نقش سند رسمی در عقد موضوع مواد 46 و 47 قانون ثبت

نقش سند رسمی در عقد موضوع مواد 46 و 47 قانون ثبت 

ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک مقرر داشته: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد» منظور از مواد فوق درماده 48، همانا مواد 46 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک و احکام آن‏ها در زمینه اسنادی است که حکماً بایستی به ثبت برسند. برای شکافتن مسأله یادآوری این نکته ضروری می‏نماید که: عقود و ایقاعات در یک تقسیم بندی به عقود و ایقاعات رضایی و عقود و ایقاعات تشریفاتی تقسیم می‏شوند.

عقود رضایی عقودی هستند که به صرف توافق طرفین و ایجاب و قبول آن‏ها واقع می‏شود مانند بیع و اجاره و امثال آن‏ها. و عقود تشریفاتی عقودی هستند که علاوه بر ایجاب و قبول بایستی شرایط خاص دیگری نیز در آن‏ها رعایت گردد و عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان عقد است مانند معاملات موضوع ماده 42 قانون دریایی ایران.

ایقاعات رضایی ایقاعاتی هستند که به صرف اراده و قصد انشاء واقع می‏شوند مانند ابراء و ایقاعات تشریفاتی ایقاعات هستند که علاوه بر اراده و قصد انشاء تشریفات دیگری نیز بایستی در اجرای آن‏ها رعایت شود و عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان ایقاع است. مصداق بارز ایقاع تشریفاتی طلاق است که در آن حضور دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند، لازم و ضروری است. (ماده 1134 قانون مدنی)

حال مسأله به این صورت طرح می‏شود که آیا عقود مندرج در مواد 46 و 47 ق. ث یعنی عقود و معاملات راجع به عین و منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده ‏اند و همانندهای آن‏ها تشریفاتی است یا نه؟

نحوه نگارش ماده 48 ق. ث بدان گونه که مذکور شد به میزان قابل توجهی پاسخ این سوءال را مشخص می‏نماید، چه آوردن کلمه ادارات و محاکم در کنار هم توسط مقنن، موءید این نظر است که محاکم را در این ماده، مقنن به عنوان اداره و در ردیف ادارات منظور داشته. چه می‏دانیم که محاکم دو نوع وظیفه دارند: 1 ـ وظیفه قضایی، 2 ـ وظیفه اداری. و به نظر می‏رسد که نظر مقنن آن است که اسناد عادی در مورد معاملات منظور، در ادارات و محاکم هنگام انجام امور اداری به عنوان اسناد بلا معارض مستند قرار نگیرند و پذیرفته نشوند. نه این که محاکم را از رسیدگی ماهوی به این گونه دعاوی منع نموده باشد. قابل ذکر است که عقود عنوان شده در مواد 46 و 47 ق. ث از قبیل بیع و صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه، جملگی از عقود رضایی محسوب ‏اند و به صرف ایجاب و قبول (و در مورد عقد هبه قبض) واقع می‏گردند.

فلذا در این گونه عقود توافق و «ایجاب و قبول» موجد عقد است و سند رسمی در عقود موضوع مواد 46 و 47 ق. ث جنبه طریقیت بلا معارض دارد نه جنبه موضوعیت. و اگر سند رسمی را موجد عقد بدانیم در واقع از هنگام وقوع عقد تا تنظیم سند رسمی، لزوماً می‏بایست منکر وقوع عقد باشیم که این امر خصوصاً در مورد منافع منفصله، تأثیر کلی خواهد داشت. از طرفی دیگر «اصل» در عقود، رضایی بودن است و تشریفاتی بودن عقود نیاز به تصریح دارد. و در صورت ظن و شک باید به اصل رجوع نمود و مطابق اصل عمل نمود. «الظّنّ یلحق الشّی بالاعم الاغلب»

یکی از حقوقدانان(1) در بحث از ماده 48 ق. ث چنین آورده است:

«باید یاد آور شد که معمولاً در مبایعه نامه ‏ها، متعاملین تعهد می‏کنند در تاریخ معینی در دفتر اسناد رسمی حاضر شده و سند رسمی معامله را تنظیم کنند، دادگاه‏ها به اجرای این تعهد رأی می‏دهند و این از موارد پذیرش اسناد عادی در محاکم و یا ادارات نیست. یعنی استناد به مبایعه نامه عادی بر خلاف ماده 48 قانون ثبت است ولی با توجه به این که ثبت معاملات در دفاتر اسناد رسمی مسلتزم جمع آوری مدارکی است که معمولاً فراهم کردن آن‏ها ماه‏ها به طول می‏انجامد، متعاملین ناگزیر از تنظیم مبایعه نامه با تعهد ثبت در دفتر اسناد رسمی در زمان معین هستند و اگر متعهد از انجام در وقت مقرر سر باز زند متعهد له ناگزیر از مراجعه به دادگاه و درخواست صدور حکم به الزام متعهد به وفای به عهد است که همان الزام به تنظیم سند رسمی است».

ضمن ارج نهادن به نظر موءلف محترم و با توجه به استدلال ایشان به نظر می‏رسد، نتیجه دیگری هم می‏شود گرفت. آن این است که حکم الزام به تنظیم گردانیدن سند رسمی از طرف محاکم فرع بر وقوع عقد است. به این معنی که دادرس دادگاه بدواً وقوع عقد را احراز می‏نماید، و به تبع آن حکم الزام به تنظیم نمودن سند رسمی صادر می‏کند و اگر تحقق عقدی نزد دادرس احراز نشود، طبعاً حکم به رد دعوی صادر خواهد نمود. و پرواضح است که حکم دادگاه جنبه کاشفیت دارد و اثر آن قهقرائی است و مثلاً از زمان وقوع عقد منافع منفصله متعلق به خریدار و ثمن معامله ملک مشتری است. نه از زمان صدور حکم الزام به تنظیم نمودن سند رسمی. همچنین ممکن است مبایعه نامه عادی متضمن حضور فروشنده در دفتر اسناد رسمی نباشد به هر حال دعوی تنفیذ مبایعه نامه عادی و صدور حکم تنفیذ ممتنع نیست. چرا که ای بسا فروشنده در دادگاه حاضر شده و اقرار به فروش مورد معامله به نام خریدار بنماید و می‏دانیم که اقرار به موجب ماده 1259 ق. م عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود. و دادرس نمی‏تواند از این اقرار صرف نظر نماید.

در خاتمه جهت جمع بندی می‏توان گفت: بین ماده 48 ق. ث و قانون مدنی و فقه، تعارضی به نظر نمی‏رسد و هر کدام در جای خود محل را اعمال داشته و قابلیت جمع را دارند. «الجمع مهما امکن اولی من الطّرح» به این صورت که اسناد تنظیمی بر خلاف مقررات مواد 46 و 47 ق. ث به عنوان سند بلا معارض قابل ارائه در محاکم و ادارات نیستند. و در صورت طرح دعوی در محکمه، دادگاه در راستای عمل به وظیفه نوع اول (وظیفه قضایی) می‏تواند به دعاوی در خصوص این گونه عقود و اسناد عادی راجع به آن رسیدگی ماهوی نموده و با تنفیذ این گونه عقود و اسناد، جنبه رسمیت به آن‏ها بخشیده و زمینه تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی را تمهید نمایند تا محکوم له از مزایای قانونی مواد 22 و 48 قانون ثبت برخوردار گردد.

بحث درباره ماده 34 قانون ثبت و عقد رهن

بحث درباره ماده 34 قانون ثبت و عقد رهن

منصور مفیدی - رئیس قسمت اول اداره حقوقی

شرحی محققانه از طرف همكار ارجمند آقای دكتر جعفری لنگرودی تحت عنوان «ماده 34 قانون ثبت و احتیاجات اقتصادی جدید » در شماره گذشته مجله حقوقی مرقوم رفته است كه اظهار نظر نسبت به بعضی از قسمت های آن بشرح زیر لازم بنظر میرسد.

در مقاله ضمن اشاره به ماده 463 قانون مدنی و بیان تاریخچه ای مختصر در مورد معاملات ربوی و نظر قانون گذاران نسبت به آن گفته شد كه « این سابقه تاریخی ماده 463 » قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بوده كه بیع در بیع شرط صرفا” عنوان وثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند به ثمن نازل مبیع گران را ببرد هم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارد چون بموجب این دو ماده :

اولا : خریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع راندارد .

ثانیا: اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار را ارزش نداشته باشد بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود ....... زیرا پای مصلحت اجتماع ونظام عمودی در بین است .

و بعد با ذكر این نكته كه نظر قانون گذار از سخت گیری بضرر خریداران شرطی درعدول از مبیع و رجوع به سایر دارائی بایع این بوده است كه سرمایه خود را متوجه كارهای تولیدی وسودمند نمایندگفته شد كه كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 با تصویب آئین نامه اجراء اسناد رسمی « ماده 98 آئین نامه باین عبارت :

اموال غیرمنقولی كه در مورد معامله رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع به معاملات بیع شرط خواهند بود » و بعد در سال 1320 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت . معاملات رهنی را نیز برخلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ملحق به معاملات شرطی نموده و در نتیجه راه عدول از مورد رهن را برای مرتهن چه قبل از درخواست صدور اجرائیه وجه بعد از آن سد نموده و با ذكر نظراتی كه در این خصوص از طرف شورایعالی ثبت اعلام گردیده ضمن انتقاد عرش و در سیاق معاملات رهنی نهاده است ومعاملات باحق استرداد مشمول ماده219 قانون مدنی ( یعنی اصاله اللزوم در عقود ) است و اگر به مفهوم مخالف ماده ( از نظر بعضی ها قسمت اخیر ماده 34 دارای مفهوم مخالفی باین عبارت است «چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر ازحق خود استفاده نكند بستانكار میتواند ازمورد وثیقه عدول نموده و با صدوراجرائیه اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید ) ترتیب اثر داده شود لازمه اش اینست كه در بیع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثیقه عدول كند .

و نیز ، این نظر درست است كه پس از درخواست صدور اجرائیه رهنی دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول ازوثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم كه بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد فرق میگذارند .......

باید اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حكمتی دارد .

و سپس با استناد به مواد 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و 24 ثبت استدلال شد كه قسمت اخیر ماده 34 مذكور حق عدول مترهن از مورد رهن را نفی میكند زیرا « حتی در فرضی از ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب به او میدهند » و حال اگر به اختیار و دلخواه بستانكار باشد ........

هیچ بستانكاری آنرا نخواهد پذیرفت و دراینصورت برای عبارت قسمت اخیر ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فایده و لغو و عبث خواهد بود و برای احتراز از این تفسیر لغو باید گفت كه « دادن مال مرهونی كه ارزش آن كمتر از طلب مرتهن است به شخص مرتهن جنبه امری دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذیرد » و در نتیجه ماده 34 قانون ثبت ماده 781 قانون مدنی را نسخ كرده زیرا تعبیر : « مال مزبور ..... بخود بستانكار ............ بهمان مبلغ كه آگهی شده واگذار میگردد . »

مفهم معاوضه قهری است و ماده 34 فوق راه عدول مرتهی از مورد رهن را چه قبل از درخواست صدور اجرائیه و چه بس از آن سد كرده است .

بدنیست در تعقیب و تكمیل آنچه كه آقای دكتر جعفری راجع به ماده 34 قانون ثبت مرقوم داشته اند گفته شود كه علاوه بر نظرات یاد شد نظری نیز كه بمناسبت پیشنهاد ثبت كل راجع به اصلاح ماده 108 آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی باین خلاصه « چنانچه در عقد رهن تصریح به حق اعراض شده باشد و مرتهی حین تقاضای صدور اجرائیه اعراض نماید سردفتر مكلف است اجرائیه را براساس اسناد ذمه ای صادر نماید و اگر در مورد فوق حین عملیات اجرائی اعراض شود اجرا مكلف است مراتب را به بدهكار ابلاغ و با رعایت مهلت مقرر در ماده 13 آئین نامه اجرا برابر مقررات اسناد ذمه ای اقدام نمایند ....... الخ » از طرف پكی ازكسیسونها باین شرح :

« ......... اگربستانكار بر طبق ماده مزبور صدور اجرائیه را برای فروش مال مورد معامله تقاضا نماید اداره ثبت بر طبق ماده 34 اقدام مینماید ولی اگر مرتهن از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استیفاء طلب ننماید مراجعه او بمراجع قضائی دادگستری ضروری است و تبصره پیشنهادی اداره ثبت باینكه اگر بستانكار از حق رهن اعراض نماید اجرائیه به ماخذ طلب او و بر طبق مقررات اسناد رسمی لازم الاجراء صادر شود تا از سایر اموال مدیون استیفاء طلب شود مخالف صریح ماده 34 قانون ثبت میباشد و آئین نامه نمیتواند قانون را تغییر دهد ...... الخ » وجود دارد و اینك با شرح خلاصه فوق توضیح داده میشود كه احكام بیع شرط و رهن با یكدیگر اختلاف دارند اگر در بیع شرط خریدار حق عدول از مبیع و رجوع به بایع را برای وصول طلب خود ندارد این ناشی از حكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی ازحكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی از عقد بیع وشرط است و حكم ماده 459 قانون مدنی باین عبارت :

در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملك مشتری میشود با قید خیار برای بایع بنابر این اگر بایع به شرائطی كه بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالك قطعی مبیع میگردد ......... »

بنابراین بصراحت ماده مذكور در صورت تخلف بایع از عمل بشرط و رد مبیع بیع قطعی میشود ولازمه آن نیز اینست كه مبیع در ازاء ثمن ماخوذ مال مشتری گردد و در نتیجه چنانچه در تاریخ قطعیت بیع مبیع كسر قیمتی پیدا كند ازاین بابت خریدار حق مراجعه به بایع را نخواهد داشت و مقررات رد مازاد به بایع هر چند اصولا قابل انتقاد است ولی چون در مسیرمنافع عامه و مبتنی بر عدالت و بمنظور خاص « جلوگیری از عمل كسانیكه با معاملات ربوی سرمایه و هستی دیگران را به یغما میبردند » وضع گردیده قابل قبول میتواند باشد اما عقد رهن غیراز این است در عقد رهن مدیون مالی را وثیقه طلب بستانكار قرار میدهد لذا واضح است كه رهن و بیع شرط باهم وجه مشابهت كامل نمیتواند داشته باشند اولی بیع است با حق خیار برای بایع دومی فقط دینی است كه وثیقه دارد بنابراین قرار دادن آنها در ردیف یكدیگر درست بنظر نمیرسد و عقود هر یك حكم خاصی دارند كه نماینده طبیعت آثار آنهاست و ماده 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كه باستناد ماده 96 قانون ثبت باین صورت « اجرای اسناد رسمی مطابق نظامنامه مخصوصی خواهد بود كه وزارت عدلیه تنظیم خواهد كرد» تهیه شده مربوط است به تعیین ترتیب اجرای مفاد اسناد و عملیاتی كه اجرا متوقف برآنست( ماده 96 قانون ثبت بموجب ماده 8 قانون مصوب 27 شهریور 22 نسخ وماده اخیر بودجه جامع تری جانشین است ) یعنی شكل كار در مورد اجرای مفاد سند یا در حقیقت اجرای مفاد عقد و قرارداد بین طرفین آن كه این مقررات شكلی نمیتواند در اصل و ماهیت عقد مداخله كرده یا آنرا تغییر دهد بخصوص بصورت آئین نامه مخالف قانون و ماده 34 قانون ثبت نیز دارای همین حالت است یعنی آن هم بیشتر یك قانون شكلی است تا یك قانون ماهوی و اصولا بشرحی كه خواهد آمد ماده مذكور در مقام معاوضه بامواد قانون مدنی در مورد رهن نبوده و نیست و از ماده 219 قانون مدنی نیز افاده اصاله اللزوم نمیشود مراد ماده اینست كه هر عقد بین دو طرف آن محترم و لازم الاتباع میباشد و طرفین باید به آن گردن نهاده آنرا اجرا نمایند مگر اینكه بیكی ازجهات قانونی فسخ یا اقاله شود كه یكی از صور فسخ نیز حق مرتهن است در اعراض از رهن و خلاصه ماده 219 مذكور در مقام بیان این مطلب نیست كه هر عقدی لازم است مگر به اثبات خلاف آن و بعلاوه بموجب صریح ماده 787 قانون مدنی رهن نسبت به مرتهن جایز است و باوجود مفهوم صریح تردید و با الملازمه اجتهاد جایز نیست .

ماده 34 قانون ثبت و رهن

الف ) ماده 34 ثبت و ماده 781 قانون مدنی :

عبارات ماده 34 قبول این استدلال را كه ماده مذكور عدول یا اعراض مرتهن از موردرهن را نفی میكند مشكل مینماید زیرا صرف نبودن خریدار دلیل كسرقیمت مال مرهونه نیست چه بسا كه مال بیش از آنچه كه آگهی شده ارزش داشته باشد ولی در لحظه فروش خریداری نباشد بخصوص باتوجه به این نكته كه معمولا در موقع معامله مرتهن در قبول رهینه ضریب اطمینانی نیز از جهه بهای آن برای خود در نظر میگیرد و در معاملات رهنی گار مال مرهون چند برابر دین ارزش دارد و كسر قیمتی معادل چند برابر در طول مدت متوسط یك معامله رهنی (مثلا شش ماه یا یكسال ) قاعدتا” بعید است و خلاصه از این رهگذر احتمال زیان برای مرتهن كمتر متصور میباشد مخصوصا” با توجه به وضع قیمت ها در طول عمر ماده 34 قانون ثبت كه تقریبا” بطور مرتب سیر صعودی داشته است لذا چنین بنظر میرسد كه قصد قانون گذار ازوضع مقررات منظور تعیین تكلیف قطعی قضیه و فیصله امر بوده است و نیز باید یاد آور شد كه با توجه به اوضاع اقتصادی 30 ساله اخیر كشور و وضع قیمت ها اتكاء باین نكته كه نظر قانون گذار از برقراری مقررات ماده 34 راجع به واگذاری مال مرهون به مرتهن در صورت نبودن خریدار سخت گیری نسبت به مرتهن وسوق دادن سرمایه ها بسوی عملیات تولیدی و عمرانی بوده قابل انتقاد بنظر میرسد زیرا اولا همانطور كه گفته شد در طول مدت تحولات ماده فرض واحتمال كسر قیمت اموال بسیار كمتر از ترقی قیمت آنها بوده است و در چنین صورتی مالا مقررات ماده بنفع بستانكاران شرطی و رهنی بوده نه بضرر آنها .

ثانیا” تمام معاملات رهنی و شرطی را نیز علی الاطلاق نمیتوان اعمال غیرمفید دانست وچه بسیار كسانیكه با داشتن اطلاعات و ابتكار و تجربه و شایستگی و سایر عوامل موثر برای شروع یك كار مفید وتولیدی فاقد سرمایه نقدی هستند و این سرمایه را از طریق و معاملات استقراضی بدست میاورند و در نتیجه منافع سرشاری برای خود و دیگران عاید میدارند .

بهرحال ماده 34 مصوب سال 1312 بر ماده اصلاحی فعلی رجحان دارد زیرا به موجب ماده مذكور « برای تعیین قیمتی كه مزایده از آن قیمت شروع میشود باید ملك به قیمت عادله تقویم شود و در صورتیكه تعیین قیمت عادله محتاج به اهل خبره باشد یك یا چند نفر خبره بتراضی طرفین و در صورت عدم تراضی سه نفر اهل خبره به قید قرعه معین شده و بعد از تقویم مال مورد معامله یك خمس ... الخ » و بطوریكه ملاحظه میشود ماده سعی كرده تا آنجا كه ممكن است رعایت عدالت را بنماید و تبصره 2 ماده فوق به این شرح :

« در صورت تعیین قیمت به وسیله اهل خبره كه به قید قرعه تعیین شده باشد هر گاه یك طرف اعتراض قابل توجهی بر تقویم اهل خبره بنماید در ظرف ده روز بعد از ابلاغ تصدیق اهل خبره به او حق دارد برای یك نوبت تجدید نظر بخواهد در اینصورت خبره های دیگر برای تعیین قیمت انتخاب خواهند شد . »كار دقت در تعیین قیمت عادله را سخت تر كرده و اصل ماده نیز فرض كسر قیمت را اصلا ننموده و از این جهت واقع بینانه تر تنظیم گردیده است .

نكات فوق در مواد 690 و 691 و 723 و 724 قانون اصول محاكمات حقوقی مصوب 1329 قمری كه به موجب ماده 789 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب شهریور 318 تایید و ابقا گردیده پیش بینی شده است بر طبق ماده 724 مذكور « هر گاه در دفعه ثانی هم فروش بعمل نیامد بدهكار باید ملك را به قیمتی كه مقوم معین كرده است قبول یا تادیه دین خود را از مال دیگر مدیون بخواهد »و مواد فوق در عین آنكه خواسته اند امر را فیصله بخشند هم از جهت انطباق با قانون مدنی و هم از نظر رعایت عدالت كاملتر هستند نتیجه آنكه ماده 34 ثبت با ماده 781 قانون مدنی در وضع فعلی صورتا معارض است و بشرح مراتب مذكور چنانچه ماده 34 قانون ثبت اصلاحی لازم داشته باشد محققا یكی از موارد آن در همین زمینه خواهد بود یعنی رفع تعارض آن با ماده 781 قانون مدنی زیرا قانون باید بر بسط عدالت و صیانت حقوق حقه افراد وضع و انشاء گردد و حال آنكه ماده 34 فعلی حالت قمار ولاتاری را در معاملات با حق استرداد پیش آورده است و معلوم نیست كه آیا باید بدهكار شانس بیاورد و با كسر قیمت مال مرهون از اداء بقیه دین رهایی یابد یا طلبكار كه با نبودن مشتری مال ارزنده ای را به ثمن ناچیز ببرد .

هرچند با وجود حق اعراض این تعارض یك اختلاف مطلق نیست و در صورت اعراض و با ملائت راهن طریق وصول تمام طلب برای مرتهن سد نگردیده است .

ب – ماده 34 و ماده 787 قانون مدنی .

با وجود ماده 34 ثبت حق اعراض مرتهن از رهن به جای خود باقی است چون از كلمه « میتواند مذكور در قسمت اول ماده مسلما افاده اختیار میشود نه الزام یعنی الزام به درخواست صدور اجراییه و استیفای طلب منحصرا از محل مال مرهون و نظر به اینكه در رهن دو حالت برای مرتهن قابل پیش بینی است به این ترتیب :

الف : اعراض از رهن و رجوع به سایر دارایی راهن .

ب   : انتخاب رهن با درخواست صدور اجراییه و استیفاء طلب از محل مال مرهونه لذا از كلمه « میتواند » افاده اختیار یكی از این دو طریق میشود و با وجود كلمه صریح ( می تواند ) و مفهوم مستقیم آن تردید در فهم مفاد و محتوی ماده صحیح نیست و در نتیجه ماده 34 مذكور با ماده 787 قانون مدنی تعارضی ندارد ولی چنانچه مرتهن درخواست صدور اجراییه را بنماید دیگر حق برگشت از اعراض را نخواهد داشت زیرا با درخواست صدور اجراییه مرتهن از حق اعراضی كه داشته است صرفنظر نموده و تردید واعلام تصمیمات متفاوت و معارض مستلزم دور است و جایز نیست به علاوه با انصراف از حق اعراض حق ساقط است و قابل برگشت نمیباشد .

در صورت اعراض تكلیف مرتهن چیست ؟

چون ضمن یكی از نظرهای موجود اظهار شده است كه « اگر مرتهن بخواهد از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استتفاء طلب ننماید مراجعه او به مراجع قضایی دادگستری ضروری است » لزوما توضیح داده میشود كه :

سند رهنی واجد دو قسمت است :

الف - بدهی یكی به دیگری .

ب – عقد رهن كه به موجب آن مالی از طرف مدیون وثیقه طلب دائن قرار میگیرد .

و در صورتیكه مرتهن با استفاده از حق مذكور در ماده 787 قانون مدنی از حق خود نسبت به مال مرهونه اعرض نماید قسمت دیگر سند كه حاكی از اشتغال ذمه مدیون به داین است به جای خود باقی خواهد بود و چون مطابق ماده 92 قانون ثبت مدلول كلیه اسناد راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراست ... الخ اجرای قسمت اصلی سند كه حاكی از اشتغال ذمه یكی به دیگری میباشد نیاز به صدور حكمی از محاكم دادگستری ندارد و در نتیجه سند به صورت یك سند ذمه ای قابل اجرا خواهد بود .

مؤسسات بانكی و ماده 34 ثبت :

بر استدلالی كه نسبت به قسمت اخیر ماده 34 راجع به بانكها به این شرح « غرض از این استثناء اینست كه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند » بعمل آمده نیز انتقاد وارد است زیرا :

آنچه كه بانكها از آن استثناء شده اند قسمت اخیر ماده یعنی واگذاری مال مرهون به آنهاست یعنی چنانچه مال مرهون خریدار نداشته باشد بانك ملزم به قبول آن نیست و مال مذكور علی ایحال باید از طریق مزایده فروخته شود و الزام فوق به این منظور نیست كه بانكها به تمام طلب خود برسند چون مزایده این نظر را تضمین نمیتواند بكند ممكن است همانطور كه گفته شد هزار بار هم مزایده بعمل آید و به قیمت مورد نظر خریداری پیدا نشود لذا حكمت ماده اینستكه چون بانكها بر طبق اصول بانكداری و مقررات خاص خود به نسبت معین از سرمایه مجاز به داشتن اموال منقول و غیرمنقول هستند و در صورتیكه قرار باشد همه وثائق را بپذیرند نتیجتا مقداری از سرمایه آنها كه باید نقد و در جریان معاملات بانكی باشد از گردش خارج میشود از این جهت ملزم به فروش مال مرهون شدند تا سرمایه نقدی آنها كسر و نقصان پیدا نكند و نقد كردن مال ملازمه با آن دارد كه بهر قیمت ممكن فروخته شود یعنی حتی به كسر قیمت ولی این نكته كه آیا بانكهای خصوصی هم با توجه به عموم و اطلاق ماده مشمول آن هستند یا خیر و اگر هستند این تكلیف چگونه قابل توجیه میباشد مسائلی است كه باید مورد بحث قرار گیرد .

مقررات ثبتی حاکم بر ثبت و نقل و انتقال...( قسمت اول )

مقررات ثبتی حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت

به اعتباری اموال متصرفی و در ید دولت و شهرداریها به دو گروه تقسیم می شود:

1 -  اموال اختصاصی دولت و شهرداریها ، که حق دولت و شهرداریها نسبت به این قبیل اموال شبیه حق مالکیت اشخاص حقوق خصوصی است.

 2 –اموال عمومی بمعنای خاص ؛  که دولت و شهرداریها صرفاً از جهت ولایتی که بر عموم دارند آنها را اداره می کنند.

چنانکه درارتباط با شهرداریها ماده 45 آئین نامه مالی شهرداریها مصوب 12/4/1346 میگوید: " اموال شهرداریها اعم از منقول و غیر منقول بر دو نوع تقسیم میشود : اموال اختصاصی و اموال عمومی.  اموال اختصاصی شهرداری اموالی است که شهرداری حق تصرف مالکانه نسبت به آنها را د ارد از قبیل اراضی و ابنیه و اثاثه و نظائر آن. اموال عمومی شهرداریها اموالی که متعلق بشهر بوده و برای استفاده عموم اختصاص یافته است مانند معابر عمومی، میادین، پلها، گورستانها ... و امثال آن."

در مورد ثبت و مقررات حاکم بر نقل و انتقال اموال غیر منقول متعلق به اشخاص حقوقی حقوق خصوصی بسیاربحث شده است.  لذا در مقاله حاضر، به همان سبک و سیاق مقالات گذشته، به بررسی قوانین مربوط به اموال عمومی و اختصاصی دولت که جای بحث آن در کتب و مقالات ثبت خالی است می پردازیم.  در قسمت اول بحث از مقررات حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت و شهرداریها سخن خواهیم گفت  و سپس ، در قسمت دوم،  بدون قید حصر، انواع اراضی و اموال غیر منقول عمومی را به اعتبار مقررات حاکم بر تشخیص و تعیین مراجع حفظ و نگهداری و واگذاری آنها را ، احصاء می نمائیم.  و مقررات ثبتی مربوط به هر گروه را از لابلای مجموعه قوانین موجود یافته،  و گرد هم خواهیم آورد.

همانگونه که فوقاً اشاره شد حق دولت و شهرداریها نسبت به اموال اختصاصی و مورد استفاده خود نظیر ساختمانهای اداری، انباری، آموزشی، تولیدی غیره، شبیه حق مالکیت اشخاص حقوق خصوصی است و بالتبع مقرات حاکم بر ثبت املاک مذکور با کمی تفاوت همان مقررات عمومی میباشد و نیز نقل و انتقال این قبیل اموال با رعایت مقررات مالی و محاسباتی دولت و شهرداریها مجاز است .

الف -  مقررات مربوط به ثبت اموال اختصاصی دولت و شهرداریها :

مطابق ماده 32 قانون ثبت اسناد و املاک، درخواست ثبت اموال غیر منقول متعلق بدولت بر عهده مالیه محل ( اداره امور اقتصادی و دارایی) و شهرداریها بر عهده رئیس موسسات مذکور میباشد. در مورد شهرداریها ماده مذکور کماکان اجرا میشود و ماده 47 آئین نامه مالی شهرداریها، شهرداری هر محل را مکلف ساخته است تا کلیه اموال غیر منقول اختصاصی شهرداری را طبق مقرات ثبت املاک به ثبت برسانند و ماده 10 قانون شهرداری مصوب تیرماه 1334 شهرداریها را از پرداخت حق ثبت املاک ( و نه هزینه های مقدماتی ثبت ) معاف دانسته است . لیکن در ارتباط با اموال غیر منقول اختصاصی دولت، مقررات ماده مورد اشاره، عملاً اجرا نمیشود و در تمام کشور، درخواست ثبت اموال مزبور از ناحیه سازمانها و دوایر متصرف صورت میگیرد .

چنانکه بند 258 مجموعه بخشنامه ثبتی تا اول سال 1365 در این باره می گوید: تقاضای ثبت املاک دولتی و املاکی که بموجب قوانین خاص در مالکیت دولت قرار میگیرد از طرف سازمانهای مربوطه بعمل می آید ... " و همچنین ماده 26 آئین نامه اموال دولتی منتشره در روزنامه رسمی شماره 14152 مورخ 18/7/72 وزارتخانه ها و موسسات دولتی را مکلف نموده تا ظرف دو سال از تاریخ تصویب آئین نامه، جهت تثبیت مالکیت دولت به نمایندگی وزارتخانه مربوط، نسبت به اموالی که رسماً بنام دولت ثبت نیست اقدام نمایند و سپس اصل اسناد مالکیت ماخوذه را جهت اعمال ماده 123 قانون محاسبات عمومی مصوب 1/6/1366 به وزارت امور اقتصادی و دارائی ارسال دارند .

بدین ترتیب ادارات و موسسات دولتی هر محل اموال غیر منقول متصرفی خود را می توانند وفق مقررات قانون ثبت و مانند اشخاص خصوصی درخواست ثبت نمایند و از این نظر تفاوتی میان آنان و دیگر اشخاص وجود ندارد  الا اینکه حسب ماده اول قانون معافیت ادارات دولتی مصوب 10/5/1334 و نیز بند 459 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365، ادارات دولت از پرداخت هرگونه حق الثبت معاف میباشند لیکن به هر حال موظف بوده هزینه های مقدماتی ثبت این قبیل اموال را بمیزان واقعی بپردازند .

یکی از نکات مهم در ارتباط با ثبت املاک دولتی، نحوه قبول تقاضای ثبت و انتشار آگهی ها و صدور سند مالکیت از لحاظ نام و مشخصات مستدعی ثبت و مالک است که امر مذکور معمولاً از ناحیه واحدهای ثبتی رعایت نمی شود . بدین شرح که حسب ماده 114 قانون محاسبات عمومی مصوب 1366، کلیه اموال غیر منقول وزارتخانه ها و موسسات دولتی متعلق به دولت است و صرفاً حفظ و حراست اموال مذکور با وزارتخانه ها و موسسات دولتی است که مال را در اختیار دارند، لیکن اموال متعلق به شرکتهای دولتی حسب مقررات فصل پنجم قانون محاسبات عمومی متعلق به خود آنها بوده و از زمره سرمایه و دارائی آنها محسوب میشود، به دیگر سخن به لحاظ مقررات حقوق اداری بر خلاف شرکتهای دولتی که اداری شخصیت حقوقی جدا از دولت میباشد و اصولاً به انگیزه اعمال تجاری و تصدی ایجاد شده اند وزارتخانه ها و موسسات دولتی شخصیتی جدا از دولت ندارند و لذا اموال غیر منقول متصرفی آنان نیز متعلق بدولت میباشد و آنان صرفاً حق استفاده ( چیزی نظیر حق انتفاع ) از اموال مذکور را دارا هستند بنابراین قبول درخواست ثبت ، انتشار آگهیهای نوبتی و صدور سند مالکیت اموال متصرفی وزارتخانه ها و موسسات دولتی می بایست منحصراً بنام دولت به نمایندگی وزارت یا موسسه ذیربط صورت گیرد. لیکن در خصوص شرکتهای دولتی وضع فرق کرده و قبول ثبت، ادامه عملیات مقدماتی ثبت و نیز صدور سند مالکیت بنام شرکت مستدعی ثبت انجام میشود و ذکر دولت با سمت نمایندگی در اینجا ضرورت ندارد .

 ب - قوانین خاص حاکم بر نقل و انتقال اموال اختصاصی دولتی و شهرداریها :

مقررات حاکم بر نقل و انتقال اموال غیر منقول دولت و شهرداریها همان مقررات عام و لازم الاجرای حاکم بر نقل و انتقال اموال غیر منقول متعلق به اشخاص حقیقی یا حقوقی خصوصی بوده که مقررات مزبور در کتب و مقالات حقوق ثبت و نیز نوشته های قبلی ما مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. لیکن به انگیزه رعایت غبطه و مصلحت دولت و شهرداریها و همچنین جلوگیری از سوء استفاده اشخاص مغرض و سودجو، علاوه بر مقررات عمومی،  رعایت مقررات مالی و محاسباتی دولت و شهرداریها نیز الزامی است. چنانکه سوای بعض از وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی که تابع مقررات مالی خاص خود هستند سایر وزارتخانه ها و موسسات دولتی وظیفه دارند مقررات بخش سوم از فصل دوم قانون محاسابات عمومی مصوب 1366 و آئین نامه های مربوط را رعایت کنند و همچنین بر اساس ماده 104 قانون شهرداری، نحوه انجام معاملات مالی شهرداریها مطابق آئین نامه ای می باشد که به تصویب وزارت کشور و کمسیون مشترک مجلس وقت رسیده است .

همچنین رعایت بعضی مقررات دیگر نظیر لایحه قانونی راجع به منع مداخله وزراء و نمایندگان مجلسین و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب 22 /10/1337 نیز ضروری است که به هر حال عدم رعایت مقررات پیش گفته، موجبات بطلان معاملات صورت گرفته را فراهم می کند. علاوه بر آن بعضاً مصالح عمومی ایجاب مینماید چون طرف معامله دولت یا شهرداریها بوده و اجرای پروژه عمومی و عام المنفعه مد نظر است.  بطور استثنائی بعضی مقررات عمومی مورد بحث اجرا نشود . مثلاً ماده 9 قانون لایحه قانونی نحوه خرید و تملک اراضی و املاک برای اجرای برنامه های عمومی و عمرانی و نظامی دولت مصوب 27/11/1358 شورای انقلاب اسلامی، موقعیتی را پیش بینی نموده است که دولت یا شهرداریها می توانند بدون لزوم تنظیم سند رسمی و با تنظیم نوشته عادی با حضور مالک  یا مالکین و در غیاب آنها با حضور نماینده دادستان ملکی را متصرف و بهای آن را پرداخت کنند .

برای این منظور وفق مقررات قانون مذکور جمع شرایطی از قبیل جلب نظر کارشناس، وجود دلایلی موجه مبنی بر لزوم فوری اجرای پروژه و تائید وزیر دستگاه ذیربط لازم میباشد ( رجوع شود به مقاله " تعریض معایر بی پرداخت حقوق مالکین واجرای مقررات خرید و تملک " از آنار قلمی اینجانب منتشره در همین بلاگ ) .  و یا در خصوص اراضی غیر مواتی که در اجرای ماده 9 قانون زمین شهری مصوب 1366 خرید و تملک میشد برغم ممنوعیت مذکور در ماده 12 قانون ثبت ، بند 4 ماده 19 قانون ثبت، بند 4 ماده 19 آئین نامه اجرائی قانون مذکور میگفت، صورتمجلس احراز تصرفی که توسط نماینده ثبت در اجرای ماده 13 همان آئین نامه تهیه میشود. خود مستند انجام معامله بوده و بر اساس آن سند رسمی تنظیم میشود البته با توجه به اینکه قانون اخیر آئین نامه است اجرای محل تامل بود . و به هر حال بدلیل اتمام مهلت قانون فعلاً قابلیت اجرائی ندارد .

جنگل ها و مراتع ( اراضی منابع طبیعی ) و  اراضی مستحدث ساحلی

پیش تر گفتیم از نظر ما در اینجا اموال عمومی شامل مشترکات عمومی و مباحات میشود مشترکات عمومی اموالی هستند که متعلق بعموم بوده و مالک خاص ندارد و چون قابل تملک خصوصی نیست و استفاده انحصاری از آن وفق مقررات ممنوع است لذا بیم تجاوز افراد نسبت به آنها نمیرود و اساساً موجبی برای درخواست ثبت آنها نیست و اگر در مورد گورستانهای عمومی و اماکن باستانی از ناحیه شهرداریها یا دولت، تقاضای ثبتی نسبت به این قبیل اموال دیده می شود آن بدین علت است که اشخاص بتدریج در صدد تجاوز به املاک مذکور بر آمده اند. *1

لیکن در مورد با مباحات موضوع فرق میکند زیرا درست است که مباحات ملک اشخاص نمی باشد ولی میتوان با رعایت مقررات مربوط این قیبل رقبات را تملک و مورد استفاده قرار دادد ( ماده 92 قانون مدنی ) و لذا به جهت حفظ حقوق و مصالح عامه و جلوگیری از تجاوزات افراد نسبت به اراضی مباحه ثبت آن ضروری بنظر میرسد.

بر اساس نصّ ماده 41 آئین نامه قانون ثبت، نسبت به املاکیکه مالک خاصی ندارد مانند طرق و شوارع، اراضی و جبال موات و مباحه و نیز جنگلهای عمومی از افراد درخواست ثبت پذیرفته نمی شود.  با توجه به آنجه در بالا گفتیم حکم ماده مذکور عجیب می نماید. آقای دکتر لنگرودی نیز در کتاب حقوق ثبت خود، اموال عمومی را قابل ثبت دانسته است و منعی بر ثبت این قبیل اموال نمیبینند *2

لیکن آقای شهری در کتاب حقوق ثبت به ظاهر ماده مذکور اکتفا نموده و صرفاً بعضی اموال عمومی از قبیل جنگل های عمومی را قابل ثبت می داند و به همین لحاظ پیشنهاد اصلاح ماده 41 آئین نامه قانون ثبت و حذف عبارت ( درخواست ثبت پذیرفته نمی شود نسبت به ) را در ماده موصوف نموده اند و درادامه بحث خود، اراضی موات و کوهها و میادین عمومی و پارکها را بر خلاف جنگلهای عمومی قابل ثبت نمی داند * 3 در حالیکه بشرح آتی الذکر، اصولاً اراضی عمومی اعم از موات و مراتع و غیره بحکم مقررات مصوب بعدی قابل درخواست ثبت است و ماده 41 آئین نامه قانون ثبت در زمره مقررات مرده بحساب می آید که احیاء آن از طریق حک و اصلاح هیچ ضرورتی ندارد . و به هر حال با توجه به اطلاق ماده 9 قانون ثبت و فلسفه قانونگذاری آن  ( جلوگیری از تعدیات و تجاوز افراد به املاک غیر ) منعی بر تقاضای قبول ثبت اموال عمومی نمی باشد .

در ادامه بحث با توجه به تعاریف، مراجع قانون تشخیص، حفظ و بهره برداری اراضی عمومی، انواع اراضی را بدون قید حصر نام برده و مقررات حاکم بر آنها را بررسی خواهیم کرد .

با این توضیح که چون تبیین مقررات حاکم بر این قبیل اراضی با توجه به پراکندگی آن،  چه به لحاظ ثبتی و جه مقررات عمومی دیگر حاکم بر آن همچون ، تعاریف، محل های تزاحم حقوق دولت و اشخاص حقوق خصوصی،  مراجع و اگذاری و تشخیص نوع اراضی  و  نحوه اعتراض و شکایت و مواعد مربوط و غیره از اهمیت زیاد برخوردارست. بحث ما از مباحث ثبتی فراتر می رود و اطمینان دارم از این موضوع خوانندگان وبلاگ نیز استفبال خواهند کرد :

الف - جنگل ها و مراتع ( اراضی منابع طبیعی ) :

الف – 1 - سیر تقنین مقررات مربوط به منابع طبیعی و چگونگی رسیدگی به اعتراض اشخاص :
تشكیل وزارت فواید عامه در سال 1202 شمسی ( دوران پادشاهی فتحعلی شاه) را می توان سرآغاز رسمی دخالت ظاهری و رفرم دولت در امر منابع طبیعی ( شروع دوره نظارت فنی دولتی به جای روش تیول داری و نظام خالصه) دانست.  و ظاهراً تا آنزمان  اهمیت  دخالت و ضرورت وجود تشكیلاتی دولتی  که امور  جنگل ها و مراتع را راهبری کند، احساس نمی شد.  چند سال بعد، و پس از اعلام مشروطیت در دوران حکومت محمدعلی شاه قاجار،  نخستین كابینه قانونی که كه در 29 اسفند 1284 شمسی به مجلس معرفی شد. اداره عامه ( منابع طبیعی)  تحت عنوان " اداره شوسه و راه آهن و جنگل ها " در وزارت فوائد عامه و فلاحت و تجارت امور فنی جنگل ها  ایجاد گردید  و مالاً  با  تغییرات مكرر و قابل توجه – که ذکر آن ما را از هدف اصلی دور کرده و فرصت مناسب می خواهد -  ادارات منابع طبیعی به شکل امروزین  بوجود آمد.  بمنظور تشخیص اراضی ملی و  ممیزی آن  و تفكیك مستثنیات قانونی اشخاص، علمی ترین و موثرترین قانون  در تاریخ 27/10/1341 تحت عنوان قانون لایحه قانونی ملی کردن جنگل‌ها و مراتع کشور در 14 ماده به تصویب رسید. مطابق ماده 1 قانون ملی شدن جنگلها و مراتع كشور ، امر شناسایی و تشخیص عرصه و اعیان جنگلها و مراتع به منظور تعیین حدود و تفكیك مستثنیات قانونی اشخاص شامل تاسیسات ، خانه های روستایی ، زمین های زراعی و باغات كه تا تاریخ 27 دی ماه سال 1341 احداث شده بر عهده سازمان جنگلها و مراتع كشور گذارده شد .

از تاریخ تصویب قانون مذکور عرصه و اعیانی کلیه جنگلها و مراتع، بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی کشور جزء اموال عمومی محسوب و متعلق حق دولت قرار گرفت و تصرفات سابق افراد حتی اگر منجر به درخواست ثبت و صدور سند مالکیت شده بود، بلا اثر و فاقد آثار و حواصل قانونی گردید. لیکن عرصه و محاوط و تاسیسات و خانه‌ها‌ی روستایی و همچنین زمین‌ها‌ی زراعی و باغات مشمول اراضی ملی نگشت .

سپس قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع در تاریخ 25/5/1346 تصویب گردید. مطابق مقررات ماده 56 قانون اخیر ، تشخیص و تعیین اراضی ملی و مستثنیات قانونی اشخاص از هر پلاک بر عهده سازمان جنگلها و مراتع کشور قرار گرفت. سابقاً پس از اعلام نظر جنگل بان مبنی بر ملی بودن اراضی، اشخاص ذینفع می توانستند در ظرف مدت یکماه پس از اخطار کتبی یا آگهی وزارت منابع طبیعی بوسیله یکی از روزنامه‌ها‌ی کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه محلی به نظر منابع طبیعی اعتراض نمایند و اعتراض مذکور در کمسیون موضوع ماده 56 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها مرکب از فرماندار، رئیس دادگاه شهرستان و سرپرست منابع طبیعی محل رسیدگی میشد، نظر اكثریت اعضاء کمسیون مذکور قطعی بود و  در مراجع قضایی قابلیت اعتراض نداشت.

پس از انقلاب با  تصویب اصل چهل و پنجم قانون اساسی،که بر اساس آن انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات و رها شده، معادن، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی، كوه‌ها، دره‌ها، جنگل‌ها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی، مراتعی كه حریم نیست، و ... در اختیار حكومت اسلامی است تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید.  و نیز تفصیل و ترتیب استفاده از هر یك بر عهده قانون عادی قرار گرفت، مبانی قانونی مقررات پیشگفته در مورد منابع طبیعی (جنگل ها ومراتع) تثبیت گردید.

همچنین با تصویب قانون دیوان عدالت اداری،  و تشکیل دیوان موصوف، که بمنزله اولین دادگاه رسمی و قانونی اداری برای رسیدگی شکایات مردمی از تصمیمات دولتیان بود، شکایات فراوانی که از آراء کمسیون ماده 56 به دیوان عدالت واصل شد و نیز نظرات فراوانی حول و حوش شرعی بودن یا نبودن احکام کمسیون مذکور طرح که اینهمه موجب تغییرات قابل توجهی بعدی در مقررات مربوط به منابع طبیعی گردید .

چند سال بعد،  با تصویب قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها ومراتع مصوب 22/6/1367،  که مشتمل بر ماده واحده ای شامل  6 تبصره بود، رسیدگی به اعتراض اشخاص من جمله زارعین صاحب نسق و مالکین و صاحبان باغات و تاسیسات در خارج از محدوده قانونی شهرها و حریم روستاها، و همچنین سازمانها و موسسات دولتی که از اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 1346 و اصلاحیه‌ها‌ی بعدی و آراء کمسیون موضوع ماده 56 به هیات مقرر در ماده واحده موصوف که مرکب از مسؤل اداره کشاورزی،  مسؤل اداره جنگلداری،  عضو جهاد سازندگی، عضو هیات واگذاری زمین، یک نفر قاضی دادگستری، بر حسب مورد دو نفر از اعضای شورای اسلامی‌روستا یا عشایر محل مربوطه؛ بودند و زیر نظر وزارت کشاورزی قرار داشت قرار گرفت. این هیأت با حضور حداقل 5 نفر از هفت نفر اعضا رسمیت می یافت و پس از رسیدگی و اعلام نظر کارشناسی اعضاء (اعضای کمسیون به جز قاضی ) رای لازم از ناحیه قاضی هیات صادر می گردید و آراء صادر شده جز  در موارد سه گانه شرعی مذكور در مواد 284 و 284 مكرر اصلاحی قانون آیین دادرسی كیفری قطعی و لازم الاجرا بود.

{شایان ذکراست جدیداً  قانون اصلاح قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافی موضوع اجراء ماده (۵۶) قانون جنگلها و مراتع مصـوب 5/3/87  مجلس شورای اسلامی  بصورت ماده واحده  تصویب که  عبارت « لازم‌الاجراء خواهدبود مگر در موارد سه گانه شرعی مذكور در مواد ۲۸۴  قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافی موضوع اجراء ماده ۵۶ ....  حذف و به جای آن عبارت «... رای قاضی هیات، قابل اعتراض در شعب دادگاه بدوی و تجدیدنظر می‌باشد. هیات می‌تواند از خبرگان محلی و غیررسمی به عنوان كارشناس استفاده نماید» جایگزین شده است . }

به هر حال متا سفانه در قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع،  قانونگذار با برگشت به عقب که از حیث تنفیذ عمل متجاوزین به اراضی ملی و باز کردن باب زمین خواری غیر قابل توجیه است،  ملاک تصرف اشخاص و خلع ید آنان از اراضی را تاریخ اعلام مورخ 16/12/1365 دولت تعیین نمود .

{قابل ذکرست در سال 68 ما مواجه با نظریه شورای نگهبان در خصوص خلاف شرع بودن تعیین مهلت اعتراض نسبت به آراء موضوع بحث می شویم.  مطابق نظریه شماره 2650 مورخ 4/7/1367 شورای نگهبان (منتشره در روزنامه رسمی‌شماره 12734-24/8/1368 که خطاب به شورایعالی قضایی وقت صادر گردید،)   محدود نمودن پذیرش اعتراض از ناحیه اشخاص ذینفع در مدت معین نسبت به آراء ملی و قطعی دانستن آن خلاف موازین شرعی اعلام شده است. و لذا تعیین موعد اعتراض برای آراء صادره از طرف ادارات منابع طبیعی، منتفی اعلام می شود. }

با تصویب قانون تفکیک وظایف وزارتخانه های کشاورزی و جهاد سازندگی مصوب 11/6/69 کلیه امور مربوط به حفظ و احیاء و گسترش و بهره برداری از منابع طبیعی ( وزرات وقت کشاورزی )  به وزرات جهاد سازندگی واگذار گردید و سپس قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخائر جنگلی کشور مصوب مورخ 12/7/71 مجلس شورای اسلامی لازم الاجرا شد که بر اساس ماده 2 قانون مذکور کمسیون موضوع ماده 56 از میان رفت و تشخیص منابع ملی و مستثنیات ماده 2 قانون ملی شدن جنگلها و مراتع بر عهده جهاد سازندگی قرار گرفت و همچنین برغم نظر قبلی شورای نگهبان، مدت یکماه مهلت اعتراض موضوع قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 25/5/1346 از تاریخ اعلان وزارت موصوف به  شش ماه از تاریخ اخطار کتبی یا آگهی در روزنامه‌ها‌ی کثیر الانتشار مرکز و یکی از روزنامه‌ها‌ی محلی و سایر وسایل معمول و مناسب محلی ، افزایش یافت.  و مرجع رسیدگی به اعتراض اشخاص،  همچنان کمیسیون موضوع  ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع کشور مصوب 1367 تعیین شد  و رای هیات مذکور  نیز وفق مقررات قابل شکایت در محاکم دادگستری گردید .

حسب قوانین پیش گفته و رویه،  هیات مورد بحث دو وظیفه و اختیار متمایز لیکن مرتبط  با هم داشت :
 الف - رسیدگی به اعتراض اشخاص  اعم از خصوصی و عمومی   ‌نسبت به نظریه تشخیص اراضی ملی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع کشور.

ب-  رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به آرای سابق کمیسیون مقرر در ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع که با تصویب قانون اخیر الذکر  برچیده شده بود.

برای اینکه بحت ما در مورد سیر تقنین مقررات مربوط به منابع طبیعی و چگونگی رسیدگی به اعتراض اشخاص پایان گیرد و در عین در این قسمت همه چیز را گفته باشیم، ناچار از ذکر رویه قضایی  در این باره نیز می باشیم .

1 -  مطابق  رأی وحدت رویه ی شماره 665 مورخ 18/1/1383 هیأت عمومی دیوان عالی كشور چون بر طبق قسمت اخیر ماده واحده قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافی موضوع اجرای ماده 56 قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگل‌ها و مراتع مصوب 29/6/67 رأی قاضی هیأت مقرر در ماده مزبور در ماده سه‌گانه شرعی مذكور در مواد 283 و 284 مكرر قانون آئین‌دادرسی كیفری سابق قطعیت نداشته و قابل اعتراض است و رأی وحدت رویه شماره 601-25/7/74 هیأت عمومی دیوانعالی كشور نیز مؤید همین معنی بوده است،  لذا رأی قاضی هیأت قابل اعتراض در دادگاه عمومی و سپس قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدید نظر استان می‌باشد.

2 - مطابق  رأی وحدت رویه شماره 681 مورخ26/7/1384  هیأت عمومی دیوان عالی كشور چون به موجب ماده یك تصویب نامه قانون ملی شدن جنگل های كشور مصوب 1341، عرصه و اعیانی كلیه جنگل ها و مراتع، بیشه های طبیعی و اراضی جنگلی كشور جزء اموال عمومی محسوب و متعلق به دولت است ولو این كه قبل از این تاریخ افراد آن را متصرف شده و سند مالكیت گرفته باشند و مطابق ماده 2 قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخایر جنگلی كشور مصوب 28/7/1371 تشخیص منابع ملی و مستثنیات ماده 2 قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع با رعایت تعاریف مذكور در قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع با وزارت جهاد سازندگی است و به صرف تشخیص وزارت مذكور و قطعیت آن، در مالكیت دولت قرار می گیرد و در خصوص مورد، عدم صدور سند مالكیت بنام دولت جمهوری اسلامی ایران، نافی مالكیت دولت نسبت به منابع ملی شده كه به ترتیب مقرر در ماده مرقوم احراز شده و قطعیت یافته باشد، نیست.

 الف – 2 – مقرارات ثبتی حاکم بر منابع طبیعی:
پس از تصویب قانون ملی شدن جنگلها مصوب 2/10/1341 بر اساس مقررات مذکور پذیرش درخواست ثبت، تحدید حدود و صدور سند مالکیت املاک مشمول قانون موصوف بنام اشخاص از ناحیه ادارت ثبت ممنوع گردید( بند 347 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 ) و پس از اینکه در یک پلاک مقررات ماده 156 اجرا و اراضی ملی از ناحیه منابع طبیعی معین میشد،  در مرحله بعد، بمنظور صدور سند مالکیت بنام دولت ضرورت داردتا دقیقاً حدود ابعاد و متراژ اراضی ملی شده و مستننیات قانونی اشخاص مشخص گردد تا بر اساس آن حقی از دولت و اشخاص ضایع نشود .

برای این منظور حسب مقررات ماده 13 آئین نامه قانون ملی شدن جنگلها و ماده 39 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها مامورین و نقشه برداران اداره منابع بیعی پس از اخذ و ملاحظه سوابق ثبتی و توجه کافی به مندرجات پرونده و دفاتر مربوط در ادارت ثبت و حتی الامکان با رعایت مشخصات، حدود و حقوق آمده در آنها، منابع ملی و مستثنیات قانونی را مشخص و نقشه برداری می نمایند و گزارش لازمه را مشتمل بر حدود متراژ و سایر مشخصات اراضی موجود به اداره متبوع خود تنظیم می کنند . ادارات منابع طبیعی پس از رسیدگی کافی گواهی مربوز را صادر و به اداره ثبت اسناد و املاک محل ارسال کرده، همین گواهی و نقشه های منضم به آن به لحاظ ثبتی ملاک عمل ادارات ثبت بوده و صدور سند مالکیت منابع ملی و نیز قبول و درخواست ثبت ، تحدید حدود و صدور سند مالکیت اشخاص با رعایت مندرجات همین گواهی انجام و تخلف از مفاد آن برای ادارات ثبت مجاز نمی باشد . بند 348 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 نحوه صدور سند مالکیت برای منابع ملی شده اعم از آنکه به لحاظ ثبتی مجهول یا جاری یا ثبت شده باشد را مفصلاً توضیح داده است که جهت جلوگیری از تطویل کلام از ذکر بند مذکور خودداری و علاقمندان میتوانند عنداللزوم به مجموعه مذکور مراجعه فرمایند .

با توجه به مقررات اخیرالتصویب، بر اساس قسمت اخیر ماده 2 قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی و ذخائر جنگلی کشور مصوب 12/7/1371 و ماده 4 آئیننامه اجرائی مربوط به ماده مذکور چنانچه ظرف شش ماه از تاریخ اخطار بوسیله انتشار آگهی یا الصاق آن در معابر عمومی اعتراضی از ناحیه اشخاص نرسد . ادارات منابع طبیعی موظفند مراتب را به اداره ثبت اسناد و املاک محل اعلام نموده تا وفق مقررات پیش گفته سند مالکیت تحت عنوان منابع ملی بنام دولت( با نمایندگی وزارت جهاد سازندگی ) صادر گردد و سازمان جنگلها و مراتع جهت منابع ملی مورد تشخیص بجز حقوقی که به سر دفتران اسناد رسمی تعلق میگیرد از پرداخت کلیه هزینه های ثبتی اعم از حق الثبت و هزینه مقدماتی و غیره معاف میباشد  ( تبصره 2 ماده 2 آئین نامه پیش گفته ) .

بدیهی است در صورتیکه به تشخیص منابع طبیعی و مستثنیات قانونی مربوط اعتراض برسد، صدور سند مالکیت بنام دولت منوط به رسیدگی هیئت مذکور در ماده واحده قانون تعیین تکلیف اراضی اختلافی ... میباشد و تبصره 1 ماده 2 قانون حفظ و حمایت از منابع طبیعی ... تصریح داشته حتی در صورتیکه وفق مقررات پیش گفته سند مالکیت اراضی بنام دولت صادر شده است، امر مذکور مانع از مراجعه معترض به هیات مذکور نخواهد بود به دیگر سخن صدور سند مالکیت بنام دولت به معنی  تمام شدن کار و بستن باب اعتراض اشخاص  نیست بلکه آنان حتی پس از صدور سند نیز حق اعتراض را دارا بوده  و در صورت اعتراض،محاکم عمومی  به پرونده اعتراض  آنها رسیدگی می کنند حکم قانونی اخیر،نیز خلاف منطق حقوقی ثبت بوده، و با توجه به اینکه ثبات اسناد رسمی صادره از ادارت ثبت را متزلزل می سازد، قابل انتقاد است .

در پایان بحث  یادآوری می کنیم که در سند چشم انداز بلند مدت جمهوری اسلامی ایران كه در تاریخ 29/5/1382 به تأیید هئیت دولت رسیده است، با تاکید بر جایگاه قانونی اسناد مالكیت صادره که موجب امنیت سرمایه گذاری، تثبیت مالكیت و در نتیجه احیاء اراضی ملی و جلوگیری از تخریب و تصرف اراضی ملی است، بر هماهنگی و همكاری میان واحدهای ثبتی و ادرات منابع طبیعی تأكید شده است .

