضی باید «بدون هیچ شك وتردید معقولی» رأیدهد.از مصادیق دیگر عروض شبهه نزد قاضی، شبهات مفهومیه است كه قاضی علیرغم احراز موضوع،حكم آن را نمیداند (موسوی بجنوردی، 1376، ج1، ص96).
 
نكتة مهم كه نتیجة بحث نیز میباشد، این است كه مخاطب قاعده، قاضی است؛ او است كه درمقام اجرای احكام خداوند است. حال، چنانچه در اثبات حدود الهی شبهه ای عارض شود، حكم حد دفع میشود. ملاك شبهة دارئه، شبهة عارض نزد قاضی است. و تا نزد قاضی شبهه ایجاد نشود، حددفع نمیگردد. ولی منشأ این شبهه ممكن است شبهه ای باشد كه در هنگام عمل بر مرتكب (متهم) عارض شده بود یا منشأ شبهه دفاعیاتی باشد كه وی از خود به عمل آورده است. همچنانكه منشأ شبهة قاضی میتواند شبهات مفهومیه وغیر آن باشد كه به طور مستقیم عارض بر قاضی میشود.
 
پایان قسمت اول