مقررات ثبتی حاکم بر ثبت و نقل و انتقال... ( قسمت دوم )

مقررات ثبتی حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت

ب -   اراضی مستحدث ساحلی:

ب – 1 – مقررات پیش از انقلاب:
شاید اولین قانون که در مورد اراضی مستحدث ساحلی،  مقرارتی را  بنا گزارد  ماده واحده قانون اجازه تأسیس سازمان بنادر و كشتیرانی مصوب 4 خرداد 1339بود که براساس آن،  سازمان بنادر و كشتیرانی تحت نظارت وزارت گمركات و انحصارات به وجود آمد (بعدها تشکیلات این سازمان در 1340 به وزارت بازرگانی و در 1341 به وزارت اقتصاد، و در 1345 به وزارت دارایی و بلاخره در سال 1352 به وزارت راه و ترابری انتقال یافت).  مطابق قانون مذکور :  توسعه، تكمیل، اداره و نظارت بر امور بنادر و توسعه كشتیرانی، در تمام بنادر، لنگرگاه‌ها، ترعه‌ها، دریاچه‌ها، رودخانه‌های قابل كشتیرانی و آب‌‌های ساحلی كشور و همچنین تنظیم و اجرای مقررات مربوط که به تبع شامل آباد کردن اراضی مستحدثه و حریم در ارتباط بنادر نیز بوده، بر عهده این سازمان قرار گرفت چنانکه مطابق بند های 21  و 22 فهرست ضمیمه این قانون (وظایف سازمان )  صدور اجازه تاسیس اسكله و سایر تاسیسات و تجهیزات ضمن تصویب طرح مربوط با داشتن حق نظارت در اجراء و بهره‌برداری و همچنین صدور اجازه تاسیس دفتر، خانه ملوانان، رستوران و انبار و سایر تاسیسات لازم به درخواست متقاضیان صلاحیت‌دار،  بر عهده سازمان مزبور قرار گرفت. سازمان اختیار دار شد با توجه به امكانات خود در بنادر، زمین برای تاسیسات مزبور از طریق اجاره واگذار نماید.

بعدها و با تصویب قانون اراضی مستحدثات ساحلی مصوب 29/4/1354 اولین قانون جدی در این باره  تصویب شد.  در ماده 1 قانون اصطلاح "اراضی مستحدث" به زمینهایی که در نتیجه پایین رفتن سطح آب یا هر نوع جریان آب درکرانه های دریا و دریاچه ها و جزایر یا در نتیجه پایین رفت آب یا خشک شدن تالابها ظاهر و یا ایجاد می شود. اطلاق می گردد و  "اراضی ساحلی" :  پهنه ای با عرض مشخص از اراضی مجاور دریا و دریاچه ها یا خلیج که حداقل از یک سو به کناردریا یا دریاچه یا خلیج متصل باشد. تعریف می شود . و "تالاب"، اعم از اراضی مرداب، باتلاق یا آب بندان طبیعی که سطح آن درحداکثر ارتفاع آب از پنج هکتار کمتر نباشد. و "حریم"، قسمتی از اراضی ساحلی یا مستحدث است که یک طرف آن متصل به آب دریا یا دریاچه یا خلیج یا تالاب باشد، توصیف می شود.  مطابق مواد 3  و 4 قانون مذکور کلیه اراضی مستحدث کشور ( علی الاطلاق) و نیز  اراضی ساحلی دریای عمان و خلیج فارس و دریاچه رضاییه (که تا تاریخ تصویب قانون به نام اشخاص در دفتر املاک به ثبت نرسیده باشد ) متعلق به دولت اعلام شده است و اشخاص حق تقاضای ثبت آنها را ندارند و درصورتیکه نسبت به اراضی مذکور از ناحیه اشخاص تقاضای ثبت شده باشد، در مورد اراضی مستحدث مطلقا و در مورد اراضی ساحلی هرگاه منجر به ثبت ملک به نام متقاضی در دفتراملاک نشده باشد، درخواست ثبت داده شده باطل می شود، و ادارت ثبت مکلفند تقاضای ثبت این قبیل اراضی را صرفاً از وزارت کشاورزی و منابع طبیعی ( فعلاً وزارت جهاد کشاورزی) و نیرو و یا سایر سازمانهای دولتی متصرف با تائید وزارت مذکور بپذیرند و ماده 7 قانون موصوف، حریم منابع مذکور ولو آنکه متصرفین این قبیل اراضی، اسناد مالکیت گرفته باشند. را در زمره مشترکات عمومی محسوب نموده که از ناحیه اشخاص خصوصی قابل تملک و تصرف نمی باشد . ولی استفاده از حریم مزبور برای ایجاد تاسیسات ضروری دولتی که جنبه اختصاصی نداشته باشد با رعایت مقررات آیین نامه اجرایی این قانون و تصویب هیات وزیران مجاز دانسته شده است.

در بند 271 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 می خوانیم :
" طبق ماده 1 قانون اراضی ساحلی، اراضی که از پائین رفتن سطح دریای خزر و دریاچه ها و خشک شدن مردابها و باطلاقها حاصل میشود مستحدثه ساحلی محسوب و متعلق بدولت است و به هیج وجه اشخاص حق تقاضای ثبت آنرا ندارند و ... ".

تنها استثنائاتی که قبل ازپیروزی انقلاب نسبت به احکام مذکور دیده شده و مطابق تبصره 2ماده 4 قانون  تشخیص مستثنیات آن به عهده سازمان جنگلها و مراتع کشور بود و نظریه سازمان موصوف نیز در این باره قطعی بود، موارد زیر است :

 1 – تبصره 1 ذیل ماده 3 قانون تصریح دارد اراضی مستحدث دریای خزر که از طرف اشخاص تقاضای ثبت شده و تا تاریخ 13/7/1342 ملک بنام آنها در دفتر املاک ثبت ثبت رسیده و یاحکم قطعی مالکیت به نفع اشخاص تاتاریخ مذکور صادرشده باشد، مستثنی میباشد .

2- آن قسمت از اراضی ماسه ای ساحلی دریای خزر  که تا 300 متری از حریم دریا  قرار داشته مشروط بر اینکه از جاده ساحلی تجاوز نکند(تبصره 1 ذیل ماده 3 قانون اراضی ساحلی ناظر بر تبصره بند 9 ماده یک قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع) .

3 – براساس ماده 4 قانون، مالکیت و حقوق اشخاص نسبت به اراضی ساحلی دریای عمان و خلیج فارس و دریاچه رضائیه که تا تاریخ تصویب قانون ( 29/4/1354 ) در دفتر املاک بنام آنان ثبت شده، محترم تلقی گردیده است .

4 – اراضی واقع در محدوده قانونی شهرها درتاریخ تصویب قانون که خارج از حریم است و همچنین عرصه اعیان احداث شده و اراضی مزروعی و آیش و باغات و نخلستانها و قلمستانها ( مشروط بر اینکه تا تاریخ تصویب قانون احداث شده و میزان آیش آن طبق عرف محل و به هر صورت از دو برابر زمین تحت کشت تجاوز نکند) و محاوط ساختمانهای واقع در این اراضی حداکثر تا بیست برابر سطح زیربنای آن مشروط بر آن که مساحت آن از3000 متر مربع بیشتر نبوده و هیج یک از صور گفته شده درحریم دریا واقع نباشد.

در ماده  6 قانون بمنظور حفظ حقوق اشخاصی که تا تاریخ 30/5/46  اعیان و محوطه های ساختمانی ( با اوصاف آمده در تبصره 2 ماده) در اراضی مستحدث دریای خزر ایجاد و احداث کرده به وزارت کشاورزی و منابع طبیعی اجازه داده است تا ظرف ضرب الاجلی که تعیین و ابلاغ یا آگهی می شود و از سه ماه کمتر و از یک سال بیشتر نخواهد بود،  عرصه های مذکور را به صاحبان آنها اجاره دهد و یا بفروشد.  در صورتی که صاحبان اعیان حاضر به خرید یا اجاره عرصه نشوند، اعیان موجود در اراضی مزبور با سپردن بهای آن به صندوق ثبت متعلق به دولت خواهد ماند و سند مالکیت عرصه و اعیان به نام وزارت کشاورزی و منابع طبیعی صادر و به درخواست وزارت مذکور و با دستور دادستان محل توسط گارد جنگل و منابع طبیعی با مأمورین انتظامی از متصرف خلع ید خواهد شد.

علاوه بر آن ماده 2 قانون اراضی مستحدثات ساحلی، عرض اراضی ساحلی و مستحدثات و نیز حریم دریای خزر، خلیج فارس و دریای عمان و دریاچه رضائیه را مشخص نموده است و تبصره 2 ذیل آن، تعیین عرض حریم و حدود اراضی مسحدث سایر دریاچه ها و تالابهای کشور را با پیشنهاد وزارت کشاورزی و منابع طبیعی بر عهده هیات وزیران قرار داده است که با توجه به مقررات فعلی، در حال حاضر تصدی اراضی مورد بحث با وزارت جهاد کشاورزی میباشد .

و چون شناسایی و نقشه برداری و نصب علائم حریم اراضی فوق الذکر بر عهده وزارت مذکور است . لذا ادارات ثبت اسناد و املاک مکلف به تبعیت از نظر وزارت جهاد کشاورزی بوده و قسمت اخیر بند 271 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 ادارات ثبت را مکلف ساخته است تا در موقع تقاضای قبول ثبت اراضی مجاور اراضی ساحلی، نماینده وزارت کشاورزی ( فعلاً جهاد کشاورزی) و نیرو را دعوت و بااطلاع و تائید مامور و نماینده وزارت مزبور اقدام لازم را معمول دارند .

ب – 2 – مقررات پس از انقلاب:
پس از پیروزی انقلاب، با  تصویب اصل چهل و پنجم قانون اساسی، انفال و ثروت‌های عمومی از قبیل زمین‌های موات و رها شده، دریاها، دریاچه‌ها، رودخانه‌ها و سایر آب‌های عمومی، كوه‌ها، دره‌ها، جنگل‌ها، نیزارها، بیشه‌های طبیعی، مراتعی كه حریم نیست، و ... در اختیار حكومت اسلامی قرار گرفت تا بر طبق مصالح عامه نسبت به آنها عمل نماید.  و تفصیل و ترتیب استفاده از هر یك بر عهده قانون عادی قرار گرفت و با تصویب و اجرای مقرارت زیر مواجه هستیم :

الف -  ‌بند "ط" ماده 1 قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی در حكومت جمهوری اسلامی ایران‌مصوب 25/6/58 ، اراضی ساحلی را زمینهایی تعریف می کند : " كه در مجاورت حریم دریا و دریاچه و یا اراضی مستحدثه قراردارد و بر حسب مورد در حكم یكی از انواع اراضی موات و دایر و بایر است."

 بر اساس ماده 19 همان قانون ، اراضی ساحلی در حکم موات را اراضیی دانسته است  كه در آنها هیچ احیاء و  اقدام عمرانی انجام نشده و به صورت طبیعی باقیمانده است.  این قبیل اراضی را قانونگذار  از آن دولت می داند و  ادارات ثبت مکلف شده اند تا حریم و اراضی مستحدثه و آباد را با رعایت قانون اراضی مستحدث‌و ساحلی از اراضی دایر و بایر  و منابع ملی تفكیك کند.

‌ همچنین ماده 19 قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی در حكومت ....  مالكین و متقاضیان ثبت یا اشخاصی كه اراضی بایر ساحلی را در اختیار داشته ولی مالکیت اراضی رسماً به آنها منتقل نشده بود را مکلف نموده تا ظرف سه سال از تاریخ تصویب قانون نسبت‌به عمران و بهره‌برداری متناسب از آن اقدام کنند، در غیر اینصورت اراضی احیاء نشده موجود مطابق ماده 9 قانون در اختیار وزارت كشاورزی و عمران روستایی‌ قرار می‌گرفت تا با تصویب هیأت وزیران برای استفاده عمومی اختصاص داده شود.

‌ همچنین ماده 1 آیین‌نامه اجرایی ماده 19 قانون نحوه واگذاری و احیاء اراضی در حكومت جمهوری اسلامی ایران مصوب 28/9/58 ‌شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران،  صاحبان اراضی ساحلی كه در آنها اقدامات عمرانی انجام نیافته است رامكلف کرده بود تا از طریق ادارات ثبت اسناد و املاك نسبت به تفكیك و تعیین‌حدود اراضی مورد مالكیت خود اقدام کنند. و ‌بر اساس ماده 2 آیین‌نامه ادارات ثبت اسناد و املاك مكلفند در موقع تفكیك اراضی ساحلی متعلق به اشخاص به منظور حفظ منافع دولت در اراضی مستحدث و‌ساحلی و منابع ملی شده و اراضی مشمول مقررات اصلاحات ارضی قوانین مربوط به اراضی مستحدث و ساحلی و  ملی شدن جنگلها و مراتع كشور‌و اصلاحات ارضی را مورد توجه قرار دهند. و بلاخره ‌ماده 3 همان آیین‌نامه ضابطه عمران و بهره‌برداری متناسب از اراضی انتقال یافته به اشخاص در مورد انواع زراعت باغبانی دامداری و دامپروری و پرورش طیور‌ و آب زیان و ساختمانی و غیره را موكول به تشخیص كمیسیون مندرج در ماده 12 قانون دانسته و كمیسیون باید تشخیص دهد كه پیشرفت عملیات‌انجام یافته در جهت عمران و بهره‌برداری طوری است كه تا قبل از پایان سه سال و در شرایط عادی نتایج مطلوب متناسب با وضع زمین تأمین شود یا خیر؟

ب –  قانون توزیع عادلانه آب  مصوب 16/12/1361 مجلس شورای اسلا‌می، با تاکید بر اصل 45 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اولین ماده از قانون، در ماده 2 اراضی ساحلی و اراضی مستحدثه که در اثر پایین رفتن سطح آب دریاها و دریاچه ها و یا خشک شدن مردابها و باتلاق ها پدید آمده باشد. را در اختیار حکومت جمهوری اسلامی ایران دانسته است لیکن در قسمت اخیر ماده ملاک احیاء و تصرفات مالکانه افراد نسبت به این قبیل اراضی را تا تاریخ تصویب لایحه قانونی نحوه احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ( 26/2/1359 ) ذکر کرده است که بدین ترتیب بنظرمیرسد با توجه به مؤخر التصویب بودن قانون توزیع عادلانه آب و صراحت آن، قانون اراضی مستحدث و ساحلی مصوب 29/4/1354 از این نظر ( تنفیذ تصرفات مالکانه و شرعی افراد در فاصله 54 و 59 و قبل از سال 54 ) و نیز به لحاظ تفویض بعضی وظایف به وزارت نیرو در خصوص اراضی مورد بحث نسخ جزئی کرده  است. در تبصره 3 ماده 2 قانون ایجــاد هـــر نـــوع اعیانــــی و حفـــاری و دخل و تصرف در حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها اعم از طبیعی و یا مخزنی جز با اجازه وزارت نیرو ممنوع اعلام شده است. و همچنین در ماده 4 قانون  صدور اجازه بهره برداری یا واگذاری بهره برداری از شن و ماسه و خاک رس حریم قانونی سواحل دریاها و دریاچه ها منوط به کسب موافقت قبلی وزارت نیرو  شده است.

ج –  همچنین با تصویب قانون چگونگی اداره مناطق آزاد تجاری صنعتی مصوب  7/6/1372 و اصلاحات و تصویب قوانین بعدی و نیز تصویب  آیین نامه نحوه استفاده از زمین و منابع ملی در مناطق آزاد تجاری صنعتی جمهوری اسلا‌می‌ایران در تاریخ  12/11/84  بوسیله شورای عالی مناطق آزاد تجاری صنعتی جمهوری اسلا‌می‌ایران (با توجه به اختیارات تفویضی هیأت وزیران) ، مطابق مواد 4 الی 7 و 15 و 16 این  آیین نامه اراضی در اختیار سازمان مناطق آزاد در حکم اموال دولتی تلقی و سازمان به نمایندگی از طرف دولت همان اختیارات و وظایف و حقوق وزارتخانه های ذیریط را دارست. چنانکه مطابق ماده 5 کلیه حقوق مربوط به اراضی مشمول قانون زمین شهری و قانون ملی شدن جنگل ها و مراتع کشور و نیز قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع کشور و قانون اراضی مستحدثات و ساحلی ، واقع در محدوده هر منطقه از طریق سازمان مناطق آزاد اعمال می شود. وحسب ماده 6  ادارات ثبت اسناد و املاک مربوط ، در دفتر املاک ، اراضی دولتی را به نام دولت و به نمایندگی سازمان منطقه آزاد مربوط تنفیذ و اخبار می نماید و اسناد صادره قبلی را بر این اساس اصلاح خواهد نمود. و همچنین کلیه اختیاراتی که در رابطه با تجاوز و تصرف و تخریب اراضی دولتی و ملی و اراضی ساحلی و حریم آن براساس قانون حفاظت و بهره برداری از جنگل ها و مراتع کشور- مصوب سال 1348 – و اصلاحات بعدی آن و قانون اراضی مستحدثات و ساحلی- مصوب سال 1354- به وزارتخانه های مسئول محول شده و غیره  و نیز اختیارات خاصی که در این مورد به سایر نهادهای دولتی محول گردیده است ، از تاریخ تصویب آیین نامه در محدوده مناطق آزاد به سازمان تفویض می شود (ماده 15). و  واگذاری بهره برداری از منابع ملی به اشخاص حقیقی و حقوقی با رعایت کلیه قوانین موضوعه در این مورد ، در اختیار این سازمان می باشد (ماده 16).

د – و بلاخره ناکارآمدی قوانین مصوب و اجرا نکردن همین میزان مقررات ناقص که باعث تصرفات غیر مجاز و مخربانه و ساخت وسازهای غیر اصولی خصوصی و عمومی در سواحل کشور( خاصه دریای خزر)  گردید  بنحویکه بنظر می رسید دیگر در شمال کشورمان ساحلی برای مردم و گردشگران معمولی باقی نماند، از این رو قانونگذار وادار شد تا بمنظور آزادسازی حریم دریای خزر بدواً  به تصویب بند ھ ماده 104 برنامه سوم توسعه  مبادرت ورزد. سپس و جدی تر ماده 63 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران  مصوب 1383 تصویب گردید.  در قانون اخیرالتصویب با تاکید بر لزوم اعمال مدیریت یكپارچه سواحل و رعایت ضوابط و استانداردهای زیست محیطی و لزوم بررسی و بازبینی حریم دولت موظف گردید تا پایان سال اول برنامه چهارم، به منظور ساماندهی و جلوگیری از آلودگی و تخریب سواحل، با اولویت دریای خزر،  طرح جامع ساماندهی سواحل را كه متضمن اقدام های ضروری همچون تعیین و آزادسازی حریم، استقرار یكپارچه، مدیریت یكپارچه سواحل، ضوابط و استانداردهای زیست محیطی و دریانوردی، صیادی و آبزی پروری بازبینی و اصلاح و تكمیل قوانین و مقررات را همراه با تعیین مسئولیت دستگاه های ذیربط در زمینه سیاست گذاری اجرا و نظارت تدوین كند.

و همچنین تبصره ذیل ماده بالا  دولت را موظف کرد تا  كلیه وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی را به شكلی ساماندهی كند كه تا پایان برنامه چهارم، عقب نشینی 60 متر حریم دریا صددرصد انجام شود.

آیین نامه اجرایی ماده (63) قانون برنامه چهارم توسعه به تصویب هیأت دولت رسیده و طی شماره  51722/ت36410هـ - 6/4/1386 به همه دستگاه های ذیربط ابلاغ شده است. در ماده 1 آیین نامه مناطق ساحلی مشمول،  شامل پهنه‌های ساحلی دریای خزر در استانهای گیلان، مازندران و گلستان و پهنه‌های ساحلی خلیج‌فارس و دریای عمان در استانهای خوزستان، بوشهر، هرمزگان و سیستان و بلوچستان و پهنه‌های ساحلی سایر دریاچه‌های کشور اعلام شده است. و در ماده 2 طرح جامع ساماندهی سواحل بصورت آرمانی تعریف و  بازبینی، اصلاح و تکمیل قوانین و مقررات و استقرار مدیریت یکپارچه براساس اقدامات مشروح در آیین‌نامه بر عهده  وزارت مسکن و شهرسازی گذارده شده که باید ظرف یکسال تهیه و به تأیید کارگروه موضوع ماده 3 برسد. در بند ب از ماده 2 وزارت جهاد کشاورزی موظف است شده است ظرف چهارماه معیارهای تعیین حریم دریا را (با اولویت دریای خزر)، با همکاری وزارتخانه‌های نیرو، کشور، دادگستری، مسکن و شهرسازی و راه‌ و ترابری و سازمانهای حفاظت محیط زیست و مدیریت و برنامه‌ریزی کشور مشخص و به کار گروه موضوع ماده (3) این آیین‌نامه ارایه نماید. و .... مقررات اخیر بیش از اینکه اجرایی و جدی بنظر رسد، حال و هوای آرمانی دارد، یا لااقل چنین می نمایاند.

اراضی موات

 جُستن کبریت احمــر، عمر ضایع کردن است

 زور بر خاک سیه آور که که یکسر کیمیاست (ابن یمین فریومدی)

 الف - طرح یک بحث مقدماتی :

                   (نگاهی به تعاریف محدوده و حریم شهر ، روستا و شهرك و چگونگی تعیین آن)

با توجه به اینکه در سلسله مقالات مباحثی از حقوق ثبت (مقررات ثبتی حاکم بر  اموال عمومی) پیش تر مقررات حاکم بر جنگل ها و مراتع ( اراضی منابع طبیعی ) و نیز  اراضی مستحدث ساحلی را  فراتر از مقرارت ثبتی مربوط کنکاش کردیم و از جمله به پیشینه قانونگذاری، تعاریف، مراجع واگذاری و تشخیص آن و نیز نحوه اعتراض و شکایت افراد و مواعد مربوط و محل های تزاحم حقوق دولت و اشخاص حقوق خصوصی،  پرداختیم. اینک به همان سیاق، پیشینه و مقررات حاکم بر تشخیص و واگذاری و ثبت دو گروه دیگر از اموال غیرمنقول عمومی را به شرح زیر بررسی می نماییم :

الف-  اراضی دولتی و موات خارج از محدوده شهرها   

ب-   اراضی دولتی و موات واقع در محدوده شهرها

با توجه به مبنای تقسیم مزبور و اهمیت بحث، بایسته است، که پیش از ورود به بحث اصلی، قوانین حاکم بر تعیین محدوده و حریم شهر ها بررسی  شود:

در مورد محدوده و حریم شهرها و شهرکها و روستاها،  تا قبل از تصویب قانون تعاریف محدوده و حریم شهر، روستا و شهرك و نحوه تعیین آنها، مصوب 14/10/84 ، در قوانین مختلف، از جمله ماده 99 قانون شهرداریها و ‌‌آیین‌نامه اجرایی قانون اصلاح ماده (34) قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگلها و مراتع مصوب 1354 و قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن مصوب 58 و ‌آیین‌نامه اجرایی قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 1366 و غیره  از  عناوین بی شمار و متناظر (روبرو شونده) ای  مانند: "محدوده قانونی"، "حریم قانونی"، "حوزه شهرداری"، "حدود مصوب شهر"، "محدوده استحفاظی"، "حوزه استحفاظی"، "حریم استحفاظی"، "محدوده نهایی"، "محدوده نفوذی"، "محدوده مسكونی روستا"، "حدود روستا"، "محدوده قانونی شهرك"  و نظایر آن استفاده می شد، و همین امر، گاه موجب بروز اختلاف نظر میان وزراتخانه ها و در نتیجه انجام اقدامات موازی و نیز باعث سردرگمی مجریان و مردم بود، چنانکه ماده 99 قانون شهرداری ها مصوب 11/4/1334 در مورد حریم شهر برای  شهرداری ها تکالیفی مقرر داشته که ازجمله آن تعیین حدود حریم و تهیه نقشه جامع شهرسازی با توجه به توسعه احتمالی شهراست (شق 1 م. 99) و مطابق شق 2 ماده مزبور، حریم و نقشه جامع شهرسازی و مقررات مذکور پس از تصویب انجمن شهر و تایید وزارت‌کشور برای اطلاع عمومی آگهی و بموقع اجرا گذاشته می شود. همچنین ماده 1 آیین ‌نامه مربوط به استفاده از اراضی احداث بنا و تاسیسات در خارج از محدوده قانونی و حریم شهرها - مصوب 27/2/1355  محدوده قانونی را در شهرهای دارای طرح جامع یا طرح هادی، شامل محدوده خدماتی به اضافه محدوده توسعه آینده شهر (منظور شده در طرح جامع یاهادی) می دانست، مگر اینکه حدود تعیین شده حوزه شهرداری طبق ماده 2 قانون‌شهرداری وسیعتر از آن باشد که در این صورت این محدوده، محدوده قانونی شناخته می‌شد و در مورد شهرهای بدون طرح جامع یا هادی، محدوده قانونی را همان حدود حوزه شهرداری می دانست که طبق ماده 2 قانون‌شهرداری تعیین می‌گردید. و در شهرهای گروه نخست، "حریم شهر" محدوده استحفاظی یا نفوذی مشخص گردیده درطرحهای طرح جامع یا هادی است و در مورد شهرهای گروه دوم حریم هر شهر بر اساس ماده 99 الحاقی به ‌قانون شهرداری تعیین می‌گردید.

همچنین  حسب ماده 4 ‌آیین‌نامه اجرایی قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 66، در شهرهای دارای طرح جامع یا هادی، طرح‌های مزبور محدوده استحفاظی شهر را ‌مشخص می کرد و حریم شهر همان محدوده استحفاظی بود و در شهرهای فاقد طرح جامع یا هادی و یا شهرهایی که محدود استحفاظی آن در طرح‌های مذكور تعیین نشده بود، این محدوده توسط وزارت مسكن و شهرسازی تعیین و اعلام می‌ شد. چنانکه  ابتدای محدوده مورد عمل قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن، پس از پایان محدوده مندرج در قانون زمین شهری مصوب 66 بود.

لیکن قانون مصوب 84 ، به روشنی و با تاکید بر اینکه هیچ یك از شهرها و روستاها و شهركها ، محدوده دیگری به جز محدوده موضوع مواد قانون مزبور نخواهند داشت (ماده 10(، عناوین خود را جایگزین عناوین پیش گفته کرد  و صراحتاً هر ترتیب دیگری را كه در مورد تعاریف محدوده و حریم شهر ، شهرك و روستا و نحوه تعیین آنها با هر عنوان دیگری در قوانین و مقررات قبلی تعیین شده، ملغی اعلام نمود و تعاریف و مراجع تصمیم‌گیری مربوط به محدوده‌ها و حریم‌های مورد اشاره در قانون جدیدالتصویب را، جایگزین تعاریف و مراجع تصمیم‌گیری مربوط در قانون تعاریف و ضوابط تقسیمات كشوری مصوب 1362 کرد  )تبص. ذیل م. 9).  و نیز سایر محدوده‌ها و حریم‌های خاص كه حسب قوانین خاص تعیین شده‌اند، مانند:  حریم راهها و راه‌آهن، محدوده مناطق چهاردانگه حفاظت شده محیط زیست ، حریم میراث فرهنگی و نظایر آن،  تابع قواعد حاکم بر خودشان اعلام شد و به ویژه تاکید گردید که محدوده و حریم تعریف شده در قانون برای مناطق مسكونی شهری و روستایی و شهركهای مسكونی است (ماده 11). همچنین قانونگذار مقرر داشت  که محدوده‌ و حریم‌ شهرها و روستاها و شهركهای مجاور ، نباید با هم تداخل داشته باشد و  در غیر این صورت، مرجع حل اختلاف و رفع تداخل، حسب مورد، مراجع تصویب كننده طرحهای هادی و جامع خواهند بود (ماده 8 ) . بدیهی است در صورت تداخل محدوده حریم دو شهر، برغم سکوت قانون، مرجع حل اختلاف و رفع تداخل بایستی شورای عالی شهرسازی باشد زیرا نهاد مزبور،  مرجع عالی سیاست گذاری و تعیین ضوابط شهرسازی می باشد.

مطابق این قانون تعریف محدوده و حریم شهر ، روستا و شهرك ها، و چگونگی تشخیص و تعیین آن به ترتیب زیر است:

یکم - محدوده و حریم شهر : ماده 1 قانون مزبور، محدوده شهر را چنین تعریف می کند: " محدوده شهر عبارت است از حد كالبدی موجود شهر و توسعه آتی در دوره طرح جامع و تا تهیه طرح مذكور در طرح هادی شهر كه ضوابط و مقررات شهرسازی در آن لازم‌الاجرا می‌باشد"  و  ماده 2 قانون، "حریم شهر" را قسمتی از اراضی بلافصل پیرامون محدوده شهر می داند که نظارت و كنترل آن بر عهده شهرداری است، مشروط بر اینکه از مرز تقسیمات كشوری شهرستان و بخش مربوط تجاوز نکند.

حسب قانون مذکور، نظارت بر احداث هر گونه ساختمان و تأسیسات در داخل محدوده شهرها و حریم آن و همچنین اجرای طرحهای عمرانی و ارائه خدمات، از قبیل احداث و توسعه معابر و تأمین خدمات شهری و تأسیسات زیربنایی (در داخل محدوده شهرها) بر عهده شهرداریها قرار گرفته است و در مورد اراضی حریم شهر،  شهرداریها ملزمند در چارچوب ضوابط و مقررات مصوب طرحهای جامع و هادی و نیز با رعایت اولویت حفظ اراضی كشاورزی ، باغات و جنگلها ، از اراضی مزبور برای توسعه موزون شهرها بهره برند.  مطابق ماده 5 قانون: "محدوده شهر بر اساس طرحهای جامع مصوب شهری و تا تهیه طرحهای مذكور در طرحهای هادی شهر و تغییرات بعدی آنها به صورت قابل انطباق بر عوارض طبیعی یا ساخته شدة ثابت ، همراه با مختصات جغرافیایی نقاط اصلی تعیین و به تصویب مراجع قانونی تصویب كننده طرحهای مذكور می رسد . این محدوده حداكثر ظرف سه ماه از ابلاغ طرحهای مذكور به صورتی كه كلیه نقاط آن قابل شناسایی و پیاده كردن روی زمین باشد توسط شهرداری تدقیق شده و پس از كنترل و امضای دبیر مرجع تصویب كننده و تأیید شدن به مهر دبیرخانه مربوط به امضای استاندار جهت اجرا به شهرداری و دستگاههای اجرایی ذیربط ابلاغ می‌گردد. ". هرگاه اقدامات لازم ظرف مهلت مقرر مذكور به انجام نرسد ، استانداران بایستی، دستور تدقیق محدوده را به مراجع ذیصلاح بدهد (تبص. 1م 5) و در تهیه طرحهای جامع و هادی شهری پیشنهادات شهرداری كه به تصویب شورای اسلامی شهر رسیده باشد برای تأیید نهایی به مراجع قانونی منعكس میشود (تبص. 3 م. 5).

دوم - محدوده و حریم شهرک : اراضی شهرك‌های صنعتی از محدوده قانونی و حریم شهرها و قانون شهرداریها مستثنی هستند (ماده 2) و محدوده کلیه شهركها اعم از شهركهای مسكونی و صنعتی و غیره در طرح مصوب آنها تعیین و تصویب می شود (ماده 4) و  همچنین هر گونه ساخت و ساز در آنها تابع ضوابط و طرح مصوب قانونی شان است (تبص.2 م. 4) .

سوم - محدوده و حریم روستا: ماده 3 قانون  "محدوده روستا" را شامل بافت موجود روستا و گسترش آتی آن در دوره طرح هادی روستایی كه با رعایت مصوبات طرح های بالادست تهیه و به تصویب مرجع قانونی مربوط می‌رسد، دانسته است و  نظارت بر احداث هر گونه ساخت و ساز در داخل محدوده روستاها را عهده‌دار دهیاری ها  گذارده شده و در تبصره های ذیل ماده مذکور در مورد تزاحم دو حریم روستا و شهر مقرراتی بیان گردیده است.   مطابق ماده 7 قانون، "محدوده روستا براساس طرحهای هادی روستایی و تغییرات بعدی آنها و تا تهیه طرحهای مذكور توسط بنیاد مسكن استان و به صورت قابل انطباق بر عوارض طبیعی یا ساخته شدة ثابت، همراه با مختصات جغرافیایی نقاط اصلی تعیین و به تصویب مرجع تصویب كننده طرح هادی روستایی می رسد. این محدوده بایستی حداكثر ظرف مدت سه ماه پس از تصویب ، توسط بنیاد مسكن استان تدقیق شده و به امضای فرماندار شهرستان جهت اجرا به دهیاری و دستگاه های اجرایی ذیربط ابلاغ شود" .

 ب  – اراضی دولتی و موات خارج از محدوده شهرها

 پیش تر بر اساس عمومات قانون مدنی  به پیروی از فقه امامیه، اراضی موات در زمره اموال مباح محسوب می شد و اشخاص می توانستند به وسیله حیازت،  آنها را تملک کنند،  لیکن بعدها  مصالح عمومی و منافع جمعی ایجاب کرد تا قانون گذاران بعدی با تصویب مقررات جدید،  عمل حیازت را از حالت ایقاع ساده خارج و آن را تابع مقررات و قوانین خاص قرار دهند. به این ترتیب از آن زمان،  اشخاص،  دیگر و به سادگی، اجازه تملک خصوصی اراضی موات را نیافتند.

در ادامه بحث تاریخچه و مقررات حاکم بر این قبیل اراضی را کنکاش می کنیم. و قبل از ورود به بحث یادآوری می کنیم که اکنون تولیت این قبیل اراضی، در سطح کشور با  سازمان امور اراضی از سازمان های  وابسته به وزارت جهاد کشاورزی و در سطح  استان ها، با مدیریت امور اراضی، که دارای واحدهای مختلف زیرمجموعه از قبیل: واگذاری اراضی، واحد حقوقی، واحد نقشه برداری، دبیرخانه کمیسیون قانون حفظ و کاربری اراضی زراعی و باغ‌ها و .... است، می باشد.

پایان قسمت دوم

مقررات ثبتی حاکم بر ثبت و نقل و انتقال... ( قسمت سوم )

مقررات ثبتی حاکم بر ثبت و نقل و انتقال اموال اختصاصی دولت

1– مقررات قبل از انقلاب 1357

 برغم تصور بسیاری از نویسندگان، به نظر می رسد قدیم ترین قانون در باره حصر اجازه احیاء و مالکیت خصوصی اراضی موات، لایحه قانونی ثبت اراضی موات اطراف تهران باشد که در تاریخ 25/4/1334 به تصویب کمسیون مشترک مجلسین وقت رسید . ماده 1 قانون مذکور حکم کرد  که از تاریخ 28/5/1331 درخواست پذیرش ثبت اراضی بایر بلامالک و موات اطراف شهر تهران از اشخاص پذیرفته نخواهد شد و ماده 2 همان قانون، دولت را مکلف کرد  تا نسبت به درخواست ثبت این اراضی که جزء سرمایه بانک ساختمانی محسوب می شد، اقدام کند و این حکم بعدها و به موجب مقررات بعدی، به شهرهای مهم دیگر ایران نیز سرایت داده شد. بر اساس قانون مزبور  اشخاصی كه نسبت به این قبیل اراضی ادعایی داشتند، می توانستند پس از ثبوت  حق خود در دادگاه در صورتی كه اراضی تا آن تاریخ به فروش رسیده یا تقسیم‌شده و یا به مؤسسات عمومی از قبیل مساجد، مدارس، مریض خانه و خیابان و غیره تخصیص داده شده  بود بهایی را كه بانك به عنوان قیمت زمین دریافت‌داشته به محكوم ‌له بپردازد و در صورتی كه در اراضی مورد ادعا عملیات بالا انجام نشده بود بانك ساختمانی می‌توانست زمین را‌ نگهداشته و قیمت قبل از مرغوبیت را به محكوم‌له بپردازد و یا آن كه، با اخذ حق تشرف و مرغوبیتی كه در اثر اقدامات بانك به وجود آمده بود، عین‌زمین را به محكوم‌له مسترد کند.

از سال 1340 به بعد  مقررات قانون اصلاحات ارضی تصویب شد و مطابق آن، تقسیم و واگذاری اراضی موات و بایر قراء همچون سایر اراضی موجود و با رعایت مقرررات  مذکور در قانون،  بر عهده سازمان اصلاحات ارضی قرار داده  شد ( ماده 3 و 6 قانون اصلاحات ارضی مصوب 19/10/1340 ).  لیکن سایر اراضی موات هنوز تابع مقررات قانون مدنی بود. 

سپس با تصویب قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستاجر مصوب 22/10/1347 ، کلیه اراضی موات مشمول مقررات قانون مذکور شد و به این ترتیب مقررات قانون مدنی در باره اراضی موات،  عملاً منسوخ و فایده خود را از دست داد.

ماده 17 قانون قانون تقسیم و فروش املاک ... ،  تشخیص و تصدی اراضی موات خارج از محدوده شهرها را بر عهده وزارت اصلاحات ارضی و تعاون روستایی قرار داد و تشخیص و تصدی اراضی واقع در محدوده شهرها و همچنین تا شعاع 30 کیلومتری خارج از محدوده مذکور را به وزارت آبادانی و مسکن تفویض نمود .  و ماده 26 آئین نامه اجرائی قانون مذکور تصریح داشت  که ادامه و انجام تشریفات ثبتی اراضی مذکور حسب مورد با یکی از دو وزارت خانه یاد شده است.

مطابق بندهای 261 و 346 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 ، از همان تاریخ، قبول تقاضای ثبت اراضی موات از اشخاص به وسیله ادارات ثبت ممنوع اعلام شد و ادامه عملیات مقدماتی ثبت و صدور سند مالکیت نسبت به درخواست های قبلی، به احراز موات نبودن مورد ثبت و عدم تجاوز به اراضی موات موکول گردید و برای نیل به  این منظور وضعیت اراضی،  از ادارات و دوایر ذی ربط پرسش و استعلام می شد.

بنظر می رسد تا قبل از انقلاب اسلامی 57، تنها استثنای مقررات بالا،  ماده 11 قانون اساسنامه شرکت ملی نفت ایران مصوب 15/2/1347 بود،  که به شرکت مذکور اجازه داد تا با رعایت احکام کلی ( مواد 141 به بعد قانون مدنی ) نسبت به حیازت و تملک اراضی موات مورد نیاز خود اقدام کند و مقرر می داشت که انجام دادن تشریفات ثبتی این قبیل اراضی مستقیماً از طرف دولت صورت می گیرد .

2 – مقررات پس از انقلاب 1357

پس از پیروزی انقلاب اسلامی، شورای انقلاب،  لایحه قانونی اصلاح لایحه قانونی واگذاری و احیاء اراضی در حکومت جمهوری اسلامی ایران مصوب 26/1/1359 و آئین نامه اجرائی لایحه قانونی مذکور مصوب 31/2/1359 را تصویب کرد.  براساس مقررات موصوف حفظ و بهره برداری از اراضی موات و مراتع بر عهده حکومت اسلامی قرار گرفت ( ماده 2 لایحه ) و واگذاری کلیه اراضی در اختیار دولت و نیز اراضی منابع طبیعی به استثناء جنگلها و بیشه های طبیعی و جنگلهای دست کاشت عمومی و حریم قانونی تاسیسات دولتی و راههای مسیر کوچ ایل نشینها و حریم مربوط و همچنین مراتع عمومی از حریم روستاها که به تشخیص هیات 7 نفره جهت تعلیف احشام ضروری است و نهالستان های عمومی و پارکهای جنگلی به اشخاص با رعایت ضوابط مربوط، بلامانع اعلام گردید ( م . 2 . آ . ا . لایحه ) . علاوه بر  آن بعضا با رعایت شرایطی، واگذاری هایی  را که توسط هیات های واگذاری زمین در قانون پیش بینی  شده بود، به اراضی بایر و دایر متعلق به اشخاص نیز سرایت داده شده است.  در مواد 31 و 32 آئین نامه اجرائی به وزارت کشاورزی ( در حال حاضر وزارت جهاد کشاورزی) اجازه داد، برای رفع احتیاج اشخاص حقیقی یا حقوقی، اراضی دولتی و ملی واگذار شود.

در سال 1365 ماده واحده قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 30 آذر ماه 1365 ، تصویب و لازم الاجراء گردید.   مطابق ماده واحده قانون مذکور و آئین نامه اجرائی قانون مصوب 8/7/1366 هیات وزیران،   کلیه اراضی خارج از محدوده شهری که سابقه احیا و بهره‌برداری نداشت  و به صورت طبیعی باقی مانده بود و افراد به صورت رسمی ‌یا غیر رسمی ‌برای آنها سند تهیه کرده بودند، جزء اراضی موات محسوب شدند. همچنین  کلیه اسناد و مدارک مربوط به اشخاص حقوق خصوصی اعم از رسمی و عادی که مربوط به اراضی موات واقع در خارج از محدوده استحفاظی شهرها بود، باطل اعلام شد و مقرر گردید این قبیل اراضی در اختیار دولت قرار گیرد تا بر اساس مقررات قانون مزبور، واگذار شود و ادارات ثبت اسناد و املاک مکلف شدند حسب اعلام هیات های واگذاری زمین نسبت به ابطال سند این قبیل اراضی و صدور سند مالکیت به نام دولت اقدام نمایند .

بر اساس تبصره های ذیل ماده واحده مذکور، تشخیص موات بودن اراضی بر عهده هیات های واگذاری زمین قرار گرفت و این هیات ها،  با حضور حداقل چهار نفر تشکیل و نظریه خود را طی صورتجلسه‌ای اعلام می کنند و رای اکثریت با حداقل 3 نفر ملاک است، که لاجرم  یکی از آنها باید حاکم شرع باشد.   آراء موات صادره با ابلاغ به نشانی مالکین و یا آگهی در روزنامه کثیر الانتشار رکز قابل اعتراض از طرف اشخاص ذینفع در دادگاه محل وقوع ملک هستند  و طرح دعوی اعتراض محدود به زمان معین نیست  و معترضین قادرند با تقدیم دادخواست به دادگاهها ی عمومی، احقاق حق کنند هرگاه  دادگاه رای به موات بودن زمین دهد، سند ابطال و از متصرف خلع ید می شود .

برای این منظور در صورتی که زمین موات اعلام شده، دارای سابقه ثبتی است و یا مالک داشته باشد هیات ها بایستی بلافاصله مراتب موات بودن را در صورت مشخص بودن آدرس مالکین به آنها ابلاغ و سپس به فاصله 15 روز در یکی از روزنامه های کثیر الانتشار مرکز و یکی از روززنامه های محلی در دو نوبت آگهی نمایند (تبصره 1 ماده 3 آئین نامه اجرائی قانون مصوب 8/7/1366 هیات وزیران) . پس از قطعیت رای هیات ها ، اعم از اینکه اعتراض به آن نشده و یا پس از اعتراض در دادگاه رای قطعی مبنی بر موات بودن زمین صادر شده باشد، در هر دو حال به منظور تثبیت مالکیت دولت نسبت به اراضی مذکور ادارات ثبت بایستی اقدام لازم را بعمل آورند . برای این منظور سه حالت زیر متصور است .

یکم – زمین فاقد سابقه ثبت است: در این صورت اظهارنامه ثبتی به نام دولت تکمیل و بلافاصله توسط نماینده ثبت صورت مجلس تعیین حدود بدون انتشار آگهی نوبتی و تحدیدی، و با رعایت حدود مجاورین (هرگاه مجاورین سابقه تحدید داشته باشد) و با حضور نماینده هیات 7 نفره تنظیم می شود و همان صورت مجلس ملاک و مقدمه ثبت ملک در دفتر املاک و صدور سند مالکیت بنام دولت خواهد بود .

دوم – زمین جریانی می باشد و تا کنون تحدید حدود نشده است : در اینصورت فرقی نمی کند که آگهی های نوبتی و تحدیدی ملک منتشر شده است یا خیر، زیرا بدون انتشار آگهی تحدیدی، نسبت به تنظیم صورت مجلس تحدید حدود با حضور نماینده هیات اقدام و سند مالکیت ملک بنام دولت پس از ثبت دفتر املاک صادر می شود .

سوم – در صورتی که ملک تحدید شده باشد: بر اساس سوابق، سند مالکیت ملک بنام دولت صادر می شود  و اگر دارای سند مالکیت است بلافاصله سند مذکور ابطال و سند جدید به نام دولت صادر خواهد شد و تفاوتی   نمی کند که سند مالکیت قبلی در اختیار هیات 7 نفره باشد یا نباشد.

شایان ذکرست، ماده 6 آئین نامه اجرایی قانون. دفاتر اسناد رسمی را مکلف کرده است تا در خصوص نقل و انتقال اراضی موضوع قانون از هیات های واگذاری زمین استعلام و هیات ها نیز موظفند حداکثر ظرف سه ماه در هر مورد اعلام نظر کنند .

شایان ذکر می داند که در اراضی واگذاری موضوع مادتین 31و 32 آئین‌نامه اجرائی لایحه قانونی اصلاح لایحه قانونی واگذاری و احیاء اراضی مصوب 31/2/1359 و نیز اراضی موضوع ماده 31  قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگلها و مراتع مصوب ، 1382 ،  ماده واحده قانون اصلاح ماده (33) اصلاحی قانون حفاظت و بهره‌برداری از جنگلها و مراتع مصوب 9/4/1386 مجمع تشخیص مصلحت نظام مقرر داشته که به منظور نظارت دولت بر اجرای طرح های افراد و دریافت‌كنندگان اراضی بر روی آنها  و تشخیص تخلف قراردادی  و تعیین درصد عملیات انجام‌شده پروژه های مزبور در هر استان هیأت نظارتی مركب از رئیس سازمان جهاد كشاورزی، مدیركل منابع طبیعی و یك نفر كارشناس در رشته مربوط به طرح، توسط وزیر جهاد كشاورزی، گزینش و تشكیل ‌گردد. هیأت نظارت سه نفره مزبور با اكثریت آراء،  در موارد خلاف بیّن،  نسبت به فسخ یا تمدید و تعیین مهلت و یا استرداد زمین تصمیم‌گیری خواهد کرد. و  آراء صادره این هیأت حداكثر ظرف مدت سه ماه قابل اعتراض در دادگاه خواهد بود.

بر اساس تبصره2 ماده واحده،  كلیه واگذاری‌های پس از سال 1365 به اشخاص حقوق خصوص (غیردولتی) - كه منجر به صدور سند قطعی گردیده است و وزراء وقت با استفاده از اختیارات خود مستقیماً و بدون طی گردش كار كمیسیون‌های واگذاری در استانها دستور انتقال سند را داده‌اند -  هرگاه این عمل،  بدون وجود طرح مصوب انجام شده و یا بدون عذرموجه طرح مصوب مربوط اجرا نشده و یا پیشرفت اجرای طرح كمتر از چهل‌درصد  بوده و یا كاربری فعلی ملک غیرمجاز و نامنطبق با طرح مصوب باشد، شعب ویژه مربوطه در تهران به موجب اقامه دعوی از سوی وزارت جهادكشاورزی و بدون اخذ هزینه دادرسی، به درخواست مزبور رسیدگی و نسبت به فسخ واگذاری و تبدیل آن به اجاره، تمدید و تعیین مهلت برای اجراء طرح یا دریافت بهای روز اراضی و واریز به حساب درآمد عمومی و یا استرداد زمین با توافق طرفین تصمیم‌گیری می کند. رأی صادر شده قطعی و غیرقابل تجدید‌نظراست و مهلت اقامه دعوی برای وزارت جهادكشاورزی تا پایان شهریور ماه سال 1387 تعیین شده است.

تبصره3 ماده واحده وزارت جهادكشاورزی را مكلف نموده تا رأی قاضی و تصمیم‌ نهایی هیأت مبنی بر فسخ، واگذاری و یا استرداد زمین را به ادارات ثبت محل و یا دفتر اسناد رسمی تنظیم‌كننده سند ابلاغ نماید و نهادهای موصوف مكلفند ظرف حداكثر یك ماه پس از اعلام مراتب،  نسبت به اصلاح اسناد صادره و در صورت انتقال زمین نسبت به صدور دفترچه مالكیت به نام دولت به نمایندگی سازمان جنگلها، مراتع و آبخیزداری كشور اقدام کنند.

 ج – اراضی دولتی و موات واقع در محدوده شهرها

 در گفتار پیشین گفتیم، برای اولین بار قانونگذار سال 1334 درخواست ثبت اراضی بایر بلامالک و موات اطراف شهر تهران را از ناحیه اشخاص ممنوع اعلام کرد و این اراضی را در زمره سرمایه بانک ساختمانی قرار داد. در اینجا اضافه می کنیم با تصویب قانون راجع به تاسیس وزارت آبادانی و مسکن مصوب 26/12/1324، موسسه مذکور به نام سازمان مسکن به صورت یکی از موسسات تابعه وزارت جدید المولود آبادانی و مسکن انجام وظیفه می کرد . در سال 1347 با تصویب قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مصوب 22/10/1347 ، بر اساس ماده 17 قانون مذکور و نیزماده 26 آئین نامه اجرائی همان قانون، تشخیص، تصدی، ادامه و انجام دادن تشریفات اراضی موات واقع در محدوده شهرها و همچنین تا شعاع سی کیلومتری خارج از محدوده مذکور بر عهده وزارت آبادانی و مسکن قرار گرفت .

با تصویب قانون تغییر نام وزارت آبادانی و مسکن به وزارت مسکن و شهرسازی و تعیین وظایف آن مصوب 16/4/1353 بر اساس شق 6 از ماده 3 قانون مذکور حفظ حقوق و اعمال سیاست و نظارت دولت نسبت به اراضی خالصه (*) و موات موضوع مقررات قانون انحلال بنگاه خالصجات( ماده 7 ) و ماده 17 قانون قانون تقسیم و فروش املاک مورد اجاره به زارعین مستاجر و قانون ثبت اراضی موات اطراف تهران و قانون ثبت اراضی موات اطرف شهرهای غیر تهران مصوب سالهای 1331و 1334 و قانون راجع به اراضی دولت و شهرداریها و اوقاف و بانکها مصوب 1335 و اصلاحی آن مصوب سال 1339 که بر عهده سازمان مسکن و یا وزارت آبادانی و مسکن بوده بر عهده وزارت جدید قرار گرفت .

در اجرای مقررات ماده 6 قانون اخیر الذکر،  در سال 1354 اساسنامه سازمان زمین به تصویب کمسیون های مربوط مجلسین وقت می رسد که بر اساس ماده 1 آن، تمامی وظایف و اختیارات وزارت مسکن و شهرسازی در ارتباط با اراضی دولتی و موات پیش گفته به سازمان مذکور انتقال می یابد، ماده 21 اساسنامه مذکور، می گوید انتقال اراضی مورد بحث به سازمان زمین احتیاج به تنظیم در دفاتر اسناد رسمی ندارد و سازمان ثبت املاک و اسناد کشور مکلف است زمین های مزبور را با رعایت مقررات قانون ثبت املاک در دفتر املاک ثبت نماید و اسناد مالکیت بنام سازمان صادر کند .پس از انقلاب در تاریخ 3/2/1358 هیات دولت اساسنامه پیش گفته را لغو و اساسنامه جدیدی به نام اساسنامه سازمان مسکن تصویب می کند بر اساس ماده 4 اساسنامه مذکور، سازمان زمین در سازمان مسکن ادغام شده و کلیه اموال و اختیارات و وظایف آن به سازمان مسکن منتقل می شود. شق 19 از ماده 5 اساسنامه فوق، اعمال حقوق مالکیت و اجرای سیاست دولت نسبت به اراضی مذکور را بر عهده سازمان مسکن جدید قرار می دهد .

‌با پیروزی انقلاب اسلامی 57 ، و در شرایط داغ و خاص انقلابی آن زمان، قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن در تاریخ 5/4/58 به تصویب شورای انقلاب رسید هرچند در مقدمه قانون، در توجیه فلسفه تصویب آن، آمده است : "... طبق موازین اسلام زمین موات ملك كسی شناخته نمی‌شود در اختیار دولت اسلامی است و اسناد مالكیتی كه در رژیم سابق‌ نسبت به زمینهای موات در داخل محدوده شهری یا خارج آن صادر شده بر خلاف موازین اسلام و مصلحت مردم بوده است."  لیکن به نظر می رسید، هدف عمده تصویب آن،  جلوگیری از زمین بازی و بالا رفتن قیمت اراضی بود.  ماده یک قانون،  دولت را مكلف کرد تا در داخل محدود قانونی (25‌ساله) شهرها در نقاطی كه محدود قانونی وجود دارد و در سایر شهرها در محدوده‌ای كه از‌طرف وزارت مسكن و شهرسازی تعیین و اعلام خواهد شد. به تدریج و با رعایت طرح تفصیلی شهر در هر منطقه به كسانی كه طبق موازین رژیم سابق ‌مالك این گونه اراضی شناخته می‌شدند اعلام نماید تا ظرف مدت معینی نسبت به عمران و آبادی این گونه اراضی اقدام كنند. چنانچه در مهلت مقرر‌اقدام لازم به عمل نیاورند هیچگونه اولویتی برای آنها منظور نخواهد شد و بلاعوض به تصرف دولت در خواهد آمد."  و به  كسانی كه یك قطعه زمین كوچك برای سكونت شخصی خود تهیه كرده‌ و فاقد خانه مسكونی می‌باشند نیز حداقل سه سال‌مهلت اعطا شد تا به عمران زمین خود بپردازند (‌تبص. م. 1) دولت ملزم گردید زمینهای تفكیك نشده‌ای را كه به ترتیب بالا به تصرف خویش در می‌آورد تفكیك كند و بر اساس طرح تفصیلی‌منطقه مربوطه در اختیار متقاضیان برای احداث ساختمان و مسكن قرار دهد (‌ماده 2).

به این ترتیب طبق قانون مذکور به مالکین اراضی داخل در محدوده شهرها مهلتی مناسب اعطاء شد که آنان در ظرف مدت مذکور نسبت به عمران و ابادی اراضی متصرفی خود اقدام کنند. در صورتیکه در فرصت مقرر اقدام به عمران و ابادی اراضی متصرفی خود ننمودند زمین آنها بلا عوض به تصرف دولت درآید. اصلاحیه قانون مذکور به تاریخ 28/4/1358 پا را فراتر گذارد و اعلام داشت که مهلت مقرر در ماده یک قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن مخصوص زمین هایی است که مشمول تبصره ذیل همان ماده است و برای مساحت های زاید بر آن نیازی به دادن مهلت از جانب دولت نیست و لذا چنین زمینی بلافاصله به تملک دولت در می آید .

در اجرای دستور  ماده 3 قانون آئین نامه اجرائی قانون مذکور در 22/5/58 به تصویب رسید که در باره نحوه تشخیص اراضی موات و عمران و آبادی آن، چگونگی اعلام به مالکین، تعیین تکلیف اراضی موات و نحوه واگذاری و غیره مقرراتی را بیان نمود . من جمله ماده 15 آن در ارتباط با وظایف ادارات ثبت مقرر داشت ؛ در مورد زمین هایی که طبق قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن و قانون اصلاحی به تصرف دولت در آمده است اعلام وزارت مسکن و شهرسازی برای ابطال اسناد مالکیت و تفکیک آنها و صدور پروانه ساختمانی کافی است و سازمان ثبت اسناد و املاک و شهرداری ها مکلف به انجام درخواست وزارت مسکن و شهرسازی خواهند .

در جهت اجرای مقررات فوق اساسنامه سازمان عمران اراضی شهری استان تهران به تاریخ 29/6/1358 و اساسنامه سازمان عمران اراضی شهری استان مصوب 19/7/1358، تصویب که مطابق آن وظایف و اختیارات سازمان مسکن در ارتباط با اراضی دولتی و موات، به سازمانهای جدید منتقل شد و علاوه بر آن اجرای مفاد قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری و کیفیت عمران آن و اصلاحیه بعدی نیز بر عهده سازمان جدید قرار گرفت و در ماده 26 اساسنامه مذکور نیز مانند اساسنامه قبلی مندرجات ماده 21 اساسنامه سازمان زمین عیناً تکرار شده است. و ماده 27 اساسنامه، سازمان را از پرداخت هرگونه حق الثبت و هزینه های ثبتی معاف اعلام نموده است .

‌همچنین "ماده واحده مربوط به اراضی تملك شده به موجب قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن و واگذاری‌به مستضعفین واجد شرایط" در تاریخ 4/9/58 به تصویب شورای انقلاب رسید که حسب آن   وزارت مسكن و شهرسازی می‌توانست  اراضی را كه به موجب قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن مصوب 5/4/58 و اصلاحیه و آیین‌نامه مربوط به قانون مذكور تملك می‌نماید، با رعایت مقررات ثبتی و شهرداری و طرح تفصیلی، تفكیك و به افراد (مستضعفین) ‌واجد شرایط واگذار نماید. و ‌بانك ها و شهرداری ها به اعتبار اوراق واگذاری مذكور می‌توانستند نسبت به صدور جواز ساختمان و پرداخت وام اقدام کنند.

و نیز در مورد اراضی واقع بین محدوده بیست و پنج‌ساله قانونی شهر تهران و حریم استحفاظی اش، كه به صورت موات معطل‌مانده و در آن عمران و آبادانی به عمل نیامده بود، "لایحه قانونی راجع به لغو مالكیت اراضی موات واقع بین محدوده بیست و پنج‌ساله قانونی شهر تهران و حریم استحفاظی‌آن" ‌مصوب 6/1/1359 شورای انقلاب مصوّب شد که بر اساس ‌ماده واحده مذکور، مالكیت اشخاص نسبت به آنها طبق مفاد قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و از تاریخ ابلاغ آن ‌لغو شد. و آن قسمت از اراضی كه طبق تشخیص كمیسیونی منتخب از نمایندگان وزارت كشاورزی و عمران روستایی و وزارت مسكن و شهرسازی‌و شهرداری تهران به صورت مزروعی و یا باغ بوده و در مهر ماه سال 58 در آنها كشت و درختكاری شده زمین كشاورزی تشخیص و صاحب یا صاحبان‌آنها می‌توانند به كار كشاورزی با پروانه صادره از وزارت كشاورزی و عمران روستایی ادامه دهند (‌تبصره 1). و حتی برای اشخاصی كه مبادرت به فروش یا تصرف اراضی موات موضوع قانون را بنمایند مجازات تعیین گردید (‌تبصره 3).

در تاریخ 6/2/59  شورای انقلاب،  ‌"لایحه قانونی راجع به جلوگیری از تصرف و تملك اراضی متعلق به دولت موضوع قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری‌و احداث هر گونه بنا در آن و ممانعت از نقل و انتقال اراضی و املاك به موجب اسناد عادی و جلوگیری از تفكیك و افراز‌اراضی مزبور" را تصویب نمود، مطابق ماده 1 آن: "هر گونه تفكیك و افراز و نقل و انتقال اراضی كه با تصویب قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری مصوب 5/4/58  و اصلاحی آن‌ مورخ 29/4/58  و آیین‌نامه اجرایی مربوطه در مالكیت دولت جمهوری اسلامی قرار گرفته و جزو اموال عمومی و بیت ‌المال است، در حكم تعرض و‌تجاوز به اموال و حقوق عمومی بوده و مرتكبین و واسطه‌ها و كسانی كه به نحوی از انحاء در این گونه عملیات دخالت داشته باشند به حكم دادگاه ‌انقلاب اسلامی و یا دادگاه صالح دیگر كه در شهرداری مستقر خواهد بود حسب مورد به مجازات های مقرر در قانون مربوط به متجاوزین به اموال عمومی‌و مردم مصوب 22/9/58 شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران محكوم خواهد شد."

‌بر اساس مواد بعدی آن شهرداری ها  مكلف شدند ضمن معرفی متجاوزین و متصرفین عدوانی اراضی مورد بحث به دادگاه انقلاب یا سایر دادگاه‌های صالحه مورد ‌تصرف را با مشاركت و دخالت مستقیم مقامات انتظامی و پاسداران كمیته‌ها تخلیه و خلع ید نمایند (ماده 2) همچنین  كلیه نقل و انتقالات اراضی و املاك موضوع قانون به موجب اسنادی عادی فاقد اعتبار قانونی اعلام شد (ماده 3). همچنین ‌تبصره ذیل همان ماده، نیز با اتکا به این بدبینی که افرادی حتماً بعد از اعلام قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری،  زمین های تصرفی خود را با تنظیم اسناد عادی به تاریخ های‌ ماقبل قانون به فروش رسانده‌اند، این قبیل اسناد عادی را  جز موارد استثنایی از درجه‌اعتبار ساقط  و مشمول قانون اعلام کرد. در ‌ماده 4 قانون مواجه با حکم استثنایی بودیم که مطابق آن انتقال‌دهندگان (عادی) اراضی موات شهری و املاك احداث شده روی آنها توسط شهرداری و مقامات‌انتظامی به دادگاه انقلاب یا دادگاه صالح دیگر مستقر در شهرداری معرفی شوند  و دادگاه علاوه بر الزام فروشنده به استرداد وجه دریافتی به ذینفع وی‌ را به پرداخت جزای نقدی میزان 50% مبلغ مزبور در حق شهرداری محكوم کند. ضمن اینکه كلیه اعیان و مستحدثات در این قبیل اراضی ملك شهری محسوب می شد(‌ماده 5).

همچنین با تصویب "لایحه قانونی الحاق سه ماده و دو تبصره به قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری و كیفیت عمران آن" مصوب 25/4/59  مقرراتی برای تسهیل در امر واگذاری زمین به اشخاص جهت ایجاد مسكن و واگذاری زمین برای رفع نیازهای خدمات عمومی شهری از اراضی موات شهری به افراد دارنده گواهی مهلت عمران و نحوه احتساب  بهای آن مقرراتی وضع شد.

به هر حال با اجرای مقررات جدید قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری که بسیاری آن را خلاف شرع می دانستند حساسیت های فراوانی در جامعه ی آن روز  ایجاد شد چنانکه بسیاری از مواد آئین نامه اجرائی قانون از جمله ماده 15 استنادی بالا توسط هیات عمومی دیوان عدالت اداری ابطال گردید .

لذا پس از گذشت دو سال و انجام بحث های و سر و صدای  فراوان، قانون اراضی شهری در تاریخ 27/12/1360 به تصویب مجلس رسید.  قانون مزبور به تعیین و تعر یف انواع اراضی شهری و  تبیین ضوابط حد نصاب مالکانه اراضی موات شهری توسط اشخاص ( مادتین 6 و 8 قانون) پرداخت. بر اساس ماده 5 قانون مذکور کلیه اراضی  موات شهری به استثناء اراضی که از تاریخ 22/1/1357 به بعد توسط دولت واگذار شده بود در اختیار دولت قرارگرفته و اسناد و مدارک مالکیت سابق آن اعتبار قانونی خود را از دست داد و مالکین اراضی موات و بایر، صرفاً در حد نصاب مذکور در ماده 8 قانون، می توانستند اراضی خود را احیاء کنند و درصورت عدم اقدام، حق مذکور ساقط و زمین به دولت بازمی گشت و در باره اراضی بایر زاید بر نصاب ، قابل واگذاری به اشخاص غیر دولت نبوده و این قبیل اراضی صرفاً به قیمت منطقه ای به دولت واگذار می شد .

ماده 9 قانون، اجازه داد تا اراضی بایر و دایر شهری توسط دولت و شهرداریها تملک شود و ماده 12 تشخیص عمران و احیاء اراضی و تمیز نوع آنها را بر عهده کمسیونی قرار داده که نظریه کمسیون مذکور قابل اعتراض در دادگاه های صالحه بود و علاوه بر آن در اجرای ماده 10 قانون مذکور، کلیه اراضی متعلق به دولت و نهادها که در محدوده شهرها قرار داشت، می بایست در اختیار وزارت مسکن و شهرسازی قرار گیرد .

آئین نامه اجرائی قانون موصوف در تاریخ 30/3/1361 به تصویب هیات دولت رسید و در آن مقررات مربوط به محدوده مورد عمل قانون، نحوه تشکیل کمسیون ها و مقررات تشخیص اراضی، چگونگی خرید و تملک اراضی اشخاص و شرایط و نحوه واگذاری اراضی دولتی، و سایر جزئیات مورد بحث و بررسی قرار گرفته بود که با توجه به مشابهت مقررات ثبتی آن با مقررات آئین نامه های بعدی و همچنین ابطال بسیاری از مواد آیین نامه توسط دیوان عدالت اداری و عمر کوتاه قابلیت اجرائی آن، از ذکر مواد مربوط خودداری می نمایم . با توجه به اینکه قانون اراضی شهری مصوب 60 بر اساس قسمت اخیر ماده 1 قانون مذکور برای مدت 5 سال بصورت آزمایشی قابل اجراء بود، لذا پس از گذشت مدت موصوف، قانون زمین شهری مصوب 22/6/1366 به تصویب رسید . احکام آمده در قانون اخیر التصویب با کمی تغییرات همان احکام مذکور در قانون مصوب 1360 بود که فوقاً به نکات برجسته آن اشاره شد .

لیکن تفاوتهای فاحش میان احکام دو قانون به جهات ذیل وجود داشت:
اولاً – در خصوص خرید و تملک اراضی بایر و دایر موضوع ماده 9 قوانین مورد بحث، محدودیت هایی قابل توجه به وجود آمد. بدین ترتیب که وزارت مسکن و شهرسازی صرفاً در شهرهای پیوست قانون می توانست برای مدت پنج سال از تاریخ تصویب قانون، نسبت به خرید و تملک اراضی جهت امر مسکن و غیره اقدام نماید و در سایر شهرها چنین اختیاری به وزارت مذکور تفویض نگردید ولی سایر وزارتخانه ها و موسسات دولتی و نیز شهرداری ها اجازه داشتند تا در همان مهلت برای اجرای طرح های دولتی و تاسیسات عمومی زیر بنائی خود درکلیه شهرها اراضی موضوع قانون را تملک نمایند .

ثانیاً - اراضی بایر که مطابق ماده 8 قانون سابق صرفاً تا نصاب معین قابل نقل و انتقال بود در قانون جدید به غیر از شهرهای پیوست قانون ممنوعیت مزبور حذف و پس از گذشت پنج سال در سرتاسر کشور مالکین اراضی موصوف می توانستند پس از اخذ نظریه مسکن و شهرسازی مبنی بر غیر موات بودن اراضی مورد معامله ملکی خود را نقل و انتقال دهند . آئین نامه اجرائی قانون جدید در تاریخ 15/4/1367 به تصویب هیات دولت رسید لیکن با توجه به اینکه مندرجات آن با آئین نامه قبلی تفاوتی چندان نداشت لذا به سرنوشت همان آئین نامه دچار شد و پس از ابطال بسیاری از مواد آئین نامه توسط دیوان عدالت اداری، وزارت مسکن و شهرسازی مجاب گردید تا آئین نامه اجرائی مصوب جلسه مورخ 24/3/1371 هیات دولت را  که مواد آن به نصف مواد آئین نامه اجرائی قبل تقلیل یافته بود، تصویب نماید.

ماده 6 قانون  قانون زمین شهری نیز مانند قانون قبلی،  ادارات ثبت اسناد و املاک را مکلف ساخت تا به درخواست مسکن و شهرسازی اسناد اراضی موات را به نام دولت صادر نمایند برای این منظور و نیز در هر مورد که اراضی موضوع قانون به تملک دولت در بیاید مطابق ماده 19 آئین نامه جدید ادارات ثبت به ترتیب زیر عمل می نمایند :

1 – در صورتیکه ملک فاقد سابقه ثبت بنام افراد باشد . با توجه به مفاد تبصره الحاقی به ماده 9 آئین نامه قانون ثبت و قبول تقاضای ثبت زمینهای موات و بایر بلامالک بنام دولت مصوب 1354 بدون رعایت تشریفات عملیات مقدماتی ثبت ( انتشار آگهی نوبتی یا تحدیدی ) و با استفاده ازپلاک بخش مربوط و ضمن تعیین شماره فرعی، صورتمجلس تعیین حدود با حضور نماینده اداره زمین شهری ، تنظیم و بر اساس آن ملک بنام دولت در دفتر املاک ثبت و سند مالکیت صادر می گردد .

2 – هرگاه ملک جریانی و تحدید حدود نشده باشد، بدون لزوم انتشار آگهی نوبتی و تحدبدی، و با تنظیم صورتمجلس تعیین حدود ( با رعایت حدود مجاورین ) سند مالکیت صادر و تسلیم زمین شهری می شود و اگر تحدید حدود شده باشد بر اساس سوابق مذکور ملک بنام دولت به ثبت می رسد .

3 – هرگاه ملک دارای سند مالکیت است سند مالکیت قبلی و ارائه آن از ناحیه اداره زمین شهری ضرورتی ندارد و به هر حال سند جدید به نام دولت به نمایندگی وزارت مسکن و شهرسازی صادر می شود .

در صورتی که ادارات دولتی و شهرداری ها می خواستند در فرصت پنج سال مذکور ، اراضی متعلق به اشخاص را وفق مقررات ماده 9 قانون زمین شهری تملک نمایند، می توانستند بر اساس تجویز ماده 113 آئین نامه اجرائی قانون و به تفصیل آمده در ماده مذکور، جریان ثبتی و مشخصات و اسامی مالکین پلاک مورد تملیک را از ادارات ثبت اسناد و املاک استعلام کنند و ادارت مذکور موظف بودند حداکثر ظرف یک ماه جریان کامل ثبتی پلاک های مورد تملک را با تنظیم صورت مجلس با حضور نماینده ثبت و نماینده دستگاه تملک کننده مشخص و به دولت یا شهرداریها ارسال دارند .علاوه برآن ادارات ثبت وظیفه داشته پس از تصویب طرح و اعلام مراتب به آنها از انتقال این قبیل اراضی به غیر از دولت و شهرداریها خودداری نمایند ( تبصره 8 ماده 9 قانون زمین شهری ) و تبصره 3 ماده 13 آ. ا . ق . مهلت ممنوعیت عدم نقل و انتقال این قبیل املاک را از تاریخ اعلام دستگاه تملک کننده 18 اعلام داشت. به هر حال اگر ملک مورد تملک فاقد سابقه ثبت ( مجهول) باشد، صورت مجلس پیش گفته که در اجرای ماده 13 آ . ا . ق . تنظیم یافته، به منزله صورت مجلس احراز تصرف تلقی شده و همان مس

تند معامله رسمی است که البته امر مذکور مغایر با ماده 12 قانون ثبت است ( بند 4 م 19 آ. ا . ق ) . مواد 14 و 15 قانون زمین شهری، تبدیل و تغییر کاربری، افراز و تقسیم و تفکیک باغات و اراضی کشاورزی و یا آیش واقع در محدوده قانونی و حریم استحفاظی شهرها و شهرکها را با رعایت ضوابط و مقررات مربوط و همچنین نقل و انتقال آنها برای امر کشاورزی به شرط ذکر مراتب مذکور در سند انتقال را بلااشکال دانسته است ماده 16 قانون،  تفکیک و تقسیم اراضی بایر راجهت عمران و احداث بنا با رعایت مفاد قانون زمین شهری و ضوابط مربوط تجویز نموده است  و ماده 17 آئین نامه اجرائی قانون تسریع داشته که در شهرهای غیر مشمول ضرورت نقل و انتقال اراضی بایر و دایر شهری میان افراد ( با رعایت تبصره ماده 14 قانون در خصوص زمینهای دایر کشاورزی) بلامانع است لیکن هرگونه تفکیک و احداث بنا مستلزم انجام عملیات آماده سازی مطابق ضوابط مسکن و شهرسازی می باشد. تبصره 2 ماده 11 قانون زمین شهری، و ماده 20 اساسنامه جدید سازمان زمین شهری منتشره در روزنامه رسمی شماره 12146 مورخ 6/5/67، دولت را از پرداخت هرگونه مالیات و حق تمبر و هزینه های ثبتی و معاملاتی بابت آماده سازی و تفکیک و فروش اراضی موضوع قانون معاف اعلام نموده است .

شایان ذکر است بعدها، ماده واحده مصوبه مورخ 3/11/1370  مجمع تشخیص مصلحت نظام "در خصوص تعیین مهلت 3 ماهه برای اعتراض به آراء کمیسیون موضوع ماده 12 قانون زمین شهری..."،  وزارت مسکن و شهرسازی را مکلف نمود، تا نظریه خود در تشخیص نوع زمین (اعم از آنچه قبل از تصویب قانون صادر نموده و بدآن اعتراض نشده یا بعدها صادر می‌ کند) را به مالکین اعلام نماید. مهلت اعتراض افراد، سه ماه از تاریخ اعلام تعیین شدد است و  در صورت عدم دسترسی یا استنکاف مالک از دریافت نظریه، آن بایستی طی دو نوبت به فاصله ده روز در روزنامه کثیر الانتشار آگهی شود و تا سه ماه از تاریخ آخرین آگهی،  معترضین می‌توانند درخواست خود را به دادگاه تسلیم کنند و تنها در صورت عدم وصول اعتراض در مهلت، تشخیص مزبور، قطعی و لازم الاجرا است.

در پایان اشاره به قانون تعیین تکلیف اراضی واگذاری دولت و نهادها مصوب 15/2/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام که از زمره قوانین استثنائی و خلاف اصل بوده و در عین حال تصویب آن بنا به مصالح اجتماعی ضروری می نمود،  خالی از لطف نیست .

همانگونه که در سیر مقررات فوق گفتیم بسیاری از اراضی متعلق به اشخاص در اجرای مقررات پیش گفته به نام دولت منتقل و بعضاً بدون اینکه سند مالکیت بنام دولت اخذ شود از طریق مراجع رسمی به اشخاص واگذار شد . لیکن اقتضائات بسیاری باعث گردید که اقدامات دولت زیر سوال رفته و مقررات موجود دست خوش تغییر شود و یا مالکین اولیه به استناد مقررات شرعی و قانونی از مراجع قضائی اعم از دادگاههای عمومی یا دیوان عدالت اداری حکم بر ابطال اقدامات و واگذاری های دولت را اخذ نمایند. لذا در عمل اشخاص به استناد واگذاری های صورت گرفته خود را مالک دانسته و تصرفات مالکانه نسبت به این قبیل اراضی انجام دادند و مالکین اولیه به استناد اسناد اولیه و احکام در دست، خلع ید و ابطال اسناد آنها را مراجع قضائی درخواست، که در بسیاری از مواقع بنا به مصالح اجتماعی و سیاسی اجرای احکام قضائی تعطیل ماند. لذا قانونگذار به تصویب قانون اخیر الذکر همت گمارد که بر اساس آن سازمان ثبت اسناد و املاک موظف گردید در خصوص اراضی موضوع قانون که توسط  دولت و نهادهای انقلابی به افراد واگذار گردیده است، بدون رعایت تشریفات ثبتی نسبت به صدور اسناد مالکیت آنها به نام دولت اقدام نماید و در صورتیکه علیرغم صدور سند به نام دولت، اقدامات دستگاه های مربوط بوسیله مراجع قضائی و اداری ابطال شده یا تغییر یافته است . اجرای احکام صادره متوقف بماندو اسناد صادره به نام دولت یا خریداران جدید در ستون ملاحظات دفتر املاک تنفیذ و اخبار گردد و از همه مهمتر اینکه حکم قانون مذکور شامل احکام آتی دادگاهها نیز شده است . به هر حال برغم اینکه حکم قانون مذکور استثنائی و خلاف اصل است، لیکن با توجه به دلایل پیش گفته ضرورت تصویب آن را بایستی صرف نظر از اشکالات وارده،  قدر متیقن دانست .

  پانوشت ها:

3 - حقوق ثبت اسناد و املاک،  غلامرضا شهری،  بخش فرهنگی دفتری مرکزی جهاد دانشگاهی، چاپ اول،  1369  ، تهران

(*) اراضی خالصه . به اموال غیرمنقولی اطلاق می شود که دولت آنها را مانند یک مالک خصوص مالک است. در قدیم خالصه زمینها و رقبات غیر منقول مختص سلاطین بوده و به همین جهت به اسامی املاک شاهی  و زمین شاهی  و اراضی سلطانیه نامیده می شد.

خالصه ممکن است به صورت زمین، بنا ، قنوات، باغ، مراتع، جنگل ها و معادن و شیلات و غیره باشد. به هرحال مقررات حاکم بر آنها علی الاصول مقررات حقوق خصوصی است و از این نظر مشابهت با اموال اختصاصی دولت و شهرداری ها دارد . برای اولین بار لایحه قانونی فروش خالصجات مصوب 1334 فروش املاک مذکور را با رعایت مقررات قانون موصوف بر عهده وزارت کشاورزی قرار داد با تصویب قانون انحلال بنگاه خالصجات مصوب 20/4/1364 بنگاه خالصجات منحل گردیده و خالصجات به سه گروه زیر تقسیم شد. برابر ماده 2 قانون، کلیه دهات و باغها و مزارع و اراضی مزروعی و مسلوب المنفعه و بائر و کویری و باتلاقی متعلق به خالصه و همچنین اعیانی مستحدثه اشخاص در املاک خالصه واقع در خارج از محدوده شهرها به سازمان اصلاحات ارضی کل کشور واگذار شد و براساس ماده 7 قانون،  اراضی غیر مزروعی و عرصه اعیان احداثی اشخاص در اراضی خالصه و باغات و مستغلات خالصه و منابع آب واقع در محدوده شهرها و یا متصل به شهرها تا شعاع معینی که از طرف کمیسیون مربوط تعیین می شد به سازمان مسکن، و مطابق ماده 8 قانون، معادن و آب های معدنی خالصه به وزارت اقتصاد واگذار گردید. ( به نقل از دانشنامه حقوق ج 3 و ترمینولوژی حقوق،  تالیفات گرانقدر استاد جعفری لنگرودی)   

انواع مال غیر منقول به اعتبار ماهیت آن

انواع مال غیر منقول به اعتبار ماهیت آن 

مقررات ثبتی حاکم بر  مالکیت منفعت و انواع حقوق مالی

الف – طرح بحث وتقسیم مطلب :
شارحین قانون مدنی "حقوق مالی" که برای افراد شناخته شده است را به "عینی"  و "دینی"  تقسیم می نمایند. "حقوق عینی"، حقوقی را گویند که: موضوع آن عین خارجی است و آن به "حقوق عینی اصلی"  و "حقوق عینی تبعی"  تقسیم میشود. "حقوق عینی اصلی" مستقلاً به اشیاء تعلق میگیرند؛ یعنی خود مع الواسطه مورد احتیاج و استفاده انسان میباشد. در ماده 29 قانون مدنی از مهمترین "حقوق عینی اصلی" ، یعنی "مالکیت"، "حق انتفاع" و "حق ارتفاق" نام برده شده است. حقوقدانان "مالکیت" را کاملترین حق عینی اصلی معرفی کرده اند (به نقل از حقوق مدنی ج 1 دکتر صفائی صفه های 228 و 229) که خود شامل "مالکیت عین" و "مالکیت منفعت" میشود. در ماده 29 قانون مدنی تمام حقوق عینی اصلی احصاء نشده است و از این نظر اقسام اشاره شده، جنبه حصری ندارد، لذا بسیاری از حقوق مالی دیگر مانند "حق تحجیر" ، "حق شفعه" ، "حق اولویت" ، "حق خیار" ، "حق سرقفلی"  و غیره در زمره حقوق عینی قرار میگیرد .

از انواع اموال غیر منقول در قانون مدنی سخن بسیار گفته شده است. و باز می دانیم : حقوقی که موضوع آن اموال غیر منقول است به تبعیت موضوع خود "غیر منقول تبعی" نامیده میشود. بدین ترتیب میتوان با در نظر گرفتن ماهیت حقوقی اموال غیر منقول در قانون مدنی،  و مقررات حاکم بر تثبیت مالکیت و حقوق اشخاص نسبت به اموال مذکور در مقررات حقوق ثبت،  آنها را به سه دسته تقسیم نمود:  1 – عین     2 – منفعت   3 – حق .

تعریف اقسام مذکور بدین شرح است :
1 – عین  :  منظور از عین در اینجا جسم مادی خارجی و منافع آن توام با یکدیگر است که در برابر منفعت بکار میرود .  این معنا از عین مورد پذیرش بعض از حقوقدانان نیز قرار گرفته است، ( رجوع شود به حقوق مدنی جلد اول  استاد دکتر ناصر کاتوزیان ص. 60 ) . و  آقای دکتر لنگرودی در کتاب حقوق اموال خود ( ص. 60 و 61 ) به تبعیت از حقوق فرانسه به جای اصطلاحات فوق از اصطلاح " اصل و منفعت " استفاده نموده اند .

 2 – منفعت :  منظور منافع و عوائد مال غیر منقول است که برای مدت معین به یکی از عقود عاریه، اجاره، صلح و غیره به دیگری واگذار شده است .

3 – حق :  منظور حقوق مالی میباشد که موضوع آن غیر منقول بوده و به تبعیت از موضوع خود،  غیر منقول تبعی محسوب میشود .

در خصوص تثبیت مالکیت افراد نسبت به عین اموال غیر منقول و نحوه نقل و انتقال آن،   هم دیگران و هم ما در مباحث قبلی، بقدر کافی بحث کرده ایم. لذا در اینجا صرفاً به دو عنوان دیگر می پردازیم .  و  بعبارت اخری، اهتمام خوایم داشت تا  به این سوال مشخص پاسخ دهیم که :  آیا منافع و حقوق مربوط به اموال غیرمنقول مستقلاً و بدون ملک مربوط ، قابلیت درخواست ثبت توسط افراد را دارد یا خیر؟ در صورت منفی بودن پاسخ،  طرق حفظ و صیانت حقوق صاحبان آن چیست؟ و علاوه بر آن مقررات حاکم بر نقل و انتقال این قبیل اموال چه می باشد ؟

  ب  – منافع:

1 – ب – مقررات کلی قانون ثبت و آئین نامه مربوط :
آقای دکتر لنگرودی در کتاب خود ( حقوق ثبت ، جلد اول، صفحه 20 )  می گوید : از مواد مختلف قانون ثبت املاک 1310 دانسته میشود که منافع و حق انتفاع را مستقلاً نمی توان مورد تقاضای ثبت قرار داد ، بلکه هدف نهایی از مقررات ثبت املاک فقط با ثبت اعیان املاک بدست می آید و صیانت حقوق عینی سایر اشخاص نسبت به اعیان املاک از طرق دیگر حاصل میشود "

بدین ترتیب نه تنها مالک منافع نمی تواند منافع را مستقل از ملک، مورد تقاضای ثبت قرار دهد بلکه در هیچ جای قانون ثبت و آیین نامه های مربوط مالکین موظف نگردیده که حق مستاجر در مورد اجاره را به هنگام تقاضای قبول ثبت در اظهارنامه ثبتی قید کنند و از این نظر نیز در مقررات موجود حمایتی از مالکین منفعت بچشم نمی آید .

لیکن در ارتباط با نقل و انتقال منافع اموال غیر منقول در ماده 26 قانون ثبت می خوانیم :
".... وهمچنین در مورد ..... معاملات راجع به انتقال منافع ملک برای مدتی بیش از سه سال به ترتیب ذیل عمل میشود، سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیر منقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید میشود...".

و تبصره ذیل ماده 104 آئین نامه قانون ثبت تصریح داشته که ثبت این قبیل معاملات فقط در یک نسخه دفتر املاک که در ثبت محل استقرار دارد، کافی بوده و ثبت آن در مورد نسخه دوم که به مرکز فرستاده میشود لزومی نخواهد داشت .

لزوم ثبت انتقال منافع ملک در مدت پیش از سه سال را میتوان از این جهت مهم دانست که انتقال منافع املاک اگرچه مزروعی باشد نوعاً و معمولاً سه یا کمتر از سه سال است و هرگاه این گونه معاملات در دفتر املاک وارد شود ، صفحات آن گنجایش ثبت آنها را ندارد و بعلاوه در قسمت اصل ملک تاثیر زیادی نخواهد داشت؛  زیرا وضعیت اقتصادی و تجاری ملک را تغییری چندان نمیدهد لیکن در خصوص انتقال منافع ملک برای مدت طولانی، وضع فرق میکند زیرا درج  آن در دفتر املاک برای اطلاع انتقال گیرندگان به لحاظ از دست دادن قسمت اعظم منافع و محدودیت تصرفات مادی  مالکانه وی ضروری بنظر میرسد(بنقل از جزوه پلی کپی حقوق ثبت اسناد و املاک، دکتر فاضل سرجوئی صفحه 53) .

 علاوه بر حکم ماده 26 قانون ثبت، ماده 46 همان قانون نیز علی الاطلاق معاملات راجع به منافع املاکی که قبلاً ثبت دفتر املاک شده و بند 1 ماده 47 قانون منافع راجع به املاک ثبت شده را در صورتیکه در محل دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت علیه مقتضی بداند را اجباری اعلام نموده است .

لیکن بایستی اذعان داشت با تصویب ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362، که صرف تراضی موجود موجر و مستاجر را مبنی بر تصرف ملک توسط مستاجر بعنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگر را مشمول مقررات مذکور دانسته و تصریح دارد که تنظیم سند رسمی یا عادی و یا عدم تنظیم اسناد مذکور ( انعقادعقد شفاهی ) تفاوتی نمی نماید، و همچنین ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376که مطابق آن اجاره کلیه اماکن اعم از مسکونی ، تجاری و غیره می تواند  با قرار داد رسمی یا عادی منعقد شود، و حتی شرایط شکلی سند عادی نیز در مواد بعدی قانون تعیین شده است؛ مقررات پیش گفته در این قسمت نسخ جزئی شده اند و در حال حاضر هیچ الزامی مبنی بر تنظیم سند اجاره رسمی در خصوص محل های مسکونی و تجاری موضوع مقررات مذکور وجود ندارد .

2 – ب – سایر تشریفات ثبت رسمی سند اجاره:
در صورتیکه سند اجاره بصورت رسمی تنظیم شود حسب دستور ماده 28 آئین نامه دفاتر اسناد رسمی، بایستی قبوض اقساطی چاپی صادر شود و همچنین ماده 11 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 در ارتباط با محلهای کسب و تجارت، دفاتر رسمی را مکلف ساخته تا علاوه برنکاتی که بموجب قوانین و مقررات در تنظیم اسناد اجاره می بایست رعایت نمایند . نکات زیر را نیز در اجاره نامه تصریح کنند:

1 – شغل موجر و مستاجر و اقامتگاه موجر بطور کامل و مشخص

2 – نشانی کامل مورد اجاره

3 – عین مستاجره در تصرف کدام یک از طرفین میباشد و در صورتیکه در تصرف مستاجر نیست تحویل آن در چه مدت و با چه شرایطی صورت خواهد گرفت .

4 – مهلت مستاجر برای پرداخت اجاره بها منتهی 10 روز از تاریخ سررسید هر قسط خواهد بود، مگر اینکه طرفین بترتیب دیگری زاید بر این مدت توافق کرده باشد که د

در اینصورت ترتیب مذکور باید در سند قید گردد .

5 – تعیین نوع کسب یا پیشه یا تجارت و هرگاه بمنظور دیگری باشد قید آن بطور صریح

6 – مستاجر حق انتقال یغیر را کلا" یا جزئاً با بنحو اشاعه دارد یا خیر .

7 – تعهد مستاجر بپرداخت اجرت المثل پس از انقضاء مدت و یا فسخ اجاره تا موقع تجدید اجاره یا تخلیه ملک بمیزان اجرت المسمی" و بالاخره ماده 5 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1362 در ارتباط با اجاره محل های مسکونی، ذکر نکات زیر را در اجاره نامه رسمی الزامی دانسته بود :

1 – اقامتگاه موجر بطور کامل و مشخص

2 – نشانی کامل مورد اجاره و قید اینکه از لحاظ رابطه اجاره این محل اقامتگاه قانونی مستاجر میباشد مگر اینکه طرفین به ترتیب دیگر تراضی نموده باشند .

3 – عین مستاجره در تصرف کدام یک از طرفین میباشد و در صورتی که در تصرف مستاجر نباشد، تحویل آن در چه مدت و یا به چه شرایطی صورت خواهد گرفت .

4 – تعیین اجاره بها و نحوه پرداخت و مهلت نهائی پرداخت هر قسط .

5 – تصریح به آنکه مستاجر حق انتقال به غیر را کلا" یا جزء یا بنحو اشاعه دارد یا ندارد .

6 – تعهد مستاجر به تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر پس از انقضاء مدت اجاره یا تجدید اجاره یا تراضی.

7 – حق فسخ موجر در صورت تخلف مستاجر از پرداخت اجاره بهاء در موعد مقرر یا شروط اجاره نامه .

ضمناً تبصره ذیل ماده مذکور تصریح داشته که موجر و مستاجر میتوانند برای یکی از طرفین عقد اجاره یا هر دو حق فسخ شرط کنند .

و بالاخره ماده 14 آئین نامه اجرائی قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1376دفاتراسنادرسمی را مکلف کرده است،  علاوه بررعایت شرایط عمومی تنظیم اسناد اجاره ؟!!!  در سند اجاره اماکن باکاربری تجاری واماکنی که بارعایت قوانین ومقررات مربوط به منظوراستفاده تجاری واگذار می شوند، نیز تصریح کنند که آیا عقداجاره با سرقفلی یا بدون سرقفلی واقع شده است. 

 3 – ب – اجاره عرصه رقبات موقوفه:
یکی از مواردی که انعقاد عقد اجاره تابع مقررات خاص خود میباشد ایجار املاک وقفی میباشد اعم از اینکه عرصه یا اعیان و یا هر دو وقف باشد .

حسب ماده 10 قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امورخیریه مصوب 2/10/1363 و ماده 36 آئین نامه قانون مذکور ، ثبت معاملات راجع به عین منافع موقوفات و سایر موارد مذکور در ماده، توسط دفاتر اسناد رسمی، موکول به موافقت سازمان اوقاف و امور خیریه است و دفاتر مکلفند رونوشت مصدق وقفنامه ها و اسناد راجع به وقف را ظرف 10 روز پس از ثبت به اداره اوقاف مربوطه ارسال دارند .

و همچنین حسب مواد 4 و 11 و 12 آئین نامه اجرائی قانون تشکیلات و اختیارات سازمان حج و اوقاف و امور خیریه، ایجار برای مدت بیش از ده سال و اعطای حق تملک اعیان به مستاجر در رقباتی که عرصه و اعیانا وقف می باشد ( در موارد استثنائی ) موکول به تصویب سرپرست سازمان اوقاف و امور خیریه می باشد و از این نظر تفاوتی میان موقوفات عام و خاص نیست .

برای این منظور و در جهت حصول اطلاع ادارات اوقاف و اجرای مقررات پیش گفته بند 120 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365، دفاتر اسناد رسمی را مکلف ساخته که در موقع تنظیم اسناد مربوط به وقف ، نذر و وصیت و حبس برای مصارف عام المنفعه مراتب را کتباً به اداره اوقاف محل اعلام دارند و تنظیم هر نوع سند مربوط به موقوفات عام بطور کلی و اجاره موقوفات خاص زائد بر ده سال را موکول به موافقت کتبی اوقاف محل و حضور و امضاء نماینده آن اداره نموده است .

شق" ز" از ماده 18 آئین نامه اجرائی قانون فوق تصریح داشته که اجاره نامه های مذکور بایستی حتی الامکان بصورت رسمی تنظیم شود مگر آنکه تنظیم سند بنا به دلایل قانونی میسور نباشد و به هر حال در صورتیکه مستاجر بخواهد نسبت به درخواست ثبت

 اعیانی احداثی خود در ملک موقوفه اقدام نماید، با توجه به دستور به ماده 104 مکرر آئین نامه قانون ثبت، لزوم تنظیم سند رسمی را بایستی قدر متیقن تلقی نمود .

4– ب – ثبت اعیان در عرصه متعلق بغیر:
در بعضی از اوقات، اتفاق می افتد که مالک عرصه به اشخاص ثالث اجاره میدهد تا در زمین متعلق به وی، احداث و نسبت به درخواست ثبت مستحدثات بنام خود اقدام نماید، این موضوع خاصه عرصه های وقفی با توجه به منع فروش موقوفات به چشم می خورد در اینگونه مواقع، حق مالک اعیانی را به لحاظ تحلیل حقوقی میتوان به دو حق منفک نموده، یکی مالکیت وی نسبت به منافع عرصه که معمولاً ناشی از عقد اجاره می باشد و دیگری مالکیت عین بنا و اعیان که برسمیت شناختن حقوق مذکور در قانون مدنی نیز سابقه دارد چنانکه ماده 504 قانون مذکور بنحوی دائمی بودن حق مالکیت اعیانی را تائید نموده است . و اعلام میدارد موجر نمیتواند مستاجر را به خراب کردن یا کندن چنین بنایی اجاره کند و بعد از انقضاء مدت اگر بنا یا اشجار در تصرف مستاجر باقی بماند، موجر حق مطالبه اجرت المثل زمین را دارد و اگر به تصرف موجر درآید . حق مطالبه اجرت المثل بنا یا درخت برای مستاجر محفوظ خواهد بود، جهت بررسی مقررات حاکم بر ثبت اعیانی، سه فرض ذیل را جداگانه مورد بررسی قرار میدهیم.

1 – درخواست ثبت عرصه بعمل نیامده است .

2 – عرصه تقاضای ثبت شده و تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است .

3 – ملک در دفتر املاک به ثبت رسیده است .

1 – در فرض نخست ، در ارتباط با اعیان واقع در روستاها ، ماده 13 آئین قانون ثبت مامورین ثبتی را مکلف نموده تا در موقع توزیع اظهارنامه در روستاها ، پس از رسیدگی و تشخیص اینکه اعیانی قریه متعلق برعایا میباشد شماره فرعی تعیین و نمرات مذکور را از روی شماره ردیف در دفتر توزیع  اظهارنامه، و همزمان در میان مالکین عرصه نیز پس از تعیین سهام آنها ، اظهارنامه توزیع کنند . سپس اظهارنامه های مالکین عرصه و اعیانی را جداگانه با اخذ حق الثبت از آنها تنظیم و قبول نمایند. د رموقع تنظیم آگهی ایتدا عرصه و بعداً اعیانی با سهم مالکین آگهی میشود. هرگاه اختلافی میان مالکین عرصه و اعیانی حصول شود، ابتدا مدارک و قبالجات و پنچاق مالکین اصل مزرعه و عرصه بررسی میشود. چنانچه مدارک حاکی از تعلق اعیانی به آنها بوده و زارعین برای مالکیت خود نسبت به اعیانی دلیلی ندارند، درخواست ثبت از مالک عرصه و ده پذیرفته میشود و زارعین معترض شناخته میشوند و چنانچه مدارک مالکین روستا، حکایتی از تعلق اعیانی به صاحب عرصه نداشته و با رعایا مدارکی بر مالکیت خود ارائه دهند حق درخواست با رعایا بوده و در صورت اخیر مالک بایستی جهت احقاق حق خود در مهلتهای قانونی اعتراض نماید .

اضافه می نماید حکم فوق بر خلاف اماره قانونی مذکوردر ماده 39 قانون مدنی می باشد زیرا اصل براین است که هر بنا و درخت که د رروی زمین بوده به ملکیت صاحب زمین است مگر خلاف آن ثابت شود . به هرحال بنظر میرسد حکم آمده در آئین نامه اجرائی صرفاً بر اساس مصالح و در جهت حمایت از زارعین انشاء شده است .

مواد 14 و 15 و 17 آئین نامه در ارتباط با عرصه های فوق که قبل از تنظیم قانون ثبت تقاضای ثبت آنها بعمل آمده، احکامی مقرر داشته که بمنظور جلوگیری از تطویل کلام از ذکر آن خودداری بعمل می آید . به هر حال احکام پیش گفته صرفاً در ارتباط با املاک واقع در روستاها می باشد و در ارتباط با املاک شهری و غیره ، قانون و آئین نامه ساکت می باشد . با توجه به رویه ادارات ثبت و سکوت مقررات و همچنین استثنائی بودن مقررات فوق ( مذکور در آئین اجرائی ) که بعضاً با قوانین مصوب آشتی ندارد. بایستی اذعان داشت . در صورتیکه ثبت عرصه بعمل نیامده باشد، ادارات ثبت مجوزی برای قبول تقاضای ثبت اعیانی ندارد و در اینگونه مواقع مالک اعیانی بایستی منتظر درخواست ثبت عرصه از ناحیه مالک آن باشد و یا اصولاً در هنگام تنظیم سند وی را بوجه ملزمی متعهد به تقاضای قبول ثبت عرصه کند .

2 – بند 329 مجموعه بخشنامه های ثبتی، در ارتباط با فرضی که عرصه تقاضای قبول ثبت شده، لیکن تا کنون منجر به ثبت دفتر املاک نشده است، با تاکید بحق براین مطلب که در اینگونه مواقع، مالک اعیانی در واقع قائم مقام قانونی مستدعی ثبت به اعیانی مستحدثه میباشدزیرا خود نیز راساً میتواند اقدام به احداث اعیانی کند و لذا درخواست ثبت مجدد لازم ندارد . تصریح دارد که در این قبیل موارد پس از احداث اعیانی از طرف منتقل الیه، در موقع تحدید حدود عرصه، حدود اعیانی صاحب اعیان نیز تحدید خواهد شد، و چنانچه احداث اعیانی بعد از تحدید و یا حتی بعد از ثبت عرصه بنام متقاضی باشد، احیاناً در موقع تحدید، حدود اعیان تحدید نشده باشد . طبق ماده 104 مکرر آئین نامه ثبت عمل میشود منتهی در صورت عدم صدور سند مالکیت عرصه ، صدور سند مالکیت اعیان، موکول به اتمام تشریفات قانونی و انقضای مواعد اعتراض نسبت به اصل ملک مورد تقاضای ثبت و عدم اعتراض نسبت به اصل ملک و حدود خواهد بود . به این ترتیب پس از اتمام تشریفات مزبور صدور سند مالکیت اعیان حتی قبل از صدور سند مالکیت عرصه بلااشکال تلقی گردیده است .

3 – در خصوص فرض سوم یعنی زمانیکه عرصه به ثبت رسیده است، ماده 104 مکرر آئین نامه قانون ثبت مشروط بر اینکه اجازه احداث اعیانی بموجب سند رسمی اعطا شده باشد ثبت و صدور سند مالکیت اعیانی را تجویز نموده است بدین صورت که خلاصه سند قرارداد مزبور در ستون انتقالات سند مالکیت و ذیل ثبت ملک قید میشود. برای این منظور مالک اعیانی کتباً تقاضای قبول ثبت اعیانی را بعمل آورده و مدارک مربوط را ارائه میدهد اداره ثبت، وقت معینه،  محل و تعیین حدود و حقوق ارتفاقی اعیانی را به مالک عرصه و مجاورین اخطار مینماید .

سپس در وقت تعیین شده نماینده و نقشه بردار ثبت در محل وقوع ملک حاضر با معرفی حدود از ناحیه مستدعی ثبت و مندرجات سند واگذاری حق احداث اعیانی، سوابق ثبتی عرصه و برداشت حدود و نقشه ملک و ارزابی ملک به قیمت منطقه ای صورتمجلس معاینه محل تنظیم میشود و در صورتیکه بین مجاورین اعیانی با متقاضی اختلافی نباشد و اعتراضی واصل نشود متعاقب دریافت حقوق دولتی متعلقه بدون رعایت تشریفات دیگر سند مالکیت اعیان صادر میشود و مراتب در دفتر املاک در همان ثبت و صفحه عرصه با توضیح موضوع قید و ثبت میگردد . بدین ترتیب ملاحظه میشود که برغم نقص مقررات قانون ثبت، آیین نامه اجرائی قانون و بخشنامه های صادره ، نحوه تثبت و صیانت حقوق مالک اعیان را پیش بینی و تضمین نموده است . بدیهی است نقل و انتقالات اعیان از ناحیه مالک اعیانی منوط به رعایت مقررات مربوط به ثبت اجباری اسناد و مفاد و مندرجات قرارداد مابین مالکین عرصه و اعیان میباشد و تعیین تکلیف اعیانی پس از انقضاء مدت اجاره، نحوه انتقال حقوق استیجاری مالک اعیان نسبت به عرصه و حقوق ملکی اعیان، تجدید اجاره و غیره نیز تابع شروط مذکور در قرارداد تنظیمی و مقررات و کلیات قانون مدنی میباشد.

 ج – حقوق مربوط به اموال غیر منقول:
قبلاً اعلام داشتیم که حسب مقررات حقوق ثبت فقط مالک عین میتواند نسبت به تقاضای ثبت املاک متصرفی اقدام نماید، و به سایر صاحبان عینی چنین حقی داده نشده است . لیکن بمنظور رفع نقیصه مذکور، در مقررات مختلف، طرقی پیش بینی شده است که بنحوی حقوق صاحبان آن را صیانت می نماید.

چنانکه ماده 22 آئین نامه قانون ثبت، دهنده اظهارنامه را مکلف ساخته تا درزمان تقاضای قبول ثبت، حقوق عینی که برای اشخاص در ملک او وجود دارد و نیز حقوق عینی که خود در املاک مجاور دارد را، در اظهارنامه ثبتی قید نمایند .

و یا : هرچند حسب تکلیف ماده 56 همان آئین نامه، ذکر حقوق ارتفاقی اشخاص در آگهی های نوبتی صورت نمیگیرد.  لیکن آئین نامه تصریح دارد که در زیر آگهی ها قید شود که حقوق ارتفاق در موقع تحدید حدود در صورتمجلس تحدیدی منظور میگردد و معترض یا معترضین احتمالی میتوانند وفق مقررات ( مذکور در ماده 20 قانون ثبت ) در مدت 30 روز از تاریخ تنظیم صورتمجلس تحدیدی، بمنظور احقاق حق تضییع شده خود دادخواست اعتراض بدهد.

همچنین با وجود نصّ و مقرات صریح آمده در ماده 22 قانون ثبت،  مقنن به انگیزه رعایت غبطه و مصلحت مالکین و صاحبان منابع آبی، پا را فراتر از حکم کلی مذکور گذارده و آثار ثبت ملک در دفتر املاک را با آوردن حکم ماده 23 در خصوص کسانیکه در ملک ثبت شده مجری آب یا چاه یا قنات دارند را بلااثر دانسته و اجازه داده است تا آنان اگر مدعی حقی نسبت به عین ثبت شده هستند آن را تعقیب کنند و صاحب ملک نمی تواند با استناد به مندرجات دفتر املاک ادعای آنان را غیر معتبر بداند.

یا ماده 116 قانون ثبت در ارتباط با حفظ حقوق صاحب وثیقه در رهن و معاملات با حق استرداد مقرر داشته انتقال دهنده تکلیف دارد تا حق طرف را در ضمن اظهارنامه خود قید نماید، در غیر اینصورت به مرتهن یا انتقال گیرنده اجازه داده تحت شرایطی حق خود را با اظهارنامه رسمی مطالبه نموده و در صورت عدم استیفاء حق، انتقال دهنده را مورد تعقیب کیفری قرار دهد .

با این وجود مقررات مذکور ناقص و متشتت است و از انسجام لازم برخوردار نیست.  و حق این بود که قانونگذار حکم واحد و روشنی را در مورد حقوق مورد بحث تصویب کند .

ذیلاً سعی خواهیم داشت تا مقررات مربوط به هر یک از اقسام حقوق مهم عینی مورد بحث را گرد آوریم و از این رهگذر احکام مربوط به آنها را تبیین نمائیم .

1 – ج  – حق انتفاع:
مقدمتاً اعلام میداریم که منظور ما از حق انتفاع، حق انتفاع بمعنای خاص آن است که شامل عمومی، رقبی، سکنی و حبس میشود.  حق انتفاع نیز مانند سایر حقوق عینی مستقلاً قابل درخواست ثبت نبوده و حتی با وجود اطلاق ماده 22 آئین نامه قانون ثبت مبنی بر لزوم ذکر حقوق عینی اشخاص نسبت به ملک در اظهارنامه ثبتی، آقای دکتر لنگرودی اعتقاد دارند که صاحبان املاکی که حق انتفاع نسبت به ملک آنها ایجاد شده تکلیف قانونی ندارند تا در هنگام تقاضای قبول ثبت حق مذکور را در اظهارنامه ثبتی قید نمایند (رجوع شود به حقوق ثبت دکتر لنگرودی صفحه 29) . با این همه به لحاظ اهمیت اجتماعی و اقتصادی موضوع، واضعین آئین نامه قانون ثبت، حبس به معنای خاص را از احکام فوق استثناء نموده و از این لحاظ با وقف تنظیر نموده اند، چنانکه ماده 34 آئین نامه قانون ثبت، حبس به معنای خاص را از احکام فوق استثناء کرده، و از این لحاظ با وقف تنظیر نموده است ، چنانکه ماده 34 آئین نامه قانون ثبت می گوید، نسبت به املاکی که بنفع عمومی حبس شده است، متصدی امور حبس مکلف بدرخواست ثبت است.  و ماده 35 همان آئین نامه در خصوص محبوساتی که بنفع اشخاص معینی حبس شده حکم مشابه داده است و علاوه بر آن تجویز شده که محبوس لهم نیز می توانند تقاضای ثبت کنند

حق انتفاع، از حقوق عینی مستقل از ملک محسوب، و از این نظر با حقوق ارتفاقی تفاوت دارد و میتواند مستقلاً مورد نقل و انتقال واقع شود .

نقل و انتقال حق انتفاع تابع مقررات عمومی قانون ثبت ( مقرات اجباری بودن ثبت سند) بوده که مقررات مذکور را سابقاً مورد بحث و بررسی قرار داه ایم و به هر حال ثبت آن از نظر اجباری یا عدم اجباری بودن، از وضعیت ثبتی اصل ملک تبعیت می نماید.

ماده 26 قانون ثبت و ماده 104 آئین نامه قانون ثبت در خصوص املاک به ثبت رسیده و در جهت حفظ حقوق منتقل الیه تصریح دارد در صورتیکه حق انتفاعی نسبت به ملکی ایجاد شود سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیر منقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید میشود .

و مواد 35 و 38 و 39 آئین نامه،  دفاتر اسناد رسمی را مکلف نموده تا انتقال مزبور را در صفحات خلاصه انتقالات قید و امضاء نمایند و شخصی که نسبت به عین ملک حقی به او واگذار شده باید نسخه ای را که به او داده شده به ترتیب مقرر در ماده 37 آئین نامه مذکور به دفتر املاک یا دایره بایگانی ثبت بدهد و رسید دریافت دارد و به هرحال مقررات راجع به تنظیم خلاصه سند و ارسال آن به اداره ثبت حوزه وقوع ملک در خصوص عمری و رقبی و سکنی نیز مجری می باشد .

2 – ج  – حق ارتفاق:
با توجه به مقررات قانون مدنی، حق ارتفاق نسبت به املاک، حق تبعی بوده و از توابع  مبیع بشمار می آید ، لذا طبیعی است که تقاضای ثبت آن در ضمن درخواست ثبت ملک و بصورت تبعی بعمل آید .

همانگونه که فوقاً مورد تاکید قرار گرفت،  مستدعی ثبت بایستی حقوق ارتفاقی را در ملک خود با تعیین صاحبان حقوق و حقوق ارتفاقی خود را در ملک مجاور در اظهارنامه ثبتی قید نماید و همچنین بر اساس ماده 56 آئین نامه، حقوق ارتفاقی خود را در ملک مجاور در اظهارنامه ثبتی قید کند . و همچنین بر اساس ماده 56 آئین نامه، حقوق ارتفاقی اشخاص در آگهیهای نوبتی اعلان نمیشود لیکن در زیر آگهی قید می گردد که حقوق ارتفاقی در موقع تعیین حدود در صورتمجلس تحدیدی منظور میشود و کسانیکه حق آنها تضییع شده، میتوانند وفق مقررات در ماده 30 روز از تاریخ تنظیم صورتمجلس تحدیدی عرضحال اعراض بدهند .

بدین ترتیب بدون اینکه مجاورت در خصوص معترض حقوق ارتفاق شرط شده باشد . صاحبان این حقوق می توانند احقاق حق کنند(برای توضیح بیشتر مراجعه شود به حقوق ثبت، غلامرضا شهری صفحه 105).

در صورتیکه حق ارتفاق اشخاص در سند مالکیت غیر قید شده باشد حسب تجویز ماده 112 آئین نامه قانون ثبت، صاحب حق میتواند طبق مقررات قانون ثبت، گواهینامه مخصوص دریافت نماید  و بنظر میرسد که گواهینامه مزبور از جهت اثبات حق ارتفاق برای صاحب آن، اعبتار سند مالکیت را دارد .( بنقل از همان منبع صفحه 144)

در مورد نقل و انتقال حقوق ارتفاقی در ملک غیر، رعایت مقررات ثبت اجباری و سایر موارد مذکور در مقررات ثبتی، من جمله مواد 22 و 26 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت و ماده 104 آئین نامه اجرائی قانون ثبت و مواد 35 به بعد آئین نامه دفاتر اسناد رسمی الزامی می باشد که بجهت جلوگیری از تطویل کلام از ذکر مجدد مقررات موصوف خودداری می نماییم  .

3 – ج  – حق کسب و پیشه و تجارت:
با توجه به اینکه حق کسب و پیشه و تجارت ، تاسیس حقوقی جدیدی می باشد، طبیعی است که در مقررات قانون ثبت و آئین نامه اجرائی مربوطه جایی برای بحث آن نباشد.  به هر حال مقررات ثبتی در خصوص تثبیت و طرق نقل و انتقال حق مذکور، سکوت اختیار نموده و در اصلاحات بعدی به آن پرداخته نشده است. لیکن تبصره 2 ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 که در واقع تکرار مفاد حکم ماده 17 قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 میباشد می گوید : حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر همان محل اختصاص دارد و انتقال آن به مستاجر جدید، فقط با تنظیم سند رسمی معتبر خواهد بود .

رویه قضائی و دکترین در خصوص تفسیر قانون فوق دچار اختلاف نظر و تشتت آراء میباشد و مولف محترم کتاب سرقفلی و حق کسب و پیشه وتجارت در حقوق ایران و فقه اسلام ، در کتاب خود آراء مختلف را در این خصوص نقل نموده است (رجوع شود به کتاب سرقفلی و حق کسب و بیشه و تجارت در حقوق ایران و فقه اسلام ، تالیف بهمن کشاورز صفحه 122) .

برخی اعتقاد دارند که حکم ماده مذکور صرفاً در محدوده ماده 19 همان قانون کاربرد داشته و تسری آن به سایرموارد صحیح نمی باشد وبعضی بر این باورند که حکم موصوف، اطلاق داشته وشامل تمام موارد نقل و انتقال حق کسب و پیشه وتجارت میباشد .مولف کتاب مذکور پس از بحث و بررسی آرای موجود چنین نتیجه گیری میکند که صرفاً انتقال حق کسب و پیشه و تجارت پس از تحصیل مجوز از دادگاه نیاز به تنظیم سند رسمی دارد و در سایر موارد تنظیم سند عادی کفایت میکند و استاد ناصر کاتوزیان در کتاب خود ، همانگونه که تعهد به انتقال عین املاک ثبت شده را با تنظیم قولنامه عادی بلامانع میدانند و اعتقاد دارند که امر مذکور تعارضی با ماده 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت ندارد، در اینجا نیز تعهد مستاجر به انتقال سرقفلی ، ضمن سند عادی بلااشکال است (حقوق مدنی معاملات معوض جلد اول دکتر کاتوزیان صفحه 412)

به هر حال برغم حکم قانونی فوق، در عمل دادگاهها و مراجع اداری، انتقال عادی حق موصوف را برسمیت شناخته و پنداری که از این نظر ماده پیش گفته در زمره قوانین مرده بحساب می آید .

4 – ج  – رهن و معاملات با حق استرداد:
عقد رهن جزء معاملات با حق استرداد محسوب نشده و میان آنها فرق فاحش وجود دارد. در خصوص تفاوت میان رهن و معاملات با حق استرداد آقای دکتر لنگرودی در کتب ارزشمند خود به تفصیل سخن گفته است و پرداختن به آن، ما را از بحث اصلی خود دور میسازد(رجوع شود حقوق ثبت صفحه 30 به بعد و دانشنامه حقوقی جلد دوم صفحه 673 ).

در ارتباط با معاملات مذکور بر خلاف سایر حقوق عینی حکمی استثنائی در ماده 116 قانون ثبت بچشم میخورد . در ماده موصوف میخوانیم : " در موارد املاکی که به رهن یا بیکی از عناوین مذکوره در ماده 33 ( معاملات با حق استرداد ) انتقال داده شده، راهن یا انتقال دهنده مکلف است حق طرف را در ضمن اظهارنامه خود قید نماید... " بدین ترتیب قانونگذار با مکلف ساختن دهنده اظهارنامه ( مالک عین) به نوشتن حق صاحب وثیقه در اظهارنامه ثبتی، از دارنده حق مذکور ، حمایت لازم را بعمل می آورد .

در ارتباط با ضمانت اجرای اقدام فوق از ناحیه مالک عین، در ادامه ماده 116 مقرر شده است... " در صورتیکه راهن یا انتقال دهنده به این تکلیف عمل ننموده، مرتهن یا انتقال گیرنده میتواند تا یکسال از تاریخ انقضاء مدت حق استرداد یا رهن بوسیله اظهارنامه رسمی حق خود را مطالبه کند. هرگاه در ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ اظهارنامه راهن یا انتقال دهنده حق طرف را نداد، کلاهبردار محسوب و با رعایت مواد 111 و 112 و 113 مطابق ماده 114 با او رفتار خواهد شد . (اقای دکتر لنگرودی در کتاب حقوق ثبت صفحه 221 به بعد نسبت به نحوه تنظیم ماده 116 قانون به لحاظ انحصار آن به عقود مذکور، تعیین ضمانت اجرای کیفری و منع صاحب حق عینی از دادن اظهارنامه و غیره انتقاداتی داشته و طرح اصلاحیه ای را نیز ارائه میدهند که علاقمندان میتوانند جهت اطلاع بیشتر به کتاب مذکور مراجعه کنند .)

علاوه بر آن ، ماده 33 قانون ثبت در خصوص معاملات با حق استرداد که قبل از تاریخ اجرای قانون ثبت، منعقد شده، مقرراتی را بیان داشته است که بر اساس آن کلیه معاملات مذکور را فاقد آثار نقل و انتقال دانسته و تحت شرایطی ، تقاضای قبول ثبت این قبیل اموال را از انتقال دهنده ( و نه منتقل الیه ) می پذیرد و معاملات صورت گرفته را صرفاً بعنوان وثیقه طلب تلقی می نماید .

ماده 35 آئینامه دفاتر اسناد رسمی سر دفتر را مکلف ساخته تا معاملات مذکور را در صفحات خلاصه انتقالات قید و امضاء نمایند و براساس ماده 38 همان آئین نامه، شخصی که نسبت به عین ملک، حقوق مذکور به او واگذار شده است باید نسخه ای به او داده میشود به ترتیب مقرر در ماده 37 آئین نامه مذکور به دفتر املاک یا دایره بایگانی ثبت تحویل و رسید دریافت دارد .

در پایان می افزاید ماده 30 آئین نامه قانون ثبت صلح محاباتی ( صلحی که عوض آن بسیار کمتر از بهاء واقعی است ) در صورتی که مصالح، حق فسخ داشته باشد را از احکام مربوط به معاملات حق استرداد استثناء اعلام نموده و درخواست ثبت چنین ملکی را از متصالح با درج حق فسخ مصالح در اظهارنامه پذیرفته است .

5 – ج  – ثمن اعیانی:
مطابق ماده 947 قانون مدنی زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد. و ماده 48 قانون مزبور، استیفاء حق الارث زوجه را از عین در صورتی اجازه میدهد که ورثه از ادای قیمت آن امتناع نمایند، و رویه قضائی امتناع آن، بهر تقدیر ولو به انکار زوجیت و یا هر ایراد دیگری که کاشف از انکار اصل حق باشد پذیرفته است و حتی عدم قید حق الارث زن را در ضمن درخواست ثبت ملک، مسقط حق وی دانسته نشده است (رجوع شود به آراء مختلف دیوانعالی کشور مذکور در ذیل مواد 947 و 948 قانون مدنی ، کتاب " قانون مدنی در آراء دیوانعالی کشور" مهدی نیکفر صفحات 185 الی 187)

با این وصف در صورتی مالکیت اعیان نسبت به زوجه استقرار مییابد که دو شرط ذیل جمع باشد: 

اولاً -  ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار در حدود سهم الارث زوجه امتناع نمایند .

ثانیاً - زوجه قصد تملک عین ابنیه را بنماید ( وقوع ایقاع ) .

 علی ایحال احراز دو شرط مذکور بدون رسیدگی قضائی میسور نبوده و تا زمانی که حکمی از دادگاه مبنی بر اعلان تحقق این دو شرط صادر و به مرحله قطعیت نرسیده باشد ادارات ثبت نمی توانند تقاضای ثبت اعیان را از زوجه بپذیرند (به نقل از کتاب حقوق ثبت دکتر لنگرودی صفحه 76 و 77)

بند 328 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 ، ثمن اعیانی را شامل قنوات هم ذکر نموده است و از این نظر قنوات را مشمول حکم سایر اموال غیر منقول میداند و ماده 123 آئین نامه قانون ثبت در خصوص درخواست اعیانی می گوید: در مورد ثمن اعیانی که ضمن درخواست ثبت ملک یا مستقیماً بعنوان ثمن اعیانی درخواست و آگهی شده باشد سند مالکیت صادر میگردد ولی هرگاه در درخواست بهای ثمن اعیانی گواهی شده باشد، فقط بصاحب آن گواهی نامه حق مزبور داده میشود." 

انواع مال غیر منقول به لحاظ ثبت دفتر

انواع مال غیر منقول به لحاظ ثبت دفتر 

 الف – طرح بحث و تقسیم مطلب :

 قبلاً اشاره کرده ایم که از یک دیدگاه، و توجهاً به مقررات قانون ثبت، املاک به لحاظ اتمام عملیات مقدماتی ثبت و ثبت دفتر،  به دو گروه ذیل تقسیم میشود :

 1 – املاکی که ثبت "دفتر املاک"  میشود.

 2 – املاکی که ثبت "دفتر قنوات"  میگردد .

ماده 126 آئین نامه  قانون ثبت می گوید : " در مورد قنوات مستقل دفتری بنام دفتر ثبت قنوات، تخصیص داده میشود. که کلیه قنواتی که مستقلاً مورد معامله واقع میشود و تابع املاک نیست، در آن دفتر به ثبت برسد و با رعایت تعداد قنوات هر ناحیه و به نسبت سهام وعده مالکین آن باید یک یا چند دفتر برای قنوات یک یا چند ناحیه اختصاص داده، دفتر ثبت قنوات نیز در ولایات دو نسخه خواهد بود."   با توجه به ماده مذکور و نیز ماده 1 همان آئین نامه و تبصره ذیل آن، که اشاره به دفتر ثبت قنوات دارد.  روشن میشود که به لحاظ اهمیت و نقش آن،  دفتر ثبت قنوات، در واقع همان دفتر املاک است با این فرق که در دفتر قنوات، صرفاً قنوات و چشمه های مستقل و بدون زمین به ثبت میرسد، و سایر املاک و اموال غیر منقول، ثبت دفتر املاک میشود . این تفکیک از آنجا ناشی میشود که در کشورما، با توجه به موقعیت جغرافیایی و قرارگیری در محدوده اقلیمی خاص،  و وجود کویرهایی با وسعت زیاد، قانونگذار مجبور گردیده،  تا با وضع مقررات خاص و ویژه در ارتباط با مالکیت و مصرف آب،  به طرق مقتضی حقوق مالکین و حقابداران را حفظ نماید؛  بنحوی که نظم و نسق امور مربوط به آنها به هم نخورد .

 با این همه،  در قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 در مورد نحوه تثبیت مالکیت آبها ( چشمه ها و قنوات ) حکمی خاص دیده نمی شود.  و در آئین نامه اجرائی نیز جز چند ماده (مواد 12 و 42 و 43 و 65 و 126 آئین نامه ) بدان پرداخته نشده است.

 سکوت قانونگذار سال 1310 در این مورد به هیچ وجه توجیهی ندارد، و مستحق ایراد و اشکال است.  و خلاصه گویی تنظیم کنندگان آئین نامه اجرایی قانون،  نیز شاید ناشی از این امر بوده؛  که شکل مالکیت و نقل و انتقال و مصرف آب درهر منطقه از کشور ما،  تابع نظامات و شرایط خاص محلی خود است.  و اساسا وضع یک یا چند حکم در ارتباط با موضوع،  موجبات به هم ریختن قوام و نظم موجود میشد.  و یا شاید چون مقررات ثبتی کم و بیش ترجمه مقررات مشابه خارجی بوده، و آنها سنخیتی با عرف و نظامات مربوط به آب و آبیاری ایران نداشته است.  ولی به هر حال بنظر راقم،  رعایت یک نکته در تنظیم همین چند ماده، عیب پیش گفته را می پوشد،  و آن احترامی است که از ناحیه قانونگذار، به عرف و عادات متداول مردم در هر منطقه گذارده شده است .  و دست روسا و مامورین واحدهای ثبتی بازگذارده شده،  تا در طی طریق ثبت مالکیت و حق اشخاص نسبت به آبهای موجود در منطقه، به پیروی از عرف محل،  بصورت مستقل یا غیر مستقل و یا حقابه،  قبول ثبت رقبات پذیرفته شود و بدین ترتیب به هدف ثبت اجباری املاک در ارتباط با چشمه ها و قنوات جامه عمل پوشانده شود .

در مورد املاکی که ثبت دفتر املاک میشود،  در جزوات و مقالات و کتب حقوق ثبت،  به اندازه رفع حاجت بحث و بررسی شده است، لیکن در ارتباط با نحوه تقاضای قبول ثبت اشخاص نسبت به آبها و مقررات حاکم بر نقل و انتقال آن،  تا کنون بحثی جامع و در خور بعمل نیامده است. لذا در اینجا  در نظر داریم تا با تقسیم آبها، مقررات حاکم بر ثبت و نیزنقل و انتقال آنها را گرد آوریم . با مداقه در مقررات پیش گفته، و همچنین ماهیت حقوقی،   آبها به لحاظ وضعیت ثبتی به سه گروه ذیل تقسیم میشود :

الف – چشمه و قنات مستقل

ب – چشمه و قنات غیر مستقل

ج – حقابه

این تقسیم بندی منطبق بر مقررات قانون مدنی نیز می باشد که در ادامه بحث به تفکیک،  تعاریف و مقررات مربوط به هر یک از آنها مورد بحث و بررسی قرار خواهد گرفت.  لیکن قبل از آن ضروریست تا انواع چشمه ها و قنوات به لحاظ مقررات قانون مدنی نیز، مورد توجه و امعان نظر قرار گیرد .

ب – انواع چشمه ها و قنوات به لحاظ قانون مدنی

در قانون مدنی از مقررات حاکم بر آبها، در باب دوم از کتاب دوم ،  ذیل عنوان : " در حیازت مباحات " بحث شده است. مقررات مذکور، بی کم و کاست، همان احکام فقه اسلامی میباشد. با توجه به این مقررات، آبهای متعلق به اشخاص، به لحاظ منشاء اولیه مالکیت افراد و دارندگان حق، به دو قسم ، تقسیم میشود :

الف – آبهای واقع در ملک اشخاص

ب – آبهای واقع در اراضی مباحه

1 - ب – آبهای واقع در ملک اشخاص:
مالک زمین به تبع حق اصلی که بر  عین زمین دارد، صاحب چشمه و قنات واقع در آن نیز میباشد. ماده 96 قانون مدنی در راستای تایید مالکیت تبعی صاحب زمین مقرر میدارد:  " چشمه واقع در زمین کسی محکوم به مالکیت صاحب زمین است مگر اینکه دیگری نسبت به آن چشمه، عیناً یا انتفاعاً حقی داشته باشد."

بعبارت دیگر هرگاه چشمه ای در ملک کسی قرار داشت. اصل این است که آن چشمه تعلق به مالک همان زمین دارد، و اشخاص دیگر در آن هیچگونه حق ارتفاق و یا حق انتفاعی نداشته مگر اینکه ادعای خود را با ارائه دلیل ثالت نمایند(به نقل از حقوق مدنی، جلد اول ،  استاد ناصر کاتوزیان ، صفحه 113) .

با مداقه در محتویات مذکور محرز میشود که به لحاظ تحلیل حقوقی، در مانحن فیه مالکیت آب ناشی از مالکیت زمین و تابع آن است، چه مالک بموجب ماده 38 قانون مدنی، مالک فضای محاذی آن تا هر کجا بالا رود و همچنین مالک زیر زمین و آنچه در اعماق زمین است میباشد مگر آنچه را قانون استثناء نموده باشد ( به نقل از حقوق مدنی، جلد اول دکتر صفائی صفحه 212 ) . 

بنابراین در صورتیکه مطابق سوابق ثبتی چشمه ای در محدوده یک پلاک ثبتی باشد، با توجه به اماره قانونی مذکور در ماده 96 قانون مدنی، چشمه موصوف متعلق به صاحبان پلاک مذکور میباشد و هیچ ضرورتی ندارد که در اظهارنامه ثبتی با سایر سوابق ثبتی صراحتاً به چشمه مورد نظر اشاره شده باشد. شایان ذکر است موضوع مالکیت تبعی آبها در ماده 160 قانون مدنی نیز مورد تاکید قرار گرفته است .

2- ب – آبهای واقع در اراضی مباحه :
مطابق ماده 160 قانون مدنی هر کس در اراضی مباحه بقصد تملک قنات، احداث نماید یا چشمه جاری سازد مالک آن میشود .

با عنایت به عمومات قانون مدنی، هرگاه اشخاص در اراضی موات، قنات یا چشمه حفر کنند آن چشمه یا قنات با حریمش متعلق به صاحب آن میشود . این امر ناشی از آن است که اقدام مذکور، حیازت محسوب و سبب تملک آب خواهد بود . بموجب ماده 150 قانون مدنی هرگاه چند نفر به شرکت، آب مباحی را حیازت نمایند در اینصورت نسبت به کار یا هزینه ای که کرده اند، مالک آب میشوند و علاوه بر آن وفق ماده 149 هرکس میتواند با احداث نهر یا مجرا و هدایت آب از رودخانه یا چشمه مباح به آن، مالک آب گردد و همچنین مطابق اصل، اگر کسی مقداری آب مباح از رودخانه یا چشمه مباح به قصد تملک بردارد، این عمل نیز حیازت محسوب و موجب مالکیت است . مشروعیت اقدامات فوق ( انواع حیازت برشمرده )  در صورتی می باشد که عمل حیازت قبل از لازم الاجراء شدن قانون توزیع عادلانه آب صورت گرفته باشد در غیر اینصورت با توجه به مقررات قانون مذکور اقدامات افراد بدون مجوز از وزرات نیرو اثر قانونی ندارد .

 ج – چشمه و قنات مستقل:

چشمه ها و قنواتی را مستقل مینامیم که فاقد اراضی بوده و به لحاظ وضعیت فیزیکی و تعیینی، بمنزله یک ملک محسوب شده،  و جداگانه مورد معامله واقع میشوند .

لذا در هنگام ثبت عمومی برای آنها بصورت مستقل،  یک شماره تعیین میشود و در صورت قبول تقاضای ثبت آنها، انشارات آگهی نوبتی و تحدیدی این قبیل آنها بدون داشتن مزرعه و صرفاً با قید شماره قنات و مبداء و مظهر آن و حقوق ارتفاقی اشخاص صورت گرفته و نهایتاً در دفتر قنوات به ثبت میرسد .

در این خصوص ماده 12 آئین نامه قانون ثبت میگوید:  "  هر بخشی که به ثبت عمومی گذارده میشود قنوات آن بخش هم باید جز سایر املاک برای ثبت عمومی منظور و آخرین نمره آن بخش به قنوات داده شود و در اظهارنامه و دفتر توزیع اظهارنامه و آگهی ها نیز شماره و اسم قنوات و مبداء و مظهر آن قید شود، هرگاه قنات از متعلقات ملک است و جداگانه مورد معامله واقع نمی شود . تابع اصل ملک بوده و شماره مستقلی لازم ندارد.

و ماده 126 همان آئین نامه می گوید" ... کلیه قنواتی که مستقلاً مورد معامله واقع میشود و تابع املاک نیست در آن دفتر ( دفتر ثبت قنوات ) به ثبت برسد.... ".

اینگونه قنوات یا متعلق به یکنفر می باشد و یا دارای مالکین متعدد است، در صورت اخیر میزان سهام و مالکیت هریک از شرکای مشاعی از روی ساعت و گردش شبانه روز ( مدار ) تعیین میشود.   به لحاظ روستائیان ، فاصله زمانی دو نوبت استفاده از اب را در آبیاری، مدار گردش آب می نمامند. و در مناطق مختلف ایران،  حداقل مدار گردش آب 6 شبانه روز، و حداکثر آن 21 شبانه روز مشاهده شده است ( نظام آبیاری سنتی در ایران – جواد صفی نژاد ، صفحه 23 و 24 )

ماده 43 آئین نامه قانون ثبت   می گوید: هرگاه ششدانگ قنات یا چشمه متعلق به یک نفر است بمنزله یک ملک محسوب و شماره مخصوص به آن داده میشود و اگر مالکین متعدد دارد باید میزان سهام هریک از روی ساعت و گردش شبانه روز تعیین شود و درخواست ثبت هر سهم مستقلاً پذیرفته خواهد شد و تمام قنات یا چشمه دارای یک شماره خواهد بود ... ".

مولف کتاب " نظام آبیاری سنتی در ایران " در اثر خود اشاره به قنواتی کرده است که مشخصات آن با قنوات و چشمه های مستقل یکسان می باشد. مثلاً در صفحه 221 کتاب مذکور در ارتباط با قنات روستای زراچ ( شهرکی در 10 کیلومتری یزد ) آمده است :  که در روستای  زارچ صاحبان آب و زمین یکی نیستند.  و مالکان آب اغلب ساکن یزد می باشند و آب خود را به کشاورزان زمین دار اجاره میدهند و در خصوص دامغان در صفحه 255 همان کتاب میخوانیم . " مالکیت آب در دامغان ثبتی و سندی است . سند زمین از سند آب جداست.  و جداگانه خرید و فروش میشود" به لحاظ مقررات حقوق ثبت، نقل و انتقال چنین چشمه یا قناتی،  مستقلاً و با رعایت مقررات آمده در بخش دوم همین مباحث،  بلااشکال تلقی میشود، و به لحاظ مقررات قانون مدنی نیز خرید و فروش چشمه و قنات مستقل بلااشکال است و بخشی از مقررات مربوط به آبهای بدون زمین در مبحث قبلی ، تحت عنوان" آبهای واقع در اراضی مباحه" بررسی شد .

در پایان اضافه مینماید که هرگاه آب یک منبع یا سد و یا بندی مستقل بوده و تابع زمین مخصوص نباشد و آب مذکور نیز بایستی مثل قنات و چشمه مستقل به ثبت برسد. این موضوع بروشنی از مفهوم و روح مقررات قانون ثبت بدست می آید. ( به نقل از جزوه حقوق تبت اقای دکتر فاضل سرجوئی دانشکده حقوق انشگاه تهران نیمسال اول 1349 – 1350 صفحه 71 )

 د – چشمه و قنات غیر مستقل:

در اکثر اوقات چشمه ها و قنوات از متعلقات ملک محسوب شده، و بعلت عدم قابلیت تفکیک آنها از اراضی مربوز، نمی توانند بنحو علی حده مورد معامله واقع شوند. و بدین لحاظ درخواست ثبت این گروه از آبها ضمن درخواست ثبت مزرعه و زمین صورت می گیرد و در موقع ثبت عمومی برای مزرعه و قنات و چشمه سارهای موجود در آن یک نمره تعیین میشود.

هرگاه مزرعه و قنات مورد ثبت مشاع بوده و دارای مالکین عدیده باشد،  در اینصورت الزاماً میزان مالکیت هر شریک مشاعی بصورت سهام معین ( مدار ) تقسیم میشود . ماده 42 آئین نامه قانون ثبت ( قبل از اصلاحیه  مورخ  8/11/80 )  می گفت : درخواست ثبت آب رودخانه ها و نهرهای منشعب از آنها در ضمن درخواست ثبت ملک پذیرفته میشود و اگر بر سهام معینی تقسیم نشده باشد، بطور حقابه و معمول محل در اظهارنامه و آگهی ها قید میگردد . "

در صورتیکه افراد به آب چشمه یا قنات غیر مستقل نیاز داشته باشند خرید زمین و آب توام با یکدیگر ( بصورت ششدانگ مزرعه و قنات و یا سهام مشاعی از ششدانگ آنها ) ، به لحاظ مقررات حقوق مدنی بلااشکال است .

لیکن اشکال از آنجا ناشی میشود که بعضاً یک پلاک ثبتی مشتمل بر یک یا دو قنات و چشمه سارهای متعدد و دارای اراضی بسیار است.  و گاه متعاملین علاقه دارند بنابر مصالحی صرفاً آب را بدون اراضی مربوط نقل و انتقال دهند. از دیدگاه حقوق ثبت، اصولاً نقل و انتقال چنین چشمه ای، عیناً و سوای مزرعه و قنات پذیرفته نمی شود،  ولی مقررات قانون مدنی، بر واگذاری حقوق صاحب ملک نسبت به متعلقات و توابع ملک صحه گذارده است.  چنانکه ماده 96 قانون مدنی ، مالکیت یا ذیحق بودن غیر نسبت به چشمه واقع در زمین اشخاص را عیناً یا انتفاعاً پذیرفته است .

بنابراین اگر افراد بخواهند عین چنین چشمه یا قناتی را خریداری نمایند،  می بایست به تنظیم نوشته عادی بسنده کنند که شرح آن در مبحث فبل گذشت .

ولی برقرار کردن حق انتفاع نسبت به چنین آبی،  و نیز واگذاری منافع آن و سایر حقوق ظاهراً بلااشکال بنظر میرسد.

 این را هم باید در نظر داشت که عرف خرید و فروش آب،  در روستاهای کشورمان متفاوت است، چنانکه برغم سوابق ثبتی در بعضی از جاها، فروش مستقل آب بدون زمین پذیرفته شده، و در برخی از مناطق دیگر بالعکس است؛ و تابع شرایط و نظامات خاص می باشد.  چنانکه مولف کتاب " نظامهای آبیاری سنتی در ایران " در صفحه 16 کتاب خود می گوید: " خرید و فروش آب در منطقه غرب میانه کشورمان بی اشکال است ولی فروش دائمی حقابه برای انتقال به خارج از گروه شدیداً ممنوع می باشد زیرا سنتی آبیاری به هم می ریزد و تمام قوانین عرفی مدافع بقایای این نظام سنتی است، ولی افراد جدید می توانند ، حقابه فردی را خریده و در درون گروه، جایگزین فردی دیگر گردند  "

به هر حال در معاملات راجع به آب ، در اقصی نقاط کشور، عرف نقش بسزائی بازی می نماید و بسیاری از قواعد عرفی که بعضاً مستقل از قانون می باشند لازم الرعایه تلقی می گردند.  و افراد می باید به هنگام تهیه و تامین آب، عرف و عادتهای مذکور را در کنار مقررات قانونی رعایت نمایند.

ضمن اینکه در هنگام تنظیم یا اصلاح مقررات و قوانین ،  این موضوعات بایستی مد نظر تنظیم کنندگان پیش نویس مقررات مذکور قرار گیرد .

شایان ذکرست در تغییرات سال 1380 آئین نامه قانون ثبت در ماده 42 مذکور چنین آمده است : " نسبت به آب رودخانه ها و انهار طبیعی و چشمه سارها كه ضمن درخواست ثبت ملك به عنوان حقابه طبق معمول محل قبول تقاضای ثبت گردیده در موقع صدور سند مالكیت از ذكر حق مزبور خودداری نموده و به جای آن عبارت با حقابه از مقررات قانون توزیع عادلانه آب قید گردد . " پر واضح است که تغییر مذکور ناشیانه، و باعث خلط  دو گروه از آبها ( یعنی چشمه و قنات غیر مستقل و حقابه ) می شود . در حالیکه بشرح آمده اولی بصورت "عین" و دومی بصورت "حق" جلوه می کند. و بنا بر اصل بایستی مقررات حاکم بر هر گروه نیز جداگانه تبیین شود

 ﻫ – حقابه :

در بعضی از اوقات، املاک واقع در روستا یا مزرعه، حسب عرف و عادت معمول و  با قرارداد قبلی،  از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در محل، استفاده مینمایند.  حق بهره برداری ار آب بطریق مذکور را حقابه می نامیم .

"حقابه" مرکب از دو کلمه :  عربی "حق"  و  فارسی "آب" می باشد.  و در لغت نامه مرحوم دهخدا چنین معنی شده است . " سهم مشروع و مقرر دهی یا مزرعه یا خانه کسی از آب رود یا چشمه یا قنات در ساعات و به اندازه معلوم ." در فرهنگ عمید سه جلدی، حقابه " مقدارآبی که حق یک ملک یا مزرعه از آب رودخانه یا قنات است " معنی شده است .

تعریف مرحوم دهخدا بیشتر بیان معنی " مدار " است تا حقابه، و لذا بنظر میرسد که معنی دوم صحیح تر باشد .

در ترمینولوژی حقوق ذیل عنوان حقابه ( شماره 1833 ) چنین می خوانیم : " حقی که یک ملک واقع در ده یا مزرعه بزرگ از آب رودخانه یا چشمه یا نهر یا قنات واقع در آن محل برحسب قرارداد قبلی یا عرف و عادات و سنت دارا  می باشد. حقابه از توابع آن ملک است، یعنی مال تبعی است ( ماده 42 آئین نامه قانون ثبت ) ".

با توجه به مراتب فوق بایستی اذعان داشت در اینجا بر خلاف چشمه و قنات مستقل یا غیر مستقل، رابطه مالک و ذیحق با آب مورد مصرف، بصورت "حق " جلوه می نماید . و وجود حق قائم به ملک ( زمین یا مزرعه ) بوده،  و جزء توابع آن محسوب میشود؛  و جنبه فرعی و تبعی دارد.  و از این نظر مانند توابع و متعلقات دیگر ملک میباشد. لذا به تنهایی مورد معامله قرار نمیگیرد، و مالیت نداشته،  و قابل تقاضای ثبت نیز نیست، چنانکه در معاملات قدیم حقابه جزء توابع ملک محسوب و به تبع آن بفروش میرسید(( به نقل از حقوق اموال ، دکتر جعفری لنگرودی صفحه 49 و همچنین در صفحه 117 همان کتاب می خوانیم: " حقابه به ملک، حق دائم است یعنی تا مالکیت مزرعه است، حقابه هم هست: ) .

 در قانون توزیع عادلانه آب نیز حق مصرف آب ازتوابع ملک و نتیجتاً مال تبعی محسوب شده است. ماده 28 قانون مذکور   می گوید: " ... حق انتقال پروانه صادره را به دیگری بدون اجازه وزرات نیرو نخواهد داشت مگر بتبع زمین و برای همان مصرف با اطلاع وزارت نیرو".

با این اوصاف خرید و فروش و واگذاری حقابه بدون زمین مربوط ، چه به لحاظ مقررات قانون مدنی و قانون توزیع عادلانه آب،  و چه به لحاظ مقررات ثبتی مواجه با اشکال است و در صورتیکه افراد نیازی به استفاده از چنین آبی داشته باشند، بایستی بطور حتم ملک مربوط را نیز خریداری نمایند .

شایان ذکر می داند: تا قبل از تصویب قانون آب و ملی شدن آن مصوب 1347 بر اساس ماده 43 آئین نامه قانون ثبت که اعلام داشته " ... اگر چشمه از روی ساعت تقسیم نشده و میزان آن مشخص نباشد، اظهارنامه ثبت آب را فقط در ضمن درخواست ثبت ملک بعنوان حقابه مطابق معمول باید قبول کرد و در آگهی ها و سند مالکیت جمله ( مطابق معمول) را قید نمود .، هرگاه آب چشمه ها و قنوات از روی ساعت و گردش شبانه روز ( مدار) تقسیم نبود، تقاضای ثبت چنین آبی، ضمن درخواست ثبت ملک و بعنوان حقابه قبول و آگهی میشد.  و همچنین در خصوص حقابه از آبهای سطحی و تقاضای پذیرش ثبت آب رودخانه ها و نهرهای منشعب از آنها مطابق فوق عمل میگردید؛  و موضوع در اسناد مالکیت و نیز اسناد انتقال ذکر میشد ( م 42 آئین نامه قانون ثبت ) . لیکن از تاریخ تصویب قانون مذکور، قید حقابه یا حق الشرب ممنوع گردید و به جای آن از عبارت " با حق استفاده از مقررات آب و نحوه ملی شدن آن " ذکر میشد که رویه مذکور همچنان ادامه دارد.

در اینخصوص بند 316 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول مهرماه 1365 اعلام میدارد: " چون بموجب ماده 9 قانون آب و نحوه ملی شدن آن، صدور اسناد راجع به حقابه ممنوع گردیده و طبق قانون مذکور، حقابه ممنوع گردیده و طبق قانون مذکور، حقابه عبارت از حق مصرف آبی است که به منظور استفاده مفید و معقول آب با رعایت مقررات پیش بینی شده در قانون از طریق صدور پروانه به اشخاص حقیقی یا حقوقی واگذار میشود. لازم است در موقع تقاضای ثبت املاک مجهول المالک و انتشار آگهی نوبتی آن و هنگام صدور اسناد مالکیت املاکی که جریان ثبتی آنها با ذکر حقابه خاتمه یافته و همچنین تنظیم اسناد انتقال اعم از معاملات قطعی، شرطی، رهنی، وثیقه و غیره، در مورد رقباتی که با قید حقابه یا حق الشرب درخواست ثبت یا سند مالکیت صادر گردیده از ذکر حق مزبور خودداری نموده و به جای آن عبارت با حق استفاده از مقررات قانون آب را بر طبق نحوه ملی شدن آن قید نمایند، ضمناً توجه میدهد که قنوات مشمول قانون مذکور نمیباشد." اضافه می نماید با تصویب قانون توزیع عادلانه آب مصوب 1361 ، مقررات قانون ملی شدن آب مصوب 1347 مبنی بر از بین رفتن حقابه افراد و ممنوعیت صدور اسناد رسمی راجع به حقابه نسخ شده است و ادامه رویه فوق از ناحیه ادارت ثبت، درحال حاضر مجوز قانونی ندارد . در پایان اعلام میداریم ، موضوع تبعی بودن حقابه در صورتی درست بنظر میرسد که حقابه ناشی از قرارداد حق ارتفاق یا وضع طبیعی املاک باشد در غیر اینصورت هرگاه استفاده ازآب چشمه یا قنات دیگری، بصورت حق انتفاع برقرار شود با توجه به اینکه حق مذکور حق مستقل می باشد، لذا به تنهایی قابلیت نقل و انتقال دارد .

با این همه در بسیاری از اوقات بعلت مجهول بودن سابقه ایجاد حق، تشخیص حقابه (حق ارتفاق) از غیر آن ( حتی آبها و قنوات مستقل و غیر مستقل ) مشکل بنظر میرسد.  و بعضاً مختصات و نحوه تلقی افراد ذیحق و ثالث از حقابه موجود، با تعارف کلاسیک آمده در کتب حقوق مدنی سنخیتی ندارد . چنانکه در بسیاری از مواقع چه در میان مردم و چه نویسندگان و کارشناسان غیر حقوقی ، حقابه معنی اعم از عین ، منفعت ارتفاق بکار میرود. چنانکه مولف کتاب نظامهای آبیاری سنتی در ایران، در کتاب خود بطور معمول هرجا صحبت از حقابه نموده از کاربرد لفظ مذکور همین معنا را افاده کرده است و نیز معنی مرحوم علی اکبر دهخدا از حقابه که در صدر بحث حاضر بدآن اشاره شد .

علاوه بر آن در بسیاری از اوقات در عمل مقابل با روشهای پیچیده و خاصی در نظام تقسیم و توزیع سنتی آبها می شویم،  که هیچ سنخیتی با تاسیسات تعریف شده در کتب حقوقی ندارد.  بعنوان مثال، در بعضی از روستاهای کشورمان، طول مدارگردش آب، در رابطه با تغییر فصل ، تغییر می نماید و در طول سال دو مدار گردش آب وجود دارد نظیر باغستان شهرستان فردوس در خراسان.  در تقویم آبیاری منطقه مذکور ( از قنات بلده) دو دوره فصلی آبیاری می بینیم : یکی از اول تیرماه هرسال آغاز و تا پایان روز سوم مهرماه ادامه می یابد که مدار گردش آب در این دوره بمدت 14 الی 16 شبانه روز می باشد و به اصطلاح محلی ها به آن "ولگار" می گویند. و دیگری " زین " است که از روز چهارم مهرماه هرسال تا آخر خرداد سال بعد تداوم دارد و مدار گردش آب به مدت هشت شبانه روز است و تنظیم نوبت اب براساس مدار گردش آب به نسبت سهم سهامداران در هر سال طی مراسم ویژه ای توسط مولف ( نگاهدارنده حساب و کتاب آب ) تعیین می گردد (بنقل از کتاب نظام های آبیاری سنتی در ایران، جواد صفی نژآد صفحات 58 به بعد) .

 بدین ترتیب ملاحظه میشود با تمام تلاش قانونگذار آئین نامه ثبت مبنی بر وفاداری به عرف و عادات متداول در محل و غیره، باز مقررات موجود در ارتباط با آب ناقص و مجمل می باشد و حتی تعاریف آمده در ارتباط با حقابه و تحلیل های حقوقی ارائه شده از ناحیه حقوقدانان کفایت ننموده و این ضرورت وجود دارد تا افراد مطلع و متخصص با گذاردن وقت بیشتری بر مباحث مربوط به حقوق آب این شاخه جدید از حقوق مدنی را بسط دهند .

انواع مال غیرمنقول به اعتبار مراحل ثبت

انواع مال غیرمنقول به اعتبار مراحل ثبت

الف – طرح بحث و تقسیم مطلب :
در نظام حقوقی ما، اصولاً بیان اراده در هنگام تنظیم قرارداد، نیاز به تشریفات خاص ندارد و توافق ساده اشخاص در میانشان پیمانی الزام آور تلقی میشود، با وجود این چون رعایت بعضی تشریفات در اثبات قرارداها و نظام معاملات اثر فراوان دارد*1 لذا قانونگذار رعایت این تشریفات را به لحاظ حفظ نظم و تنسیق معاملات لازم دانسته است . یکی از مصادیق بحث فوق قرارداهای مربوط به نقل و انتقال اموال غیر منقول میباشد که بعضاً وفق مقررات می بایست، انتقالات مربور در دفتر اسناد رسمی صورت گیرد، در غیر اینصورت حسب قوانین مصوب هیچگونه آثار قانونی بیع صحیح بر تنظیم چنین اسنادی بار نمی شود.

ماهیت قولنامه و آثار و حواصل ناشی از تنظیم این گروه از اسناد عادی، موضوع بسیاری از کتب و مقالات حقوقی قرار گرفته است.  در غالب نوشته های مذکور،  با طرح مقررات مواد 22 و 46 و 47 و 48 قانون ثبت و تاکید بر آمره بودن قواعد ناشی از آن، پذیرش قولنامه عادی، برای اثبات انتقال اموال غیر منقول بی اعتبار دانسته شده است  *2 .   لیکن تا کنون از دیدگاه حقوق ثبت،  مواد مذکور و سایر مقررات مربوط، مستقلاً  مورد تجزیه و تحلیل قرار نگرفته؛  و اساساً جای این بحث خالی است که به لحاظ مقررات قانون ثبت، معاملات راجع به عین و منافع و حقوق کدام گروه از املاک و با چه ویژگی و وضعیت ثبتی و حقوقی،  اجباری می باشد ؟

علاوه بر آن،  این سوال مطرح است که :  اگر انتقال رسمی برخی از اموال غیر منقول الزامی نیست یا منع قانون دارد، در اینصورت اشخاصی که این قبیل املاک را ابتیاع نموده و یا بطریقی املاک مذکور به آنها انتقال عادی شده است، چگونه میتوانند مالکیت خود را بصورت رسمی و قانونی نسبت به ملک مورد انتقال تثبیت نمایند.  در این مقاله،  پاسخگویی به سوالات فوق مّد نظر است .

مالکیت، از طبیعی ترین و قدیمی ترین حقوق بشر محسوب می شود،  که مورد احترام و تکریم نوع انسان و گردانندگان اجتماع و دولت ها بوده، و هست. و به همین لحاظ قانونگذاران،  همواره اهتمام و سعی داشته اند تا به طرق و انحاء مختلف، من جمله با وضع مقررات، این حق را مورد حمایت قرار دهند.  و از این رهگذر موجبات تثبیت و استقرار حق مالکیت اشخاص،  و تنظیم و تنسیق معاملات مربوط را فراهم آورند . اهداف اجتماعی و اقتصادی دیگر از قبیل تضمین وصول بموقع مالیات بنفع دولت که از مهمترین منابع تامین درآمد دولتها می باشد نیز لزوم تدوین و تصویب مقررات مربوط به ثبت املاک را تسریع بخشیده است .

در اجرای مقررات موجود، و بمنظور ثبت ملک در دفتر املاک، متقاضی و مستدعی ثبت و یا مالک، مکلف برعایت تشریفات و مقرراتی میباشد که قانون انجامش را الزامی دانسته است.  و علاوه بر آن، در هر مرحله از وضعیت ثبتی، نقل و انتقال چنین اموالی تابع مقررات خاص و بعضاً پیچیده ای می باشد .

در کشور ما ابتدا ثبت املاک عادی و اختیاری بود و افراد الزامی برای تقاضای ثبت اموال غیر منقول نداشته، لیکن با تصویب مقررات بعدی، بخصوص قانون مصوب اسفند 1310 که با انجام اصلاحات بعدی در حال حاضر، لازم الاجرا، می باشد – ثبت املاک اجباری گردید. با توجه به مقررات موجود در قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 26/12/1310 و مقررات بعدی می توان از دیدگاه و به اعتبار وضعیت و جریان ثبتی اموال غیر منقول آنها را به چهار دسته ذیل تقسیم کرد:

1 – املاک مجهول ( مجهول المالک ثبتی )

2 – املاک از قلم افتاده ( بدون شماره )

3 – املاک جاری ( به ثبت نرسیده )

4 – املاک دارای سند مالکیت ( به ثبت رسیده )

ما در ادامه بحث،  به تفکیک،  در مورد هر دسته از اموال فوق تعاریف و مختصات، و تشریفات نقل و انتقال و سایر مقررات مربوط به آنها را بررسی خواهیم کرد .

ب – املاک مجهول المالک ثبتی

1 – ب -  تعریف و مختصات :
با توجه به مواد 12 و 139 قانون ثبت و نیز ماده 51 آئین نامه اجرائی قانون مذکور، املاک مجهول المالک به املاکی اطلاق می شود که در اجرای مقررات قانون ثبت، به ثبت عمومی گذاشته شده است،  و طبق ماده 11 قانون مذکور، برغم اینکه مقرر بوده در مهلت تعیین شده، مالکین نسبت به درخواست ثبت ملک اقدام کنند، لیکن آنان در این مورد کاری انجام نداده اند و  نتیجتاً در آگهی مذکور، ملک مجهول المالک اعلام شده است .

بمنظور توضیح بیشتر مطلب، اضافه می کنیم : پس از اعلام ثبت عمومی املاک در هر بخش و ناحیه، و انتشار آگهی ماده 10 قانون، نماینده ثبت همزمان با انتشار آگهی مذکور به محل اعزام و بوسیله مقتضی از قبیل جار زدن و غیره مالکین و اشخاص ذینفع را،  از اقدام در پیش مطلع می نمایند و با اطلاع کدخدا و ریش سفیدان محلی، قریه را به بخشهای منظمی که حدود طبیعی دارد تقسیم کرده و کلیه قطعات را شماره گذاری و مشخصات و معروفیت آنها و اسامی مالکین و حدود اربعه ملک را با ذکر شماره پلاک و نوع املاک در دفتر توزیع اظهارنامه یادداشت و اظهارنامه های ثبتی را میان مالکین تقسیم و در دفتر توزیع اظهارنامه رسید اخذ می نماید( م 6 آ . ا . ق ) .

مالکین و اشخاص مذکور در مواد 27 و 32 قانون ثبت وظیفه دارند تا ظرف شصت روز از تاریخ انتشار اولین آگهی مذکور در ماده 10 قانون، اظهارنامه های تحویلی را تکمیل،  و اسناد و قبالجات و بنچاق ملک و مدارک راحع به مالکیت و تصرف خود را ( م 23 . آ . ق . ) به آن ضمیمه؛ و به ثبت محل تحویل نمایند ( تقاضای ثبت بعمل آورند ) . ثبت محل پس از گذشت 90 روز از تاریخ آگهی پیش گفته، صورت کلیه اشخاصی که اظهارنامه داده اند، با نوع ملک و شماراتی که از طرف اداره ثبت برای هر ملک معین شده است را در روزنامه آگهی میکنند.  این آگهی تا 60 روز، در دو نوبت بفاصله 30 روز منتشر می شود ( م 11 ق . ).  و شماره هائیکه تمام یا قسمتی از آن مجهول المالک مانده، و اظهارنامه های مربوط به آن عودت داده نشده است . بلافاصله در دفتر املاک مجهول المالک و ارد میشود ( م 51 آ . ق ) .

شایان ذکر است در اصلاحات بعدی قانون بتاریخ 10/3/1322 یک مهلت اضافی دیگر نیز پیش بینی گردید و به کسانی که حق تقاضای ثبت املاک مجهول المالک را داشتند،  اجازه داده شد تا ظرف دو سال از تاریخ اجرای قانون درخواست پذیرش ثبت نمایند . بدین ترتیب آنهائیکه در فرصت و فرجه های مقرر مارالذکر،  موفق به درخواست ثبت نشدند، املاکشان مجهول المکان اعلام و مشمول مقررات مربوط به آن گردیدند ( م 12 ق ) .

با این وصف، برغم معنای لغوی آن ( مجهول المالک مدنی )، در اینجا مالک ملک ، معلوم و مشخص است و سوابق ثبتی ( مندرجات دفتر توزیع اظهارنامه ) نیز حکایت از مالکیت متصرفان آن دارد . چه معرفی ملک در دفتر توزیع اظهارنامه بنام اشخاص در صورتیکه ملک به یکی از اسباب تملک یا ناقل قانونی به غیر انتقال نیافته باشد، خود یکی از دلایل معتبر مالکیت اشخاص بوده و مندرجات دفتر مذکور - بعنوان سند رسمی -  قابلیت استناد در محاکم و ادارات را داراست. زیرا در هنگام تقاضای قبول اشخاص، مدارک و مستندات مستدعی ثبت با مفاد و مندرجات دفتر موصوف تطبیق و سنجیده میشود، و به هر حال میتواند بعنوان مرجح دلیل در اختلافات ثبتی مورد استفاده قرار گیرد . *3

2 –  ب - تشریفات و نحوه نقل و انتقال :
مطابق ماده 12 قانون ثبت، تا زمانیکه تقاضای ثبت املاک مجهول بعمل نیاید، دفاتر اسناد رسمی از ثبت معاملات راجع به این املاک ممنوع می باشند، شارحین قانون ثبت از حکم مذکور تحت عنوان ضمانت اجرای مقررات ثبت اجباری یاد کرده اند *4 .   بدین ترتیب بر خلاف تصور اکثر افراد، نه تنها نقل و انتقال چنین املاکی بطریق عادی بلااشکال است.  بلکه اصولاً تنظیم سند رسمی در مورد آن بر خلاف مقررات قانون ثبت میباشد .

در بسیاری از اوقات،  متصرف و مدعی مالکیت املاک مجهول،  اشخاصی غیر از مالک اولیه ملک - شخصی که ملک در دفتر توزیع اظهارنامه، به نام وی معرفی شده است.  -  میباشد . دراینصورت این پرسش مطرح است، که آیا در صورت نقل و انتقال چنین ملکی، منتقل الیه بعدها از تثبیت مالکیت خود متعذر نخواهد بود؟

در پاسخ بایستی گفت :  توجهاً به مفاد ماده 12 قانون ثبت مبنی بر ممنوعیت نقل و انتقال رسمی معاملات راجع به اموال مجهول المالک و نیز با عنایت به مفاد بند 272 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365، که می گوید : "  .... هرگاه شخصی که در دفتر توزیع اظهارنامه، پلاکی بنام وی معرفی و ثبت شده باشد و قبل از درخواست ثبت با سند عادی پلاک موصوف را بدیگری انتقال دهد و با رسیدگی کامل اداره ثبت تصرفات مالکانه خریدار سند عادی پلاک موصوف را بدیگری انتقال دهد و با رسیدگی کامل اداره ثبت تصرفات مالکانه خریدار سند عادی محرز باشد، قبول تقاضای ثبت با شرایط مذکور بلااشکال می باشد. "

شک نیست تنظیم سند عادی با ایادی بعدی بلااشکال است. لیکن متقاضی خرید چنین ملکی، بایستی مراقبت کند که تصرفات مالکانه متصرف و ایادی قبلی، تا زمانیکه سلسله انتقالات صورت گرفته به مالک اولیه ( کسی که ملک در دفتر توزیع اظهارنامه بنام وی معرفی شده است ) میرسد، محرز  و مشخص گردد.  و بطور حتم تصرفات افراد موصوف، بلامعارض و به مالک اولیه منتهی شود .

در صورتیکه ملک از مالک اولیه به متصرفین از طریق ارث رسیده است.  بایستی وراثت متصرفین و انحصارشان محرز باشد.  و هرگاه اخذ تصدیق انحصار وراثت از ناحیه مالکین توام با صعوبت و تعذر باشد، با انجام تحقیقات محلی موضوع فوق محرز میگردد، شایان ذکر است بساری از افراد خاصه دست اندرکاران امور حقوقی و مالی وزراتخانه ها و موسسات عمومی و دولتی، تصور می نمایند مطالبه گواهی حصر وراثت از وراث در این قبیل موارد الزام قانونی است . در حالیکه چنین تصوری نادرست است.  زیرا حسب ماده 22 قانون ثبت و ماده 374 قانون امور حسبی، صرفاً اخذ گواهی انحصار وراثت در خصوص املاک به ثبت رسیده، الزامی اعلام شده و در خصوص سایر وضعیتهای ثبتی چنین نصی موجود نیست.  و ایضا در هنگام تقاضای قبول ثبت این قبیل املاک، تصرفات مالکانه مستدعی ثبت ملاک و مناط بوده،  که احراز آن مطابق رویه جاری بر عهده واحد ثبتی است.  و بدون رسیدگی قضائی میسور میباشد . با این همه پیشنهاد میشود جهت حفظ حقوق منتقل الیهم، فروشندگان در سند انتقالی بوجه ملزمی متعهد شوند که آنان وراث منحصر متوفی ( مالک اولیه ) بوده و در صورتیکه خلاف آن در آینده ثابت شود، جوابگوی متعرضین احتمالی خواهند بود .

3 – ب – تثبیت مالکیت افراد پس از انتقال عادی :
مطابق ماده 12 ثبت و نیز بند 272 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 65 و سایر مقررات مربوط ، پس از تنظیم سند انتقال عادی،  افراد میتوانند نسبت به تقاضای قبول ثبت ملک مجهول اقدام نمایند .  بدین ترتیب که منتقل الیه با تنظیم استشهاد محلی مطابق نمونه ادارت ثبت و نیزارائه تصویر مستند مالکیت خود به اداره ثبت محل وقوع ملک، درخواست پذیرش ثبت می کند . ثبت محل پس از بررسی مدارک ابرازی، وقتی را جهت بازدید و معاینه محل ملک تعیین و به متقاضی اعلام میکند، در روز مقرر احد از نمایندگان و نقشه برداران ثبت در معیت مالک یا نماینده وی به محل وقوع ملک عزیمت و پس از انجام تحقیقات و معاینه محل و احراز تصرفات مالکانه مستدعی ثبت ، صورتمجلس معاینه  محل تنظیم و نقشه ملک ترسیم میگردد.  و صورتمجلس مذکور به امضای مالک و شهود و مجاورین و نیز نماینده و نقشه بردار ثبت میرسد . در صورتیکه ثبت ملک خالی از اشکال باشد، متعاقب تکمیل و امضای اظهارنامه ثبتی توسط مالک ، و ثبت آن در دفتر اظهارنامه و محاسبه و اخذ حقوق دولتی متعلقه و اخذ استعلامات مربوط از ادارت و دوایر ذیربط، عملیات مقدماتی ثبت ملک بنام و بنفع متقاضی آغاز و ادامه می یابد.  و آگهی نوبتی ملک با رعایت مقررات مربوط ، وفق ماده 59 آئین نامه قانون ثبت در وقت های مقرر منتشر میشود و عملیات مذکور با انتشار آگهی تحدیدی و تحدید حدود ادامه می یابد تا سند مالکیت پلاک مطابق ثبت دفتر املاک ( یا دفتر قنوات ) بنام متقاضی صادر شود .

توضیحاً اعلام میدارد به هنگام تقاضای قبول ثبت ملک مجهول المالک، صدی بیست و پنج از حق الثبت معمولی از متقاضی اضافه دریافت میشود که در واقع این موضوع خود دومین ضمانت اجرای برای متخلف از مقررات ثبت اجباری تلقی می شود .

4 – ب – املاک مستثنی از حکم ماده 12 قانون ثبت :
 از آنجا که عمومات مذکور در قوانین و مقررات همواره  دچار تخصیص و استثناء میشوند.  حکم مذکور در ماده 12 قانون ثبت مبنی بر ممنوع المعامله بودن املاک مجهول المالک نیز بر عموم  و کلیت خود باقی نمانده است، املاک مستثنی از حکم مذکور بدین شرح میباشد :

1 – املاکی که در اجرای قانون اصلاحات ارضی به زارعین واگذار شده است یا میشود . ماده 142 الحاقی به قانون ثبت، در این مورد ادارات ثبت را مکلف نموده است تا بر اساس انتقالات صورت گرفته در دفاتر اسناد رسمی پرونده ای بنام هریک از زارعین خریدار املاک اصلاحات ارضی تشکیل و بدون انتشار آگهی نوبتی حصه متصرفی زارع ( اعم از اینکه ملک مفروز یا مشاع به وی منتقل شده ) را تحدید و بصدور سند مالکیت آن اقدام نمایند .

2 – املاکی که در ضمن عملیات اجرائی ثبت به مرحله مزایده یا حراج رسیده است. حسب ماده 104 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی ، پس از انجام حراج یا مزایده و انقضای مهلت قانونی، حتی ملک مجهول المالک نیز برابر مقررات اداره ثبت برنده حراج یا مزایده ، انتقال رسمی داده میشود.  لیکن آن منوط به این امر میباشد که در صورنمجلس حراج و سند انتقال قید شود که چون در مورد ملک درخواست ثبت بعمل نیامده است، اداره ثبت تکلیفی برای تحویل مورد انتقال ندارد و علاوه بر آن از جهت اشکالاتی که ممکن است در حین پذیرش تقاضای ثبت و یا بعد از آن از نظر اعتراض اشخاص ثالث و غیره پیش آید مسئولیتی نخواهد داشت. بدیهی است پس از انتقال، منتقل الیه بایستی برای درخواست ثبت ملک اقدام نماید . * 5

اضافه می نماید، حسب تبصره ذیل ماده 104 آیئن نامه مذکور، معرفی  ملک مجهول از جانب متعهد پذیرفته نمی شود لیکن از جانب متعهد له چرا. چنانکه در بند 256 مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول سال 1365 در ارتباط با توقیف و مزایده املاک مجهول می خوانیم : " چون تبصره 5 ماده 34 قانون ثبت وارد بر ماده 12 قانون مذکور است ، لذا در مورد املاک مجهول المالک که از طرف بستانکاران اجرائی جهت وصول طلب معرفی و با انجام تشریفات قانونی به مزایده یا حراج منتهی میشود، صدور سند انتقال اینگونه املاک با  رعایت کامل مقررات بلااشکال است و در مورد املاک مجهول المالک که مدیون در قبال بدهی خود معرفی میکند باید معرفی کننده راهنمایی شود که بدواً تقاضای ثبت نماید تا مبادرت به اقدامات بعدی بوسیله اجراء بشود . "

3 – اراضی غیر مواتی که در اجرای ماده 9 قانون زمین شهری، خرید و تملک میشد، در صورتیکه اراضی مورد تملک مجهول و سابقه ثبت نداشت، در این مواقع ادارات ثبت مکلف بودند تا بر اساس بند 4 ماده 19 آیئن نامه اجرائی قانون زمین شهری ضمن تنظیم صورتمجلس لازم در اجرای ماده 13 آئین نامه مذکور که به منزله صورتمجلس   احراز تصرف است، مشخصات متصرف را با رعایت حدود مجاورین – اگر سابقه تحدید دارد – تعیین نمایند . همین صورتمجلس بعدها مستند انجام معامله بوده و پس از تنظیم سند انتقال رسمی وفق مقررات سند مالکیت به نام دولت یا شهرداری ( ارگان تملک کننده ) صادر می گشت .

 ج – املاک از قلم افتاده ( فاقد شماره )

 1 – ج – تعریف و مختصات :
در کتاب ترمینولوژی حقوق ذیل شماره 242 در تعریف ملک از قلم افتاده " چنین میخوانیم : " در اصلاحات ثبتی به ملکی اطلاق میشود که در حین اجرای ماده ششم آئین نامه قانون ثبت ( مشعر به شماره دادن به املاک برای ثبت اجباری املاک غیر منقول ) برای آن شماره معین نشده است و از قلم شماره دهنده افتاده باشد ( ماده نهم آئین نامه مذکور ) "  در اینصورت بدستور ماده 9 آئین نامه قانون ثبت ، آخرین شماره ای آن بخش برای ملک از قلم افتاده اختصاص داده میشود تا تقاضای قبول ثبت آن میسر شود .

 لکن از نظر ما ، در اینجا از قلم افتاده، املاکی است که اساساً سابقه معرفی در دفتر توزیع اظهارنامه ندارند و برای آن شماره تعیین نشده است . به دیگر سخن، " از قلم افتاده :  هم شامل املاک پیش گفته است .

و هم شامل اراضی و املاکی است که عمران و ابادی آن پس از انقضای تاریخ ثبت اجباری بوده،  و اصولاً در زمانیکه برای املاک آن ناحیه نمره تعیین گردیده است، املاک مذکور بصورت موات و بایر و بلاصاحب بوده، و شماره ای برای آنها اختصاص نیافته است.

لذا بنظر میرسد، کاربرد " از قلم افتاده " در خصوص دسته اخیر، از اشتباهات مصطلح ثبتی بوده و به همین دلیل بکار بردن لفظ ( فاقد شماره )، بهتر افاده معنی نماید .

چون تقاضای قبول ثبت این قبیل املاک، بعمل نیامده است؛ و مالکین املاک مذکور، میتوانند پس از تنظیم سند انتقال با متصرفین و مالکین نسبت به درخواست پذیرش ثبت متصرفی خود اقدام نمایند. املاک مزبور شبیه املاک "مجهول" می باشند.  لیکن با املاک اخیر تفاوت هایی بشرح زیر دارند :

الف – املاک از قلم افتاده بر خلاف املاک مجهول، فاقد شماره و نیز سابقه معرفی در دفتر توزیع اظهارنامه میباشد.

ب – بشرح آتی تنظیم سند رسمی در ارتباط با املاک از قلم افتاده منع قانونی ندارد.  لیکن املاک مجهول را قبل از پذیرش درخواست قبول ثبت، نمی توان مورد نقل و انتقال رسمی قرار داد .

ج – در موقع تقاضای ثبت املاک مجهول،  صدی 25 حق ثبت معمولی علاوه دریافت میشود.  لیکن اخذ جریمه قانونی مذکور در زمان تقاضای ثبت اموال از قلم افتاده موردی ندارد.

2 – ج – تشریفات و نحوه نقل و انتقال و تثبیت مالکیت خریدار :
برابر ماده 47 قانون ثبت در نقاطی که اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و وزارت عدلیه مقتضی بداند ثبت اسناد کلیه عقود و معاملات راجعه به عین یا منافع اموال غیر منقوله که در دفتر املاک ثبت نشده اجباری میباشد .

در بادی امر بنظر میرسد با توجه به اطلاق ماده مذکور، حکم موصوف شامل املاک جاری و از قلم افتاده، هردو، است. در حالیکه توجهاً به سایر مقررات موجود در قانون ثبت، و روح قانون و نیز رویه جاری ادارات ثبت، استباط اخیر صحیح نیست و ثبت معاملات راجع به املاک از قلم افتاده بر خلاف املاک جاری اجباری نیست. زیرا میان املاک "از قلم افتاده" و "جاری" تفاوت فاحش وجود دارد . بدین معنی که املاک از قلم افتاده اساساً فاقد سابقه ثبتی بوده و متصرف آن در صورتیکه تصرفاتش بعنوان مالکیت باشد، میتواند از اماره تصرف استفاده کرده، و بر این اساس ثبت ملک را تقاضا کند. بنابراین از این لحاظ،  تنظیم سند رسمی، یا امضاء نوشته عادی و یا حتی وقوع بیع شفاهی در مورد این قبیل املاک، یکسان است.  و متصرف چنین ملکی می تواند به استناد یکی از دلایل مذکور( سند عادی یا سند رسمی و یا اماره ید ) تقاضای قبول ثبت نماید.  و به هر حال احراز تصرفات مالکانه وی با نماینده اداره ثبت است که لاجرم جهت تنظیم صورتمجلس احراز تصرف به محل وقوع ملک می آید، و از طرفی اشخاص ثالث نیز فرصت و فرجه این را دارند تا در مهلتهای واخواهی موضوع مواد 16 و 20 قانون ثبت در صورت تضییع حق به عملیات ثبتی اعتراض کنند و پس از اثبات حق خود در دادگاه ، آن را اعمال کنند .

در حالیکه در خصوص املاک جاری، اماره تصرف بی اعتبار بوده و سوابق ثبتی بعنوان سند رسمی دلیل بر مالکیت مستدعی ثبت میباشد.  خاصه اینکه در بسیاری از اوقات، مهلت های واخواهی نیز بلامعارض سپری شده، لیکن ملک هنوز منجر به ثبت دفتر املاک نشده است .

بنابراین طبیعی است که قانونگذار در خصوص ثبت اجباری معاملات راجع به املاک اخیر، حساسیت بیشتری نشان دهد تا عملیات مقدماتی ثبت این قبیل املاک بدرستی تا صدور سند مالکیت و ثبت دفتر املاک به پیش رود . چنانکه مفاد مواد 41 و 43 قانون ثبت مبنی بر لزوم رعایت تشریفات مربوط به نقل و انتقال املاک در اثناء عملیات مقدماتی ثبت نیز دقیقاً با همین داعیه تدوین گردیده است . در حالیکه در خصوص املاک از قلم افتاده چنین حساسیتی بچشم نمی خورد و روشن است که تنظیم سند رسمی در خصوص این قبیل املاک از آنچه مدّ نظر قانونگذار در جهت فلسفه وضع مقررات اجباری نمودن ثبت معاملات می باشد بسیار دور است .

رویه جاری ادارات ثبت و دفاتر اسناد رسمی نیز موید صحت نظرات فوق میباشد . با این همه همانگونه که قبلاً اشاره شده ثبت رسمی معاملات راجع به املاک از قلم افتاده بر خلاف املاک مجهول از لحاظ مقررات قانون ثبت بلااشکال تلقی میشود در ماده 88 قانون ثبت می خوانیم :

در مورد املاکی که مطابق این قانون به ثبت نرسیده، دفاتر اسناد رسمی و همچنین دوایر ثبت اسناد و املاک ( در دفتر مخصوص ) می تواند هر نوع معامله و تعهد و نقل و انتقال را راجع به عین غیر منقول یا منافع آن ثبت نماید و لی این قبیل اسناد فقط نسبت بطرفین یا طرفی که تعهد کرده و قائم مقام قانونی آنهاست، رسمیت خواهد داشت . "

با وجود اطلاق عبارت " املاکی که مطابق این قانون به ثبت نرسیده " مذکور در ماده بالا، و اینکه از باب مقدمات حکمت، امکان تقیید حکم به هر دو گروه از املاک مورد بحث ( جاری و از قلم افتاده ) وجود دارد . معذالک در عمل دفاتر اسناد رسمی از انجام معاملات راجع به املاک از قلم افتاده ( بدون شماره ) خودداری می نمایند و ماده مذکور از این نظر در زمره قوانین مرده تلقی میشود . زیرا در زمان تصویب مقررات قانون ثبت ، استعلاماتی که امروزه دفاتر اسناد رسمی از دوایر و ادارات دولتی وعمومی همچون زمین شهری ، منابع طبیعی ، مدیریت امور اراضی و شهرداریها و غیره بعمل می آورند، الزامی و مرسوم نبود.  و به هر حال، عمل دفاتر اسناد رسمی به تکالیف مقرر در مادتین  31 و 32 آئین نامه دفاتر اسناد رسمی،  مبنی بر لزوم استعلام وضعیت ثبتی ملک از اداره ثبت محل و لزوم ذکر شماره پلاک،  و فواصل ملک مورد معامله و عدم پاسخگویی ادارات ثبت به استعلاماتی که مشخصات دقیق ثبتی ملک قید نشده، عدم اجرای مقررات ماده فوق را در ارتباط  با املاک از قلم افتاده قوت بخشیده است.

 به این ترتیب اگر اشخاص بخواهند ملک از قلم افتاده ای را خریداری کنند بایستی به تنظیم نوشته عادی بسنده نمایند و سپس وفق مقررات و بشرحی که در مبحث قبل در خصوص تثبیت مالکیت افراد پس از انتقال عادی املاک مجهول المالک، گفته شد نسبت به درخواست پذیرش ثبت ملک خود اقدام کنند.

  د – املاک جاری ( جریانی )

1 – د – تعریف :
املاکی را "جاری" اطلاق می نمائیم،  که در جریان مقدماتی ثبت می باشد،  و هنوز منجر به ثبت در دفتر املاک نگردیده است.

 تقاضای قبول ثبت املاک، بوسیله تکمیل اظهارنامه و اعاده آن به ثبت صورت می گیرد و در واقع از زمان قبول تقاضای ثبت ملک، توسط رئیس واحد ثبتی،  عملیات مقدماتی ثبت یک ملک آغاز میشود. سپس به ترتیب آگهی های نوبتی و تحدیدی منتشر و ملک تحدید حدود میشود. پس از انقضاء مواعد اعتراض موضوع مواد 16 و 20 قانون ثبت و بلامعارض سپری شدن زمانهای مذکور، و تهیه پیش نویس سند مالکیت، ملک در دفتر املاک ( و یا قنوات ) ثبت شده و همزمان سند مالکیت مطابق ثبت دفاتر مذکور داده میشو.  بنابراین ملک،  تا زمانی که منجر به ثبت دفتر املاک یا فنوات نشده باشد، اعم از اینکه تحدید حدود آن صورت گرفته باشد یا نه، جریانی تلقی میشود .

2 – د – تشریفات و نحوه نقل و انتقال :
در مبحث قبلی به ماده 47 قانون ثبت اشاره شد، بطوریکه از امعان نظر در این ماده، بر می اید : لزوم ثبت معاملات راجع به املاک جریانی منوط به جمع دو شرط است :

اولاً -  در محل دفتر اسناد رسمی و ادارات ثبت اسناد و املاک وجود داشته باشد .

ثانیاً – سازمان ثبت اسناد و املاک کشور لزوم ثبت اسناد را در آن محل مقتضی داند، و موضوع را آگهی کند.  در این صورت از تاریخی که در آگهی متشره ذکر شده است، ثبت معاملات مذکور اجباری می باشد.

 فهرست شهرها و نقاطی که وزارت ددادگستری ثبت معاملات را در آنها اجباری کرده است با شماره های آگهی و تاریخ الزامی  شدن ، در مجموعه قوانین ثبتی ذکر شده است مثلاً در تهران از تاریخ 1/1/1309 و در مشهد از تاریخ 1/1/1311 ثبت معاملات این قبیل املاک اجباری شده است .

1 – 2 – د –  میزان قابلیت اجرایی بخشنامه شماره 16311/2 – 5/11/53 سازمان ثبت :
مطابق بخشنامه شماره 16311/2 – 5/11/1353 معاون وقت وزارت دادگستری و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاک کشور، در نقاطی که دارای دفاتر اسناد رسمی است و قبلاً ثبت سند در آن نقاط الزامی نشده است، تا شعاع شصت کیلومتری به نزدیکترین دفتر اسناد رسمی، ثبت معاملات موضوع ماده 47ق . ثبت اجباری میباشد .

برغم اینکه بخشنامه مذکور در حال حاضر مورد عمل ادارات و واحدهای ثبتی و حتی بعض دادگاهها میباشد. معذالک آن در مجموعه بخشنامه های ثبتی تا اول مهرماه سال 1365 درج نشده است . با توجه به مقدمه کتاب مذکور که مقرر میدارد: " ... بنابراین به کلیه واحدهای ثبتی و دفاتر اسناد رسمی و ازدواج و طلاق ابلاغ میشود که آنچه در این مجموعه درج شده است معتبر و لازم الاجرا میباشد میباشد و هر بخشنامه ثبتی که تا این تاریخ از سازمان ثبت اسناد و املاک کشور صادر ولی در این مجموعه آورده نشده است غیر قابل استناد می باشد... " بنظر میرسد بخشنامه مذکور قابلیت استناد نداشته باشد و عمل به آن در حال حاضر موقعیت قانونی ندارد.

 لیکن به هر حال خلاء قانونی در این رابطه مشهود بوده و شایسته است که سازمان ثبت اسناد و املاک کشور به یکی از دو شیوه عمل نماید . یعنی یا مطابق سالهای قبل از 46 ، به این ترتیب شهرهای مشمول اجباری شدن ثبت اسناد را آگهی کند و یا با صدور بخشنامه جدید، بخشنامه مورد بحث را مجدداً ابقاء نماید .

2 – 2 – د –  مقررات ثبت رسمی انتقالات :
وفق دستور ماده 31 آئین نامه دفاتر رسمی،  سر دفتران بایستی قبل از تنظیم سند،  وضعیت ثبتی املاک به ثبت نرسیده را از اداره ثبت محل استعلام کنند و پس از وصول صورت وضعیت ثبت ملک هرگاه مانعی برای انجام معامله نباشد،  اقدام به ثبت سند معامله نمایند.  و نیز مکلف میباشند تا شماره پلاک و حدود و فواصل مورد معامله را تصریحاً قید کنند ( م 32 همان آئین نامه ) . همچنین حسب دستور ماده 161 آئین نامه قانون ثبت،  در صورتیکه شماره ملک از طرف اداره ثبت تعیین شده است بایستی مطابق ماده 104 آئین نامه موصوف خلاصه معامله تهیه و به اداره ثبت ارسال نمایند تا اداره مذکور برگ خلاصه معامله دریافتی را در پرونده ملک بایگانی و در موقع ثبت پلاک منظور گردد .

ماده 88 قانون ثبت به دفاتر اسناد رسمی اجازه داده است تا هر نوع معامله و تعهد و نقل و انتقال را راجع به عین منقول ثبت نشده یا منافع آن ثبت نمایند ، بنابراین در صورتیکه ثبت سند اجباری نباشد و با این حال متعاملین بخواهند تا از آثار قانونی ثبت رسمی استفاده کنند می توانند داوطلبانه و بدون هیچ گونه الزامی،  به یکی از دفاتر اسناد رسمی مراجعه و تقاضای تنظیم سند رسمی انتقال کنند بدیهی است دفاتر مذکور در صورت نبودن مانع قانونی دیگر نمی توانند از تنظیم چنین سندی خودداری کنند .

 قسمت اخیر ماده 88 قانون ثبت می گوید: " ... ولی این قبیل اسناد فقط نسبت به طرفین با طرفی که تعهد کرده و قائم مقام قانونی آنها رسمیت خواهد داشت . " با عنایت به منطوق ماده مذکور تفاوت اساسی میان اموال منقول ثبت شده و ثبت نشده به لحاظ اثر ثبت معاملات راجعه به عین یا منافع آنها هویدا میشود که جا دارد در همین جا بدآن اشاره کنیم .

حسب ماده 70 قانون ثبت ، سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده،  رسمی است و تمام محتویات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود. مگر اینکه مجعول بودن آن سند ثابت شود.  و نیزانکار مندرجات و امضاهای مندرج در آن معتبر خواهد بود مکر اینکه مجعول بودن آن سند ثابت شود و نیز انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تادیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست. و همچنین اسناد ثبت شده در قسمت راجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آنها نسبت به طرفین یا طرفی که تعهد کرده و کلیه اشخاص که قائم مقام قانونی آنها محسوب میشوند، رسمیت و اعتبار دارد.  و از این نظر تفاوتی میان دو گروه از اسناد پیش گفته وجود ندارد.  لیکن تفاوت از آنجا ناشی میشود که بشرح فوق معاملات راجع به عین منافع اموال غیر منقول ثبت نشده فقط نسبت بطرفین و یا طرفی که تعهد کرده؛  و قائم مقام قانونی آنها اعتبار دارد ( م 88 ق . ثبت ).  ولی معاملات راجع به اموال غیر منقول که مطابق مقررات قانون ثبت به ثبت رسیده،  علاوه بر طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها، نسبت به اشخاص ثالث نیز دارای اعتبار و رسمیت است .

همچنین حسب ماده 93 قانون ثبت، مفاد و مدلول کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم الاجرا است . که مفهوم مخالف آن ، عدم دارا بودن خاصیت لازم الاجرا بودن اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت نشده می باشد و طرفین بناچار برای بموقع اجرا گذاردن مفاد و مدلول چنین سندی می بایست به دادگاه صلاحیتدار مراجعه نمایند. و از مزایای مقررات اجرای اسناد رسمی محروم می باشند .

3 – د –  ثبت مالکیت افراد پس از انتقال عادی :
در صوریتکه ثبت معاملات راجع به مال غیر منقول اجباری نباشد و یا به هر علت دیگر سند عادی تنظیم شود، مطابق ماده 141 قانون ثبت ، انتقال دهنده مکلف است تا ده روز از تاریخ انتقال شخصاً و یا به توسط وکیل ثابت الوکاله در اداره ثبت اسناد حاضر و معامله خود را کتباً اطلاع دهد .

در صورتیکه انتقال دهنده وظیفه فوق را انجام ندهد،  قانونگذار بمنظور حفظ حقوق منتقل الیه و نیز مراعات نظم در اجرای عملیات مقدماتی ثبت در ماده 43 مقرر داشته است در صورتیکه مدت اعتراض به ملک سپری نشده است، منتقل الیه با رعایت مقررات مربوط، با مراجعه به دادگستری دادخواست اعتراض دهد، و چنانچه مهلت واخواهی منقضی شده ، بوسیله اظهارنامه رسمی به انتقال دهنده مراتب تصدیق معامله را توسط وی اخطار نماید. در اینصورت، هرگاه انتقال دهنده، معامله را در ظرف مدت 10 روز از تاریخ روئیت اخطاریه،  تصدیق نماید؛  عملیات مقدماتی ثبت به نام و به نفع انتقال گیرنده ادامه می یابد. در غیر اینصورت ملک بنام انتقال دهنده ثبت میشود و انتقال گیرنده، میتواند در حدود مواد 105 و 114 قانون ثبت،  مشارالیه را مورد تعقیب کیفری قرار دهد .

در تمام موارد پیش گفته ، که معامله انتقال گیرنده نسبت به مال غیر منقول قانوناً تثبیت گردید، اعم از اینکه انتقال بموجب سند رسمی بوده یا اینکه انتقال بصورت عادی صورت گفته لیکن انتقال دهنده به ترتیب مذکور در مواد 41 و 43 قانون ثبت معامله را تصدیق نموده است . مطابق قسمت اخیر ماده 43، هرگاه آگهی نوبتی منتشر نشده باشد، آگهی بنام منتقل علیه منتشر میشود و اگر در جریان باشد بقیه اعلانات بنام وی با قید انتقال اصلاح میشود،  و اگر رجوع به اداره ثبت بعد از اتمام اعلانات باشد ملک به اسم انتقال گیرنده به ثبت خواهد رسید و سند مالکیت بنام وی صادر و تحویل میشود .

4 – د –  تشریفات انتقال ملک مورد اعتراض :
پس از انتشار آگهی های نوبتی و تحدیدی یک پلاک ، قانونگذار به افراد ذینفع که برای خود حقی نسبت به عین یا حدود یا حقوق مورد ثبت قائل می باشند، اجازه داده است در مهلتهای مقرر با تقدیم دادخواست اعتراض ، احقاق حق نمایند ، در اینگونه مواقع تا اتخاذ تصمیم از ناحیه مرجع قضائی، عملیات مقدماتی ثبت راکد مانده و صدور سند مالکیت بنام متقاضی ثبت متوقف می ماند .

در اینجا می خواهیم این موضوع را بررسی نمائیم که آیا انتقال چنین ملکی از ناحیه مستدعی ثبت به غیر مجوز قانونی دارد یا خیر؟  و در صورت مثبت بودن پاسخ، تشریفات چنین نقل و انتقالی چه می باشد؟

در پاسخ به سوال فوق بایستی عرض کرد، نقل و انتقال ملک مورد اعتراض با رعایت مقررات ماده 42 قانون ثبت بلااشکال است.  ماده مذکور انتقال دهنده را مکلف نموده، بمنظور حفظ حقوق انتقال گیرنده و نیز معترض ، در حین انتقال ، انتقال گیرنده را از وجود معترض و در ظرف 10 روز از تاریخ انتقال معترض را با ارسال اظهارنامه رسمی از وقوع انتقال و اسم انتقال گیرنده ، مطلع نماید .

هر گاه انتقال دهنده ، در حین انتقال از اعتراض صورت گرفته رسماً مطلع باشد و یا عرضحال اعتراض بعد  از وقوع  انتقال تقدیم شده باشد، در هر دو حال ، انتقال دهنده مکلف است در ظرف 10 روز از تاریخ اطلاع رسمی ، معترض را بوسیله اظهارنامه رسمی از وقوع انتقال و اسم منتقل الیه؛  و انتقال گیرنده را در همان مدت و بهمان طریق از وقوع اعتراض مسبوق کند. حسب قسمت اخیر ماده 42، به محض ابلاغ اظهارنامه به منتقل علیه ، وی در مقابل معترض، قائم مقام قانونی انتقال دهنده تلقی می گردد و دعوی مطروحه ، بدون لزوم تجدید دادخواست اعتراض بطرفیت او جریان میباید( انتقال دعوی).  علاوه بر آن هرگاه انتقال دهنده مقررات فوق را اجرا ننماید، مسئول هر ضرر و خسارتی خواهد بود که از تخلف او بر انتقال گیرنده یا معترض وارد گردد و مادام که ضرر و خسارت وارده را جبران نکند با تقاضای انتقال گیرنده یا معترض توقیف خواهد شد .

اضافه می نماید حسب تبصره ذیل ماده 42 قانون ثبت، معترض بر ثبت می تواند حقوق ادعائیه خود را بدیگری انتقال دهد، در اینصورت شخص اخیر،  قائم مقام معترض محسوب؛  و بدون تجدید دادخواست دعوی بنفع وی جریان یافته و میتواند از مواعدی که برای معترض در تاریخ انتقال باقیست استفاده کند .

 ﻫ – ملک دارای سند مالکیت ( به ثبت رسیده )

1 – ﻫ –  تعریف و مختصات :
پس از اتمام عملیات مقدماتی ثبت،  ملک در دفتر املاک ثبت شده؛  و سند مالکیت مطابق ثبت دفتر املاک داده میشود ( ماده 21 قانون ثبت ) .  همینکه ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک بنام او ثبت شده و یا کسیکه ، ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال در دفتر املاک به ثبت رسیده یا اینکه ملک مذکور از مالک رسمی ارث به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت ( ماده 22 قانون ثبت ). همچنین ثبت اسناد معاملات راجع بعین یا منافع املاک و نیز حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد اجباری بوده ( ماده 46 ق . ثبت ) و ماده 48 قانون در مقام بیان ضمانت اجرای حکم مذکور و نیز حکم 47 قانون ( مبحث قبل ) چنین مقرر میدارد:

" سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد . "

جملات بالا ، تقریباً و بدون دخل و تصرف عیناً از مواد 21 و 22 و 48 قانون ثبت نقل شده است و به لحاظ حقوق ثبت احکامی روشن و بی پیرایه است که ما را از ارائه توضیح بیشتر بی نیاز می سازد .

به هر حال پس از اینکه ملک در دفتر املاک به ثبت رسید. از اثار قانونی آن اینست که دیگر تصرف در آن، اماره مالکیت متصرف نیست و دولت فقط کسی را مالک می شناسد که ملک بنام او ثبت شده و یا به یکی از ناقل قانونی ( انتقال رسمی یا قهری ) ملک به وی منتقل شده است .

مرور زمان نسبت به این قبیل املاک جاری نشده ( ماده 757 قانون آئین دادرسی مدنی ) و هرگاه رای داور مخالف  مفاد دفتر املاک باشد باطل است ( ماده 665 همان قانون ) *6. با این همه،  مقرراتی دیگر همزمان یا پس از تصویب ماده فوق تصویب شده است که دامنه شمول حکم مذکور و سایر مقررات ثبت اجباری را محدود می نماید .

ماده 23 قانون ثبت می گوید ثبت ملک بحقوق کسانیکه در آن ملک مجری آب و یا چاه یا قنات اعم از دائر و یا بائر دارند به هیچ عنوان و در هیج صورت خللی وارد نمی آورد.  این بدان معناست که قانونگذار با توجه به کمبود و اهمیت آب در کشور ما،  خواسته از صاحبان حق در مقابل کسانیکه ملک در دفتر املاک بنام آنها ثبت شده حمایت نماید تا در صورتیکه حق آنان در هنگام ثبت ملک در دفتر املاک قید نشده مالک زمین نتواند به استناد مندرجات دفتر املاک حق آنان را در معرض تضییع قرار دهد .

علاوه بر آن ، تصویب قوانین بعدی نیز مقررات ماده 22 ق. ثبت را تخصیص داده چنانکه در تاریخ 18/10/1351 ماده 25 قانون ثبت اصلاح گردید و در ارتباط با اسناد مالکیت معارض مقرراتی تصویب که پرداختن به آ« بحث جداگانه و مفصل را میطلبد و همچنین مواد 147 و 148 قانون ثبت که مکرراً مورد اصلاح واقع شده. قولنامه ها و نوشته های عادی افراد را با جمع شرایطی پس از تنفیذ هیاتهای مذکور در مواد موصوف، مورد قبول قرار داده تا بر اساس آن مندرجات دفتر املاک بسود متصرفین تغییر یابد و یا ماده 7 قانون زمین شهری مصوب 1366 معاملات عادی انجام شده در مورد اراضی شهری تا تاریخ 5/4/1358 را به شرط تائید دادگاه معتبر دانسته است *7  و همچنین با تصویب مقررات مربوط به روابط موجر و مستاجر ( قوانین سال 56 و 62 ) در ارتباط با اجاره منافع اموال غیر منقول، مقررات مذکور نسخ جزئی گردیده و انتقال منافع بصورت نوشته عادی و حتی قرارداد شفاهی پذیرفته شده است .

2 – ﻫ –  تشریفات ثبت انتقالات :
تشریفات ثبت معاملات راجع به عین، منافع و حقوق اموال غیر منقول ثبت شده در ماده 26 قانون ثبت و نیز 104 آئین نامه قانون مذکور مورد اشاره قرار گرفته است .

ماده 26 ق . ثبت می گوید:
" در مورد انتقال تمام یا قسمتی از ملک ثبت شده و یا واگذاری حقی نسبت بعین آن ملک و همچنین در مورد عمری و رقبی و سکنی، معاملات راجع به انتقال ملک برای مدتی بیش از سه سال به ترتیب ذیل عمل خواهد شد .

سند معامله در دفتر اسناد رسمی یا دفتر معاملات غیرمنقول ثبت و خلاصه آن در دفتر املاک ذیل صورت ثبت ملک قید میشود، و به همین طریق خلاصه کلیه انتقالات در دفتر املاک به ترتیب تاریخ ذیل یکدیگر به ثبت خواهد رسید.  شرایط و ترتیب ثبت خلاصه انتقالات در دفتر املاک و تجدید اوراق مالکیت بموجب نظامنامه وزارت عدلیه معین خواهد شد .

در ماده 104 آئین نامه قانون ثبت نیز طریق ثبت خلاصه انتقالات راجع به املاک مفصلاً آمده که بمنظور خلاصه گویی از نقل آن خودداری می کنیم .

 **************

پاورقی ها :

*1 -  به نقل از کتاب حقوق مدنی ، اعمال حقوقی ، دکتر کاتوزیان صفحه 56

*2 -  رجوع شود به کاتوزیان دکتر ناصر ، حقوق مدنی دوره عقود معین 1 ، معاملات معوض، عقود تملیکی صفحه 52 به بعد ، و نیز دکتر کاتوزیان ، ماهیت و آثار قولنامه، مجله کانون وکلاءشماره 151 – 150 . دکتر مهدی شهیدی، فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی ، مجله تحقیقات حقوقی ش 12 – 11 . ناصر طاهری ، ماهیت حقوقی قولنامه و آثار آن ، مجله کانون وکلاء دادگستری ش 132 . احمد ابرام ، کتاب ماهیت حقوقی قولنامه انتشارات فردوسی . لطفیان حسین ، کتاب قولنامه ، ماهیت حقوقی و آثار آن ، روزنامه رسمی کشور ، محسن طاهری جبلی ، اسناد غیر رسمی ( قولنامه ) مجله قضایی و حقوقی دادگستری ش 10 .

*3 -  رجوع شود به حقوق ثبت جلد اول – دکتر لنگرودی صفحه 36

*4 -  همان منبع صفحه 205

*5 -  برای اطلاع بیشتر رجوع شود به دانشنامه حقوقی جلد دوم صفحه 698

*6 -  به نقل از حقوق ثبت جلد اول دکتر لنگرودی صفحه 107

*7 -  بنقل از کتاب حقوق ثبت . غلامرضا شهری صفحه 225

بررسی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت ( قسمت اول )

بررسی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت

مقدمه
این یادداشت، قصد بررسی تحلیلی و مقایسه مواد 149 ق.ث. (الحاقی مورخ 18/10/1351) و ماده 355 ق.م. را دارد. چرا که حسب ظاهر و مطابق سیاق و منطوق مواد فوق‌الاشعار، به‌نظر می‌رسد بین آنها تعارض، تهافت، مغایرت و اختلاف وجود داشته باشد. ماده 149 ق.ث. که در تاریخ 18/10/51 به قانون ثبت الحاق گردیده است، مقرر می‌دارد: «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید...» در‌حالی‌که ماده 355 ق.م. مقرر می‌دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین، فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع می‌تواند آن را فسخ کند مگر...».

لهذا ملاحظه می‌گردد که حکم اضافه‌مساحت در فرض ماده 355 ق.م. و ضمانت اجرای تخلف از شرط صفت قراردادی، پیدایش خیار فسخ برای بایع (فروشنده) خواهد بود که نتیجتاً ذوالخیار مجاز خواهد بود، نسبت به فسخ معامله منعقده اقدام نماید ولی در فرض ماده 149‌الحاقی قانون ثبت حکم اضافه‌مساحت مورد معامله، نه تنها موجب ایجاد و پیدایش خیار فسخ برای بایع نخواهد بود بلکه خریدار (مشتری) مجاز خواهد بود با پرداخت قیمت مقدار اضافی براساس ارزش مندرج در سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی نسبت به اصلاح سند خود اقدام نماید و معامله منعقده را تحکیم و قوام بخشیده و اضافه‌مساحت را دریافت نماید.
علی‌الظاهر این دو ماده مغایر و متهافت و متعارض یکدیگرند. زیرا احکام و نتایج و آثار دو ماده مختلف می‌باشد. یکی پیدایش خیار فسخ برای فروشنده و دیگری انتقال مساحت اضافی با پرداخت قیمت اضافی برای خریدار؛ مضافاً اینکه تاریخ الحاق و تصویب ماده 149 به قانون ثبت (18/10/51) مؤخر بر ماده 355‌ق.م. (18/2/1307) می‌باشد. حتی در عمل و در رویه ثبتی، مشکلاتی برای ادارات ثبت اسناد و املاک کشور به‌وجود آمده است که مبین و گویای نظر این مقاله، صدور بخشنامه‌های متعدد از جانب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور از جمله بندهای 387 و 391 و 392 م.ب.ث. و صدور آرای متعدد، از سوی هیئت‌های نظارت و شورای عالی ثبت می‌باشد.
اما با اندک تأمل و تدقیق در مواد مارالذکر، می‌توان دریافت که ماده 149 الحاقی قانون ثبت هیچ‌گونه مغایرت و تعارضی با ماده 355‌ق.م. ندارد. چرا که قانون مدنی در سال 1307 تصویب شده و ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/51 به قانون ثبت الحاق گردیده است. واضح و مبرهن است که قانون‌گذار ما در هنگام وضع ماده 149 ق.ث. از وجود ماده 355‌ق.م. مطلع بوده و با این پیش‌فرض، مبادرت به وضع ماده 149 الحاقی نموده است. بنابراین، این دو ماده قابل جمع و تفاهم می‌باشد و اعتقاد به تعارض فی‌مابین مواد فوق‌الاشعار منتفی خواهد بود. هر چند که ممکن است گفته شود: «ماده 355‌ق.م. به‌وسیله ماده 149 ق.ث. نسخ شده است [2]».
در این بررسی، موضوع را در 3 فصل مورد تحلیل قرار می‌دهیم. در فصل اول، ماده 149‌ق.ث. و در فصل دوم، ماده 355 ق.م. و در فصل آخر، نتیجه و مقایسه‌های مربوطه را خواهیم داشت.

فصل اول: بررسی ماده 149 قانون ثبت
بنابر سیاق و منطوق ماده 149 الحاقی قانون ثبت که مقرر می‌دارد:
«‌نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید.
در صورتی که اضافه‌مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و در عین حال بین مالک و خریدار نسبت به اضافه مذکور قراری داده نشده باشد اداره ثبت سند را اصلاح و به ذی‌نفع اخطار می‌نماید تا وجه تودیعی را از صندوق ثبت دریافت دارد. عدم مراجعه فروشنده برای دریافت وجه در مدتی زاید بر 10 سال از تاریخ اصلاح سند اعراض محسوب و وجه به حساب درآمد اختصاصی ثبت واریز می‌شود.
تبصره: در مواردی‌که تعیین ارزش اضافه‌مساحت میسر نباشد ارزش اضافه‌مساحت در زمان اولین معامله به وسیله ارزیاب ثبت معین خواهد شد»
و ملاحظه صدر ماده مارالذکر، معین و مشخص می‌گردد که موضوع ماده، ناظر به ملکی است که با مساحت خاص و معین مورد انتقال و معامله قرار گرفته و دارای مساحت اضافی می‌باشد که می‌توان با رعایت شرایطی مساحت موجود را اصلاح نمود.

مبحث اول: مفاد ماده 149 قانون ثبت
همان‌گونه که درصدر ماده 149 ق. ث. بیان گردیده است، موضوع ماده مشمول اضافه‌مساحت و ناظر به افزایش مساحت می‌باشد و مفاد ماده فقط به اضافه‌مساحت توجه دارد و در‌خصوص کاهش و کم‌شدن مساحت زمین از مقدار مقرر قراردادی حکم خاصی بیان نکرده است.
همچنین حکم ماده ناظر به افزایش مساحت املاک است. لذا قلمرو آن مختص املاک است و شامل سایر اموال خصوصاً اموال منقول نخواهد بود و در مورد انتقال و معامله نسبت به املاک قابل اجرا است و مقدار مورد‌معامله در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن نمی‌باشد و در عقد مقرر نگردیده است.
ماده 149 ق.ث. و تبصره آن به هر معامله‌ای که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد. خواه ارزش اضافه‌مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد مانند فروش زمینی که 400 متر است به متری 1000 تومان یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن 400 هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر مترمربع تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده است. [3]
مضافاً اینکه موضوع اضافه‌مساحت ناظر به املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر گردیده است.
مبنای اضافه‌مساحت مندرج در ماده 149 الحاقی قانون ثبت اسناد و املاک، عملیات ادارات ثبت می‌باشد که با بی‌دقتی یا در اثر بی‌توجهی و سهل‌انگاری، اشتباهی در حدود و مساحت صورت می‌گیرد یا در اثر تأثیر عوامل طبیعی و خارجی و اشتباهات و خطاهای انسانی و عدم قدرت تشخیص و تدقیق کافی یا نارسایی و ناکافی‌بودن ابزار و وسایل لازم و دستگاه‌های مندرس و قدیمی نقشه‌برداری و تغییر انحنای زمین و غیره منجر به صدور سند مالکیت با مساحت بیشتر و مغایر می‌گردد. مثلاً سند مالکیتی با ابعاد و مساحت معینی به‌وسیله اداره ثبت محل صادر شده است که با بررسی حدود اربعه و ابعاد مربوطه مشخص می‌گردد که سند مالکیت صادره با مساحت مشخص با حدود و ابعاد منعکس در سند مالکیت مطابقت ندارد یعنی مساحت مندرج در سند مالکیت بیشتر یا کمتر از مقدار به‌دست آمده در حدود سند مالکیت می‌باشد. مانند اینکه حد غرب سند مالکیت به مساحت 21 متر است، در حالی‌که در سند مالکیت 31 متر قید گردیده است که با محاسبه حدود اربعه مشخص می‌گردد؛ مثلاً مقدار A مترمربع می‌باشد که B  مترمربع اضافه‌مساحت دارد.

مبحث دوم: خاص‌بودن شمول ماده 149 قانون ثبت
حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. به نوعی حکم خاص است و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد و برخلاف نظر عده‌ای[4] باید معنای اخص آن را در نظر گرفت و عبارت در محدوده سند مالکیت در ماده مذکور «... در صورتی که اضافه‌مساحت در محدوده سند مالکیت بوده و به مجاورین تجاوزی نشده و ...» و قید کلمه سند مالکیت حکمی خاص است نه عام و عمومیت ندارد.
چرا که؛ اولاً: موضوع ماده مشمول املاکی (اموال غیرمنقول) می‌باشد که دارای اضافه‌مساحت باشد. بنابراین نسبت به ملکی که هنوز برای آن سند مالکیت صادر نشده (یا مسبوق به سند مالکیت نباشد) از جمله املاک در جریان ثبت و جاری و غیره، مفاد ماده خروج موضوعی دارد و مشمول آن قرار نمی‌گیرد و نباید نسبت به اصلاح مساحت آن بر طبق مفاد ماده فوق‌الذکر اقدام نمود.
ثانیاً: منظور از سند مالکیت، همان سند مالکیت دفترچه‌ای پلمپ شده مخصوصی است که اداره ثبت محل وقوع ملک نسبت به عرصه و اعیان آن به‌صورت مفروزی یا مشاعی مطابق ثبت دفتر املاک صادر می‌نماید.
ثالثاً: مفاد و منطوق ماده فقط ناظر به اصلاح اضافه‌مساحت می‌باشد و نسبت به کاهش و کسری مساحت نظر و حکمی ندارد.
رابعاً: حکم و شمول ماده، خاص و مخصوص خریدار است نه فروشنده و در این موضوع‌خاص فروشنده حق فسخ معامله را ندارد (برخلاف ماده 355 ق.م.) و خریدار باید قیمت اضافی را بر طبق ارزش مندرج در سند با جلب نظر کارشناس به فروشنده بپردازد (تودیع در صندوق ثبت).
خامساً: امکان درخواست اصلاح سند و سپردن قیمت اضافی به صندوق ثبت برطبق ماده 149 ق.ث. منوط و مشروط به این امر است که نسبت به مساحت اضافی فیمابین متعاملین توافق و قراردادی وجود نداشته و یا تراضی صورت نگرفته باشد والّا برطبق مفاد قرارداد و تراضی عمل خواهد شد.
سادساً: موضوع انتقال اضافه‌مساحت ماده 149 ق.ث. با سند رسمی و انتقال در دفاتر اسناد رسمی می‌باشد و مشمول انتقال با اسناد عادی نمی‌باشد.
 
مبحث سوم: مراجع صالح درخصوص اضافه‌مساحت موضوع ماده 149 قانون ثبت
نسبت به این موضوع که مرجع یا مراجع صالح درخصوص اضافه‌مساحت مندرجی در ماده 149 ق.ث. چه مراجعی می‌باشد، در ماده فوق‌الاشعار ذکری به میان نیامده است. اما با توجه به مواد 6، 25 و 25 مکرر قانون ثبت و بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری اصلاحی مصوب 25/9/1385 و بخشنامه‌های ثبتی و تنقیح مناط و ملاک سایر مواد قانون ثبت و مواد مربوطه، مراجع صالح درخصوص مانحن فیه به‌شرح زیر می‌باشد که اختصاراً توضیح هر یک ارائه می‌شود.

اول: هیئت نظارت
«یکی از هیئت‌های مهمی که در اداره ثبت تشکیل می‌گردد، هیئت نظارت است.[5]» مطابق ماده 6 ق.ث. (اصلاحی 16/11/1351) رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاک به هیئت نظارت است که در مقر ادارات کل ثبت استان‌ها و مراکز استان‌ها با حضور 2 نفر از قضات دادگاه تجدیدنظر استان به انتخاب رئیس قوه‌قضائیه به همراه مدیر‌کل ثبت استان یا قائم‌مقام او (کفیل ثبت استان یا معاون او) تشکیل می‌گردد.
با توجه به اینکه صلاحیت این هیئت در‌خصوص رسیدگی به کلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه ثبتی هر استان، عام می‌باشد و همچنین مطابق ملاک ماده 25‌ق.ث. و بند 391 و 392 م.ب.ث.، مرجع صالح در اصلاح اضافه‌مساحت مندرج در ماده 149 ق.ث.، هیئت نظارت می‌باشد. بنابراین اولین و شایسته‌ترین مقام و مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلافات مربوطه و اشتباهات و اضافه‌مساحت مذکور یا اصلاح آنها، هیئت نظارت می‌باشد که در صورت لزوم پرونده‌های مربوطه در هیئت نظارت مطرح می‌گردد.
 
دوم: رؤسای واحدهای ثبتی
در‌خصوص اعمال ماده 149 ق.ث. و اضافه‌مساحت املاک بدواً رئیس ثبت محل با بررسی دقیق و جامع پرونده، چنانچه موضوع از مصادیق ماده 149 ق.ث. باشد، طبق مقررات نسبت به اجرای ماده موصوف و ختم جریان پرونده اقدام قانونی به‌عمل می‌آورد. بنابراین ملاحظه می‌گردد اولین اقدام جهت بررسی و اعمال اضافه‌مساحت و اصلاح آن مندرج در ماده 149 ق.ث. به‌وسیله، رئیس ثبت محل وقوع ملک صورت می‌گیرد که پس از احراز موضوع نسبت به اصلاح سند پس از طی تشریفات قانونی و پرداخت قیمت اضافی توسط ذی‌نفع به صندوق ثبت اقدام نماید.
البته شایان ذکر است که بخشی از اختیارات هیئت نظارت مطابق بخشنامه شماره 3700 ـ 24/5/52 سازمان ثبت (بند 387 م.ب.ث.) به رؤسای واحدهای ثبتی تفویض گردیده که این امر به تصویب شورای عالی ثبت رسیده است. براساس این بخشنامه؛ «چون منظور از تصویب مواد اصلاحی قانون ثبت و آیین‌نامه‌ها انجام مراجعات و مشکلات ارباب رجوع می‌باشد و از طرفی در امور جاری هیئت نظارت ملاحظه می‌شود نسبت به بعضی موارد که اتخاذ تصمیم از ناحیه رؤسای واحدهای ثبتی (با اجازه این هیئت) در ظرف مدتی اندک امکان دارد و با رد‌و‌بدل‌شدن گزارش‌ها و احیاناً مکاتبات متعددی که برای روشن‌شدن مطالب به‌عمل می‌آید مدت‌ها وقت مأمورین محلی و هیئت نظارت اشغال و طبعاً اتخاذ تصمیم مدتی به تأخیر می‌افتد، علی‌هذا هیئت نظارت ثبت منطقه مرکزی ... کلیه مواردی‌که اتخاذ تصمیم درباره آنها طبق نظریه کلی این هیئت به‌عهده آقایان رؤسای واحدهای ثبتی گذارده می‌شود...».

سوم: شورای عالی ثبت
یکی دیگر از مراجع مهمی که در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تشکیل می‌شود، شورای عالی ثبت است که مطابق ماده 25 مکرر قانون ثبت (اصلاحی مصوب 18/10/1351) مرجع تجدیدنظر نسبت به آرا هیئت نظارت خواهد بود که دارای 2 شعبه بوده و هر یک از این 2 شعبه 3 عضو دارد که در شعبه املاک، معاون امور املاک سازمان ثبت و 2 نفر از قضات دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس‌ قوه‌قضائیه و در شعبه اسناد، معاون امور اسناد و سردفتران سازمان ثبت و 2 نفر از قضات دیوان عالی کشور به انتخاب رئیس قوه‌قضائیه حضور خواهند داشت. همان‌طوری که می‌دانیم حوزه صلاحیت این شورا تمام سرزمین ایران است و آراء تمام هیئت‌های نظارت در سراسر ایران برای تجدیدنظر در مواردی‌که قابل تجدیدنظر باشد، به این شورا ارسال می‌گردد. بنابراین این شورا نیز یکی از مراجع رسیدگی به اضافه‌مساحت مندرج در ماده 149 ق.ث. می‌باشد.

چهارم: دیوان عدالت اداری
موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری در ماده 13 قانون دیوان عدالت اصلاحی مصوب 25/9/1385 بیان شده است. در ابتدا سؤالی که ممکن است در اینجا به ذهن متبادر گردد، این است که آیا آراء شورای عالی ثبت قابلیت طرح در دیوان عدالت اداری را دارد یا خیر؟ با ملاحظه سیاق و ظاهر ماده 13 و موارد مندرج در ماده مارالذکر، شاید در بدو امر این‌گونه به‌نظر رسد که چون شکایت از آراء و تصمیمات قطعی شورای عالی ثبت و قابلیت طرح آن در دیوان عدالت اداری به‌طور صریح و واضح نام برده نشده و به آن اشاره‌ای نشده است، پس قابلیت طرح این تصمیمات و آراء در دیوان عدالت اداری منتفی است. شاید مبنای این اشتباه نقص عبارتی است که از جهت عدم درج عبارت هیئت نظارت و شورای عالی ثبت در بند 2 ماده 13 قانون دیوان عدالت اداری به وجود آمده است. اما با مداقه در مفاد ماده فوق‌الاشعار مستفاد می‌گردد که مراجع مذکور در این ماده جنبه تمثیلی دارد و به‌نظر نگارنده در صلاحیت دیوان عدالت اداری است و قابلیت طرح آن در دیوان عدالت اداری امری بدیهی و مبرهن است.[6] مؤید این نظر، رأی شماره 14 ـ 9/2/137 هیئت عمومی دیوان عدالت اداری است که عیناً در ذیل قید می‌گردد:

«با ملاحظه اینکه طبق تبصره 2 از بند 3 ماده 11 ]13 جدید[ قانون دیوان عدالت اداری، صرفاً تصمیمات و آراء دادگاه‌ها و سایر مراجع قضایی دادگستری و نظامی و دادگاه‌های انتظامی قضات دادگستری و ارتش قابل شکایت در دیوان عدالت اداری نمی‌باشد و با عنایت به اینکه آراء صادره از شورای عالی ثبت از جمله آرای دادگاه‌ها و سایر مراجع قضایی دادگستری نمی‌باشد و شرکت قاضی در همان شورا، شورای مرقوم را از شمول دادگاه‌های موضوع بند 2 از ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری خارج نمی‌نماید بنابراین ...»[7]
«در هر حال، همان‌طور که از نحوه تنظیم بند 2 ماده 11 (13 جدید) استنباط می‌گردد، اعلام مراجع مذکور در این بند جنبه تمثیلی داشته و بنابراین منحصر به آنها نمی‌باشد. در حقوق ما، مانند حقوق فرانسه، نیز می‌توان ادعا نمود که آراء قطعی صادره از تمامی مراجع اداری قابل شکایت‌شکنی و قانونی در دیوان عدالت اداری است مگر اینکه خلاف آن پیش‌بینی شده باشد[8].»

مبحث چهارم: اضافه‌ مساحت و رویه عملی ادارات ثبت
موضوع اضافه‌مساحت موجود در‌خصوص املاک، مسأله‌ای است که تعداد زیادی از پرونده‌های ثبتی را به خود اختصاص داده و کارشناسان و نمایندگان ثبتی و مراجع صلاحیت‌دار ثبتی را به خود مشغول نموده و بخشنامه‌ها و نظرات مختلف و متعدد در مورد نحوه اجرای ماده 149 ق.ث. صادر گردیده است و بیانگر این نظر، صدور بخشنامه‌های متعدد توسط سازمان ثبت اسناد و املاک کشور می‌باشد که از جمله آن بندهای 387 ، 391 و 392 م.ب.ث. است.
«اقدام عملی در ادارات ثبت به این ترتیب نیست که ذی‌نفع قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در سند انتقال و سایر هزینه‌ها شخصاً محاسبه و آن را به صندوق تودیع نماید بلکه تودیع بهای اضافی زمین پس از طی مراحل و اقداماتی است که بدواً صورت می‌پذیرد.
به علت عدم مساحی دقیق املاک بزرگ و در اختیار نبودن وسایل مجهز نقشه‌برداری امروز مواردی دیده می‌شود که اسناد مالکیت از نظر مساحت و حدود با وضعیتی که ملک دارد مطابق نبوده و احتیاج به اصلاح است. ماده 149 ق.ث. ناظر بر این موارد می‌باشد. به علت وجود این نوع تقاضاها واحد ثبتی و به‌خصوص کارشناسان اداره ثبت عملاً با مورد برخورد داشته و با استناد به ماده مذکور گزارش لازم را تهیه و اقدامات را در جهت انجام تقاضای ذی‌نفع برای اصلاح مساحت پلاک به انجام برسانند. لذا نکات و شرایطی را که اضافه‌مساحت ملک باید دارا باشد تا بتواند مصداق ماده 149 ق.ث. قرار گیرد باید شناخته و در ترسیم کروکی موقعیت موجود ملک و تهیه گزارش به آنها استناد شود. چون تصمیم مسؤول واحد ثبتی در جهت اصلاح اضافه‌مساحت تصمیم ساده‌ای نیست و مستلزم بررسی کامل و دقیق وضعیت قبل و فعلی ملک و پلاک‌های مجاور است.
گزارش نماینده و نقشه‌بردار که از محل بازدید به‌عمل می‌آورند باید جامع و مستند و گویا بوده و نظر خود را مبنی بر شمول ماده 149 ق.ث. با گواهی عدم جابه‌جایی و تثبیت و استقرار ملک در جای خود صریحاً اعلام دارند و نقطه ابهامی در جهت تصمیم‌گیری باقی نگذارند و این بدان معنی هم نیست که اظهارنظر آنان کافی بوده و مسؤول مربوط غور‌و‌غوص لازم را در بررسی نظر کارشناسان نداشته باشد. لذا شخصاً باید در انطباق مورد گزارش با ماده مذکور نظارت کامل نماید. چون بررسی ناقص و عجولانه، اشتباه در اقدام را فراهم و موجب تضییع حق می‌شود و اضافات ملک با شرایطی مشمول ماده 149 ق.ث. خواهد شد.[9]»
مطابق بند 391 م.ب.ث. درخصوص کیفیت اعمال ماده 149 ق.ث. و اضافه‌مساحت املاک، بدواً رئیس ثبت محل با بررسی دقیق و جامع پرونده، چنانچه موضوع از مصادیق ماده 149ق.ث. باشد طبق مقررات نسبت به اجرای ماده مذکور و ختم جریان پرونده اقدام قانونی به‌عمل آورد و در صورتی که به تشخیص رئیس ثبت محل موضوع از مصادیق ماده 149‌ق.ث نباشد بایستی مستنداً و مستدلاً با قید علل و جهات مختلفه و توجیه کامل امر و اظهارنظر صریح و منجز مراتب را به اداره‌کل ثبت استان متبوعه گزارش نمایند.

اداره‌کل ثبت استان (محل وقوع ملک) موظف است با بررسی دقیق و کامل موضوع، چنانچه نظریه ابرازی رئیس ثبت محل را در‌خصوص موضوع وارد تشخیص نداد یعنی موضوع را از مصادیق ماده 149 ق.ث. دانست نظریه صریح و قاطع اداره‌کل ثبت استان را ضمن ارشادات قانونی جهت اجرا به اداره ثبت مربوطه ابلاغ خواهد نمود ولی در نهایت چنانچه اداره‌کل ثبت استان را ضمن ارشادات قانونی جهت اجرا به اداره ثبت مربوطه ابلاغ خواهد نمود ولی در نهایت چنانچه اداره‌کل ثبت استان نیز پس از رسیدگی‌های لازم نظر ثبت محل را تأیید و موضوع را از مصادیق ماده 149 ق.ث. تشخیص نداد در صورت لزوم می‌تواند در مورد اصلاح سند مالکیت با اظهارنظر صریح نسبت به گزارش ثبت محل جریان را در هیئت نظارت استان مطرح نمایند.

فصل دوم: بررسی ماده 355 قانون مدنی
برطبق سیاق ماده 355 ق.م. که مقرر می‌دارد: «اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد و بعد معلوم شود که کمتر از آن مقدار است، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت؛ و اگر معلوم شود که بیشتر است، بایع می‌تواند آن را فسخ کند، مگر اینکه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیاده یا نقیصه تراضی نمایند» و ملاحظه صدر ماده فوق‌الاشعار درمی‌یابیم که شرط مذکور در ماده مرقوم، نوعی شرط صفت قراردادی است و اوصافی که جهت مورد‌معامله موضوع ماده فوق‌الذکر شرط می‌شود چون مربوط به مقدار و میزان مورد‌معامله می‌باشد شرط صفت نامیده می‌شود که در صورت فقدان وصف مربوطه، حکم آن ایجاد و پیدایش خیار فسخ برای مشروطٌ‌ له می‌باشد که در اصطلاح حقوقی خیار تخلف از شرط صفت و یا به تعبیری خیار تخلف از وصف نامیده می‌شود.

مبحث اول: مفهوم خیار تخلف از شرط صفت
شرط مندرج در صدر ماده 355 ق.م.، شرط صفتی است که ضمن‌العقد مورد وصف قرار گرفته است. «این شرط مربوط به مقدار و کمیت مورد معامله است، منشا خیار تخلف از شرط صفت، مغایر بودن وصف واقعی مورد‌معامله با وصفی است که وجود آن در مورد‌معامله شرط شده است»[10] که حکم آن مطابق ماده 235 ق.م.،[11] ایجاد و به‌وجود آمدن خیار فسخ برای کسی است که شرط به نفع او شده است که در فرض ما، شرط به نفع بایع می‌باشد.
فرض این است که شرط مقدار و کمیت مورد‌معامله جنبه فرعی و تبعی داشته، هرچند مقدار به‌عنوان وصف ملک مورد‌تراضی طرفین مورد‌معامله قرار گرفته است ولی شرط موصوف مربوط به ماهیت مورد معامله نمی‌باشد. بنابراین حکم آن، به‌وجود آمدن خیار فسخ برای ذوالخیار و مشروطٌ‌له مطابق ماده 235 ق.م. خواهد بود. مثلاً هرگاه زمینی به شرط اینکه 300 مترمربع باشد، مورد معامله قرار گیرد ولی بعد از معامله معلوم گردد 400مترمربع بوده است، در‌این‌صورت، فروشنده می‌تواند به استناد خیار تخلف از شرط صفت یا وصف، معامله را فسخ نماید و عکس آن موجب خیار فسخ برای خریدار خواهد بود؛ چرا که فروشنده و خریدار در برابر تخلف از شرط صفت، وضع مشابه و یکسان دارند.
«در ماده 355 ق.م. مقدار مبیع به‌عنوان وصف آن مورد شرط قرار گرفته است و به همین جهت اگر کمتر یا زیادتر از آن مقدار درآید، باید گفت که طرفین در وصف مورد‌معامله اشتباه کرده‌اند، و مشروط‌ٌله فقط حق فسخ معامله را دارد (خیار تخلف از شرط). زیرا هرچند که در نظر دو طرف معامله، اوصاف مورد در تعیین عوض مؤثر است، به‌طور مستقل موضوع مبادله قرار نمی‌گیرد و عوضی در برابر آن داده نمی‌شود»[12]تا مشمول موضوع حکم ابطال قرار‌گیرد. چرا که نسبت به مقدار زاید، عقدی متصور نمی‌باشد و موضوع شرط مربوط به ماهیت مورد‌معامله نمی‌باشد تا مورد حکم بطلان عقد قرار گیرد و همان‌طوری که قانون‌گذار بیان کرده است حکم اضافه‌مساحت ناشی از شرط قراردادی و فروش ملک موصوف، فقط خیار فسخ برای بایع به‌وجود می‌آورد که نام‌برده مخیر به فسخ معامله یا ابقای معامله با محاسبه و دریافت زیاده از ثمن مورد معامله می‌باشد مضافاً اینکه اجزای مورد معامله در برابر اجزای ثمن قرار نمی‌گیرد و صرفاً وصف مورد معامله و عقد را تشکیل می‌دهد.

مبحث دوم: کلی یا عین معین بودن موضوع معامله ماده 355 قانون مدنی
در‌خصوص اینکه آیا لازم است موضوع معامله و مبیع مربوط به ماده 355 ق.م. عین معین باشد یا کلی فی‌الذمه و کلی‌در‌معین نیز می‌تواند مورد حکم قرار گیرد. قانون مدنی حکم و قید صریحی در‌این‌خصوص ندارد ولی همان‌طوری که اکثر حقوق‌دانان و اساتید[13] و دکترین حقوقی اعتقاد دارند، مبیع موضوع ماده 355 ق.م. قابل تجزیه نمی‌باشد و بیان کمیت و مقدار مبیع، جنبه وصفی محض به خود گرفته است و مورد معامله موضوع ماده فوق‌الذکر که شرط مقدار و میزان معین، شرط صفت عقد را تشکیل می‌دهد عین معین و یا در مواردی کلی‌در‌معین می‌باشد و کلی‌فی‌الذمه که صادق بر افراد عدیده می‌باشد، مشمول ماده فوق‌الذکر قرار نمی‌گیرد. زیرا علاوه بر اینکه «بیان صفت در مورد معامله کلی فی‌الذمه شرط صفت اصطلاحی تابع مقررات مربوط به شروط ضمن عقد نیست[14]» مورد معامله کلی فی‌الذمه عینیت نداشته و در عالم خارج وجود خارجی ندارد تا در هنگام انشای عقد موردنظر متعاملین باشد و مورد تراضی قرار گیرد و صفت و وصف مورد معامله کلی فی‌الذمه در خود موضوع مورد معامله وجود دارد و در صورتی که مورد تسلیم فروشنده که به‌صورت کلی فی‌الذمه باشد فاقد اوصاف مندرج در عقد معامله باشد خریدار حق فسخ معامله را نخواهد داشت بلکه می‌تواند فروشنده را ملزم به ایفای تعهد کلی دیگری نماید که دارای وصف مربوطه می‌باشد و در صورت امتناع فروشنده از تعیین و ایفای مورد تعهد به‌وسیله دادگاه ملزم می‌شود. بنابراین باید بر این باور بود که موضوع ماده 355 ق.م. عین معین است نه کلی.

مبحث سوم: عام‌الشمول بودن حکم مندرج در ماده 355 قانون مدنی
نباید این‌گونه تصور کرد که مفاد ماده 355 ق.م. فقط در‌خصوص خرید و فروش املاک قابلیت اجرایی دارد. هرچند که در‌صدر ماده مارالذکر به ملک اشاره نموده است ولی باید براین‌باور بود که این ماده فقط در‌خصوص خرید و فروش املاک کاربرد ندارد و وضع نشده است بلکه در سایر اموال نیز قابلیت اجرایی دارد و اختصاص به املاک اعم از ثبت شده و ثبت نشده و در جریان ثبت ندارد و «عمومیت دارد و هر نوع انتقال اعم از عادی، رسمی و ملک ثبت شده و یا در جریان ثبت و غیره را شامل می‌گردد».[15]
حکم و قاعده مندرج در ماده 355 ق.م. به‌عنوان قاعده‌ای عام، در سایر اموال نیز به‌کار می‌رود و اجرا می‌شود. مضافاً اینکه حکم ماده 355 ق.م. هم درخصوص اضافه‌مساحت و هم در‌خصوص نقص و کاستی‌مساحت حاکم است نه اینکه تنها در‌خصوص اضافه‌مساحت کاربرد داشته باشد. چرا که در صورت کسر، کمبود و کاستی مساحت، برای مشتری و خریدار حق فسخ معامله و در صورت اضافه‌مساحت، برای بایع و فروشنده حق فسخ معامله در نظر گرفته است و این ماده خصوصیتی نسبت به املاک و اضافه‌مساحت ندارد.

مبحث چهارم: تخییری و تمثیلی بودن ضابطه مندرج در ماده 355 قانون مدنی
در‌خصوص اضافه‌مساحت مندرج در ماده 355 ق.م. این سؤال ابتدائاً به ذهن متبادر می‌گردد که آیا اختیارات مندرج در ماده فوق‌الذکر تخییری است یا امری و تمثیلی است یا حصری می‌باشد که در اینجا موضوع، در دو قسمت، مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد.

اول: تخییری یا امری بودن
در‌خصوص اینکه، آیا حکم و ضابطه مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی تکلیفی و امری است یا تخییری، تفسیری و تکمیلی است و بایع در صورت وجود مساحت مازاد در ملک مورد‌معامله، مکلف به فسخ بیع و معامله موصوف می‌باشد یا مخیر است؟ آنچه از کلیت و عمومیت این ماده مستفاد می‌گردد و آنچه از کلمه «می‌تواند» در قسمت آخر ماده، به‌نظر می‌رسد حکم مذکور در ماده فوق تخییری و تکمیلی است نه امری و تکلیفی. چرا که وضع ماده 355 ق.م. جهت حفظ منافع متعاملین به‌طور عام و در بحث ما درخصوص اضافه‌مساحت به‌طور خاص، جهت حفظ منافع و حقوق فروشنده صورت گرفته است و با نظم عمومی و منافع عمومی جامعه انطباق و ارتباطی ندارد و دامنه شمول آن به حقوق خصوصی برمی‌گردد. مضافاً اینکه متعاملین مطابق قسمت آخر ماده، مجاز به تراضی برخلاف صدر ماده اخیرالذکر نیز می‌باشند و در مورد شرط صفت موضوع اضافه‌مساحت (مندرج در ماده 355 ق.م.) مستقیماً تکلیف و تعهدی برعهده مشروط‌ له قرار نمی‌گیرد. هرچند که تخلف از مفاد شرط موصوف برای مشروط‌له حق فسخ ایجاد می‌نماید؛ زیرا تعهدات ناشی از شرط در شمار التزام‌های اصلی عقد قرار نمی‌گیرد. بنابراین شرط مندرج در ماده 355 ق.م. جنبه فرعی و تبعی دارد نه اینکه واجد جنبه اصلی باشد و شرط مساحت به‌عنوان یکی از اوصاف مورد معامله واقع شده، محسوب می‌گردد و آنچه در ابتدا به ذهن متبادر می‌گردد، مخیر بودن بایع در اعمال حق فسخ است و مضافاً اینکه ایجاد خیار فسخ مانع از آن نیست که خریدار و فروشنده به طریقی دیگر توافق و صلح نمایند.

دوم: حصری یا تمثیلی بودن
همان‌طوری که در منطوق ماده 355 ق.م. قید گردیده است، بایع در صورت اضافه‌مساحت مبیع، حق فسخ خواهد داشت، نه اینکه به صرف پدیدار شدن و کشف مساحت اضافی، معامله قهراً و به‌طور خودبه‌خود منفسخ شود و صرف کشف و مشخص شدن مساحت مازاد و اضافی (نسبت به مساحت معین در موضوع معامله)، موجب انفساخ عقد و معامله نخواهد شد.
هرچند که ماده 355 ق.م. در مبحث مبیع و درخصوص عقد بیع بیان شده است ولی عقد بیع در این مورد خصوصیتی ندارد و به‌نظر می‌رسد که مفاد این ماده، به‌صورت تمثیلی است نه حصری و من‌باب مثال ذکر شده است.
همان‌طوری که از نحوه تنظیم ماده 355 ق.م. استنباط می‌گردد، این ماده، جنبه تمثیلی داشته و منحصر به عقد بیع نمی‌باشد و باید براین باور بود که حکم مندرج در ماده فوق جنبه تمثیلی دارد نه حصری و مقید به عقد بیع نمی‌باشد. مضافاً اینکه؛ «حکم ماده 355 ق.م. ویژه املاک نیست و گاه در اشیای منقول نیز مصداق پیدا می‌کند و هرجا که مورد معامله به‌عنوان کل تجزیه‌ناپذیر فروخته می‌شود و مقدار یکی از اوصاف آن کل است و قیمت در برابر همان کل قرار گیرد، اجرا می‌شود.
مثلاً در خرید و فروش قالیچه، ثمن برای کل مبیع معین می‌شود نه به تناسب مقدار مترمربع آن. این مقدار اگر در معامله شرط شود، تنها جنبه وصفی دارد و نماینده خود موضوع معامله نیست.»[16]

 

پایان قسمت اول

بررسی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت ( قسمت دوم )

بررسی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت

مبحث پنجم: بررسی فقهی و قضایی ماده 355 قانون مدنی

در‌خصوص اضافه‌مساحت موضوع ماده 355 ق.م. رویه قضایی بی‌تأثیر از نظریات ابراز‌شده توسط فقیهان و دکترین حقوقی نبوده است.

اول: ماده 355 در رویه قضایی
رویه قضایی به‌عنوان حقوق زنده و پویا، نقش به‌سزایی در توسعه و پیشرفت علم حقوق دارد. در‌خصوص ماده 355 ق.م. و اضافه‌مساحت و حق فسخ مربوطه، رویه قضایی و اصولاً قضات محاکم از بدوی تا عالی موافق موضوع می‌باشد که در اینجا به چند نمونه از آراء قضایی اشاره می‌گردد:

1 ـ رأی شماره 51 ـ 2/5/74 شعبه 3 داد‌گاه عمومی هشتگرد
«در‌خصوص دعوی ... به طرفیت ... به خواسته مطالبه خسارت وارده در نتیجه معامله یک‌دستگاه ساختمان به شرح منعکس در دادخواست بدین‌توضیح که خواهان اعلام داشته ساختمانی را که از خوانده خریداری نموده هم از لحاظ میزان مساحت زمین و هم از نظر میزان احداثی با آنچه در قرارداد ذکر گردیده مطابقت ندارد و 18 متر بنای ساختمان بیشتر از میزان مندرج در قرار می‌باشد و تقاضای مطالبه بهای زمین و بنای ساختمان و دیگر خسارات وارده را نموده است بنا به مراتب مذکور و نظر به اینکه حسب مواد 355 و 235 و 385 ق.م. خواهان، اختیار فسخ معامله را دارد و...».

2 ـ رأی شماره 227 ـ 19/7/74 شعبه 14 داد‌گاه تجدیدنظر استان تهران
«در‌خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ... نسبت به دادنامه شماره 51 مورخ 2/5/74 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی هشتگرد با توجه به مندرجات پرونده و دادخواست تجدیدنظر تقدیمی نظر به اینکه از ناحیه تجدیدنظرخواه اعتراضی مؤثر و موجهی که فسخ دادنامه تجدیدنظر خواسته را ایجاب نماید به‌عمل نیامده، دادنامه موصوف با توجه به مستند دعوی خواهان و توضیحات بعدی مشارالیه و رسیدگی‌های معموله و استدلال منعکس در حکم صحیحاً اصرار یافته و خالی از منقصت قانونی می‌باشد و از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی هم ایراد و اشکال مؤثری بر آن وارد نمی‌باشد...»[17]

3 ـ حکم شماره 1606 ـ 19/5/1324 شعبه 6 دیوان عالی کشور
«هرگاه منظور و مبنای اصلی معامله مساحت معینی در قباله باشد اصدار حکم دایر بر الزام بایع به تسلیم مقدار کسری زمین مخالف ماده 355 و 384 ق.م. خواهد بود».[18]

دوم: ماده 355 قانون مدنی و سابقه فقهی
در‌خصوص اضافه‌مساحت مذکور که مبنای آن خیار تخلف از شرط صفت است توسط فقهای عظام، فتاوایی صادر شده است که به چند نمونه آن بسنده می‌کنیم:

1 ـ از حضرت امام‌خمینی (قدس‌سره) بدین‌مضمون استفتا شده است؛ شخصی مقدار معینی از سهام یک قطعه زمین مشخص را به‌طور مشاع به دیگری می‌فروشد و در معامله بیان می‌کنند که مقدار سهم فروخته شده 1055 متر است و در ذیل سند رسمی نیز ذکر شده است که مورد معامله به اقرار متعاملین 1055 متر است.
بعد از آنکه سهام را تفکیک کردند، کشف شده است که سهم مورد معامله بیشتر از متراژ فوق است؛ آیا در‌این‌صورت، فروشنده حق مطالبه زمین را دارد یا خیر؟ در کتاب استفتائات صفحه 120 فرمودند؛ با فرض وقوع معامله بر سهام معینه خریدار می‌تواند سهام مورد معامله را مطالبه کند و اگر زیادتر از مقداری که به آن توصیف کرده‌اند باشد فروشنده خیار تخلف وصف دارد.[19]

2 ـ «لو باعه ارضاً مثلاً علی انها جریان معینه مصرحاً بذلک او بنی العقد علیه فکانت اقل فالمشتری بالخیار بلاخلاف و لااشکال، الا ان الاکثر نقلاً و تحصیلاً بل فی الریاض انه حکی الشهره علیه جماعه علی کون الخیار بین فسخ البیع و استرجاع الثمن ان کان قد قبضه البایع و بین اخذها بحصتها من الثمن و قیل: بل بکل الثمن و الاول اشبه باصول المذهب و قواعده ... و لو زادت کان البایع بالخیار بین الفسخ و الاجازه بجمیع الثمن ...».[20]

فصل سوم: مقایسه مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
در این فصل قصد داریم تا مقایسه‌ای بین مواد 149 ق.ث. و 355 ق.م. ارائه کرده و تحلیل نماییم که آیا فی‌مابین دو ماده فوق‌الذکر ارتباط و هماهنگی وجود دارد یا قانون‌گذار با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/51 قصد نسخ ماده 355‌ق.م. را داشته است.

مبحث اول: فرض نسخ یا عدم نسخ ماده 355 قانون مدنی با الحاق ماده 149 قانون ثبت
با توجه به حکم مندرج در ماده 355 ق.م. که بیانگر حق فسخ برای بایع در صورت داشتن اضافه‌مساحت می‌باشد و با عنایت به مفاد و حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. که در فرض اضافه‌مساحت، خریدار می‌تواند با تودیع قیمت اضافی براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت، تقاضای اصلاح سند خود را بنماید و نظر به اینکه زمان تصویب دو ماده قانونی، مختلف می‌باشد و ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/1351 به قانون ثبت الحاق گردیده است، شاید در ابتدا، این‌گونه به‌نظر برسد که با الحاق ماده 149 ق.ث.، ماده 355 ق.م. نسخ گردیده است. این شائبه و شبهه زمانی بیشتر شد که عده‌ای[21] و از جمله استاد دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی در جلد اول کتاب حقوق ثبت و در صفحه 156 اعلام نمودند که «... لکن ماده 355 ق.م. به‌وسیله ماده 149 ق.ث. سال 1351 نسخ شده است». ولی به‌نظر می‌رسد، این نظریه قابل قبول نباشد و «این ادعا را نباید پذیرفت. زیرا حکم ماده 149 و فرضی که مبنای آن قرار گرفته تنها در مورد خرید و فروش املاک قابل اجرا است و در‌حالی‌که مفاد ماده 355 در مورد سایر اموال نیز اجرا می‌شود اختصاص به املاک ندارد. به اضافه، ماده 355 ناظر به موردی است که مقدار مبیع در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن است و ثمن به‌طور مستقیم و به تناسب واحدهای مقدار معین نمی‌شود. ولی ماده 149 ق.ث. و تبصره آن به هر معامله‌ای که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد، خواه ارزش اضافه‌مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد (مانند فروش زمینی که چهارصد متر است به متری هزار تومان) یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند (مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن چهارصد هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر متر زمین تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده است) از همه اینها گذشته، ماده 355 ق.م.، گذشته از موردی‌که مبیع زیادتر از مقدار معین درمی‌آید ناظر به موردی هم که مبیع کمتر از مقدار است، می‌شود و ماده 149 ق.ث. در این‌باره هیچ حکمی ندارد. پس چگونه می‌توان ادعا کرد که با تصویب ماده 149 قانون‌گذار ماده 355 را نسخ ضمنی کرده است[22]؟»

و به‌نظر نگارنده با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/1351 به دلایل زیر ماده 355 ق.م. نسخ (صریح یا ضمنی) نشده است:
1 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و هم شامل املاک ثبت‌شده است و هم املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرمی‌گیرد.
2 ـ مفاد ماده 355 ق.م. از حیث حکم، از قلمرو و دایره شمول گسترده‌تری برخوردار است. چون هم ناظر به اضافه‌مساحت ملک است که بایع حق فسخ دارد و هم نقص و کمبود مساحت را دربرمی‌گیرد؛ در‌حالی‌که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به اضافه‌مساحت است.
3 ـ در فرض ماده 355 ق.م. که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده است، مقدار به‌صورت شرط درآمده است و جنبه فرعی و تبعی به خود گرفته است و یک قرارداد فرعی تلقی می‌گردد که در ضمن قرارداد اصلی دیگر گنجانده شده است. بنابراین در این حالت، وقتی که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته می‌شود یعنی اینکه اگر اضافه و یا کسر‌مساحت داشته باشد، به ترتیب هر یک از بایع و مشتری حق فسخ معامله را دارند؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 149 ق.ث. کمیت و مقدار مورد معامله جنبه اصلی دارد.
4 ـ فرض ماده 149 ق.ث. در موردی است که شرطی در میان نباشد، در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط وجود دارد. مثلاً فروشنده می‌گوید که این 300 مترزمین را به شما می‌فروشم در مقابل فلان مبلغ معین. ولی اگر بگوید این باغ را به شرط 300 متر در مقابل فلان مبلغ به شما فروختم، اینجا حق فسخ ایجاد می‌شود.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است و در مورد املاک قابل اجرا است؛ در‌حالی‌که موضوع ماده 355 ق.م. در مورد سایر اموال نیز ساری و جاری است.
6 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. عمومیت دارد و هر نوع انتقالات اعم از عادی و رسمی را دربرمی‌گیرد.
7 ـ حکم ماده 149 ق.ث. در‌خصوص املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد ولی حکم ماده 355 ق.م. اعم از آن است.

مبحث دوم: ارتباط و جمع بین مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
همان‌گونه که قبلاً بیان کردیم، ماده 149 ق.ث. مقرر می‌دارد که: «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید...».
لذا با ملاحظه ماده فوق‌الاشعار مشخص می‌گردد که اگر ملکی با مساحت 200مترمربع فروخته شود و بعداً معلوم شود 250 مترمربع می‌باشد، مطابق ماده 355 ق.م. بایع حق فسخ معامله را دارد ولو اینکه مدت 10 سال از تاریخ انعقاد معامله سپری شده باشد و همان‌طوری که می‌دانیم این موضوع مشکلات عدیده‌ای را هم برای طرفین و دادگاه و ادارات ثبت ایجاد می‌نماید. چرا که پیدا کردن و مشخص نمودن و تشخیص اضافه‌مساحت، کار آسانی نخواهد بود.
اما براساس ماده 149 ق.ث.، بایع در‌این‌خصوص، حق فسخ معامله را ندارد و خریدار می‌تواند بر مبنای نرخ قرارداد یا نرخ اولین سند انتقال که به‌وسیله ارزیاب و کارشناس ثبت معلوم و معین می‌گردد و قیمت را به صندوق ثبت تودیع نماید تا اداره ثبت نسبت به اصلاح سند مالکیت اقدام نماید، مشروط بر اینکه به املاک مجاورین و همسایه‌ها تجاوزی صورت نگرفته باشد. مضافاً اینکه این موضوع در صورتی امکان‌پذیر خواهد بود که هیچ‌گونه قرار و قراردادی فی‌مابین طرفین معامله درخصوص اضافه‌مساحت وجود نداشته باشد که در اینجا اداره ثبت، سند مالکیت را اصلاح می‌نماید و به ناقل و فروشنده اخطار می‌کند که جهت دریافت وجه تودیع شده به اداره ثبت مراجعه کنید و چنانچه ظرف 10 سال نیامده باشد مطابق قانون ثبت به منزله اعراض است. بنابراین ملاحظه می‌گردد که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به املاک ثبت‌شده است و املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرنمی‌گیرد. در‌حالی‌که ماده 355 ق.م. اعم از آن است یعنی املاکی که به ثبت رسیده یا نرسیده باشد را شامل می‌گردد و مقدار نیز در آن، جنبه توصیف وصفی و ماهیت قراردادی دارد.

بنابراین چنانچه فی‌مابین بایع و مشتری در‌خصوص اضافه‌مساحت قراردادی وجود نداشته باشد و بایع در‌خصوص فسخ دعوایی طرح و دادخواستی تقدیم مراجع قضایی نکرده باشد و دعوایی در جریان نباشد، ماده 149 ق.ث. قابل اعمال است والا انجام هرگونه اقدامی منوط به کسب تکلیف موضوع در مراجع قضایی می‌باشد. مضافاً اینکه فرض ماده 149 ق.ث. در‌خصوص موردی است که شرط قراردادی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد بنابراین ملاحظه می‌گردد که این دو ماده قابل جمع است و با هم ارتباط دارد و صدور آرای متعدد هیئت نظارت و شورای عالی ثبت بیانگر ارتباط دو ماده است «و لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب 27/9/58 نسبت به سایر موارد مشابه بیانگر ارتباط دو ماده مذکور است.[23]».

اما سؤالی که ممکن است در‌این‌خصوص به ذهن متبادر گردد این است که؛ آیا می‌توان حکم ماده 149 ق.ث. را به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند تسری داد یا نه؟ به‌نظر می‌رسد پاسخ این سؤال منفی باشد. چرا که حکمی که در ماده 149 ق.ث. اعلام گردیده است، حکمی خلاف قاعده و اصل است و نمی‌توان از یک حکمی که خلاف قاعده تعبیر می‌شود، تفسیر موسع نمود و در این حالت باید به‌قدر متیقن اکتفا کرد و موضوع و حکم را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده و به ثبت رسیده، حمل کرد. چرا که دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره شمول آن را گسترش و توسعه داد.

نتیجه:

مهم‌ترین نتایجی که از این مختصر تحقیق به‌دست آمده است، به‌شرح ذیل عنوان می‌گردد:

1 ـ ماده 355 ق.م. در حال حاضر قابل استناد بوده و با الحاق ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/1351 منسوخ نشده است؛ رویه قضایی و ثبتی بیانگر این موضوع می‌باشد.
2 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد و عام‌الشمول است و هر نوع انتقال اعم از عادی و رسمی را در برمی‌گیرد و هم مشمول املاک ثبت‌شده و هم ثبت‌نشده می‌باشد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. در مورد املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد و در‌خصوص املاک ثبت‌نشده و در جریان ثبت، خروج موضوعی دارد.
3 ـ موضوع و مفاد ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است؛ ولی موضوع ماده 355 ق.م. کلیه اموال را دربرمی‌گیرد.
4 ـ مبنای اضافه‌ مساحت ماده 149 ق.ث. اشتباه عملیات ادارات ثبت می‌باشد؛ در‌حالی‌که فرض اضافه‌مساحت ماده 355 ق.م. اشتباه متعاملین است و یک نوع تراضی وجود دارد.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. در‌خصوص موردی است که شرطی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد و مقدراً به‌صورت شرط درآمده و جنبه فرعی به خود گرفته است.
6 ـ حکم ماده 355 ق.م. هم ناظر به اضافه‌مساحت و هم نقص و کاستی مساحت را دربرمی‌گیرد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. فقط در‌خصوص اضافه‌مساحت می‌باشد.
7 ـ انتزاع مساحت اضافی در ماده 149 ق.ث. ممکن نیست؛ ولی در فرض ماده 355 ق.م. امکان‌پذیر می‌باشد.
8 ـ اعمال ماده 149 ق.ث. مستلزم طرح دعوی قضایی نیست و اصولاً جنبه ترافعی ندارد؛ ولی اعمال ماده 355 ق.م. مستلزم طرح دعوی در مراجع قضایی است و جنبه ترافعی دارد.
9 ـ در فرض ماده 149 ق.ث. خریدار نسبت به میزان مساحت اضافی در سند مالکیت، در مقام صدور سند مالکیت تمکین می‌نماید و به همان میزان حقوق دولتی پرداخت می‌نماید؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. این‌گونه نیست.
10 ـ حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. به نوعی حکم خاص است و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد؛ ولی حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد.
11 ـ حکم ماده 149 ق.ث. را نمی‌توان به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند، تسری داد چرا که حکم ماده 149 ق.ث. خلاف قاعده است و در مورد حکم خلاف قاعده، باید به قدر متیقن اکتفا نمود و حکم و موضوع را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده اعمال نمود.
12 ـ حکم و شمول ماده 149 ق.ث. (برخلاف ماده 355 ق.م.) خاص و مخصوص خریدار است و برای فروشنده در‌این‌خصوص حقی متصور نمی‌باشد و فقط مجاز به دریافت مبلغ ارزیابی‌شده می‌باشد.
13 ـ موضوع انتقال اضافه‌مساحت در ماده 149 ق.ث. با سند رسمی و انتقال در دفاتر اسناد رسمی می‌باشد و مشمول انتقالات با اسناد عادی نمی‌باشد؛ ولی موضوع انتقال اضافه‌مساحت در فرض ماده 355 ق.م. اعم از عادی و رسمی است.
14ـ مراجع صالح در‌خصوص رسیدگی ابتدایی به اضافه‌مساحت موضوع ماده 149 ق.ث. مراجع غیرقضایی یا شبه قضایی می‌باشند؛ ولی در‌خصوص ماده 355 ق.م. مراجع قضایی در صورت اختلاف، صالح به رسیدگی می‌باشند.
15 ـ با توجه به موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری، در فرض اضافه‌مساحت موضوع ماده 355 ق.م. دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی نیست ولی در فرض ماده 149 ق.ث.، دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی می‌باشد.
16 ـ «ماده 149 ق.ث. نسبت به ماده 355 ق.م. از جهتی عام و از لحاظ دیگری خاص است؛ یعنی نسبت میان آنها عموم و خصوص من وجه است و در مورد کم آمدن زمین از مقدار معهود، چون ماده 149 ق.ث. حکمی ندارد. قواعدی که در مواد 355 و 384 ق.م. آمده است حاکم است و فرض هیچ‌گونه تعارضی نمی‌رود. با وجود این، نباید چنین پنداشت که ماده 149 ق.ث. هیچ اثری در محدود کردن قلمرو ماده 355 ق.م. نداشته است».[24]

منابع
الف) کتاب‌ها؛
ـ آدابی، حمیدرضا، حقوق ثبت تخصصی، انتشارات جنگل، تهران، چ. اول، 1388.
ـ اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر میزان، تهران، چ. اول، بهار 1377.
ـ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373،
ـ باختر، سیداحمد، قانون ثبت در رویه قضایی، نشر نوای عدالت، چ. اول، 1385.
ـ بازگیر، یدا...، حقوق ثبت (منتخب آراء دیوان عالی کشور)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1382.
ـ تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک (2)، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387.
ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378.
ـ حمیتی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، نشر حقوقدان، تهران، چ. اول، 1382.
ـ حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه محشای بخشنامه‌های ثبتی، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 4، بهمن 1381.
ـ رازانی، بهمن، حقوق ثبت (مدخل)، انتشارات اساطیر، تهران، چ. اول، 1379.
ـ رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378.
ـ ، مسایل ثبتی اسناد و املاک، انتشارات ققنوس، تهران، چ. 2، زمستان 1386.
ـ زندی، محمدرضا، رویه قضایی در امور مدنی، انتشارات اشراقیه، تهران، چ. اول، 1385.
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، حقوق ثبت (سؤالات چهار گزینه‌ای)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1377.
ـ ، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، مقاله ماهنامه «کانون»، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور 1383.
ـ شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (تشکیل قراردادها و تعهدات)، انتشارات مجد، تهران، چ. 5، اسفند 1385.
ـ ، حقوق مدنی (شروط ضمن عقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387.
ـ شمس، عبداله، آیین‌دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380.
ـ فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ.‌‌اول، 1380.
ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 9، 1383.
ـ ، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 4، 1371.
ـ ، حقوق مدنی (عقود معین)، ج. اول، انتشارات گنج دانش، چ. 6، 1383.
ـ ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، انتشارات میزان، چ. 9، تابستان 1383.
ـ کیائی، عبدا...، تفسیر قانون مدنی، انتشارات سمت، چ. 2، زمستان 1384.
ـ ، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی، ج. اول، انتشارات سمت، چ. اول، پاییز 1384.
ـ میرزایی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، انتشارات بهنامی، تهران، چ. اول، 1383.
ـ محمدی، سیدجلیل، جرایم ثبتی، انتشارات همسفر، همدان، چ. اول، بهار 1388.
ـ نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7.
ـ نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، تهران، چ. 2، زمستان 1372.

ب) جزوه‌ها؛
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جزوه آموزشی برای کارکنان دفاتر اسناد رسمی استان قزوین، سال 1386.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6 (بیع و اجاره)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 73 ـ 72.
ـ شمس، عبدا...، آیین دادرسی مدنی (1)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 72 ـ 71.
ـ هاشمی، احمد، حقوق ثبت، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، سال تحصیلی 71 ـ 70.

---

[1] . سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 40 قزوین و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی.
[2] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378، ص. 156.
[3] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، انتشارات بهمن برنا، تهران، چ. 4، زمستان 1371، ص. 137.
[4] . اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر دادگستر، تهران، چ. اول، بهار 1377، ص. 34.
[5] . شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385، ص.‌97.
[6] . سلیمی خورشیدی، فتاح، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، ماهنامه کانون، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور و مهر 1383، ص. 135.
[7] . فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ. اول، 1380، ص. 162.
[8] . شمس، عبداله، آیین دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380، ص. 146.
[9] . رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378، ص. 108.
[10] . شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (شروط ضمن‌العقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387، ص. 141.
[11] . ماده 235 ق.م.: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت».
[12] . کاتوزیان، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ.9، 1383، ص. 319.
[13] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373، ص. 439.
[14] . شهیدی، همان، ص. 61.
[15] . تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک، ج. 2، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387، ص. 51.
[16] . کاتوزیان، عقود معین، ج.اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 6، 1383، ص. 53.
[17] . زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر استان تهران (در امور مدنی)، انتشارات اشراقیه، 1385، چ. اول، صص. 368 ـ 366.
[18] . نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، زمستان 1372، چ. 2، ص. 88.
[19] . کیائی، عبداله، قانون مدنی و فتاوای امام‌خمینی، ج.اول، انتشارات سمت، پاییز 1384، چ. اول، ص. 453.
[20] . نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7، ص. 228.
[21] . عباسپور، محمود، نقد و بررسی ماده 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی، مجله «ثبت»، سازمان اسناد و املاک کشور، ش. 5، تیرماه 1385.
[22] . کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، همان، صص. 136 و 137.
[23] . تفکریان، همان.
[24] . کاتوزیان، همان، ص. 137.

تفسیر و توضیح ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک

تفسیر و توضیح ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک 

اشاره:

ماده 22 قانون ثبت بیان می‏دارد:
«همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید، دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی را که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد، مالک خواهد شناخت. در مورد ارث هم ملک وقتی در دفتر املاک به اسم وراث ثبت می‏شود که وارث و انحصار آنها محرز و در سهم الارث بین آنها توافق بوده و یا در صورت اختلاف حکم نهایی در آن باب صادر شده است». نویسنده در این مقاله به آخرین بخش از شرح و تفسیر خود از این ماده می‏پردازد .

قطع رابطه مالکیت
مبحث اول: قطع ارادی رابطه مالکیت
گفتار اول: عقد و اقاله
عقد و اقاله توافق اراده اشخاص واجد اهلیت است که قانون برای آن آثار خاصی قائل شده است. وجه مشترک عقد و اقاله در عقود تملیکی ایجاد و قطع رابطه مالکیت است هر چند آثار عقد با اقاله متفاوت است. عقد موجد تعهد و اقاله مسقط آن است.

الف: عقد
عقدی که ناقل مالکیت باشد دو خصوصیت دارد:
1 ـ تملیکی است، 2 ـ منجز است

عقد تملیکی موجب قطع رابطه مالکیت برای انتقال دهنده و ایجاد مالکیت برای انتقال گیرنده است. عقد تملیکی از عقود لازم بوده و وجود یا جعل خیار مانع از انتقال مالکیت نیست ولی برخی از فقها انتقال مالکیت را منوط به انقضاء خیار می‏دانند.(1)

برای انتقال مالکیت عقد باید منجز باشد، عقد معلق ناقل مالکیت نیست. (عقد منجز آن است که تاثیر آن برحسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد والا معلق خواهد بود). (ماده 189 ق. م)

ب: اقاله
اقاله عبارت است از توافق متعاقدین برای انحلال عقد. با انحلال عقد تملیکی مالکیت به صاحبان قبلی عوضین اعاده می‏شود. بدیهی است منافع عوضین در فاصله زمانی عقد تا اقاله متعلق به طرفی است که در نتیجه عقد مالک شده است. برای اقاله محدودیت زمانی وجود ندارد ولی اعلام اقاله پس از مدت طولانی ممکن است از موارد تقلب نسبت به قانون تلقی شود.(2)

عدم محدودیت زمانی به این معنا نیست که با فوت یکی از متعاقدین، امکان اقاله باقی باشد زیرا صاحبان دو اراده که عقد را پایه گذاری کرده ‏اند می‏باید در مورد انحلال آن نیز توافق نمایند. فقد یکی از آنان اقاله را غیر ممکن می‏نماید.(3)

گفتار دوم: قطع رابطه مالکیت در نتیجه ایقاع مالک
ایقاع مالک برای قطع رابطه مالکیت موجب خروج ملک از مالکیت اوست ولی نتیجه خروج از ملکیت ایقاع کننده ممکن است مال را جزء مباحات و مشترکات عمومی قرار دهد و نیز ممکن است مال به مالکیت صاحب قبلی عودت نماید.

 

الف: اعراض از ملک
اعراض یا اخراج از مالکیت از حقوق مالکیت است.(4) اموال اعراض شده در زمره اموال مباح قرار می‏گیرند ولی اعراض از اموال غیر منقول موجب می‏شود که مال غیر منقول جزء مشترکات عمومی باشد.(5)

برای تحقق اعراض سه شرط لازم است:

1 ـ موجود بودن مال
اعراض از اشیاء مستهلک شونده زمانی تحقق می‏یابد که قسمتی از آن باقی باشد. استهلاک کامل موضوع اعراض را منتفی می‏نماید. استهلاک اموال غیر منقول در اغلب موارد متوجه اعیان آن است.

2 ـ استقرار مالکیت
اعراض از مالی که قانونا متعلق به متصرف نباشد یا مالکیت متصرف تثبیت نشده باشد از موجبات ضمان است.

3 ـ اهلیت مالک
چنانچه مالک اهلیت قانونی نداشته یا ممنوع از تصرف باشد اعراض محقق نمی‏شود.

ب: مالکیت متزلزل
مالکیت متزلزل ممکن است در نتیجه عقود یاانتقال قهری (ارث) به وجود بیاید:

1 ـ مالکیت متزلزل در نتیجه عقود
انواع عقود به حکم قانون دارای خیار فسخ هستند همچنین طرفین عقد می‏توانند ضمن عقد، جعل خیار نمایند. معامله خیاری موجب مالکیت متزلزل است. بیع مال مشاع غیر منقول موجب مالکیت متزلزل برای خریدار است زیرا شریک می‏تواند با اعمال حق شفعه حصه مبیعه را تملک نماید. اسقاط حق شفعه موجب تثبیت مالکیت خریدار است.

2 ـ مالکیت متزلزل وراث
مالکیت وراث بر ترکه مورث متزلزل است(6) و با ادای دیون و حقوق مترتب بر ترکه مالکیت وراث تثبیت می‏گردد. (ماده 868 ق. م.)

گفتار سوم: زمان انتقال مالکیت
انتقال قهری مالکیت در زمان معین صورت می‏گیرد ولی تشخیص زمان انتقال ارادی نیاز به تحلیل اراده طرفین عقد یا اراده یک جانبه مالک دارد. این موضوع در عقود تشریفاتی از اهمیت بیشتری بر خوردار است زیرا توافق طرفین عقد قبل از اجرای تشریفات ممکن است به منزله انتقال مالکیت و یا تعهد به انتقال مالکیت باشد.

الف: زمان انتقال مالکیت در عقود تملیکی
در عقود رضائی تحقق ایجاب و قبول موجب انتقال مالکیت است و در عقود عینی اقباض مورد معامله موجب انتقال مالکیت می‏شود.(7)

در عقود تشریفاتی مانند بیع اموال غیر منقول زمان انتقال مالکیت بسته به توافق طرفین عقد است اگر طرفین هنگام ایجاب و قبول قصد انعقاد بیع داشته باشند در همان زمان مالکیت مبیع به خریدار و مالکیت ثمن به فروشنده منتقل می‏شود. ولی چنانچه توافق طرفین مبتنی بر فراهم آمدن مقدمات تنظیم سند رسمی باشد ظاهر در این است که توافق اولیه تعهد به انجام بیع بوده است.

سوالی که ممکن است مطرح گردد این که تشریفات چه تاثیری در توافق متعاقدین دارد؟ با توجه به اینکه ثبت اموال غیر منقول از مقررات آمره است تاثیر ثبت یا عدم ثبت سند انتقال نتایج زیر را در بر دارد:

1 ـ ثبت سند به منزله عدم مغایرت توافق متعاملین با مقررات آمره است. بنابراین ثبت سند انتقال ممکن است جنبه کاشفیت داشته باشد یعنی اگر توافق اولیه عقد بیع باشد مالکیت از زمان ایجاب و قبول متعاملین منتقل شده است و ثبت سند در واقع مهر تائید بر توافق اولیه است.

2 ـ اگر ثبت سند انتقال موقتا ممنوع باشد توافق طرفین غیر نافذ است. رفع ممنوعیت و ثبت سند انتقال ممکن است به توافق طرفین جنبه کاشفیت بدهد.

3 ـ اگر ثبت سند انتقال ممنوعیت دایم داشته باشد توافق اولیه متعاملین باطل است.

4 ـ تاریخ انتقال مالکیت نسبت به اشخاص ثالث و دولت، تاریخ ثبت سند رسمی است.(8)

سوال دیگری که به نظر می‏رسد این است که آیا طرفین معامله می‏توانند زمان انتقال مالکیت را مقدم یا مؤخر بر زمان ایجاب و قبول قرار دهند؟ بدیهی است بین طرفین معامله توافق آنان معتبر است. به نظر می‏رسد توافق طرفین معامله مبنی بر انتقال مالکیت در تاریخ مقدم بر ایجاب و قبول مخالفتی با قوانین آمره نداشته باشد ولی توافق مبنی بر انتقال مالکیت در آینده به گونه ‏ای که تعلیق در انشاء باشد موجب بطلان عقد است.

ب: زمان قطع رابطه مالکیت به وسیله ایقاع
ایقاع مالک مبنی بر قطع رابطه مالکیت موجب اخراج مالک از مالکیت اوست. تاریخ قطع رابطه مالکیت زمان اعلام اراده ایقاع کننده است. اگر اراده ایقاع کننده اعلام نشده یا تاریخ آن نامعلوم باشد از قرائن موجود می‏توان به اراده مالک پی برد. مثلاً استرداد ثمن از طرف فروشنده قرینه در فسخ عقد تملیکی دارد.

 

مبحث دوم: قطع غیر ارادی رابطه مالکیت
گفتار اول: زوال ملکیت
زوال ملکیت عبارت است از گسستن رابطه اعتباری بین مالک و مملوک. به عبارت دیگر انتقال قهری در زمان حیات مالک یا مصادره اموال مبین زوال ملکیت است که از طریق وضع قانون یا حکم مراجع قضائی صورت می‏گیرد.

در نتیجه زوال ملکیت مال یا موضوع حق به مالک جدید ملحق می‏شود به عنوان مثال برخی از اموال از مالکیت خصوصی به مالکیت عمومی منتقل می‏شوند یا رابطه ملک با مالک قطع و مال مزبور استحقاق مالک دیگری را پیدا می‏کند. زوال ملکیت ممکن است با پرداخت بهاء یا خسارت و یا بدون آن اعمال شود.

گفتار دوم : زوال ملک
اموال غیر منقول از اموال بادوام و با ثبات است. مع ذلک این اموال نیز ممکن است بر اثر حوادث یا فرمایش دچار تحول شوند. عرصه املاک جز در مورد حوادث نادر طبیعی مانند رانش زمین (گسل) و پیشروی آب بدون تغییر باقی می‏ماند ولی اعیان غیر منقول ممکن است تلف یا اتلاف شود. اتلاف غیر منقول مانند اموال دیگر موجب ضمان قهری است.

زوال ملک از موجبات قطع رابطه مالکیت است. تجدید بنا یا تغییر در نوع اعیان هویت جدیدی به ملک می‏بخشد. اگر مالک اعیان غیر از مالک عرصه باشد، احداث اعیان جدید منوط به موافقت مالک عرصه است.

مطابق ماده 13 قانون تملک آپارتمانها (اصلاحی 11/3/1376):
در صورتی که بنا به تشخیص سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری عمر مفید ساختمان به پایان رسیده و یابه هر دلیل دیگری ساختمان دچار فرسودگی کلی شده باشد و بیم خطر یا ضرر مالی و جانی برود و اقلیت مالکان قسمتهای اختصاصی در تجدید بنای آن موافق نباشند، آن دسته از مالکان که قصد بازسازی مجموعه را دارند، می‏توانند بر اساس حکم دادگاه با تأمین مسکن استیجاری مناسب برای مالک یا مالکان که از همکاری خودداری می‏ورزند نسبت به تجدید بنای مجموعه اقدام نمایند و پس از اتمام عملیات بازسازی و تعیین سهم هر یک از مالکان از بنا و هزینه ‏های انجام شده سهم مالک یا مالکان یاد شده را به اضافه اجوری که برای مسکن اجاری ایشان پرداخت شده است از اموال آنها از جمله همان واحد استیفا کنند. در صورت عدم توافق در انتخاب کارشناسان وزارت مسکن و شهرسازی با درخواست مدیر یا هیأت مدیره اقدام به انتخاب کارشناسان یاد شده خواهد کرد.

گفتار سوم: وفات مالک
با وفات حقیقی یا صدور حکم موت فرضی، اموال متوفی به وراث انتقال قهری می‏یابد چنانچه وراث ترکه را رد کرده یا اساسا وراثی نباشد اموال متوفی به مثابه مشترکات عمومی است.(9)

مبحث سوم: اخذ به شفعه
اخذ به شفعه با مباحث قطع ارادی و قطع غیر ارادی مالکیت متفاوت است. ایقاع شفیع موجب سلب مالکیت خریدار ملک مشاع گردیده و در عین حال موجب مالکیت برای اوست. نفوذ اراده شفیع منوط به رعایت قوانین امری می‏باشد. در صورت امتناع خریدار ملک مشاع از انتقال ارادی حصه مبیعه صدور حکم دادگاه مبنی بر استحقاق شفیع یا الزام خریدار ملک مشاع به انتقال حصه مبیعه لازم است. به بیان دیگر اخذ به شفعه ایقاع تشریفاتی است.

گفتار اول: اخذ به شفعه در مورد املاک ثبت شده
اخذ به شفعه در مورد املاکی که شش دانگ آن به ثبت رسیده باشد منوط به تنظیم سند انتقال قطعی بین شریک و خریدار ملک مشاع است. حسب ماده 72 ق. ث (کلیه معاملات راجعه به اموال غیر منقوله که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمیت خواهد بود.)

تنظیم سند قطعی بین شریک و خریدار ملک مشاع باعث می‏شود اولاً شفیع بی ‏نیاز از اثبات وقوع بیع باشد ثانیا تنظیم این سند نسبت به اشخاص ثالث و از جمله شفیع نافذ است.

اخذ به شفعه در مورد املاکی که جریان ثبتی آنها خاتمه نیافته باشد موجب می‏شود که سند مالکیت ششدانگ ملک به نام شفیع صادر گردد.

گفتار دوم: اخذ به شفع در مورد املاک ثبت نشده
الف: در نقاطی که مقررات ثبت اجباری اعمال نشده باشد، اخذ به شفعه تابع قانون مدنی و طرح دعوی مربوط به آن نیز با استفاده از ادله اثبات دعوی به جز اسناد رسمی صورت می‏گیرد.

ب: در نقاطی که مقررات ثبت اجباری اعمال شده مع ذلک ملکی به ثبت نرسیده و دارای متصرف به عنوان مالک باشد. اگر شرایط اخذ به شفعه برای یکی از شرکای ملک فراهم شود و خریدار از انتقال ارادی حصه مبیعه خودداری نماید به نظر می‏رسد طرح دعوی اخذ به شفعه در مورد ملک ثبت نشده با ماده 48 ق. ث. مغایر بوده و قابلیت استماع نداشته باشد. گفتار سوم: اخذ به شفعه در مورد املاکی که حصه یکی از شرکای مشاع ثبت شده است .

الف: حصه مبیعه ثبت شده است .
اگر سهم ناقل ملک مشاع ثبت شده ولی سهم شفیع ثبت نشده باشد. شفیع می‏باید در وهله اول مالکیت خود را به ثبت برساند تا در صورت نیاز به طرح دعوی با منع قانونی مواجه نشود. اگر خریدار از انتقال ارادی حصه مبیعه خودداری نماید، فوریت اخذ به شفعه ایجاب می‏کند که شفیع، ثمن حصه مبیعه را ایداع نماید.

ب: حصه مبیعه ثبت نشده است .
اگر سهام متعلق به شفیع ثبت شده ولی سهام شریک ثبت نشده باشد و خریدار از انتقال ارادی خودداری نماید به نظر می‏رسد طرح دعوی اخذ به شفعه بلامانع است ولی در این حالت شفیع مجبور است علاوه بر اثبات استحقاق خود، وقوع بیع بین شریک و خریدار رانیز اثبات نماید.(10)

گفتار چهارم: طرح اصلاح ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک
در ماده 22 ق. ث. به موضوع اخذ به شفعه اشاره نشده است. به نظر می‏رسد اخذ به شفعه نیز مانند عقود تملیکی مستلزم رعایت تشریفات مقرر در قانون ثبت اسناد و املاک است. ماده 22 ق. ث. مبین حکم کلی و عام الشمول است و از این لحاظ بین ایقاع اخذ به شفعه و عقود تملیکی تفاوتی وجود ندارد. مع ذلک در خصوص اخذ به شفعه این نظر وجود دارد که حق شفیع بر حصه مبیعه حق عینی است که با اراده شفیع برای او ملکیت حاصل می‏شود و تشریفات تنها در پرداخت یا ایداع ثمن محدود می‏شود. به بیان دیگر حق شفعه نیمه عینی و نیمه تشریفاتی است(11) و تملک قهری مال غیر در زمان حیات مالک از آثار خاص ایقاع اخذ به شفعه است که اراده مطلق شفیع بر آن حکومت ندارد.(12)

به نظر می‏رسد اصلاح ماده 22 ق. ث. به شرح زیر موجب می‏شود اولاً توضیحات زائد در خصوص ارث و حکم نهائی (موضوع تبصره ذیل ماده 22 ق. ث.) حذف گردیده ثانیا انواع انتقالات قهری در شمول این ماده قرار بگیرد:
متقاضی ثبت که مال غیر منقول او طبق مقررات این قانون و سایر قوانین آمره در دفتر املاک به ثبت رسیده باشد از نظر دولت مالک شناخته می‏شود. انتقال ملک ثبت شده اعم از قهری یاارادی با رعایت موازین قانونی و ثبت موضوع انتقال موجب می‏شود منتقل الیه از نظر دولت مالک شناخته شود.

نتیجه :
مالکیت اموال غیر منقول ماهیتی مانند سایر اموال مادی داشته و از اقسام حقوق عینی است. قانون ثبت اسناد و املاک و ماده 22 این قانون، دولت و صاحبان اموال غیرمنقول را به تعامل واداشته که نتیجه آن ایجاد اماره جدید است ماده 22 قانون ثبت اسناد و املاک بدعتی در زمینه مالکیت اموال غیرمنقول پدید نیاورده است، طبق این ماده و سایر مقررات مربوط به ثبت املاک، مالکیت اموال غیرمنقول نیاز به اثبات دارد و اثبات مالکیت بدوا در برابر دولت صورت می‏پذیرد، به بیان دیگر مالکین این اموال مکلفند که ملک خود را به ثبت برسانند.

مفاد این ماده مبین پایان عملیات مقدماتی ثبت و صدور سند مالکیت است و در فصل (آثار ثبت) جای دارد. تمایز این اماره با اماره تصرف در این است که تصرف ممکن است هم سبب مالکیت باشد و هم اماره آن ولی ثبت ملک در دفتر املاک یکی از امارات مثبت مالکیت بوده و در عرض سایر ادله قرار دارد.

ارزیابی و ترجیح دلایل با قاضی است، به بیان دیگر حذف ماده 1309 قانون مدنی به طور ضمنی مواد 22 و 24 ق. ث. رانسخ کرده است. مع ذلک به نظر می‏رسد اماره موضوع ماده 22 ق. ث. موثق ‏تر از سایر امارات باشد و اقتضا دارد که در دعاوی اختلاف در مالکیت اموال غیرمنقول بار دلیل به عهده کسی باشد که فاقد سند مالکیت است.

نقل و انتقال املاک ثبت شده پس از ثبت در دفتر املاک نسبت به متعاملین و اشخاص ثالث نافذ است. بنابراین قراردادهای عادی در خصوص انتقال مالکیت اموال غیر منقول ماهیتی شبیه به عقد معلق دارد، ولو این که متعاملین در حین انعقاد قرارداد عادی قصد انتقال قطعی داشته باشند. معلق علیه تنظیم سند رسمی و ثبت در دفتر املاک است، به بیان دیگر تشریفات مقرر برای انتقال اموال غیرمنقول عمل زائد نبوده و دارای آثار حقوق مهمی است، و به عبارت دیگر تشکیل این اماره (صدور سند مالکیت یا ثبت انتقال در دفتر املاک) منوط به دو عامل است:

1 ـ مقتضی: مقتضی در این خصوص عبارت است از اراده مالک دایر بر ثبت مقدماتی و صدور سند مالکیت یا اراده متعاملین مبنی بر انتقال ملک ثبت شده و اجتماع شروط مقرر در ماده 190 ق. م.

2 ـ نبودن مانع : نبودن مانع عبارت است از عدم مغایرت ثبت مقدماتی یا انتقال ملک ثبت شده با قوانین آمره و عدم تعارض آن با حقوق اشخاص ثالث.

اگر قرارداد عادی به مفهوم انتقال مالکیت از لحظه انعقاد باشد، تنظیم سند رسمی و ثبت در دفتر املاک کاشف از انتقال مالکیت در تاریخ توافق بین متعاملین خواهد بود و اگر متعاملین تعهد به انتقال نموده و تاریخ انتقال مالکیت را تاریخ تنظیم سند رسمی قرار داده باشند، از تاریخ تنظیم قرارداد عادی تا تاریخ تنظیم سند رسمی ملک و منافع آن به ناقل تعلق دارد.

اثبات مالکیت در برابر اشخاص ثالث و مراجع دولتی منوط به ثبت رسمی است، این موضوع در اخذ به شفعه حائز اهمیت است. موضوع اخذ به شفعه در ماده 22 ق. ث. مسکوت مانده است چنانچه خریدار ملک مشاع در قبال اخذ ثمن حاضر به انتقال حصه مبیعه به شفیع نباشد، به حکم دادگاه ملزم به آن می‏شود به شرط آن که شفیع استحقاق خود مبنی بر تملک حصه مبیعه را اثبات نماید. هر قسم سند ولو رسمی قابل درج در دفتر املاک نیست. اسناد انتقال قطعی دارای تشریفات خاص و استعلامهای متعدد از مراجع دولتی است. این سند مبین انتقال ارادی و رسمی بوده و در دفتر املاک درج می‏شود. انتقال مال غیر منقول ثبت شده از طریق ارث یا وصیت تملیکی پس از احراز انحصار وراثت و تنفیذ وصیت نامه عادی صورت می‏گیرد و مستقیما در دفتر املاک ثبت می‏شود.

موضوع دعوی الزام به تنظیم سند رسمی اثبات وقوع انتقال است و ارتباط مستقیم با ماده 22 ق. ث. ندارد دادگاه در خصوص این دعاوی وقوع عقدی را که مستلزم انتقال مالکیت باشد بررسی می‏کند حکم دادگاه مبنی بر انتقال ملک به مفهوم بلامانع بودن انتقال نمی‏باشد، زیرا ممکن است ملک مورد دعوی به دلایل دیگری غیرقابل انتقال باشد. بنابراین اماره موضوع ماده 22 ق. ث. مجوز استفاده از حقوق مالکیت است و شامل روابط قراردادی نمی‏شود. مالکیت مندرج در دفتر املاک ممکن است با وضع قانون یا حکم دادگاه به دیگری منتقل شود. همچنین دولت می‏تواند موقتا از نقل و انتقال املاک جلوگیری نماید. هدف از ممنوعیت موقت، الزام متعاملین به رعایت قانون و حفظ حقوق اشخاص ثالث می‏باشد.

به نظر می‏رسد قانون ثبت اسناد و املاک و ماده 22 آن عمدتا قانون شکلی است که بر طبق این قانون دولت وظیفه نظارت و حاکمیت بر اموال غیر منقول را اعمال می‏نماید. تشخیص ماهیت عقود (مغابنه یا مسامحه ای بودن آن) به آسانی برای دولت میسر نیست. به همین علت به جای ثمن مقرر بین متعاملین، حداقل قیمت‏های منطقه‏ ای (تقویم دولت) در اسناد رسمی درج می‏شود. بنابراین فرض این که بیع املاک در دفتر اسناد رسمی صورت می‏گیرد و ایجاب و قبول در حضور سر دفتر اعلام می‏شود با واقعیت حکمت اجباری بودن ثبت املاک و نقل و انتقالات آن در نظارت بر نقل و انتقال سرزمین ملی، جلوگیری از وقوع معاملات معارض، جلوگیری از انتقال اراضی موات، جنگلها و مراتع است.

این حکم کلی و عام الشمول مواد 22، 46 و 47 و 48 ق. ث. است و در استنباط از این احکام تفاوتی بین عقد مملک و ایقاع مملک وجود ندارد.

و بالاخره اینکه ماده 22 ق. ث. نقطه تلاقی حقوق عمومی و حقوق خصوصی است که در این میان تفوق از آن حقوق عمومی است. می‏توان استنباط نمود که مالکیت دو وجه دارد در وجه عمومی دولت فقط کسی را مالک می‏داند که نام او در دفتر املاک درج است در وجه خصوصی مالکیت اموال غیر منقول و سایر انواع حق عینی ممکن است منشأ قراردادی داشته باشد و مالکیت اشخاص بین متعاملین و شهود معامله معتبر باشد.

پی نوشتها
1. شیخ طوسی (ره) از جمله فقهائی است که معتقد به انتقال مالکیت پس از انقضای خیار بوده است، کتاب حقوق مدنی، جلد اول، ص 445، تالیف دکتر سید حسن امامی
2. دکتر محمد جعفرجعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، جلد دوم، ص 633، شماره 44
3. دکتر مهدی شهیدی، کتاب سقوط تعهدات، ص 105
4. دکتر سید مصطفی محقق داماد، کتاب قواعد فقه (بخش مدنی 2)، ص 240
5.اصل 45 قانون اساسی
6.مواد 242 الی 254 قانون امور حسبی
7. دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، کتاب حقوق اموال، ص 183، شماره 236
8.ماده 1305 ق. م.
9.اصل 45 قانون اساسی مواد 1020 الی 1025 ق. م
10. شهاب اقبالی افشار، روزنامه اطلاعات، صفحه حقوقی شماره 20664 مورخه 7/10/74 و شماره 20715 مورخه 10/12/74
11. دکتر ناصر کاتوزیان، کتاب حقوق مدنی (ایقاع)، ص 44
12.همان منبع، ص 84

تفکیک - افراز - تقسیم

تفکیک - افراز - تقسیم 

نویسنده: فرامرز پور، قادر ( معاون مدیر کل دفتر بازرسی و پاسخگویی به شکایات سازمان ثبت )

 

تفکیک در لغت به معنای جدا کردن و جزء جزء کردن و در اصطلاح حقوق ثبت، عبارت است از تجزیه کردن مال غیرمنقول به قطعات کوچکتر.

عناصر تفکیک از قرار ذیل است:

1 ـ غیرمنقول اعم از خانه، دکان، زمین

2 ـ عدم اشاعه در آن و در صورت اشاعه، عدم افراز سهم مشاع، مثلاً مالکی قطعه زمینی دارد و با مراجعه به اداره ثبت اقدام به تقسیم آن به چند قطعه می‌کند، بدیهی است که حالت اشاعه وجود ندارد، دو نفر مالکین مشاع قطعه زمینی هستند و با بقاء اشاعه، آن زمین را به قطعاتی به وسیله اداره ثبت قسمت می‌کنند در این حالت قطعات مفروز[ مراد از مفروز در اینجا قطعات تفکیکی است] شده هم مشاع باقی می‌ماند.

ـ افراز ـ عبارت است از جدا کردن سهم مشاع شریک با شرکاء، به عبارت دیگر تقسیم مال غیرمنقول مشاع بین شرکاء به نسبت سهم آنان یا تقسیم مال منقول و یا غیرمنقول، خواه به تراضی باشد یا به حکم دادگاه، در این زمان افراز در غیرمنقول به کار می‌رود برعکس تقسیم که عموم و شمول دارد نسبت به هر گونه مال.

افراز اجباری یعنی افراز مال به موجب حکم دادگاه (یا تصمیم اداره ثبت) که شرکاء را مجبور به قبول قسمت مال مشاع می‌کند.

افراز به تراضی افرازی است که شرکاء به دلخواه خود انجام می‌دهند.

ـ تقسیم: اعم است از تفکیک و افراز و غیرآن مثل ترکه متوفی که بین ورثه تقسیم می‌شود و می‌تواند شامل اموال منقول و غیرمنقول باشد.

در اصطلاح حقوق مدنی تقسیم عبارت است از جداسازی حصه شرکاء در مال، تقسیم‌نامه سند رسمی یا عادی است که بیان کننده تقسیم مال مشاع باشد.

ـ فرق بین تفکیک و افراز:

در تفکیک لازم نیست مال غیرمنقول مشاع باشد ولی لازمه افراز مشاع بودن ملک است و در تقسیم ملک غیرمشاع و غیرمشترک این اصطلاح به کار نمی‌رود. در افراز ملک بر مبنای سهم شرکاء تقسیم می‌شود. در افراز سهم شریک باید مشخص شده و جدا شود. ممکن است بین شرکاء اختلاف حاصل شود و تعیین تکلیف با مراجع قضایی است ولی در تفکیک چون به تراضی صورت می‌گیرد عنوان تشخیص و جدا کردن سهم مالک مشاعی را ندارد جنبه قضایی نداشته و در اداره ثبت اسناد و املاک حل و فصل می‌شود.

مرجع درخواست تفکیک اداره ثبت است و در مورد افراز اقدام با واحد ثبتی محلی است که ملک در آنجا قرار دارد و در صورت وصول اعتراض نسبت به تصمیم واحد ثبتی اقدامات بعدی در دادگاه خواهد بود به این معنی که تصمیم واحد ثبتی در مورد افراز ظرف ده روز قابل اعتراض در دادگاه است. ضمناً اگر جریان ثبتی ملک خاتمه یافته باشد مرجع اقدام اداره ثبت است و اگر جریان ثبتی خاتمه نیافته باشد مرجع رسیدگی دادگاه حقوقی محل است.

ماده 150 قانون ثبت در خصوص تفکیک چنین بیان داشته «هرگاه نسبت به ملکی از طرف مالک یا قائم مقام او تقاضای تفکیک شود این تقاضا به اداره ثبت ارسال می‌گردد و در تقاضانامه، باید ارزش مورد تفکیک براساس ارزش معاملاتی روز تعیین شود و هزینة تفکیک به قرار هر ده هزار ریال دویست ریال از طرف ذی‌نفع پرداخت گردد».

ماده 154 قانون ثبت (اصلاحی 31/4/1365) هم چنین اعلام می‌دارد: دادگاه‌ها و ادارات ثبت اسناد و املاک باید طبق نقشه تفکیکی که به تأیید شهرداری محل رسیده باشد نسبت به افراز و تفکیک کلیه اراضی واقع در محدودة شهرها و حریم آنها اقدام نمایند و شهرداری‌ها مکلفند براساس ضوابط طرح جامع تفصیلی یا هادی و دیگر ضوابط مربوط به شهرسازی نسبت به نقشه ارسالی از ناحیه دادگاه یا اداره ثبت ظرف دو ماه اظهار نظر نموده و نظریه کتبی را ضمن اعاده نقشه به مرجع ارسال‌کننده اعلام دارند در غیر این صورت دادگاه‌ها و ادارات ثبت رأساً نسبت به افراز یا تفکیک اقدام خواهند نمود.

از قانون تأسیس شورای عالی شهرسازی و معماری ایران مصوب22/12/51 در رابطه با تفکیک یا افراز در شهرهایی که دارای نقشه جامع می‌باشند، ثبت کل مکلف است در مورد هر تفکیک طبق نقشه‌ای که شهرداری براساس ضوابط طرح جامع تفصیلی یا هادی تأیید کرده باشد، اقدام به تفکیک نماید و در مورد افراز، دادگاه‌ها مکلفند طبق نقشه تفکیکی شهرداری اقدام نمایند. هرگاه ظرف مدت چهار ماه نقشه تفکیکی از طرف شهرداری حسب مورد به ثبت با دادگاه ارسال نشود ثبت یا دادگاه نسبت به تفکیک یا افراز، رأساً اقدام خواهند نمود.

توضیح نگارنده: با توجه به قانون افراز و فروش املاک مشاع (مصوب 22 آبان 1357) و اصلاح ماده 154 قانون ثبت (مصوب 31/4/1365) که هر دو مؤخّر بر قانون مذکور می‌باشد اولاً عمل افراز به عهده و در صلاحیت اداره ثبت محل می‌باشد ثانیاً مهلت پاسخگویی شهرداری هم از چهارماه به دو ماه اصلاح شده است.

ـ تفکیک در ادارات ثبت برای عرصه و اعیانی (آپارتمان)، هر کدام طبق ضوابط خاص خود انجام می‌شود.

ـ تفکیک عرصه با رعایت ماده 101 قانون شهرداری‌ها مصوب 27/11/1345 انجام می‌شود و به موجب آن اداره ثبت اسناد و املاک مکلف است در موقع تقاضای تفکیک اراضی محدوده شهر و حریم آن عمل تفکیک را طبق نقشه‌ای انجام دهد که قبلاً به تصویب شهرداری رسیده باشد. نقشه‌ای که مالک برای تفکیک زمین خود تهیه می‌نماید و برای تصویب به شهرداری در قبال رسید تسلیم می‌کند، باید حداکثر ظرف دو ماه از طرف شهرداری تکلیف قطعی آن معلوم و کتباً به مالک ابلاغ شود. در صورتی که در موعد مذکور شهرداری تصمیم خود را به مالک اعلام ننماید مرجع مذکور (اداره ثبت) مکلف است پس از استعلام از شهرداری طبق نقشه‌ای که مالک ارائه می‌نماید عمل تفکیک را انجام دهد. معابر و شوارع عمومی که در اثر تفکیک اراضی، احداث می‌شوند متعلق به شهرداری است و شهرداری در قبال آن به هیچ عنوان وجهی به صاحب آن پرداخت نخواهد کرد.

بنا به آنچه در بالا ذکر گردید، در خصوص تفکیک عرصه (اراضی) مالک یا مالکین با در دست داشتن نقشه موردنظر درخواست خود را تسلیم اداره ثبت می‌نمایند و اداره ثبت، چنانچه ملک در محدوده قانونی شهرها یا حریم آن واقع شده باشد نقشه را جهت تأیید و اظهارنظر به شهرداری ارسال می‌کند و چنانچه ملک در خارج از محدوده قانونی شهر یا حریم شهر باشد به بخشداری یا فرمانداری یا استانداری ارسال و به شرح فوق‌الذکر عمل می‌شود.

تفکیک آپارتمان

آپارتمان‌های یک ساختمان را اداره ثبت می‌تواند تفکیک کند اما عرصه بنای شامل بر آپارتمان‌ها به حالت اشاعه باقی می‌ماند و قیمت عرصه نباید مأخذ احتساب هزینه تفکیک باشد.

در تفکیک آپارتمان رعایت تبصره 8 ماده 100 قانون شهرداری‌ها (الحاقی 8/6/1356 و اصلاحی 27/6/58) هم برای اداره ثبت و هم برای دفاتر اسناد رسمی الزامی است:

دفاتر اسناد رسمی مکلفند قبل از انجام معامله قطعی در مورد ساختمان‌ها گواهی پایان ساختمان و در مورد ساختمان‌های ناتمام گواهی عدم خلاف تا تاریخ انجام معامله را که توسط شهرداری صادر شده باشد ملاحظه و مراتب را در سند قید نمایند.

همچنین در تفکیک آپارتمان‌ها توسط اداره ثبت رعایت مفاد قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی آن مصوب 1343 و 1347 لازم‌الرعایه است.

امروزه تفکیک آپارتمان مطابق دستورالعمل تفکیک آپارتمان‌ها (که 671 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی ـ بخشنامه 14221/41/1 ـ 30/5/1382 سازمان محترم ثبت اسناد و املاک کشور) انجام می‌شود. در بند 1 این دستورالعمل چنین بیان شده «پذیرش درخواست تفکیک از طریق دفاتر اسناد رسمی همراه با گواهی مصدق شده پایان کار به وسیله مالک یا قائم‌مقام ولی تسلیم رئیس واحد ثبتی یا مسئول مربوطه می‌شود. افراد غیرصالح حق تسلیم درخواست را ندارند».

بنابراین درخواست تفکیک آپارتمان از طریق دفاتر اسناد رسمی و ضمن ارسال گواهی پایان ساختمان به اداره ثبت انجام می‌شود و اداره ثبت با رعایت قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی آن و نیز مفاد گواهی پایان ساختمان و مطابق دستورالعمل تفکیک آپارتمان نسبت به تنظیم صورتمجلس تفکیکی اقدام و صورت‌مجلس را به دفتر اسناد رسمی درخواست کننده ارسال می‌نماید و دفاتر اسناد رسمی بایستی دقیقاًَ مفاد صورت‌مجلس را که به نظر خیلی از حقوقدانان سند رسمی تلقی می‌شود رعایت و از تغییر و تفسیر در مفاد آن خودداری نمایند.

مطالعه مقررات مذکور را به همکاران عزیز توصیه می‌کنم تنها به دو بند از دستورالعمل مذکور در خصوص انباری‌ها و پارکینگ‌ها که این روزها محل بحث است می‌پردازیم.

ماده 1 قانون تملک آپارتمان‌ها، مالکیت در آپارتمان‌های مختلف و محل‌های پیشه و سکنای یک ساختمان را در دو قسمت بیان نموده: مالکیت قسمت‌های اختصاصی و مالکیت قسمت‌های مشترک در ماده 1 فصل اول آیین‌نامه قانون مذکور، قسمت‌های اختصاصی را چنین تعریف نموده، قسمت‌هایی از بنا اختصاصی تلقی می‌شود که عرفاً برای استفاده انحصاری شریک ملک معین یا قائم‌مقام او تخصیص یافته باشد.

و در بند ب ماده 4 آیین‌نامه قانون مذکر قسمت‌های مشاعی را چنین معرفی نموده است: تأسیسات قسمت‌های مشترک از قبیل چاه آب و پمپ، منبع آب، مرکز حرارت و تهویه، رختشویخانه، تابلوهای برق، کنتورها، تلفن مرکزی، انبار عمومی ساختمان، اطاق سرایدار در هر قسمت بنا که واقع باشد، دستگاه آسانسور و محل آن، چاه‌های فاضلاب، لوله‌ها و...

واقعیت این است که در قانون تملک آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی آن چیزی به عنوان انباری و پارکینگ مفروزی (به صورتی که در حال حاضر متداول است) تعریف نشده، بلکه در طول زمان به اقتضاء نیازها و ضرورت‌ها و به دلیل مشکلاتی که در استفاده مشاعی از این محل‌ها به وجود آمده، به ناچار و به تجویز بخشنامه‌ها و دستورالعمل‌های داخلی اقدام به تفکیک انباری‌ها و پارکینگ‌ها به صورت مفروزی می‌شود و به تبع آن مساحت و حدود آنها در اسناد انتقال و اسناد مالکیت قید می‌شود، البته این نکته هم قابل ذکر است که چون این دستورالعمل‌ها اعتبار قانون را ندارند ممکن است در صورت طرح دعوی در مراجع قضایی به نحو دیگری اتخاذ تصمیم شود که دراین خصوص مصادیق دیده شده است.

بند 15 دستورالعمل تفکیک آپارتمان‌ها چنین بیان می‌دارد:
تعداد پارکینگ‌ها و محل استقرار آنها که به صورت مفروزی داخل ساختمان یاحیاط مشاعی می‌باشد باید با رعایت گواهی پایان‌کار در روی نقشه مشخص و مساحت و حدود آنها در صورت مجلس تفکیکی درج گردد و پارکینگ‌هایی که در یک امتداد و به دنبال هم واقع‌اند حق عبور از یکدیگر ذکر گردد و در صورتی که پارکینگ مفروز در حیاط مشاعی واقع است مساحت حیاط با کسر مساحت پارکینگ‌ مفروزی محاسبه و در مشاعات ذکر شود و چنانچه تعداد پارکینگ‌ها برابر تعداد واحدهای تفکیک شده نباشد تعداد واحدهای بدون پارکینگ را در صورت‌مجلس تفکیکی قید تا هنگام تنظیم سند انتقال مراتب به
خریدار تفهیم و در سند انتقال قید گردد.

بند 16 دستورالعمل فوق‌الذکر: در صورت مجلس تفکیکی تصریح شود انباری و پارکینگ باید توأم با آپارتمان مورد انتقال واقع شود و انتقال انباری و پارکینگ به تنهایی به افرادی غیر از مالکین مجموعه آپارتمان‌ها و نیز انتقال مشاعی پارکینگ به مالکین دو واحد یا بیشتر مجوزی ندارد و همچنین انتقال دو واحد پارکینگ یا بیشتر به مالک یا مالکین یک آپارتمان (به طوری که مالک یا مالکین یک واحد آپارتمان دارای پارکینگ متعدد و واحد دیگر فاقد پارکینگ شود) صحیح نیست.

در بندهای 15 و 16 دستورالعمل که به نظر گرامی همکاران رسید ابهامات و نکات قابل بحث وجود دارد از جمله:
1 ـ چنانچه پارکینگ‌ها در امتداد هم باشند و حتی اگر حق عبور به نحوی که در دستورالعمل فوق آمده از پارکینگ دیگر گواهی شود. چنانچه مالک یکی از پارکینگ‌ها اتومبیل خود را در محل پارکینگ اختصاصی خود پارک و به فرض 6 ماه به مسافرت برود تکلیف پارکینگ‌ بعدی که بایستی از این محل عبور کند چه خواهد شد.

2 ـ اگر خریدار یکی از آپارتمان‌ها مایل به خرید انباری یا پارکینگ نباشد با شرط مندرج در این دستورالعمل که انباری و پارکینگ توأم با آپارتمان قابل انتقال است آیا مغایر با اصل تسلیط نیست؟

3 ـ همین سلب اختیار فروش انباری یا پارکینگ به تنهایی و یا مغایرت و تفاوت مساحت انباری‌ها و همه این موارد که موضوع بحث این مقاله نیست، بایستی در فرصت دیگری به تفصیل در این موارد بحث و بررسی به عمل آید.

به هر حال همان‌طور که بیان شد صورت‌مجلس تفکیکی پس از تنظیم و امضاء در اداره ثبت به دفتر اسناد رسمی ارسال می‌شود و دفترخانه ملزم به رعایت دقیق مفاد آن بوده و حق تغییر در آن را ندارد.
افراز

به موجب قانون افراز و فروش املاک مشاع (مصوب 22 آبان 1357) و آیین‌نامه قانون مذکور مصوب 20 اردیبهشت 1358افراز املاک مشاع به عهده اداره ثبت اسناد و املاک محل وقوع ملک محول شده و از تاریخ تصویب قانون مذکور مرجع ذی‌صلاح در این موضوع اداره ثبت می‌باشد.

ماده 1 قانون مذکور چنین بیان می‌دارد، افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد در صورتی که مورد تقاضای یک یا چند شریک باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود که ملک مذکور در حوزه آن واقع است.

بنابراین و به موجب ماده قانونی مذکور افراز املاکی که عملیات ثبتی آن خاتمه یافته و به عبارت دیگر تحدید حدود صورت گرفته و در موعد قانونی اعتراضی نرسیده باشد با اداره ثبت است.

اگر نسبت به ملک مشاع سند مالکیت معارض صادر گردیده باشد تا زمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد. همچنین نسبت به ملکی که عملیات ثبتی آن خاتمه نیافته دعوی افراز صرفاً در مراجع قضایی حقوقی قابل طرح می‌باشد.

تصمیم واحد ثبتی پس از ابلاغ به شرکاء ظرف ده روز قابل اعتراض است و اعتراض وارده در دادگاه مورد رسیدگی قرار می‌گیرد، حکم دادگاه بدوی هم قابل شکایت فرجامی است.

به موجب ماده 1 آیین‌نامه قانون افراز و فروش املاک مشاع، مسئول هر واحد ثبتی با وصول درخواست افراز از طرف یک یا چند نفر از شرکاء ملک مشاعی که در حوزه ثبتی مزبور واقع شده رسیدگی به آن را به نماینده ثبت ارجاع می‌نماید.

نماینده ثبت پس از بررسی پرونده، وضعیت ثبتی را در خصوص اینکه عملیات ثبتی خاتمه یافته و دارای سند مالکیت معارض است یا خیر به مسئول اداره گزارش می‌نماید.پس از آن و در صورت تأیید اینکه عملیات ثبتی خاتمه یافته و ملک فاقد سند معارض است موضوع به نقشه‌بردار ارجاع می‌شود، و سایر اقدامات مطابق آیین‌نامه به عمل می‌آید.

تصمیم مسئول واحد ثبتی به ضمیمه یک نسخه از صورت مجلس و فتوکپی نقشه افرازی (در صورتی که ملک قابل افراز اعلام شود) به کلیه شرکاء ابلاغ می‌شود تا چنانچه اعتراضی داشته باشند وفق مقررات ماده 2 قانون افراز و فروش املاک مشاع به دادگاه محل وقوع ملک مراجعه نمایند. و چنانچه اعتراضی در موعد قانونی واصل نشد اداره ثبت نسبت به صدور اسناد مالکیت قطعات افرازی اقدام خواهد نمود.

چنانچه تصمیم اداره ثبت مبنی بر غیرقابل افراز بودن ملک در دادگاه هم تأیید شود دادگاه برحسب درخواست یک یا چند نفر از شرکاء دستور فروش آن را به دایره اجراء دادگاه خواهد داد.

مدیر اجرا نسبت به فروش ملک بر طبق مقررات قانون اجرای احکام مدنی مربوط به فروش اموال غیرمنقول اقدام می‌نماید. و وجوه حاصله از فروش ملک غیرقابل افراز پس از کسر هزینه‌های قانونی به نسبت سهم مشاعی شرکاء بین آنان تقسیم خواهد شد. در صورت خودداری هر یک از شرکاء از دریافت وجه، مبلغ مذکور در حساب مخصوصی نگهداری می‌شود و در صورت مراجعه صاحبان سهم به آنان پرداخت می‌شود.

تقسیم

در اصطلاحات حقوق مدنی تقسیم عبارت است از جداسازی حصص شرکاء در مال همچنین تقسیم اعم است از تفکیک و افراز و غیر آن مثل ترکه متوفی که بین ورثه تقسیم می‌شود شامل اموال منقول و غیرمنقول.

در مورد افراز با توجه به اینکه سهم هر یک از شرکاء مشخص شده و سند مالکیت آن به نام وی صادر می‌شود. تقسیم موضوعیت ندارد و آنچه بیشتر مصطلح است تقسیم بعد از تفکیک است و نحوه عمل به این ترتیب است که شرکاء ملک پس از تنظیم صورتمجلس تفکیکی و ارسال آن به دفتر اسناد رسمی می‌توانند با حضور در دفترخانه و با تنظیم و امضاء تقسیم‌نامه رسمی قطعات تفکیکی را به نسبت سهم مشاعی خود بین هم تقسیم نمایند و ادارة ثبت به استناد تقسیم‌نامه مذکور اسناد مالکیت به نام شرکاء صادر می‌نماید.

نظری بر مبانی حق الثبت و نقدی بر اجرای آن

نظری بر مبانی حق الثبت و نقدی بر اجرای آن

چكیده:
این مقاله پس از تحقیق در مبانی «ثبت اسناد» و تبیین مشروعیت فقهی «حق الثبت» بر پایه ادلّه (كتاب، سنّت، عقل و اجماع)، و مطالعه اجمالی پیدایش و سیر تكاملی ثبت اسناد و نگاهی بر سیر تصویب قوانین مختلف ثبتی، به بررسی و نقد قوانین جاری و موادّ مستند «حق‏ الثبت» می‏پردازد و مدلّل می دارد كه قانونگذار مبنای «حق‏ الثبت»اسناد رسمی را ارزش معاملاتی قرار داده، ولی دفاتر از مبلغ مازاد مندرج در متن سند كه اختلاف فاحشی با ارزش معاملاتی دارد و قانونا معفوّ از مالیات است نیز حق ‏الثبت دریافت می‏كنند. مقاله با اشاره به تضییع حقوق متعاملین و برخی آثار سوء آن به پایان می‏رسد.

كلید واژه ‏ها: حق‏ الثبت، مشروعیت، سند، بینه، تعرفه

«حق الثبت» چیست؟
«حق الثبت» تركیبی اضافی است از دو كلمه «حق» به معانی: ثابت، درست(دهخدا، ذیل واژه)، مرتبه ضعیفی از مالكیت (فیض، 158)، اختیار قابل اعمال، اسقاط و انتقال اعم از واجد بار مالی یا فاقد آن، نوعی از مال ... وجهی كه به فردی اعم از مأمور دولت در قبال عملی پرداخت می‏شود (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوقی، 185) و معانی متعدد دیگر؛ و ثبت به معانی نوشتن، نبشتن (بیهقی، تاج‏المصادر؛ دهخدا، ذیل واژه) و در اصطلاح حقوقی: نوشتن قرارداد یا یك عمل حقوقی یا احوال شخصیه یا یك حق (مانند حق اختراع) و یا هر چیز دیگر (مانند علامات) در دفاتر مخصوصی كه قانون معین می‏كند، مانند ثبت املاك، معاملات غیر منقول، حق اختراع، علائم، احوال و غیره (جعفری‏لنگرودی، 185)؛ لذا تنها نوشتن خاص توسط مأمور دولت (یا فردی) با صلاحیت خاص و با رعایت ضوابط و تشریفات (كاتوزیان، 29) می‏تواند دارای وصف حجیت باشد و «ثبت» نامیده شود.
اگر از معانی «حق» ، «وجهی كه به فرد در قبال عملی پرداخت می‏شود» و از معانی «ثبت»، «نوشتن یا نوشتن خاص» را انتخاب و عبارت «حق ‏الثبت» را به «مزد نوشتن یا بهای حجیت بخشیدن به مطلوب» معنی كنیم، براین اساس تعریف «حق ‏الثبت» عبارت خواهد بود از: «وجهی كه در ازای نوشتن خاص، به امر قانون پرداخت می‏شود» و این همان تعریفی است كه در ماده 18 نظامنامه قانون ثبت و ماده 118 به بعد قانون ثبت 1310 به این شرح آمده است:
«حقوق دولتی كه بابت ثبت ملك در دفتر املاك یا ثبت حق اختراع یا علامت و غیره از متقاضی ثبت دریافت می‏شود»(به نقل از حعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، 220) كه از مقایسه آن با معنی اصطلاحی یا تعریف «تعرفه» یعنی «صورتی كه در آن، به حسب مآخذ مقرر قانونی یا قراردادی، حقوقی به شخص تعلق می‏گیرد مانند تعرفه گمركی و تعرفه مالیاتی و تعرفه حق‏الوكاله وكیل دادگستری و غیره» (جعفری لنگرودی، همان، 163) رابطه اسم و مسمی را بین كلمه «تعرفه»، با عبارت «حق ‏الثبت» می‏توان دریافت.

مشروعیت حق‏ الثبت
در قوانین موضوعه بحث از مشروعیت لزومی ندارد، زیرا قانون خود موجد مشروعیت خویش است بر خلاف فقه كه مشروعیت خود را از ادله می‏گیرد. به همین جهت با تصویب قانونگذار، بحث از مشروعیت كاری عبث و نتیجه آن تحصیل حاصل است، لكن چون در مقام اجرا، شناخت و رعایت حدود و ثغور قانون اهمیت ویژه‏ای دارد وتعدی و تفریط نسبت به آن، جرم و مستلزم اعمال ضمانت اجرای قانونی (مجازات) خواهد شد، برای تعیین مرزهای قانونی به طور موردی بحثهایی مطرح می‏گردد كه قسمت پایانی نوشتار حاضر، یعنی نقدی بر اجرای «حق الثبت»، یكی از مصادیق آن است. علاوه بر این، از آنجا كه رعایت یا عدم رعایت حدود و ثغور «حق‏الثبت» به منظور اجرای درست قانون، هدف این نگارش است طرح مشروعیت فقهی آن ضرورت می‏یابد.

بررسی مشروعیت حق الثبت از دیدگاه فقهی
فقه شیعه به چهار دلیل كتاب، سنت، اجماع و عقل، مستند و هر حكم آن حداقل به یكی از این چهار دلیل متكی است. بنابر این اگر مشروعیت موضوع مورد بررسی با یكی از چهار دلیل مزبور اثبات گردد و با ادله دیگر نفی نشود، مراد حاصل است و مؤید بودن به تأیید هر چهار دلیل مزیتی است كه این مسأله واجد آن نیز هست.
الف) قرآن: برای اثبات مشروعیت دریافت و پرداخت «حق الثبت» در قرآن، به این نكته اشاره می‏شود كه كلمه اجر و مشتقات آن به منظور بیان اعطا، یا ایصال و وصول مزد بیش از نود بار در بالغ بر چهل سوره از قرآن مجید استعمال شده است. این كثرت استعمال كه گاهی اختصاص به مزد دنیوی یا اخروی دارد و گاهی نیز دنیا و عقبی هر دو را در برمی‏گیرد، مشروعیت دریافت «حق» به معنی «مال یا اخذ مزدِ عمل انجام شده» را اثبات، و مُحَقّقْ را از بحث بیشتر و استناد به سایر ادله بی نیاز می‏كند. این واقعیت با امعان نظر در آیاتی نظیر پرداخت مزد به حضرتِ موسی و اجیر كردن او توسط حضرت شعیب به پیشنهاد صفورا(قصص/ 260؛ طبرسی، جلد 18؛ طبری، جلد 20) دارای نمود بیشتری می‏شود.
ب) سنت: در سنت علاوه بر سیره معصومین و احادیث و تقریر، به ویژه توصیه‏ های مكرر حضرت نبی اكرم(ص) به پرداخت مزد كارگر، همچنین احادیث دال بر پرداخت مزد كارگر قبل از خشك شدن عرق او، از امام ششم علیه‏ السلام (حر عاملی، وسائل الشیعه، 13/246 - 247) مؤیّد این حق است.
ج) اجماع: از آنجا كه مشروعیت مورد نظر مدلل است، استناد به اجماع از لحاظ فقهی فاقد ارزش است. از جهت دیگر عملاً پرداخت «حق‏ الزحمه» به طور اعم و «حق الثبت» به طور اخص مُجْمَعٌ علیه مذهب است و بدین ترتیب باید مشروعیت مذكور را مسلم و مفروغٌ عنه دانست.
د) عقل: ضرورت عقلی پرداخت مزد نیز از بدیهیات است و عدم پرداخت آن موجب اختلال نظام اجتماعی خواهد بود و به هر حال، از لحاظ سیره عملی عقلا، پرداخت مزد در قبال كار انجام شده، خدشه ناپذیر است. همین مشروعیت مسلم و متكی به همه ادله، مبنای تدوین باب اجاره در كتب فقهی است.
البته ابرام مطالب معنون، مشروط به اثبات اباحه عمل ثبت یعنی همان نوشتن خاص است، پس باید ثابت شود كه عمل مزبور حرام نیست تا مزد آن از مشروعیت برخوردار گردد. بنابر این مشروعیت نوشتن نیز از لحاظ ادله اربعه بررسی می‏گردد.
الف) قرآن: ذات ربوبی به قلم و آنچه بدان نوشته می‏شود قسم یاد می‏كند (قلم /1) و مسلما این جایگاه رفیع كه می‏تواند مورد تقدیس خالق واقع شود، صرفا به دلیل كتابت است. علاوه بر این، می‏توان با استناد به آیات 282 و 283 سوره بقره اگر نه به وجوب، دستِ كم بر لزوم و استحباب نوشتن معاملات، نقل و انتقال و نتایج دیگری دست یافت. لذا بدین منظور ترجمه آیات مذكور از ترجمه قرآن عبدالمحّمد آیتی (انتشارات سروش) نقل می‏گردد:
«ای كسانی كه ایمان آورده ‏اید، چون وامی تا مدتی معین به یكدیگر دهید، آن را بنویسید. و باید در بین شما كاتبی باشد كه آن را به درستی بنویسد. و كاتب نباید كه در نوشتن از آنچه خدا به او آموخته است سرپیچی كند. و مدیون باید كه بر كاتب املاء كند و از اللّه، پروردگار خود بترسد و از آن هیچ نكاهد. اگر مدیون سفیه یا صغیر بود و خود املاء كردن نمی‏توانست، ولّیِ او از روی عدالت املاء كند. و دو شاهد مرد به شهادت گیرید. اگر دو مرد نبود، یك مرد و دو زن كه به آنها رضایت دهید شهادت بدهند، تا اگر یكی فراموش كرد دیگری به یادش بیاورد. و شاهدان چون به شهادت دعوت شوند، نباید كه از شهادت خوداری كنند. و از نوشتن مدت دین خود، چه كوچك و چه بزرگ، ملول مشوید. این روش در نزد خدا عادلانه ‏تر است، و شهادت را استوار دارنده ‏تر و شك و تردید را زایل كننده ‏تر. و هر گاه معامله نقدی باشد اگر برای آن سندی ننویسید مرتكب گناهی نشده ‏اید. و چون معامله ‏ای كنید، شاهدی گیرید. و نباید به كاتب و شاهد زیانی برسد1، كه اگر چنین كنید نافرمانی كرده ‏اید. از خدای بترسید. خدا شما را تعلیم می‏دهد و او بر هر چیزی آگاه است»(آیه 282). «هر گاه در سفر بودید و كاتبی نیافتید، باید چیزی به گرو گرفته شود، و اگر كسی از شما دیگری را امین دانست، آن كس كه امین دانسته شده امانت را باز دهد و باید از اللّه، پروردگارش، بترسد. و شهادت كتمان مكنید. هر كس كه شهادت را كتمان كند، به دل گناهكار است و خدا از كاری كه می‏كنید آگاه است»(آیه 283؛ برای اطلاع بیشتر نك·· : طبرسی، مجمع البیان؛ طبری، جامع البیان، ذیل آیات).
امعان نظر در آیات فوق كه ترجمه آن نقل گردید، موجب استنباط احكام زیادی است چنانكه علامه طباطبایی معتقد است: «این دو آیه در حدود بیست حكم از احكام اساسی قرض، رهن، و غیره [را] بیان می‏كند و اخبار زیادی درباره آنها وارد شده كه مربوط به فقه است»(طباطبایی، المیزان، 4/296). تأكید آیات مزبور بر نوشتن اعمال حقوقیِ فیما بین و اهتمام به درج تاریخ و امضا، یعنی دو مشخصه اصلی سند، همراه با اِشعار به صلاحیت نویسنده و نیز رعایت حقوق وی و توجه به صلاحیت طرفین عقد و تأیید مزیت سند بر بینه، در حدی از برجستگی است كه هر دو مورد مشروعیت و تقدم را، خدشه ناپذیر می‏سازد.
ب) سنت: نه تنها اباحه نوشتن كه حقیقت تقدم سند بر بینه و همچنین استحباب نوشتن از سیره نبی اكرم (ص) استنباط می‏شود. آن حضرت همراه با اقطاعات، سند (نوشته) نیز اعطا می‏فرموده ‏اند (موسوی، «اقطاع در عهد پیغمبر» مقالات و بررسیها، دفتر 63). همین سنت نبوی است كه از قدیم الاّیام به صورت وقف نامه‏ ها، صداق نامه‏ ها، وصیت‏نامه‏ ها و...كه عموما مزین به امضای بزرگان دین است رواج داشته و هنوز هم تداوم دارد. اگر نوشتن سند از احكام تكلیفی به حساب نمی‏آمد، فقیه بزرگی چون شیخ مفید اقدام به ارائه نمونه سند در كنار سایر احكام الهی نمی‏كرد و آن را مقید به نگارش وصایا، و قوف، عتق، تدبیر، مكاتبه، خلع، طلاق، دیون، حقوق، بروات (براءات)، شركت، اجارات، مزارعات، مساقات، ضمانات، وكالات و معاملات نمی‏فرمود(شیخ مفید، المقنعه، 519 به بعد) و این شیوه مورد عنایت تعداد كثیری از فقها واقع نمی‏شد (دانش‏ پژوه، فقه هزار و چهار صد ساله، 173). به علاوه، احادیث متعددی دالّ بر لزوم آموزش سندنویسی و چگونگی نگارش سند به منظور مصونیت مضمون اسناد از عروض خدشه در آنها روایت شده است. همچنین در این روایات، بر این نكته تأكید شده كه خداوند امر به تنظیم سند با سر رسید معین در معاملات فرموده است (حر عاملی، 13/298-299).
ج) اجماع: گرچه مشروعیت و شاید وجوب (در حد تحمل شهادت) نوشتن و تنظیم سند برای معاملات، از طریق اجماع قابل اثبات است، اما چون موضوع مورد نظر دلیل كافی دارد و دلیل با اجماع قابل جمع نیست، طبیعتا چنین اجماعی فاقد اصالت خواهد بود(زیرا، اصالت متعلق به دلیل است). بنابر این، پرداختن بدان را مفید فایده نمی‏داند.
د)عقل: برای اثبات مشروعیت نوشتن از لحاظ عقلی، می‏توان به سیره عملی عقلا استناد جست. این سیره در حدی از بداهت است كه می‏توان آن را موجب قوام نظام اجتماعی دانست. به عنوان مثال اگر وقف‏نامه‏ ها تنظیم نمی‏شد، با عنایت به اینكه شهود غالبا بیش از یك نسل نمی‏پایند، انطباق دقایق و ضوابط شهادت بر شهادت (شهیدثانی، 3/159) و اثبات صحّت موقوفات در قرون اولیه اسلامی ممكن نبود. این حقایق همراه با عوامل تأثیر گذار دیگر (مانند كوچ، مرگ، عداوت و ...) و مزایای محیطی كه سند در آن تنظیم می‏شود (معمولاً سند در محیطی كاملاً آرام و با صلح و صفا تنظیم می‏شود، بر خلاف شهادت كه بیشتر در محیط متشنج ادا می‏گردد)؛ همچنین میزان اثر گذاری سند و بینه در آیین دادرسی و نهایتا قضاوت اسلامی همه و همه حكایت از مزیت خدشه ناپذیر بودن سند بر بینه و عقلانی بودن مبانی آن دارد.
با توجه به مطالب مزبور مشروعیت«حق الثبت» و لزوم ارج نهادن به عمل دیگران از نظر فقهی امری مسلم و دارای مبانی مستحكم است. نویسندگان قانون مدنی این حقیقت مسلم را در قالب ماده 336 به شرح زیر تدوین كرده ‏اند:
«هر گاه كسی بر حسب امر دیگر اقدام به عملی نماید كه عرفا برای آن عمل اجرتی بوده و یا آن شخص عادتا مهیای آن عمل بوده، عامل مستحق اجرت عمل خود خواهد بود، مگر اینكه معلوم شود قصد تبرع داشته است».
اثبات قصد تبرع مذكور را صدر ماده 265 قانون مدنی با بیان «هر كس مالی به دیگری بدهد، ظاهر در عدم تبرع است...» به عهده مستفید از عمل دیگران گذاشته است. البته با این توجه كه هم دفاتر اسناد رسمی مهیای عمل ثبت هستند، هم عمل ثبت را به دستور مراجعین انجام می‏دهند و هم عمل ثبت عرفا مستحق اجرت است.

نقدی بر اجرای حق ثبت:

برای ورود به بخش دوم، نظری به آغاز دریافت «حق الثبت» ضروری می‏نماید، و از آنجا كه حق ‏الثبت جزء و تابع وقوع ثبت است و مبدأ آن اگر متأخر بر ثبت نباشد، حداكثر می‏تواند مقارن با آن باشد و از طرف دیگر نمی‏توان پیدایش تابع (حق الثبت) را بدون توجه به متبوع (ثبت)، به ویژه با توجه به وجود رابطه جزء وكل فیما بین آنها، مورد بررسی قرار داد، ناچار اشاره گونه‏ ای به پیدایش ثبت خواهد شد.
محققین مبدأ ثبت املاك را حدود چهارهزار سال قبل از میلاد مسیح، همزمان با طراحی ایجاد شهر«دونگی» از توابع سرزمین كلده می‏دانند. كه نقشه آن در حفاریهای تلوبه دست آمده است. در ایران نیز داریوش كبیر به منظور اخذ مالیات دستور مساحی اراضی مزروعی جمهوریهای یونانی واقع در آسیای صغیر را با قید مساحت و اضلاع صادر كرد. البته عمل ثبت در سایر كشورها نیز رایج بوده، چنانكه در روم قدیم«سرویوس تولیوس» قید حقوق ارتفاقی را نیز بر روش ثبت داریوش افزود و هر چهار سال یك بار در ثبت قبلی تجدید نظر می‏كرد. «دیوكلیسین» نیز با تربیت و استخدام تعدادی مهندس و مسّاح، همه اراضی روم را مساحی و ارزیابی نمود و سند رسمی صادر كرد كه در محاكم معتبر بود. علاوه بر آن ژول سزار و اوكتاد در روم، شلپرینگ در توستوی، شارلمانی در فرانسه، گیوم در انگلستان و ... نیز اقدامات مؤثری در ثبت املاك داشته‏اند كه در نهایت منجر به ثبت عمومی شده است (جعفری‏لنگرودی، حقوق ثبت، 7-12؛ شهری، 4-7).
این نیز قابل استنباط است كه اگر چه عمل ثبت بیشتر برای اخذ مالیات صورت می‏پذیرفت اما در كنار گسترش فیزیكی، تكامل كیفی نیز داشته ‏است و در نهایت به «ثبت عمومی» و «ثبت مالی» تقسیم شده و هر دو هدف مالی و حقوقی را تأمین كرده است(جعفری‏لنگرودی، شهری، همانجاها) كه بیان همه خصوصیات آن در این مختصر نمی‏گنجد و طالبین را به منابع اصلی و مفصل ارجاع می‏دهد.
در ایران نیز عمل ثبت با توجه به نشیب و فرازهای خود ادامه یافت و پس از هخامنشیان ساسانیان نیز اقداماتی داشته‏اند. از جمله قباد علاوه بر مساحی زمینها كه به دستور او شروع شد و پسرش (انوشیروان) كار را تمام كرد، برای ساختن شهرهای كازرون در فارس و گنجه در قفقاز ابتدا اقدام به تهیه نقشه شهر و تعیین محل خانه‏ها و املاك نمود(جعفری‏لنگرودی، شهری همانجاها؛ لمبتون، 59 زیرنویس).
آغاز ثبت اسناد نیز به خوبی روشن نیست. اما تاریخ از ثبت صورت قراردادها، قباله املاك، صورت خرید و فروش، متن احكام قضایی و ... در حدود 3600 سال قبل از میلاد مسیح حكایت می‏كند(ویل دورانت، 1/1580). و اگر حكم دادگاه را ثبت بدانیم باید از حكم مصادره اموال دادگاه «لاگاش» در 2400 قبل از میلاد یاد كرد(محمدی، 27). تشكیلات وسیع «اوزوریس» سر سلسله فراعنه مصر برای ثبت اسناد و روابط فرهنگی او با ایلام (ایران قدیم)، كلده و آشور می‏تواند بیانگر رواج ثبت در این كشور باشد كه حداقل مربوط به حدود سیزده قرن قبل از میلاد مسیح است(جعفری‏لنگرودی، همانجاها؛ دورانت، 1/188). و بالاخره تدوین كتاب سیاست توسط ارسطو در 367 قبل از میلاد مسیح كه در آن به مقامی برای ثبت قراردادهای خصوصی و احكام دادگاه‏ها و ....اشاره دارد(محمدی، 124-130) حكایت از رواج ثبت اسناد دارد. در ایران انوشیروان در كنار ثبت املاك، دفاتری نیز مختص به ثبت اسناد و معاملات كه زیر نظر قضات اداره می‏شد و قابل استناد در مراجع قضایی نیز بوده است. این قبیل اقدامات در دوران امویان، عباسیان، غازان خان مغول، صفویه و قاجاریه نیز تداوم یافته است(جعفری ‏لنگرودی، شهری همانجاها). البته در زمان صفویه، صدرات دیوانخانه در اختیار قاضی شرع بود و به امور مختلف مردم مثل معاملات، تنظیم اسناد، عقدنامه‏ها و ... می‏پرداخت. دفاتر دایر در كاروانسراها نیز زیر نظر قضات، به امور تجار رسیدگی و در صدی هم به عنوان كاروانسراداری دریافت می‏كردند. در اواخر سلطنت فتحعلی شاه و اوایل دوران محمد شاه قاجار دفاتری برای ثبت معاملات تجار تأسیس شد. دفاتر شرعیات علمای بزرگ نیز در شهرهای مهم به ثبت معاملاتی كه در محضر (= حضور) ایشان انجام می‏شد، مشغول بودند. ولی اسناد این دفاتر رسمی نبود و شیوه یكسانی در نگارش و صدور سند معمول نمی‏شد و حق الثبت نیز تعرفه مشخصی نداشت و بیشتر، خصوصیات و توان طرفین ملاك عمل بود. ولی سرانجام همین محاضر علما بود كه جای خود را به دفاتر اسناد رسمی داد و «محضر» كه نام این گونه دفاتر بود در محاورات مردم به دفاتر اسناد رسمی اطلاق شد و هنوز هم كم و بیش در میان مردم متداول است(جعفری‏ لنگرودی، حقوق ثبت، 7-12).

آغاز ثبت رسمی و اعمال حق الثبت قانونی در ایران
اگر چه در ثبت عادی اسناد، به شرحی كه گذشت، مشرق زمین بر غرب سبقت داشته است ولی در ثبت اسناد به صورت متداول و رسمی فعلی، ایران از غرب تقلید نموده است. زیرا ناصرالدین شاه پس از باز گشت از سفر فرنگ به فكر ایجاد ثبت افتاد و دو فرمان خطاب به حاج میرزا حسین خان سپهسالار صادر كرد: یكی در خصوص تهیه كتابچه‏ ای از قانون و دیگری امر به «تأسیس اداره‏ای تحت ریاست وی كه مرجع ثبت اسناد بوده و موافق دول متمدنه تمبر زده، در دفاتر متعدده مخصوص، ثبت و ضبط گردد». یادداشت اخیر وی را به همراه اقدام عدلیه كه برای اعتبار بخشیدن به اسناد و جلوگیری از تقلب و تزویر، سندها و نوشته‏ های مراجعین را برای رسمیت یافتن به مهر رسمی مهمور می‏نمود، می‏توان (از حلقه‏ های اتصال دو دوره ثبت اسناد عادی و رسمی در ایران دانست. عمل مهر كردن اسناد تا پس از مشروطیت و شروع دوره دوم قانونگذاری ادامه داشت و بساط آن با تصویب اولین قانون ثبت اسناد بر چیده شد. به عبارت مناسب‏تر قانون یاد شده جای آن را گرفت (جعفری‏لنگرودی، همانجا؛ شهری، همانجا).
اولین قانون ثبت اسناد شامل 159 ماده در تاریخ 12 شهر جمادی الاولی 1329 هجری قمری به تصویب دوره دوم قوه مقننه رسید و به موجب قانون فسخ قانون ثبت اسناد مصوب 28 حمل (فروردین) 1302 شمسی نسخ شد. ماده 138 قانون مزبور اختصاص به تعریف ثبت (حق الثبت)داشت كه سه بند از یازده بند آن به همراه بند اول تنبیهات نقل می‏گردد:
«ماده 138 - حقوقی كه در اداره ثبت برای اعمال مقرره اخذ می‏شود از قرار تفصیل ذیل است:
(اول) برای ثبت اسنادی كه موضوع آنها عین غیر منقول است از قبیل قباله و بیع شرط و رهن و مصالحه‏ نامه و وصیت‏نامه و وقف‏نامه و امثال آنها، از هر یك تومان نیم شاهی دریافت می‏شود (41 در صد).
(دوم) از ثبت اسناد متعلقه به اموال منقوله از نقود و اجناس و منافع اعیان از قبیل تمسكات و اجاره‏نامه و فته طلب و قبض و صداق نامه و غیرها به هر یك تومانی ربع یك شاهی (81 در صد).
سوم) برای ثبت كلیه اسنادی كه موضوع مالی ندارد از قبیل طلاق‏نامه، وكالتنامه و قرارنامه و استشهادنامه و امثال آنها به هر سندی دو قران».
این ماده پس از بند یازدهم زیر عنوان تنبیهات سه بند داشت كه بند اول آن مقرر می‏داشت:
«(اول) در هر مورد حق تعرفه كمتر از یك شاهی معفوّ است».
این قانون (اولین قانون ثبت و نقطه آغاز دوره جدید و نمونه رسمی حق‏الثبت) پس از 12 سال در تاریخ 21 حمل تنگوزئیل (فروردین 1302 شمسی) با تصویب قانون 126 ماده‏ای ثبت اسناد و املاك؛ فسخ ضمنی شد كه به علت شبهات پیش آمده هفته بعد قانونگذار با تصویب قانون مصوب 28 حمل 1302 شمسی، اولین قانون ثبت را صریحا فسخ نمود.
دومین قانون ثبت كه به لحاظ مواد 13 ماده كمتر، ولی از لحاظ كیفی و شكلی غنی‏تر و به ابواب و فصول و مبحث تقسیم شده ‏بود، ماده 138 قانون قبلی را ذیل باب چهارم به مواد 124، 125، 126 تبدیل كرده و در خصوص حق‏ الثبت چنین مقرر می‏داشت:
«ماده 124 - حقوقی كه در اداره ثبت اسناد و املاك اخذ می‏شود مطابق تعرفه ذیل خواهد بود:
1ـ برای ثبت ملك در دفتر املاك به علاوه مخارج مقدماتی كه در فصل اول باب دوم مذكور است (10 در صد)
2ـ برای ثبت اسناد راجعه به اموال‏غیر منقوله ( 2 1 در صد).
3ـ برای ثبت اسناد راجعه به اموال منقوله ( 3 1 در صد).
4- برای ثبت اسناد راجعه به منافع غیرمنقوله و اجیرنامه از هر قبیل ( 2 1). در صد. در این مورد حق‏الثبت برای تمام مدت اخذ می‏شود.
5ـ برای ثبت اسناد راجعه به نقل و انتقالاتی كه خارج از عنوانات، فوق‏ العاده ممكن است تقویم شود (21 در صد).
بقیه بندهای بیست‏ گانه این ماده بیشتر ارقام ثابت و مربوط به سایر فعالیتهای ثبت و یا اسناد بهادار بود. چنانكه بند 12 برای وقف نامه نرخ ثابت 5 تومان را بدون توجه به ارزش ملك در نظر گرفته بود و دو ماده بعد اختصاص به اعطای رایگان سوادهای مورد درخواست محاكم و جرائم آن و گرد كردن تعرفه داشت.
در این قانون برای تنظیم سند و اخذ حق الثبت مبنایی تعیین نشده بود و باید مبلغ مورد توافق طرفین معامله، ملاك تنظیم سند قرار می‏گرفت و علاوه بر آن نارساییهایی مثل اختیاری بودن ثبت املاك و غیره نیز از موارد نقص آن به حساب می‏آمد كه مورد توجه قرار گرفت و پس از شش سال و اندی قانونگذار با تصویب قانون 9 ماده ‏ای «ثبت عمومی املاك و مرور زمان» در تاریخ 21 بهمن ماه 1306 اصلاحات زیادی را اعمال كرد و از جمله ماده هفتم آن مقرر می‏داشت:
«در مورد ثبت نقل و انتقال كه نسبت به املاك ثبت شده به عمل می‏آید فقط تومانی نیم شاهی (41%) حق الثبت داده خواهد شد.» كه این گامی بود در اصلاح حق الثبت. گرچه این قانون نیز دیری نپایید و پس از یكی دو بار اصلاح در سال 1308 ماده 1 آن لغو و مواد 6 و 7 آن فسخ شد، ولی به كارگیری حق الثبت در مفهوم صحیح آن، تعیین مبنا برای حق الثبت (هر چند كه مبنای پیش بینی شده دقیق نبود)، توجه خاص به نقل و انتقال رسمی املاك، تشویق به ثبت معاملات و... از نكات مثبت آن بود.
اهتمام قانونگذار برای تصویب قانون مناسب ادامه یافت و قوانین دیگری، مرتبط با ثبت، در تاریخهای 26 اردیبهشت ماه 1307؛ 10 مرداد ماه 1307؛ 6 و 11 دی ماه 1307؛ 2 خرداد ماه 1308؛ 11 مهرماه 1308، 13 و 20 و 21 بهمن ماه 1308 كه قانون 20 ماده‏ای «تشكیل دفاتر اسناد رسمی» مصوب 13 بهمن ماه 1307 نیز در بین آنها قرار داشت، در جهت اصلاح و تكمیل مقررات ثبت به تصویب رسید و 9 عنوان از قوانین قبلی با تصویب ماده 255 قانون 256 ماده‏ای ثبت اسناد و املاك مصوب 21 بهمن ماه، لغو شد. باب هفتم این قانون شامل مواد 236 تا 252 اختصاص به تعرفه ثبت داشت كه به نقل سه ماده آن بسنده می‏شود:
«ماده 239 - تعرفه ثبت اسناد به استثنای موارد ذیل تومانی نیم شاهی (41%)است.
ماده 240 - برای ثبت اسنادی كه تعیین قیمت آنها ممكن نباشد برای هر سند یك تومان مأخوذ خواهد شد.
ماده 241 - برای ثبت شركت نامه ‏ها تومانی ربع شاهی گرفته خواهد شد:(81%)»
این قانون نیز دو سال چند ماه بعد براساس ماده 142 قانون ثبت اسناد و املاك مصوبه 26 اسفند ماه 1310 فسخ گردید و قانون اخیر با اعمال اصلاحات مكرر كه آخرین آن، اصلاح مواد 147، 148 و 154 توسط مجلس شورای اسلامی بود، همچنان به قوت خود باقی است كه برای احتراز از تطویل فقط بخش اول ماده 123 مربوط به حق الثبت را با رعایت آخرین تغییرات موضوع تبصره‏ های 31، 43 قوانین بودجه سالهای 1328، 1344 (سرجویی، جزوه درسی، 154) و تبصره 90 بودجه سال 1362، بدون اشاره به سایر قوانین اصلاحی، نقل می‏نماید:
«ماده 123ـ تعرفه ثبت اسناد به استثنای مواردی كه مقرارت خاص دارد به شرح ذیل دریافت می‏شود:
- تا 40 میلیون ریال 15 در هزار و از 40 میلیون ریال به بالا 20 هزار.
- در مورد اسنادی كه موضوع ثبت آن انتقال منافع است هرگاه منافع به طور عمومی انتقال داده شود حق الثبت از منافع ده ساله اخذ خواهد شد.
این تعرفه با احتساب تمام اضافاتی است كه در موارد دیگر قانون ثبت اسناد و املاك و سایر قوانین مقرر بوده و جایگزین آنها خواهد بود و...»
با شروع برنامه‏ های توسعه دولت، ماده 3 قانون (آزمایشی) «وصول برخی از در آمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین» درصد حق الثبت را افزایش داد و در نهایت با تغییراتی در تاریخ 28/12/1373 به تصویب قطعی رسید كه بخشهایی از آن به منظور بهره ‏برداری نقل می‏گردد:
«ماده 1- الف) نصابهای مذكور در بند الف تبصره 90 قانون بودجه سال 1362 كل كشور موضوع تعرفه ثبت اسناد به ترتیب از 15 در هزار به 30 در هزار و از 20 هزار به 50 در هزار تغییر می‏یابد.»
قانونگذار پس از تبصره این بند به بندهای دیگر ماده كه بسیار طولانی است پرداخته و در بند 4 مقرر می‏دارد:
«4 - مبنای وصول حق الثبت موضوع این ماده در مورد املاك، ارزش معاملاتی اعلام شده توسط وزارت امور اقتصادی و دارایی می‏باشد و در نقاطی كه ارزش معاملاتی تعیین نشده باشد، طبق برگه ارزیابی ادارات ثبت خواهد بود».
ماده 2 این قانون نیز اختصاص به هزینه ‏های ثبتی و قوه قضاییه (دادگستری) دارد. بند(ف) ماده مذكور مقرر می‏دارد:
«ف) تعرفه‏ های مقرر در مواد 1 و 2 این قانون و تبصره ‏های آن با احتساب هزینه ‏های مقدماتی و تمام اضافات و جریمه‏ هایی است كه در موارد دیگر قانون ثبت اسناد و املاك و سایر قوانین مقرر بوده و جایگزین آنها خواهد بود و از تاریخ اجرای این قانون نسبت به موارد مقرر در این قانون هیچگونه حق ثبتی و هزینه مقدماتی و جریمه و اضافات دیگری به هر عنوان دریافت نخواهد شد و مقررات مغایر با مواد 1 و 2 این قانون لغو می‏شود.»(مجموعه قوانین سالهای 1369 و 1373).
با توجه به آنچه گذشت، در حال حاضر ماده 1 قانون «وصول برخی از در آمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین» حاكم بر حق الثبت است و بند (ع) آن برای اخذ حق الثبت اسناد مربوط به نقل و انتقال املاك (با عنایت به بند «ف» مذكور در فوق) فقط دو روش زیر را مجاز دانسته است:
الف) اخذ حق الثبت بر مبنای ارزش معاملاتی تعیین شده توسط وزارت امور اقتصادی و دارایی: در این خصوص وزارت مذكور كلیه املاك را ارزیابی می‏كند و به صورت كتاب در اختیار مبادی ذیربط قرار می‏دهد و تا كنون از این لحاظ مشكلی مطرح نشده است.
ب) اخذ حق الثبت اسناد املاك خارج از نقاط دارای ارزش معاملاتی طبق برگ ارزیابی ادارات ثبت: چون این شیوه مورد ابتلا نیست در این نوشتار مورد بررسی قرار نمی‏گیرد.
دفاتر اسناد رسمی، بدون توجه به امر قانون صرفا از مبلغی كه طرفین معامله برای تنظیم سند اعلام می‏كنند، حق الثبت دریافت می‏دارند و توجهی به روش مورد نظر قانونگذار ندارند، مگر اینكه مبلغ مورد توافق یااعلام شده از سوی متعاملین، كمتر از «ارزش معاملاتی» باشد كه در این صورت با اعمال قانون تا میزان ارزش معاملاتی، حق الثبت افزایش داده می‏شود. البته افراد بخش خصوصی برای حفظ منافع خود معمولاً از امضای اسناد حاوی مبلغ بالاتر از نرخ ارزش معاملاتی خوداری می‏كنند. برای ایضاح بیشتر، اسناد در سه دسته زیر مورد بررسی قرار می‏گیرد:
الف) اسنادی كه متعاملین آن عضو بخش خصوصی و معمولاً دارای اختیار نامحدود هستند و می‏توانند باتنظیم سند به نرخ «ارزش معاملاتی» از حقوق خود دفاع نمایند كه در اجرای این هدف به اجرای درست قانون نیز دست می‏یابند.
ب) اسنادی كه متعاملین آن عضو بخش عمومی هستند. بنابر این چون هیچ یك از دو طرف معامله مالك نیست باید در سند مبلغ واقعی قید شود تا امكان اعمال عملیات محاسباتی نسبت به مبلغ پرداخت شده میسر گردد. در نتیجه دفاتر مورد نظر، این دسته از اسناد رانیز وفق قانون تنظیم می‏نمایند. لكن در اخذ حق الثبت با مبنا قرار دادن مبلغ مندرج در سند، بر خلاف قانون كه «ارزش معاملاتی» را مبنا می‏داند، از مبلغ بخشوده شده نیز حق الثبت اخذ می‏كنند كه آثار آن پس از تشریح دسته سوم اسناد یكجا مورداشاره قرار خواهد گرفت.
ج) اسنادی كه متعاملین آن هر كدام متعلق به بخش دیگری هستند. مثلاً اگر یكی از مؤسسات دولتی بخواهد ملكی را از فردی خریداری كند، معامل یا فروشنده عضو بخش خصوصی و متعامل یا خریدار یعنی دولت، عضو بخش عمومی است. در این صورت خریدار چون نماینده است باید مبلغ هزینه را ارائه و به تأیید وزارت امور اقتصادی و دارایی برساند كه ذیحساب مقررات قانون محاسبات عمومی رااعمال می‏نماید و رسیدگی نهایی و ابرام آن توسط دیوان محاسبات صورت می‏پذیرد. این دو برای اعمال نظارت قانونی خود، همان ارقام هزینه مضبوط در سند را ملاك محاسبه قرار می‏دهند. چون اگر غیر از این رویه اعمال گردد، سند فاقد ارقام هزینه و مآلاً موجد هرج و مرج خواهد بود. در این معامله متعامل برای احتراز از عواقب بعدی، صرفا زیرسندی را امضا خواهد كرد كه بر اساس نرخ واقعی تنظیم شده باشد والا تفاوت مبلغ مندرج در سند با ثمن معامله، تعهدی است كه بر دوش او سنگینی خواهد كرد. اما این عمل برای معامل هزینه ناخواسته ‏ای در پی دارد كه در نهایت موجب كاهش ثمن واقعی خواهد شد، لذا اصرار به تنظیم سند بر اساس «ارزش معاملاتی» خواهد داشت. خلاصه اینكه رفع تعارض منافع بین معامل و متعامل به یكی از سه شكل زیر قابل تصور و تحصیل است:
یك) معامل بپذیرد كه مبلغ مازاد را بپردازد، یعنی به خواسته متعامل تن به تنظیم سند براساس ثمن معامله دهد و پرداخت حق الثبت مبلغ مازاد بر «ارزش معاملاتی» را كه مشمول نصاب بالاتر یعنی 50 در هزار نیز خواهد شد، تعهد كند. در این شكل در آمد دفاتر در مقایسه بااسناد دسته (ب) تفاوتی ندارد. زیرا همان مبلغی را كه از دو طرف معامله دریافت می‏نمودند باز هم دریافت می‏دارند، اما میزان خسارت دولت كمتر می‏شود، زیرا نیمی از آن به بخش خصوصی تحمیل می‏گردد.
دو) معامل تن به تنظیم سند به غیر «ارزش معاملاتی» ندهد و در نتیجه توافقی صورت نگیرد. همین خصوصیت است كه امكان رقابت را در بسیاری موارد از دولت می‏گیرد. به هر حال چون دراین شكل سندی تنظیم نمی‏شود، مبنایی برای بحث وجود ندارد. هر چند كه اگر عدم توافق پس از تنظیم و امضای مبایعه نامه بروز كند، آثار دیگری را در پی خواهد داشت.
سه) معامل با اصرار بر تنظیم سند براساس «ارزش معاملاتی» از پرداخت حق الثبت مازاد ناشی از تنظیم سند به شكل دلخواه متعامل خود داری كند و آن را مشروط بر این نماید كه آثار ناشی از تنظیم سند با مبلغ واقعی را كه مورد در خواست متعامل است، خود متعامل بپذیرد، زیرا من له الغنم فعلیه الغرم (عبده، كلیات حقوق اسلامی، 22) و متعامل برای دوری از نتیجه‏ای مانند بند (2) بدان تن دهد، كه این شیوه معمول‏تر است. در این شكل باز متعامل فاقد اختیار لازم برای پرداخت نیمه مازاد حق الثبت سهم معامل است و لذا به ناچار این مبلغ، حسب مورد، در ثمن معامله اعمال می‏گردد و دفاتراز همین مبلغ افزوده نیز حق الثبت دریافت می‏دارند. نهایت اینكه پرداخت اضافی به صورت مضاعف صورت می‏گیرد كه دولت آن را می‏پردازد. این پدیده آثاری به شرح زیر بر سر دفتران، متعاملین و خزانه خواهد گذاشت:
الف) سر دفتران: سران دفاتر تنظیم كننده اسناد دسته دوم و سوم از لحاظ مقرارت حسب مورد در شمول قوانین مدنی، كیفری و انتظامی خواهند بود و می‏توان به موادی از قبیل ماده 303 قانون مدنی و ماده 600 قانون مجازات اسلامی و یا مقررات انتظامی استناد جست. هر چند كه شبهات حكمی و موضوعی، و نیز شمول حدیث شریف «تُدْرَءُالحُدودُ بالشُبهاتِ» را (بجنوردی، قواعد فقهیه، 149) نمی‏توان از نظر دور داشت.
از لحاظ اخروی با توجه به منهیات مسلم قرآنی مثل آیه 188 سوره بقره كه ازاكل مال یكدیگر به باطل نهی می‏كند؛ همچنین سنت معصومین علیه السلام مثل حدیث شریف مروی از حضرت حجت (عج) مبنی بر حرمت تصرف در مال دیگران (حر عاملی، 17/ 309) و احادیث نبوی دال بر برابری حرمت اكل مال مسلمان با ریختن خون او؛ همینطور حرمت خون، عرض و مال مسلمانان بر یكدیگر(قاضی قضائی، 64) و... به سرنوشت آكلین مال حرام دچار خواهند شد و در شمول نهی قرآن و سنت قرار خواهند گرفت.
ب) متعاملین: در فرض دوم، متعاملین مرتكب پرداخت اضافی از بیت‏ المال می‏شوند كه علی الاصول باید آثار دنیوی و اخروی خود را در پی‏ داشته باشد، لكن چون شائبه اضطرار و جهل به حكم مطرح است و قاصر یا مقصر بودن دور از ذهن نیست، موضوع باید به طور موردی رسیدگی شود و هر مورد در یكی از صور احتمالی بررسی گردد، زیرا در هر صورت نیمی از مبالغ اضافه پرداخت شده از خزانه خارج می‏شود و پرداخت بلا جهت صورت می‏گیرد و نیم دیگر اگر چه به خزانه باز می‏گردد، اما چون مال از چرخه مورد نظر خارج و با گردش معیوب به خزانه اعاده می‏شود، هر مورد سرنوشت خود را پیدا می‏كند و حسب مورد مشمول مقررات جاری كشور اعم از حقوقی، كیفری یا انتظامی خواهد بود.
مسأله در شكل سوم مفروض، از مورد دوم حساس‏تراست زیرا:
اولاً: مسأله به دلیل تعارض بین طرفین معامله، عالما و عامدا صورت می‏گیرد.
ثانیا: علاوه بر عوارض پیش گفته، چون معاملات دولتی از بخش خصوصی ممتاز می‏گردد، طرفین معامله در معرض اتهام واقع می‏شوند.
ثانیا: چون باب مذاكره برای جبران پرداخت اضافی باز می‏شود، جرم زایی مسأله نمی‏تواند از نظر دور بماند.
ج) خزانه: اولاً: نصف یا تمام مبلغ زاید، من غیر حق به بخش خصوصی پرداخت می‏شود كه عملی حرام و خلاف قانون می‏باشد.
ثانیا: مبلغی از چرخه صحیح خارج شده و در صورت بازگشت به خزانه شكل احتكار پیدا می‏كند.
ثالثا: مانند مورد قبل در كاهش قدرت خزانه و ممانعت از انجام هزینه و جلوگیری از ارائه خدمات منظور، نتیجه‏ای یكسان خواهد داشت كه برای پی بردن به اهمیت مسأله، نمونه‏ای ارائه می‏شود:
فرض می‏كنیم دولت برای یكی از طرحهای خود مبلغ بیست میلیارد تومان به خرید املاك بخش خصوصی اختصاص دهد. با توجه به اینكه معاملات تا مبلغ چهل میلیون ریال مشمول 30 در هزار حق الثبت است و «ارزش معاملاتی» اكثر املاك كوچك در همین سطح باقی می‏ماند، ثمن معامله بدون تردید چند برابر «ارزش معاملاتی» است. در نتیجه دولت نسبت به مازاد چهل میلیون ریال مشمول نصاب دوم می‏گردد و علاوه بر اینكه از مبلغ بیشتری حق الثبت می‏پردازد، مشمول پرداخت 50 در هزار نیز می‏شود. اگر ثمن معامله را فقط سه برابر ارزش معاملاتی بدانیم، در طرح فرضی ما، دولت باید 100050 × 000/000/000/20 × 32 = 000/000/670 میلیون تومان اضافه بپردازد كه قابل اغماض نیست. البته در این محاسبه عواملی دیگر نیز مؤثر است كه به دلیل فرضی بودن مسأله نیازی به طرح آنها دیده نشد. با امعان نظر مجدد در مقررات ملاحظه می‏شود كه:
1- در بند 4 ماده یك قانون كه شرح آن گذشت؛ مبنای محاسبه در حدی از وضوح قرار دارد كه تصور اشتباه را از ذهن دور می‏كند.
2- بند (ف) كه آن نیز مرور شد تأكید دیگری است بر راسخیت نظر قانونگذار به اجرا در شكل بند 4.
3- بند (س) ماده در خصوص ثبت املاك مؤید سّومی است كه مقرر می‏دارد: «برای ثبت ملك در دفتر املاك موضوع مواد 11 و 12 و 119 قانون ثبت، كلاً به ازای هر ده‏هزار ریال یك هزار ریال دریافت می‏شود. ملاك محاسبه حق الثبت املاك، حداقل قیمت منطقه ‏ای و در نقاطی كه قیمت منطقه ‏ای تعیین نشده طبق برگ ادارات ثبت خواهد بود».
4- علاوه بر موارد فوق می‏توان به شیوه اخذ مالیات نقل و انتقال اموال غیر منقول نیز استناد كرد كه بر اساس ارزیابی وزارت دارایی و بدون توجه به ثمن معامله صورت می‏گیرد.
به نظر می‏رسد از مجموع مطالب این نتیجه به دست می‏آید كه قانونگذار با تعیین مبنایی یكسان و قابل نظارت در نظر دارد از هرج و مرج اجرایی پیشگیری كند، لذا دلیلی برای اعمال سلیقه‏ های مختلف و تأثیر اراده طرفین معامله كه ذینفع در قضیه هستند، ندیده است. این نكته را نیز فراموش نكنیم كه امكان طرح آثار مسأله زیر عناوین فقهی، قانونی و اجتماعی وجود دارد.

پاورقیها:
1. در ترجمه مهدی الهی قمشه‏ ای: نبایست به نویسنده و گواه (در حال كارشان) ضرری رسد(و بی اجر مانند).

منابع:
    ابن منظور، لسان العرب، بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، 1408 ه·· . ق.
    انصاری، شیخ مرتضی ، مكاسب،انتشارات دهاقانی، قم، 1374ش.
    بیهقی، ابوجعفر احمد بن علی بن محمد المقری، تاج المصادر، به كوشش دكتر هادی عالم‏زاده، تهران، پژوهشگاه علوم انسانی و مطالعات فرهنگی، 1366- 1375ش.
    جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران، ابن سینا، 1346ش.
    همو، حقوق ثبت، تهران، 1355ش.
    حر عاملی، شیخ محمد بن حسن، وسائل الشیعة الی تحصیل مسائل الشریعة، تهران، مكتب الاسلامیه، 1367ش.
    دانش پژوه، محمد تقی، فقه هزار و چهار صد ساله اسلامی در زبان فارسی، تهران، شركت انتشارات علمی و فرهنگی، 1373ش.
    دورانت، ویل ، تاریخ تمدن، ترجمه احمد آرام، تهران، سازمان انتشارات اسلامی و آموزش اسلامی، 1363ش.
    دهخدا، علی اكبر، لغتنامه.
    سرجویی، فاضل، حقوق ثبت و املاك، جزوه درسی دانشگاه تهران، 1351ش.
    شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاك، موسسه انتشارات جهاد دانشگاهی، 1373ش.
    شهید ثانی، شیخ زین الدین بن علی عاملی الجبعی، الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة، جامعة النجف الدینیة.
    طباطبایی، سید محمد حسین، المیزان، ترجمه محمد تقی مصباح یزدی، قم، دارالعلم، 1387ه·· . ق.
    طبرسی، شیخ ابوعلی الفضل بن الحسن، مجمع البیان، ترجمه دكتر محمد مفتح، ... ناشر فراهانی و برادران علی .
    طبری، ابی جعفر محمد بن جریر، جامع البیان، مصر، مصطفی لبابی و غیره.
    عبده (بروجردی)، محمد، كلیات حقوق اسلامی، دانشگاه تهران.
    فیض، علیرضا، مبادی فقه و اصول، تهران، دانشگاه تهران. 1374ش.
    قاضی قضاعی، ابوعبدالله محمد بن سلامه، شهاب الاخبار، تهران، مركز انتشارات علمی و فرهنگی، 1361ش.
    قرآن مجید، ترجمه عبدالمحّمد آیتی، تهران، سروش (واحد احیای هنرهای اسلامی)، 1367ش.
    كاتوزیان، ناصر، مقدمه علم حقوق، چاپ ششم، ناشر: انتشارات اقبال، تهران، 1364.
    لمبتون، ا.ك.س، مالك و زارع در ایران، ترجمه منوچهر امیری، تهران، بنگاه ترجمه و نشر كتاب، 1345ش.
    محمدی، حمید، ضبط، مصادره و استرداد اموال، تهران، گنج دانش، 1375ش.
    معین، محمد، فرهنگ فارسی شش جلدی، تهران، انتشارات امیركبیر، 1360ش.
    موسوی بجنوردی، سید محمد، قواعد الفقهیه، تهران، میعاد، 1372ش.
    موسوی، جمال، «اقطاع در عهد پیامبر»، مقالات و بررسیها (نشریه دانشكده الهیات و معارف اسلامی)، دفتر 63، تابستان 1377ش.
    مجموعه‏های حقوقی سالهای مختلف و قوانین بودجه سالهای مرتبط و تعدادی مجموعه مقررات خاص مثل قوانین مدنی و مجازات اسلامی و نیز مجموعه مصوبات چهاردوره اول قانونگذاری از شعبان 1324 تا ذیقعده الحرام 1341 هجری قمری (میزان 1285 تا جوزای 1320 شمسی) كه به علت یكنواختی این قبیل منابع و ذكر عناوین قوانین مربوط در متن، از ذكر تفصیلی آن خودداری شده است.

تأثیرقانون تملك آپارتمان‌ها بر ماهیت معاملات املاك شهری

تأثیرقانون تملك آپارتمان‌ها بر ماهیت معاملات املاك شهری

چكیده
قانون تملك آپارتمان‌ها ازمصادیق قوانین تحدید مالكیت می‌باشد.
مفاد این قانون درصدد ایجاد رفاه حال آپارتمان نشینان است و درعین حال تشویقی برای افراد است كه چنین محل ومكانی را برای سكونت اختیارگزینند.
یكی ازمسائل مهم دراین قانون، این است كه قسمتی ازآپارتمان‌ها بایستی مشترك و متعلق به همه مالكین واحدها باشد وقسمتی هم اختصاصی كه برای هرواحد مقرر شده است. وبنابراین سازندگان به هنگام ساخت آپارتمان‌ها باید مفاد این قانون را رعایت كنند و ازجهت حقوقی هم طوری عمل كنند كه قسمت‌های مشترك باقی بماند وقسمت‌های اختصاصی هم به صورت اختصاصی باقی بماند. عدم رعایت این قوانین ممكن است به چند حالت ذیل جلوه كند.
1-مالك قسمت‌های مشترك، ملك را كه بایستی به صورت مشاعی باقی بماند ازحالت مشاعی خارج می‌نماید و به صورت اختصاصی درمی آورد و به ثالث منتقل می‌كند، ماهیت این معامله بطلان است چون خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها كه آمره است می‌باشد.
2-مالك بعضی از قسمت‌های اختصاصی كه بایستی بصورت ملحقات یك واحد آپارتمانی باشد آن را مستقل نماید وسپس آن را به شخص ثالث غیرمالك واحد آپارتمانی منتقل نماید.
دراین خصوص نظرات مختلفی ارائه شده است كه به نظر نگارنده نظریه مورد قبول این است كه ماهیت چنین معامله‌ای بطلان است.
كلید واژه ها: املاك شهری، مالكیت مشاعی، مالكیت اختصاصی، پیشه و سكنا،غاصب.

طرح بحث:
یكی از قوانین خاص و مهم كه در حال حاضر در كشور از اهمیت خاصی برخوردار است قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن است كه هم اكنون خواه در شهرهای كوچك یا كلان شهرها جایگاه مهم دارد.
قانون مزبور، خاص و در عین حال با فلسفه خاصی تدوین شده است و مفاد آن طوری است كه در صدد ایجاد رفاه حال آپارتمان نشینان است و درعین حال تشویقی برای افراد است كه چنین محل و مكانی را برای سكونت اختیار گزینند ولی برای جلوگیری از بی نظمی و هرگونه سوءاستفاده مالكین و سازندگان، قانون‌گذار با تدوین قانون فوق در صدد این است كه روشی دقیق و ظریف را مقرر دارد. یكی از مسائل مهم در قانون مزبور كه به نحوی با عنوان مقاله تطبیق دارد این است كه در قانون مقرر شده كه قسمت هائی از آپارتمان‌ها بایستی مشترك و متعلق به همه مالكین واحدها باشد و قسمتی هم اختصاصی كه برای هر واحد مقرر شده است.
از روح قانون بر می‌آید كه همه سازندگان باید نه تنها این روش قانون‌گذار را به هنگام ساخت آپارتمان‌ها رعایت كنند بلكه از جهت حقوقی هم طوری عمل كنند كه قسمت‌های مشترك و قسمت‌های اختصاصی آنگونه كه قانون‌گذار مقرر نموده باقی بماند و مالكین مجاز نباشند بر خلاف آنچه قانون‌گذار مقرر نمود عدول نمایند. حال چنانچه مالكین یا سازندگان بر خلاف قانون فوق‌الذكر عمل كنند كه آن را به دیگران بفروشند و یا قسمت‌های اختصاصی را برای مالكین واحد مربوطه اختصاص ندهند بلكه جداكنند و آن را به دیگران واگذار كنند.
در این مبحث درصدد بررسی ماهیت چنین معامله‌ای هستیم ولی جهت بررسی ماهیت چنین معامله‌ای ابتدا در گفتار اول به آشنائی با قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین‌نامه اجرایی می‌پردازیم كه به عنوان مقدمه و لازمه گفتار دوم ضرورت دارد سپس در گفتار دوم به بررسی ماهیت معاملاتی می‌پردازیم كه بدون در نظر گرفتن قانون مزبور صورت می‌پذیرند.

گفتار اول: آشنایی با قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن
در قانون تملك آپارتمان‌ها، تعریفی از آپارتمان ولو به معنای لغوی آن نشده است. شاید در تعریف آپارتمان بتوان گفت: آپارتمان عبارت است از یك واحد مسكونی یا اداری یا تجاری مستقل از واحدهای دیگر كه جمیعا ساختمان مادر را تشكیل می‌دهند. اولین مجموعه‌های آپارتمانی در سال 1337 در تهران ساخته شد و از آنجا كه موضوع آپارتمان یك پدیده جدید بود لذا قانون ثبت اسناد و املاك سال 1310 و اصلاحات والحاقات بعدی آن تا سال 1337 از لحاظ ثبتی و حقوقی جواب‌گوی این پدیده جدید نبود و از طرفی آپارتمان‌نشینی، حقوق و تكالیف ساكنین آپارتمان‌ها و نحوه اداره و نگهداری آنها نیز برای مسئولین دولتی امری تازه و ناشناخته بود.
با در نظر گرفتن و تاثیر این موضوعات، لایحه قانون تملك آپارتمان‌ها در سال 1337 به مجلس تقدیم و پس از تاخیر زیاد، در نهایت در جلسه 16/12/1343 تصویب شد و اصلاحات و الحاقاتی كه تدریجا تا پایان سال 1376 در آن عمل آمد و به‌صورت متن موجود فعلی شكل گرفت.
تعدادی از مواد قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرایی كه مرتبط با مبحث حاضر است در ذیل خواهد آمد و پس از ذكر موارد توضیح لازم داده خواهد شد. بعضی از مواد قانون مزبور عبارتند از:
ماده 1- مالكیت در آپارتمان‌های مختلف و محل‌های پیشه و سكنای یك ساختمان شامل دو قسمت است: مالكیت قسمت‌های اختصاصی و مالكیت قسمت‌های مشترك
ماده 2- قسمت‌های مشترك مذكور در این قانون عبارت از قسمت هائی از ساختمان است كه حق استفاده از آن منحصر به یك یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و به كلیه مالكین به نسبت قسمت اختصاصی آنها تعلق می‌گردد به طور كلی قسمت هائی كه برای استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالكیت ملك اختصاصی یك یا چند نفر از مالكین تلقی نشده است از قسمت‌های مشترك محسوب می‌شود مگر آنكه تعلق آن به قسمت معین بر طبق عرف و عادت محل مورد تردید نباشد.
ماده 3- حقوق هر مالك در قسمت اختصاصی و حصه او در قسمت‌های مشترك غیر قابل تفكیك بوده و در صورت انتقال قسمت اختصاصی به هر صورتی كه باشد انتقال قسمت مشترك قهری خواهد بود.
ماده 4-....... پرداخت هزینه‌های مشترك؛ اعم از اینكه ملك مورد استفاده قرار گیرد یا نگیرد الزامی است.
ماده 10- هر كس آپارتمانی را خریداری می‌نماید به نسبت مساحت قسمت اختصاصی خریداری خود در زمینی كه ساختمان روی آن بنا شده یا اختصاص به ساختمان دارد مشاعا سهیم می‌گردد.
بعضی از مواد آئین نامه قانون مزبور عبارتند از:
ماده 1– قسمت هائی از بنا اختصاصی تلقی می‌شود كه عرفا برای استفاده انحصاری شریك ملك معینی یا قائم مقام او تخصیص یافته باشد.
ماده 2- علاوه بر ثبت اراضی زیر بنا و محوطه باغ‌ها و پارك‌های متعلقه برای مالكیت قسمت‌های اختصاصی نیز باید به طور مجزا سند مالكیت صادر شود. مشخصات كامل قسمت اختصاصی از لحاظ حدود، طبقه، شماره، مساحت قسمتهای وابسته، ارزش و غیره باید در سند قید گردد.
مواد 3 و 4 به شرح ذیل مربوط به قسمت‌های مشترك است:
ماده 3 مقرر می‌دارد: قسمت هائی از ساختمان، اراضی و متعلقات آنها كه به طور مستقیم و یا غیر مستقیم مورد استفاده تمام شركا می‌باشد قسمت‌های مشترك محسوب می‌گردد و نمی‌توان حق انحصاری بر آنها قائل شد.
تبصره: گذاردن میز و صندلی و هر نوع اشیاء دیگر و همچنین نگهداری حیوانات در قسمت‌های مشترك ممنوع است.
قسمت‌های مشترك در مالكیت مشاع تمام شركای ملك است. هر چند كه در قسمت‌های اختصاصی واقع شده باشد و یا از آن قسمت‌ها عبور نماید.
ماده 4 – قسمت‌های مشترك مذكور در ماده 2 قانون تملك آپارتمان‌ها عبارتند از:
الف – زمین زیر بنا خواه متصل به بنا باشد یا بنا به وسیله پایه روی آن قرار گرفته باشد
ب – تأسیسات قسمت‌های مشترك از قبیل چاه آب و پمپ، منبع آب، مركز حرارت و تهویه، رخت شویخانه،‌تابلوهای برق، كنتورها، تلفن مركزی، انبار عمومی ساختمان اتاق سرایدار در هر قسمت بنا كه واقع باشد، دستگاه آسانسور و محل آن، چاه‌های فاضلاب، لوله‌ها از قبیل؛ (لوله‌های فاضل آب، آب، برق، تلفن، حرارت مركزی، تهویه مطبوع، گاز، نفت، هواكش‌ها، لوله‌های بخاری) گذرگاه‌های زباله و محل جمع‌آوری آن و غیره.
پ: اسكلت ساختمان
ت: درها و پنجره‌ها، راهروها، پله‌ها، پاگردها كه خارج از قسمت‌های اختصاصی قرار گرفته اند.
ث: تأسیسات مربوط به راه پله‌ها از قبیل وسائل تأمین كننده روشنائی، تلفن و وسایل اخبار و همچنین تأسیسات مربوط به آنها به استثنای تلفن‌های اختصاصی، شیرهای آتش نشانی، آسانسور، و محل آن، محل اختتام پله و ورود به بام و پله‌های ایمنی
ج – بام و كلیه تاسیساتی كه برای استفاده عموم شركا و یا حفظ بنا در آن احداث گردیده است
ح – نمای خارجی ساختمان
خ – محوطه ساختمان، باغها و پاركها كه جنبه استفاده عمومی دارد و در سند قسمت اختصاصی نیز ثبت نشده باشد.
نتایجی كه از مواد قانونی فوق الذكر به دست می‌آید این است كه وقتی مالك ملكی، بر روی ملك خود آپارتمان احداث می‌كند هر چند ملك وی قبل از احداث آپارتمان دارای یك پلاك ثبتی است ولی بعد از احداث آپارتمان موظف است
اولا: با توجه به مواد قانونی قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن به شرح فوق قسمت‌های اختصاصی و قسمت اشتراكی را به هنگام ساختن كاملا پیش‌بینی نماید و قسمت‌های مشترك را طوری تعبیه نماید كه تمامی مالكین آپارتمان‌ها بتوانند از قسمت‌های مشترك استفاده نمایند.
ثانیا: پس از اتمام عملیات ساختمانی، با مراجعه به اداره ثبت اسناد و املاك و ارائه پایانكار صادره از سوی شهرداری نسبت به تفكیك واحدهای آپارتمانی مبادرت نماید به طور یكه برای هر واحد آپارتمانی یك پلاك فرعی مجزا در نظر گیرد. بند 318 مجموعه بخش نامه‌های ثبتی مقرر می‌دارد، نسبت به آپارتمان‌هائی كه با رعایت ضوابط مقرره، تفكیك شده است در صورت درخواست مالك، اداره ثبت بر اساس صورت مجلس تفكیكی و با ابطال سند مالكیت اولیه در مورد هر یك از آپارتمان‌ها سند مالكیت تفكیكی جداگانه صادر و تسلیم نمایند. (بخشنامه 4460/3 - 31/6/55 اصلاحی) در سند مالكیت هر یك از واحدها ضمن اینكه قسمت اختصاصی هر واحد ذكر می‌شود قسمت‌های اشتراكی در آن درج می‌شود بطوریكه قسمت‌های اشتراكی در سند مالكیت همه واحدها درج می‌گردد كه این بدین معناست كه مالكیت قسمت‌های اشتراكی به صورت مشاعی و متعلق به همه است.
وقتی مالكیت مشاعی متعلق به همه است استفاده اختصاصی برای مالكین واحدها ممنوع است.

گفتار دوم: بررسی ماهیت معاملاتی كه بدون در نظر گرفتن قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی صورت می‌پذیرد

طرح بحث:
در گفتار اول كلیاتی در خصوص قانون و آئین نامه تملك آپارتمان‌ها بالاخص از جهت در نظر گرفتن قسمت‌های اختصاصی و قسمت‌های اشتراكی به هنگام احداث و همچنین به هنگام تفكیك واحدهای آپارتمانی گفته شد، حال ممكن است مواردی پیش آید كه مالك آپارتمان به هنگام احداث و یا به هنگام تفكیك قوانین مزبور را رعایت نكند عدم رعایت قوانین مزبور ممكن است به چند حالت ذیل جلوه نماید:
حالت اول - بررسی ماهیت معامله ملكی كه مالك آن را از حالت مشاع خارج ساخته و مستقلا به فروش رساند؛
قسمت‌های مشترك را كه متعلق به همه مالكین واحدهاست، با توجه به قانون و آئین نامه كه بایستی به صورت مشاعی و مورد استفاده همه قرار گیرد، مالك آن را از حالت مشاعی خارج‌نماید و به صورت یك قسمت جداگانه در آورد و به اشخاص دیگر یا به یكی از مالكین واحدها و یا به شخص ثالث كه هیچ مالكیتی در هیچ یك از واحدهای آپارتمانی ندارد بفروشد. به عنوان مثال محوطه ساختمان را كه مشاع و متعلق به همه مالكین واحدهاست، به صورت یك قسمت جدا نموده و آنرا به شخص ثالث یا به یكی از مالكین واحدها منتقل نماید و یا...
حالت دوم - بررسی ماهیت معامله ملكی كه جزء ملحقات آپارتمان می‌باشد ولی مستقلا به فروش می‌رسد، یا بعضی از قسمت‌های اختصاصی كه بایستی به صورت ملحقات یك واحد آپارتمانی باشد آن را مستقل نماید و سپس آن را به شخص ثالث غیر مالك واحد آپارتمانی بفروشد به عنوان مثال پاركینگ هرچند اختصاصی است ولی مختص به هر واحد است ولی بدون اعتنا به اینكه پاركنیگ متعلق به یك واحد مربوطه است آن را به صورت یك قسمت جداگانه در آورد و بالاخص به یك شخص ثالث كه در مجموعه آپارتمان هیچ گونه مالكیتی ندارد بفروشد. در خصوص هر یك از حالتهای اول و دوم توضیح خواهیم داد.
در خصوص حالت اول باید گفت از آنجا كه فلسفه قرار دادن بخش هائی از آپارتمان به عنوان قسمت مشترك و مشاع و متعلق به همه مالكین واحدها، همانا استفاده بهتر و زندگی راحت تر برای مالكین همه واحدهاست. لذا جدا كردن بخشی از قسمت‌های مشترك و منحصر كردن آن و استفاده اختصاصی از آن نه تنها عمل غاصبانه محسوب می‌شود و خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها كه قانون آمره است می‌باشد، بلكه فروش آن پس از جدا كردن و منحصر جلوه دادن به طریق اولی یك روش غیر قانونی است و ضمانت اجرای چنین معامله‌ای بطلان است زیرا خلاف قانون آمره است.
در خصوص غاصبانه بودن تصرف یكی از مالكین در قسمت مشترك هر چند موضوع این مقاله نیست ولی بیانگر اهمیت این موضوع است كه قسمت مشترك متعلق به همه است.
دادنامه شماره 202-21/3/73 صادره از شعبه 46 دادگاه حقوقی 2 تهران كه نشانگر این اهمیت است می‌تواند مفید باشد. دعوی خواهان آقای سید حسن به شرح دادخواست و صورت جلسه مورخ 22/8/72 دادگاه خلع ید خواندگان از حیاط جنوبی یك باب انباری احداثی در ملك پلاك ثبتی 1519 فرعی از 135 اصلی واقع در قیطریه می‌باشد و در توضیح اظهار داشتند با خواندگان مجتمعا مالك مجموعه 8 واحدی آپارتمان‌های احداث شده در عرصه مذكور می‌باشند. لیكن نامبردگان بخشی از قسمت‌های مشترك را كه عبارت از حیاط جنوبی و یك باب انباری [می‌باشد] را انحصارا متصرف شده از استیفای آنان امتناع می‌نماید و در جهت اثبات ادعا به صورت مجلس تفكیكی و اسناد مالكیت و اظهار نظر كارشناس استناد كرده اند كه قطع نظر از اینكه آقای كارشناس پس از بررسی سابقه ثبتی در صورت جلسه تفكیكی به شرح نظریه وارده به شماره 666/8/12/72 یك باب انباری زیر زمینی و حیاط جنوبی مورد بحث را نیز جزء مشاعات و مشترك بین 8 دستگاه آپارتمان اعلام كرده است نظر به اینكه خوانده ردیف 1 با اقرار به این مسئله، به تصرف انحصاری خود در حیاط جنوبی اذعان و خوانده ردیف 2 با قبول مشاعی بودن انباری و تصرف منحصر خود در یك باب انباری صحه گذاشته است.
مطابق مواد 308 و 311 قانون مدنی و همچنین قانون تملك آپارتمان‌ها عمل خواندگان غصب تشخیص و حكم به خلع ید آنان از قدر السهم مشاعی خواهانها در یك باب حیاط جنوبی و انباری موجود در زیر زمین صادر و اعلام می‌دارد....» شعبه 46 دادگاه حقوقی 2 تهران.
وقتی تصرف مادی یكی از مالكین در قسمت مشاعی با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها منع شده است، به طریق اولی در راستای بند یك فوق‌الذكر چنانچه قسمت مشاعی مزبور جدا و منفك گردد و بر آن قسمت مزبور معامله‌ای صورت پذیرد ضمانت اجرای چنین معامله‌ای بطلان است.
دادنامه شماره 669/210 – مورخه 9/12/74 صادره از سوی شعبه 21 دیوان عالی كشور به شرح ذیل می‌تواند پشتوانه استدلال فوق‌الذكر باشد.
در مورخه 4/4/70 وكلای تجدید نظر خواه دادخواستی به طرفیت تجدیدنظر خوانده به‌خواسته الزام خوانده به اخذ پایان كار از شهرداری و انتقال رسمی شش دانگ یك باب زیر زمین ساختمان كه (ظاهرا قسمت مشترك همه واحدهای آپارتمانی بوده است) مستحدثه در پلاك ثبتی 7161 – 7167 فرعی از 3526 اصلی بخش سه تهران و مطالبه خسارت به دادگاه حقوقی یك تهران تسلیم و توضیح داده‌اند كه خوانده به موجب مبایعه نامه 20/10/67 زیر زمین آن را به موكل فروخته و سی میلیون ریال از ثمن معامله را نقدا گرفته قرار بود ما بقی را در دفتر خانه دریافت نماید ولی تا به حال خوانده از مراجعه به شهرداری و تفكیك ساختمان امتناع می‌ورزد و خواسته فوق را تكرار نموده اند.
مفاد قرار داد مورخه 21/10/67 استنادی وی خواهان این است كه خوانده زیر زمین موصوف را با یك برق سه فاز و گاز مشترك به خواهان فروخته تاریخ حضور در دفتر خانه هم مشخص شده است.
در بین مدارك اظهار نامه‌ای وجود دارد كه خوانده (فروشنده) به خواهان (خریدار) ارسال نموده و عنوان كرده كه بیاید و بیعانه را از او دریافت نماید زیرا اگر زیر زمین را تحویل خریدار بدهد و خریدار درب را باز كند شهرداری به علت تخلف ساختمانی پایان كار نخواهد داد. متقابلا خواهان (خریدار) به فروشنده اظهار نامه ارسال و از وی خواسته‌اند دلیل مبنی بر اینكه مبیع (زیرزمین) جزء قسمت‌های اختصاصی بوده نه مشاعات، ارائه دهد و الا به عنوان فروش مال غیر تحت پیگرد قرار خواهد گرفت.
دادخواست متقابل از سوی خوانده (فروشنده) داده شده و به همین شعبه ارجاع شده كه فروشنده در دادخواست توضیح داده كه نا اگاهانه زیر زمین را به موجب قرارداد 20/10/67 با خوانده معامله كرده سی میلیون ریال دریافت كرده است. به شهرداری مراجعه نموده ولی شهرداری اعلام نموده چنانچه زیر زمین به انبار مسكونی تبدیل شود و راه زیر زمین بسته شود امكان تفكیك نیست. ( طی نامه شماره 6443 4/11/50 – 14/1/68) لذا خواهان دعوی متقابل خواستار ابطال معامله می‌باشد. وكلای خواهان دعوی اصلی (خوانده متقابل) عنوان نموده اند كه معامله به صورت قطعی واقع شده و شرایط در ماده 190 ق. م رعایت شده و خوانده دعوی اصلی ( خواهان دعوی متقابل) باید دلیلی برای بطلان ارائه نماید و از آنجا كه زیر زمین دارای درب مجزا بوده مزاحمتی برای رفت و آمد ساكنان آپارتمان‌ها ندارد و فروشنده موظف بوده قبلا آپارتمان را تفكیك كرده آنگاه بفروشد و اكنون هم در صورتی كه هزینه‌های متعلقه را به شهرداری بپردازد امكان تفكیك است [و] حقوق موكل (خریدار) رعایت می‌شود دادگاه دو پرونده را توامان رسیدگی نموده قرار معاینه محل و تحقیق محلی صادر و اجرا نموده سوابق و وضعیت ثبتی را از اداره ثبت استعلام و اعلام ختم دادرسی نمود به این توضیح كه: «با عنایت به نامه شهرداری [دائر] بر اینكه با تبدیل زیر زمین به انبار مسكونی و انسداد راه زیر زمین اقدام به تفكیك میسر نیست و اینكه مراتب عدم امكان تفكیك به خوانده دعوای تقابل (خریدار) ابلاغ شده با توجه به قاعده لاضرر و اینكه حسب ظاهر پرداخت عوارض مربوطه و تبدیل زیر زمین مبلغ معتنابه می‌باشد و بیش از قیمت ملك است و تكلیف مالایطاق و موجب عسر و حرج می‌گردد حكم به بطلان قولنامه مورخه 20/10/67 و استرداد مبلغ و تحویل آن به خواهان دعوی اصلی صادر می‌نماید و دعوی خواهان اصلی به طرفیت خوانده دعوی اصلی دائر بر اخذ پایانكار از شهرداری انتقال رسمی زیر زمین را مردود اعلام نموده است.
این رای از سوی خواهان دعوی اصلی تجدید نظر خواهی گردید كه در شعبه 21 دیوان عالی كشور بررسی شد و دیوان عنوان نمود كه ایرادات وكلای تجدید نظر خواه تكراری است لذا دادنامه تجدید نظر خواسته را تائید نمود.
رای صادره كاملا با اصول و موازین قانونی منطبق است و محاكم بایستی به‌طور قوی از هر گونه اقدام یا معامله‌ای كه از اشخاص بر خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها صورت گیرد را صراحتا باطل اعلام نمایند ولی با كمال تعجب بعضی از محاكم بدون توجه به فلسفه قانون مزبور بعضا آرائی صادر می‌كنند كه به هیچ وجه منطبق با روح قانون مزبور و آمره بودن آن نیست. رای ذیل از جمله آرائی است كه موجبات شگفتی است و قابل انتقاد است.
دادنامه شماره 76-74 مورخه 2/2/74 صادره از سوی شعبه 47 دادگاه حقوقی 2 تهران بدین شرح است كه خواهانها خانم‌ها فاطمه و زهره با وكالت آقای حسینی دعوائی به خواسته اصلاح صورت مجلس تفكیكی به طرفیت اداره ثبت قلهك و آقای جلال طرح نموده است. خواسته وكیل خواهانها صدور حكم بر الزام آقای جلال به چهار خواسته است كه یكی از خواسته‌ها این است كه چون در اداره ثبت صورت جلسه تفكیكی به نحوی تنظیم شده است كه حیاط صرفا متعلق به مالك طبقه همكف گردیده است كه وكیل خواهان‌ها استدلالش این است كه چون حیاط مشترك است لذا از ابتدا صورت جلسه تفكیكی در این مورد كه حیاط را مختص مالك طبقه اول قرار داده امر غیر قانونی و خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها است.
دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع نموده و در نهایت رأی داده است مبنی بر اینكه «با توجه به اسناد مالكیت اصحاب دعوی و صورت جلسه تفكیكی حق بهره گیری از حیاط صرفا از آن مالك است و دعوی خواهانها در خصوص حیاط فاقد وجاهت قانونی و فنی است و مغایرتی نیز با قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی نداشته و خریداران در زمان خرید هر واحد آپارتمانی از این مساله اطلاع داشته و با توجه به آن ارزش هر واحد آپارتمان تعیین شده است نه بیشتر..... بنا به جهات اشعاریه دادگاه دعوی وكیل خواهانها را در این قسمت غیر ثابت تشخیص و به بطلان آن اصرار رای می‌نماید.»
رای مزبور شاید با قواعد عام قانون مدنی صحیح جلوه كند ولی با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی كه قانون خاص می‌باشد و با فلسفه خاصی تدوین یافته و آمره بودن آن كاملا واضح است به هیچ وجه رای صحیح نمی‌تواند باشد و فاقد اعتبار است زیرا حیاط از دیدگاه قانون تملك آپارتمان‌ها مشترك است و متعلق به همه واحدها است و نمی‌توان آن را مجزا و برای یك واحد اختصاص دهد اما در خصوص حالت دوم فوق الذكر كه بعضا مالك آپارتمان قسمت اختصاصی را كه بایستی به صورت ملحقات یك واحد آپارتمانی باشد آن را مستقل می‌نماید و سپس آن را به شخص ثالث غیر مالك واحد آپارتمانی می‌فروشد به عنوان مثال پاركینگ هر چند اختصاصی است ولی مختص به هر واحد است ولی بعضا مالك بدون اعتنا به اینكه پاركنیگ متعلق به یك واحد مربوطه است آن را به صورت یك قسمت جداگانه در می‌آورد و بالاخص اینكه آن را به شخص ثالث كه در مجموعه آپارتمان، هیچ گونه مالكیت ندارد می‌فروشد در این خصوص نظرات مشورتی قضات به شرح ذیل اعلام شده است كه ضمن طرح سئوال، نظرات مطروحه نیز گفته می‌شود.

سوال: آیا با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها، مالك آپارتمان می‌تواند آپارتمان اختصاصی خود را به كسی و انباری یا پاركینگ مربوط به آن را به شخص دیگری به طور جداگانه بفروشد یا خیر و در صورت ممنوعیت چنانچه این معاملات صورت گرفته باشد راه چاره چیست ؟
در تاریخ 6/12/66 راجع به مسئله فوق چهار نظر ایراد گردید
نظر اول كه به اكثریت آرا اعلام شد:
اگر چه انباری یا پاركینگ حسب قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن از قسمت‌های مشترك نبوده و جزء قسمت‌های اختصاصی است لیكن چون از لوازم و ملحقات آپارتمان است نمی‌تواند مالك مستقل داشته باشد و فروش انباری یا پاركینگ با روح قانون تملك آپارتمان‌ها كه از قواعد آمره است سازگاری ندارد زیرا تالی فاسد معامله مذكور این خواهد بود كه اجنبی بدون داشتن مالكیت نسبت به آپارتمان یا حق استفاده از قسمت‌های اشتراكی از یك مجتمع مسكونی بتواند اتومبیل خود را در پاركینگ آنجا بگذارد و یا متصرف انباری شود و احتمالا از آن استفاده برخلاف منظور نماید و یا لزوما از قسمت‌های مشترك ساختمان استیفای منفعت كند، در حالی كه حق استفاده از قسمت‌های اشتراكی فقط برای مالكین یا متصرفین آپارتمان‌ها شناخته شده است و لاغیر. از این رو باید گفت این امر امكان عملی نداردو مستلزم مزاحمت مالكین و متصرفین سایر آپارتمان‌ها و تجاوز به حقوق آن‌هاست. نتیجه اینكه در ما نحن فیه، مالك آپارتمان نمی‌تواند آپارتمان خود را به شخصی و پاركینگ یا انباری آن را كه معمولا در سند تفكیكی دارای پلاك علیحده نیست به دیگری بفروشد و اگر فرضا خریدار آپارتمان هم راضی شده باشد كه آپارتمان را بدون پاركینگ یا انباری معامله نماید باز هم مالك نمی‌تواند آنها را به غیر از مالكین آپارتمان‌های آن مجموعه بفروشد و در صورت فروش به غیر، چنانچه مبایعه‌نامه عادی بود مملك و قابل ترتیب اثر قانونی نیست و اگر رسمی باشد مالك یا مالكین سایر آپارتمان‌ها به عنوان ذی‌نفع می‌توانند بطلان معامله مذكور را از دادگاه بخواهند.
نظر دوم: نظر به اینكه پاركینگ یا انباری به موجب قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن از قسمت اختصاصی است و چون هر مالك حق دارد در حصه اختصاصی خود هر گونه تصرف نموده و مثلا آن را به اجاره دهد یا به فروش رساند درما نحن فیه نیز مالك انباری یا پاركینگ می‌تواند آن را به صورت جدای از آپارتمان به دیگری منتقل نماید و چنین معامله صحیح و دارای آثار قانونی است و تصریحی بر منع آن نیست به هر حال خریدار آپارتمان كه حاضر شده آن را بدون پاركینگ یا انباری معامله نماید مأخوذ به قرارداد خویش است. [لذا] او و همچنین مالكین آپارتمان‌ها نمی‌توانند متعاقبا حسب مورد الزام فروشنده را به انتقال انباری یا پاركینگ و در صورت انتقال آنها به غیر، بطلان معامله را از دادگاه درخواست نمایند.
نظر سوم: با توجه به قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی آن فروش انباری یا پاركینگ مربوط به آپارتمانی از یك مجتمع به غیر از مالكین آپارتمان‌های آن مجتمع جایز نیست.
نظر چهارم: چنانچه انباری یا پاركینگ به موجب سند تفكیكی اولیه دارای پلاك علیحده از آپارتمان بوده و یا دادگاه با توجه به قانون ثبت و مقررات شهرداری ضمن صدور رای قطعی، تصرف در آن را مجاز دانسته باشد فروش آن به هر شخص، خالی از اشكال است و نمی‌توان بطلان آن معامله را تقاضا نمود در غیر این صورت معامله نسبت به انباری یا پاركینگ به طور مستقل قانونی نبوده و باطل است. با توجه به چهار نظر مذكور كه نظریه اول به عنوان نظریه اكثریت ارائه شد، از نظر نگارنده نظر دقیق و قانونی و منطقی [همین نظریه] است؛ زیرا نظریه مزبور با فلسفه تدوین و تصویب قانون تملك آپارتمان‌ها كاملا منطبق است و اگر جز این باشد قانون مزبور بیهوده جلوه می‌گردد و عملا زندگی در آپارتمان را برای افراد دچار مشكل می‌كند بنابراین با توجه به آمره بودن قانون معاملاتی كه بر خلاف قانون تملك آپارتمان‌ها و آئین نامه اجرائی صورت پذیرد بایستی از سوی محاكم باطل اعلام گردد و در واقع قانون مزبور را باید از مصادیق استثنائات وارد بر اصل حاكمیت اراده دانست.

نتیجه‌گیری
در مورد قانون تملك آپارتمان‌ها كه ازمصادیق قوانین تحدید مالكیت است نیزگفته شد هرگاه یكی از مالكین آپارتمان‌ها قسمت مشاعی آپارتمان‌ها را جدا نموده ونسبت به فروش آن اقدام نماید چنین معامله‌ای باطل است و هرگاه مالك واحد آپارتمانی، بعضی ازقسمت‌های اختصاصی - كه بایستی به صورت ملحقات یك واحد آپارتمانی باشد - بفروشد به عنوان مثال پاركینگ كه اختصاصی هر واحد است ولی مالك بدون اعتنا به اینكه پاركینگ متعلق به یك واحد مربوطه است، آن را به‌صورت یك قسمت جداگانه درآورد و به شخص ثالث كه در مجموع آپارتمان هیچ‌گونه مالكیتی ندارد بفروشد در این مورد گفته شد [كه] ماهیت چنین معامله‌ای باطل است.

فهرست منابع:
قهرمانی، اسداله: مجموعه قانون تملك آپارتمان‌ها وآیین‌نامه اجرایی با آخرین اصلاحات و تاریخچه تكوین و تحول قانون، چ1، آینده، انتشارات كاوشگر، 1377.
گزیده آرای دادگاه حقوقی، تهران، انتشارات میزان،1374.
نوبخت، یوسف: مجموعه اندیشه‌های قضائی،چ 1، انتشارات كیهان،1376.
قانون تملك آپارتمان‌ها وآئین نامه اجرایی آن مصوب 1343/2/16.
قانون ثبت اسناد واملاك مصوب سال 1310.
قانون اصلاحی ثبت اسناد و املاك مصوب 1365.

جزوه ثبت و امور حسبی ( قسمت اول )

جزوه ثبت و امور حسبی

مطالبی را كه در این جلسات مورد بحث قرار خواهیم داد به لحاظ اهمیت موضوعی عبارت خواهند بود از :
1. جایگاه امور حسبی و حقوق ثبت در حقوق ایران
2. ارتباط این دو رشته حقوقی با سایر رشته های حقوقی مثل حقوق مدنی و حقوق كیفری .
3. جنبه های ترافعی مسائل حسبی ( در درخواستهای صدور گواهی انحصار وراثت بصورت دعوی نسب و دعوی اختلاف در اصل نكاح و طلاق و دعوی مالكیت در درخواست تقسیم تركه – دعوی حجر – رفع حجر و ....) .
4. مسائل فرزند خواندگی و اهداء جنین – وضعیت اطفال متولد از نكاح موقت و زنا.
5. مسائل مرتبط با اظهارنامه ثبتی .
6. مسائل مرتبط با تحدید حدود .
7. مسائل مرتبط با هیئت نظارت و صلاحیتهای آن و شورایعالی ثبت .
8. بحث در خصوص معاملات با حق استرداد و اصلاحات قانونی آن .
9. بحث در خصوص تعارض اسناد و علل حدوث آن و صلاحیت هیئت نظارت و مبنای تشخیص دادگاه در مورد سند معتبر.
10. بحث در خصوص معاملات معارض .
11. بحث در خصوص اسناد در حقوق موضوعه ایران ( جزوه مربوط ) و تحلیل مقررات مواد 47 و 48 ق.ث .
12. بحث كلی در خصوص آئین نامه اجرای اسناد رسمی و آخرین اصلاحات و اختیارات مدیران و روسای ثبتی در رسیدگی به اعتراضات به عملیات اجرائی و مرجع رسیدگی به تصمیمات مذكور و تفاوت آن با دعاوی راجع به اعتراضات به دستور اجرای اسناد رسمی.
13. اولین بحث ما تعیین جایگاه امور حسبی و حقوق ثبت در مجموع مقررات موضوعه مملكتی است .

الف – در مورد امور حسبی می باید مسئله بدینگونه تحلیل گردد كه این امور علی الاطلاق نه بعنوان رشته مستقل حقوقی بلكه به عنوان پایه تمام قوانین و مقررات عمومی و خصوصی آمرانه حضور محسوس داشته و وجود حق و اعمال آن مبتنی بر فقدان موانع ناشی از امور حسبی است : تحلیل مبانی زیر روشنگر خواهد بود .
1)   – دائز مدار حقوق ، انسان است و حیات انسانی از تاریخ انعقاد نطفه در رحم مادر به شرط زنده متولد شدن حاصل میگردد و همان لحظه آغاز استحقاق داراشدن حق میباشد.
2)  – استحقاق داراشدن حق ( اهلیت تمتع ) با امكان اعمال آن و اهمیت استیفاء مقوله یكسانی نیست و اعمال حقوق با توجه به نوع و چگونگی حق به مقدمات و شرایطی بستگی دارد كه از جمله مهمترین این شرایط بلوغ جسمی و حصول رشد عقلی است .
3)  – بحث حجر و شناخت افراد محجور كه مطابق ماده 1207 قانون مدنی از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع میباشند از جمله مهمترین مسائل مطرح در امور حسبی است كه تمهیدات قانونی امور مربوط به اعمال حقوق آنها و كسانیكه میتوانند به نمایندگی محجورین عهده دار امور آنها باشند بخش مهمی از مسائل امور حسبی را در بر می گیرد . مسائل ولایت قهری پدر و جد پدری – حضانت – قیومیت و حدود اختیارات و محدودیتهای اعمال این نمایندگی در زمره مباحث امور حسبی قرار می گیرد .
4)  – فوت افراد هر چند پایان اهلیت تمتع و بالما‏ل استیفاء حقوق میباشد لیكن از نظر حقوقی منشاء پیدایش حقوق و تعهدات خاصی است كه تحت عناوین امور تركه – و اداره و تصفیه آن و و صایا و انواع وصیتنامه ها و مسائل مرتبط با ورثه و حدود قائم مقامی آنها در قبال تعهدات مالی متوفی بعنوان مسائل حسبی در خور بررسی است .
ب – قاعده كلی در مورد مسائل حسبی غیر برافعی بودن آنست و بدون اینكه رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه باشد دادگاهها مكلف به اقدام و اتخاذ تصمیم نسبت به آن میباشند ( ماده 1 ق امورحسبی ) . مثال بارز لزوم مهروموم تركه – رفع مهروموم – تعیین قیم – نصب امین- عزل قیم و حفظ و حمایت از صغار و مجانین و مراقبت از آنها بصورت تعیین قیم اتفاقی و نظارت در اعمال مالی قیم و امور مرتبط با ازدواج محجورین است .
1. علیرغم غیر ترافعی بودن امور حسبی غالب مسائل حسبیه میتواند واجد جنبه ترافعی شود مثل دعوی نسب – دعوی اصل نكاح و طلاق – دعوی ابطال وصیت نامه – دعوی تقسیم تركه بافرض اختلاف در وراثت – زوجیت – ومالكیت .
2. ارتباط مسائل حسبی با نظم عمومی و آمره بودن آن ویژگی دیگر این امور است . این خصوصیت ، امور حسبی را از حیطه مسائل حقوق خصوصی و اصل آزادی اراده افراد در اعمال حقوق خارج كرده و برای آن جنبه عمومی و آمریت ایجاد می نماید كه لاجرم مستلزم نظارت و مداخله دولت بمعنی وسیع كلمه و قوه قضائیه با نمایندگی دادستان به معنی اخص در مسائل مرتبط با آن خواهد بود . ( لزوم تعیین قیم برای صغار بدون ولی قهری و نظارت در امور مالی صغار از طریق گزارشات سالیانه قیم و نیز ممنوعیت فروش اموال غیر منقول صغار بدون اذن دادستان و عزل ولی قهری در صورت عدم رعایت غبطه صغیر ( ماده 1184 اصلاحی قانون مدنی ) .
ج – جایگاه حقوق ثبت در مجموعه ثبت در مجموعه قوانین موضوعه جایگاه حقوق عمومی و با ویژگی آمریت آن میباشد . در یك تعریف كلی میتوان مسائل حقوق ثبت و اعمدتاً مسائل شكلی دانست كه نظارت و مداخله نهادهای عمومی و دولتی در آن بصورت وسیع مشهود بوده و اعمال و اجرای آن در حیطه صلاحیت سازمان ثبت اسناد و املاك و نهاد مشخص حقوقی بنام دفاتر اسناد رسمی میباشد .
بحث اعتبار اسناد رسمی و قابلیت اجرای مفاد آن و صلاحیت دفاتر اسناد رسمی و سردفتران و نیز تخلفات و جرائم و مجازاتهای مرتبط با كاركنان و اجزاء سازمان ثبت و دفاتر اسناد رسمی در این رشته حقوقی مور بحث قرار می گیرد بدون اینكه مفاهیم حقوقی مربوط به عقود – معاملات و اسناد مالكیت و اسباب تملك مورد بحث قرار گیرد .
حقوق ثبت و مسائل ثبتی ارتباط بسیار عمیق و بنیادی با حقوق مدنی دارد و همانطوریكه اشره شد مفاهیم حقوقی مرتبط با عقود و معاملات و ماهیت قراردادها و اسباب تملك خارج از محدوده حقوق ثبت بوده و جایگاه این مباحث حقوق مدنی است و بر این اساس میتوان ارتباط این دو رشته حقوقی را مورد بررسی قرار داد ضمن آنكه اصل آزادی اراده در حقوق مدنی جایگاهی در امور ثبتی نداشته و مسائل ثبتی عمدتاً آمره بوده و با نظم عمومی همراه است. مسائل ثبتی و امور آن بطور غیرمستقیم با حقوق كیفری برخورد دارد. دعاوی نظیر فروش و معامله نسبت به مال غیرمنقول متعلق به غیر در فرض اختلاف و مالكیت و تصرف عداونی نسبت به مال غیر و جعل اسناد هر كدام به نحوی با حقوق ثبت مرتبط بوده و ناگزیر از استمداد مبانی این رشته حقوقی است. این در موقعیتی است كه ركن مسولیت كیفری و ترتب آن به فرد متفرع بر حصول بلوغ بوده ومحكومیت جزائی و محكومیت جزائی صغار و مجانین به جهت مغایرت با موازین حقوقی پذیرفته نیست و فی الجمله در تحلیل ركن معنوی جرم مباحث مرتبط با امور حسبی حضور وسیعی دارند. در تشخیص میزان مسئولیت كیفری مباشر و مسبب وقوع جرائم نیز ناگزیر از ورود به مسائل حسبی خواهیم بود. این در حالی استكه اساساً مداخله قیم و ولی قهری در دعاوی كیفری و حقوقی مطرح علیه محجورین (بالاخص صغار و مجانین) و نیز تعیین قیم اتفاقی در جرائم نسبت به اولیاء قهری اینستكه مسائل حسبی را با امور كیفری به وضوح نشان می دهد. به لحاظ اهمیت كمتر از ورود به مبحث ارتباط حقوق ثبت و امور حسبی در سایر رشته های حقوق اهتراز می شود.
حقوق ثبت مدخل حل و فصل دعاوی حقوقی وكیفری
اشاره: مقاله ای كه در پیش رو داریم , با عنوان (تحلیل مسائل ثبتی بر مبنای پرونده حقوقی مطرح) است:
قوانین, ضوابط ومقررات ثبت اسناد و املاك از جمله مباحثی هستند كه در حقوق ثبت مورد بحث و بررسی قرار می گیرند. كلمه ثبت از نظر حقوق ثبت اصطلاحاً عبارتست از نوشتن قراردادها , معاملات و وضعیت املاك در دفاتر رسمی , تعریف سند یا اسناد نیز در ماده 1284 قانون مدنی: ((سند عبارت است از هر نوشته ای كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.)) و ماده 1286 همان قانون: ((سند بر دو نوع است: رسمی و عادی)) عنوان شده است همچنین ملك یا املاك از نظر حقوق ثبت و در رابطه با ثبت املاك عبارت است از مال غیرمنقول , البته نه به معنای آن كه در موارد 12 الی 18 قانون مدنی تعریف شده , بلكه به معنای اخص آن كه در عرف هم ملك و املاك نامیده می شود و فقط شامل زمین و بنای احداثی در آن است. بنا به تجربه به جرات می توان ادعا كرد كه پرونده های حقوقی و كیفری با منشاء اختلاف ثبتی سنگین ,‌ پیچیده و در عین حال پر اهمیت ترین دعاوی مطرح در مراجع قضایی را تشكیل می دهد, بر این اساس هدف غایی طرح این مكتوب , صرفنظر از فایده ای كه برای منزلت آكادمیك آن دارد, تبیین جایگاه حقوق ثبت در حقوق موضوعه ایران و میزان اهمیت و مدخلیت آن در حل و فصل دعاوی حقوقی و كیفری , بخصوص برای آندسته از فعالان عرصه حقوق است كه ارتباط و آشنایی اندكی با این حوزه از حقوق به معنای اخص دارند. در همین راستا به برخی از نظریان نوین در خصوص مسائل ثبتی كه در فرض پذیرش از سوی جامعه حقوقی می تواند منشاء تحولات بنیادین در حقوق ثبت و نسبت آن با سایر بخشهای حقوق به معنای اعم باشد, اشاره خواهد شد. همچنین به تناسب عنوان موضوعی مقاله عمده ای از مطالب معطوف به شرح وظایف و اختیارات هیات های نظارت و شورایعالی ثبت – مراجع رسیدگی كننده به دعاوی ثبتی – است كه در خاتمه جهت توضیح كاربردی و عملیاتی مباحث ,‌ به تجزیه و تحلیل نمونه ای از دعاوی ثبتی حقوقی (مختومه) خواهیم پرداخت. شرح مطالب مقاله به ترتیب ذیل است:

مقدمه
مبحث نخست: بررسی جایگاه و اهمیت حقوق ثبت در دعاوی حقوقی و كیفری.
گفتار نخست: اهمیت حقوق ثبت از حیث آثار ثبت رسمی.
گفتار دوم: اهمیت حقوق ثبت از حیث جایگاه آن در تقسیم بندیهای حقوق.
مبحث دوم: مراجع رسیدگی كننده به اشتباهات ثبتی.
گفتار نخست: هیات نظارت
گفتار دوم: شواری عالی ثبت.
مبحث سوم: تحلیل نمونه رای راجع به اختلافات و اشتباهات ثبتی مطرح در مراجع قضایی.

مبحث نخست: بررسی و جایگاه و اهمیت حقوق ثبت در دعاوی حقوقی و كیفری.
     چنانچه پیش از این تقریر شد پرونده های حقوقی و كیفری با منشاء اختلاف ثبتی از جمله مهمترین دعاوی مطرح در مراجع قضایی محسوب شده كه بلحاظ پیچیدگی و صعوبت مسایل مطرح در اینگونه دعاوی معمولا در رتبه ای پس از دعاوی قتل, نزاع های دستجمعی , ناموسی و همچنین دعاوی تجاری ناشی از قراردادهای پیمانكاری قرار می گیرند. جهت درك این مدعا توجه به برخی نمونه های پرونده های حقوقی وكیفری با منشاء ثبتی كه ذیلاً عنوان می گردد وافی به مقصود است:
الف- دعاوی كیفری:
1-دعوای تصرف عداونی مدعی مالكیت اراضی به طرفیت متصرفی كه مترصد احداث اعیانی است. ( در وضعیتی كه هنوز درخواست ثبتی بعمل نیامده باشد),
2-دعوای تجاوز به اراضی ملی شده و املاك دولتی با وجود ادعای سبق تصرف مالكانه متهم,
3-دعوای جعل سند رسمی با تبانی سردفتر و نیز دعاوی جعل معنوی سند رسمی,
4-دعوای كیفری مربوط به معاملات معارض نسبت به اعیان و منافع و حقوق املاك ثبت شده,
5-دعوای ابطال سند انتقال اجرائی ثبتی كه در جریان اجرای آن با علم به فوت متعهد در زمان صدور اجرائیه به طرفیت متوفی ادامه یافته است, از جنبه كیفری آن, و ... .
ب- دعاوی حقوقی:
1-اعتراض به درخواست ثبت متصرف مدعی مالكیت از طرف مدعی مالكیت دارنده اسناد و بنچاق قدیمی,
2-دعوای خلع ید مالك ثبتی علیه مالك و متصرف عرصه و اعیان به داعیه (وقوع) اشتباه در پیاده سازی محدوده ملك در طبیعت (با وجود مالكیت ثبتی متصرف),
3-دعوای اعتراض به تحدید حدود از ناحیه مالك ثبتی مجاور به داعیه عدم متعابعت از حدود قطعی شده پس از تحدید,
4-دعوای ابطال تقسیم املاك مشاع به جهت عدم دخالت همه مالكین مشاع در امر تقسیم,
5-دعوای ابطال سند انتقال اجرایی ثبتی كه جریان اجرائی آن با علم به فوت متعهد در زمان صدور اجرائیه به طرفیت متوفی ادامه یافته است, از جنبه حقوقی آن و دهها نمونه دیگر ...
    اما به اعتقاد نویسنده به نظر می رسد با توجه به تاثیر گذاری وسیع, متنوع و تعیین كننده ای كه مسایل ثبتی در حل و فصل دعاوی حقوقی و كیفری دارد , نباید به ذكر این قلیل اكتفا كرد, بدین منظور اهمیت و جایگاه حقوق ثبت را از منظرهای دیگری بررسی خواهیم كرد كه در قالب دو گفتار ارائه می گردد.

گفتار نخست: اهمیت حقوق ثبت از حیث آثار ثبت رسمی:
      هدف از ثبت اسناد در یك بیان كلی رسمیت و اعتبار بخشیدن و نتیجتاً استفاده از امتیازاتی است كه قانونی برای اسناد ثبت شده قائل گردیده است كه به برخی از امتیازات قانونی اشاره می گردد: ماده 1292 قانونی مدنی: (( در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی كه اعتبار اسناد رسمی را دارند انكار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور كند یا ثابت نماید كه اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است)), ماده 1290 قانونی مدنی : (( اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است ... )) , ماده 70 قانون ثبت: (( سندی كه مطابق قوانین به ثبت رسیده , رسمی است و تمام محتویات و امضای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینكه مجعولیت آن سند ثابت شود)) , ماده 71 قانون ثبت: (( اسناد ثبت شده در قسمت مراجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آن نسبت به طرفین یا طرفی كه تعهد كرده و كلیه اشخاصی كه قائم مقام قانونی آن محسوب می شوند آن محسوب می شوند رسمیت و اعتبار خواهند داشت)) , ماه 72 قانون ثبت : ((كلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقوله كه بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاك ثبت شده باشد , نسبت به طرفین معامله و قایم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار كامل و رسمیت خواهد )) , ماده 73 قانونی ثبت : (( قضات و مامورین دیگر دولتی كه از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنكاف می نمایند در محكمه انتظامی یا اداری تعقیب می شوند و در صورتیكه این تقصیر قضات یا مامورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود , محكمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری آنها را به جبران خسارت وارده نیز محكوم خواهد نمود)), ماده 92 قانون ثبت : ((مدلول كلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراست ... .)) , ماده 93 قانون ثبت: (( كلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاك ثبت شده مستقیماً و بدون مراجعه به محاكم لازم الاجراست ... .)), بدیهی است فواید و امتیازات ثبت قراردادها , معاملات و وضعیت املاك تا به حدی است كه بیش از پیش هر نظری را بر ضرورت الزامات گسترده تری برای ثبت جهت احتراز از مسایل عدیده ناشی از عدم ثبت رسمی اعمال حقوقی, مجاب می نماید. شاید از همین رهگذر است كه برخی از صاحبنظران حتی در مفاهیم وقوع عقد بیع و مالكیت ناشی از معاملات املاك غیرمنقول ثبت شده به لحاظ مقررات مواد 22 و 46 قانون ثبت قایل به تفكیك گردیده و تحقق معامله و ثبوت مالكیت خریداران این قبیل اموال را به تنظیم سند رسمی در دفترخانه منوط و موكول می دانند. البته به نظر می رسد با توجه به نظریه سنتی در خصوص ملزومات وقوع عقد بیع و نیز تصریحات مواد 183 و 191 قانون مدنی, كه بر اساس آن برای وقوع عقد صرفاً نیاز به ایجاب و قبول است , پذیرش چنین نظریه ای حداقل در وضعیت قانونی فعلی , مشكل است. ولی فایده ای كه برای این نظریه متصور است, تاكید بر رویكردی قانونی است كه الزامات افزونتری را بر اشخاص جهت ثبت معاملات املاك غیرمنقول حاكم می نماید.

گفتار دوم: اهمیت حقوق ثبت از حیث جایگاه آن در تقسیم بندی های حقوق
متداول است كه در اكثر سیستم های حقوقی, حقوق را به دو بخش حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم نمایند. در یك تعریف كلی حقوق عمومی, حقوقی است كه بر روابط فیمابین حاكمیت و اشخاص درون آن و بین دولتی با دولت دیگر حكومت می كند. حقوق خصوصی نیز كه گاهی حقوق مدنی خوانده می شود به معاملات و روابط حقوقی بین اشخاص كشور می پردازد. طبیعی است كه بلحاظ دخالت عنصر حاكمیت در حقوق عمومی,‌ اكثر مقررات این بخش از حقوق, از خصلت آمرانه یا به عبارتی از قواعد آمره برخوردار باشد. هدف از مقدمه كوتاهی از ذكر گردید, معطوف ساختن ذهن مخاطب به این سوال است كه آیا با علم به اینكه اكثر مقررات حقوق ثبت به لحاظ دخالت حكومت در تنظیم و ساماندهی قوانین مربوط به اسناد و املاك واجد جنبه آمرانه است, باز هم می توان قایل به این نظر بود كه حقوق ثبت, فرع حقوق خصوصی و یا زیرشاخه آن است؟ منطقاً جواب منفی است. حقوق ثبت را دیگر نمی توان منحصراً در حیطه خصوصی تعریف و طبقه بندی كرد, زیرا این رشته حقوقی از ابعاد مختلف با حقوقی از ابعاد مختلف با حقوق عمومی ارتباط پیدا كرده و قواعد آن در غالب موارد, واجد جنبه آمرانه بوده و با نظم عمومی مرتبط می باشد. این ویژگی وجدانش از قلمرو حقوق خصوصی تا به آنجاست كه چنانچه قبلاً تقریرشد, برخی از اساتید در مفهوم عقد بیع و مالكیت ناشی از معاملات املاك غیرمنقول بدون ثبت رسمی آن تردید كرده و به لحاظ مقررات ثبتی تحقق معامله و ثبوت مالكیت خریداران این قبیل اموال را به تنظیم سند رسمی در دفتر خانه منوط و موكول كرده اند.

مبحث دوم: مراجع رسیدگی كننده به اشتباهات ثبتی
    مراجع رسیدگی كننده نسبت به اشتباهات حاصله در عملیات ثبتی كه عمدتاً مربوط به مرحله مقدماتی است عبارتند از:
الف- هیات نظارت
ب- شواری عالی ثبت
    نظر به اهمیت بررسی شرح وظایف و اختیارات مراجع مذكور و تاثیری كه نهادهای مذكور جهت حل و فصل دعاوی حقوقی و كیفری اشخاص دارند در دو گفتار مجزا به تحلیل كاركردها و شاخصه های رسیدگی به اختلافات ثبتی در این مراجع می پردازیم:

گفتار نخست- هیات نظارت:
     یكی از مراجع اداری مهم كه به اختلافات و اشتباهات ثبتی رسیدگی می نماید هیات نظارت است و هیات مزبور در ماده 6 اصلاحی قانون ثبت به شرح زیر پیش بینی شده است: (( برای رسیدگی به كلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاك در مقر هر دادگاه استان هیاتی به نام هیات نظارت مركب از رئیس ثبت استان یا قایم مقام او دو نفر از قضات دادگاه استان به انتخاب وزیر دادگستری ( در حال حاضر به انتخاب رییس قوه قضاییه) تشكیل می شود. هیات مزبور به كلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه قضایی استان رسیدگی می نماید. برای این هیات یك عضو علی البدل از قضات دادگستری یاكارمندان ثبت مركز استان از طرف وزیر دادگستری ( در حال حاضر از طرف رییس قوه قضاییه) تعیین خواهد شد)). همچنین ماه 25 قانون مذكور حدود صلاحیت و وظایف هیات نظارت را در 8 بند و 5 تبصره به تفصیل مشخص كرده است كه قبل از بررسی اجمالی این موارد, متذكر می گردد اشتباهات ثبتی منتهی به طرح در هیات نظارت از یك سنخ نیست , بلكه این اشتباهات بر دو نوع هستند:
الف- اشتباهات غیرموثر در جریان ثبت ملك,
ب- اشتباهات موثر در جریان ثبت ملك , كه در مورد اخیر بطور كلی جریان ثبت باطل و تجدید می شود ,‌ مثل اشتباه در هویت متقاضی ثبت یا اشتباه در موقعیت استقرار ملك مورد درخواست ثبت یا اشتباه در نوع ملك ( دكان , باغ , خانه و ... ) یا اشتباه در شماره اصلی ملك و یا اشتباه در مقدار مورد درخواست ثبت. در خصوص اشتباهات غیر موثر نیز هیات نظارت راساً دستور اصلاح و رفع اشتباه را صادر می نماید, مانند اشتباه در تاریخ یا نام كوچك افراد و یا از قلم افتادگی پلاك ثبتی كه در اظهار نامه صحیحاً قید شده و در آگهی اشتباه ثبت شده است.
اما موارد صلاحیت هیات نظارت بطور خلاصه عبارتند از:
بند یك- اختلاف در پذیرش درخواست ثبت افراد با اداره ثبت و یا اشتباه در پذیرش آن و یا وجود تزاحم و تعارض در تصرف اشخاص,
بند دو- تشخیص نوع اشتباهات (به این معنی كه از نوع موثر است یا غیر موثر) در جریان مقدمات ثبت املاك,
بند سه- وقوع اشتباهات قلمی در موقع ثبت ملك یا انتقالات بعدی و یا مغایرت ثبت دفاتر املاك با سند رسمی با حكم نهایی دادگاه , ( شایان ذكر است در این مورد هم هیات نظارت پس از رسیدگی و احراز اشتباه , دستور اصلاح ثبت دفتر املاك وسند مالكیت را صادر می نماید) ,
بند چهار- وقوع اشتباه قبل از ثبت ملك در جریان عملیات مقدماتی كه در موقع ثبت ملك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته است , در این مورد چنانچه رفع اشتباه به حقوق كسی خلل وارد نكند , هیات نظارت دستور رفع اشتباه را و اصلاح آنرا صادر می نماید و الا به ذینفع اخطار می كند كه برای رفع اشتباه به دادگاه صالح مراجعه نماید و اداره ثبت دستور رفع اشتباه و اصلاح مورد را پس از تعیین تكلیف نهایی در دادگاه صادر خواهد كرد.
بند پنج- در خصوص تشخیص وقوع تعارض در اسناد مالكیت , كه می تواند با توجه به مقررات لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض مصوب سال 1333 و اصلاحات بعدی سند مالكیت معارض بطور كلی نسبت به یك ملك یا بعض آن صادر شود, یا تعارض در حدود املاك مجاور یا حقوق ارفاقی صورت گرفته باشد. در خصوص وقوع تعارض موضوع درخور اهمیت این است كه سند مالكیت ثبت مقدم تا موقعی كه به موجب حكم نهایی دادگاه ابطال نشده است معتبر شناخته خواهد شد و سند مالكیت ثبت موخر تا زمانی كه طبق حكم نهایی نسبت به صحت آن حكم اصدار نیافته سند معارض تلقی می شود. ادارات ثبت مكلفند به محض آگاهی از صدور اسناد معارض مراتب را به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوط كتباً اعلام كرده, و گزارش امر را جهت اتخاذ تصمیم به هیات نظارت ارسال نمایند. در این خصوص چنانچه بنا به تشخیص هیات نظارت و شورایعالی ثبت وقوع تعارض محرز تشخیص گردد به دارنده سند معارض (سند موخر) اخطار خواهد شد كه ظرف مهلت دو ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه و گواهی طرح دعوی را در خصوص اثبات اصالت و اعتبار سند خود به اداره ثبت تسلیم نمایند, در غیر این صورت دارنده سند مالكیت مقدم می تواند با ارائه گواهی عدم طرح دعوی از مراجع صالح در مدت دو ماه مقرر مراتب را به اداره ثبت اعلام و اداره ثبت بطلان سند مالكیت معارض را نسبت به مورد تعارض در ستون ملاحظات ثبت ملك قید و مراتب را به دارنده سند مذكور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد كرد. قابل ذكر است كه دارنده سند مالكیت مقدم قبل از تعیین تكلیف نهایی در دادگاه حق انجام معامله را دارد, ولی دفاتر اسناد رسمی مكلفند در متن سند تنظیمی قید نمایند كه نسبت به مورد سند مالكیت معارض صادر شده است و تا تعیین تكلیف نهایی به خریدار سند مالكیت جدید داده نخواهد شد ( و به همین ترتیب نسبت به انتقالات بعدی عمل خواهد شد.) بدیهی است دارنده سند مالكیت موخر تا تعیین تكلیف نهایی در مراجع قضایی حق انجام هیچگونه معامله را نسبت به مورد تعارض ندارد لیكن واگذاری حقوق متصوره به دیگری بلامانع می باشد.
بند شش- ششمین مورد صلاحیت هیات نظارت رسیدگی ورفع اشتباهی است كه در جریان عملیات تفكیكی املاك رخ می دهد و به انتقال رسمی با ثبت دفتر املاك منتهی می گردد در این خصوص هیات نظارت در صورتی كه رفع اشتباه به حقوقی كسی خلل وارد نكند نسبت به رفع اشتباه اتخاذ تصمیم خواهد كرد و الا برای رفع اشتباه به ترتیب قانونی و مراجعه به دادگاه صالح به افراد اخطار صادر خواهد شد.
بند 7- هفتمین مورد از موارد صلاحیت هیات نظارت رفع اشكال و اشتباه در طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آنها با قوانین می باشد. بدیهی است این تصمیم تا آنجایی مجاز خواهد كه نسبت به ماهیت حقوق افراد خلل ایجاد نكند و الا به درانده سند و ذینفع جهت مراجعه به دادگاه و رفع اشكال قضایی اخطار خواهد شد. بالاخره مطابق بند 8 ماده 25 در مورد تخلفات و اشتباهات اجرایی ثبتی نظریه رییس اداره ثبت مربوط در هیات نظارت استان قابل اعتراض می باشد.
بند 8- مورد اخیر وظایف هیات نظارت , رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظریه رییس ثبت در مورد تخلفات و اشتباهات اجرائی است كه بر عهده هیات موصوف است.
در انتهای این گفتار یادآور می گردد كه:
1-محل تشكیل جلسات هیات نظارت در اداره ثبت استان و جلسات آن حداقل دو بار در هفته تشكیل خواهد شد,‌(ماه 2 آیین نامه اجرایی رسیدگی اسناد مالكیت معارض در هیات نظارت) .
2-مفاد آراء هیات نظارت باید به ترتیب صدور با ذكر شماره و تاریخ در دفتر ثبت آراء هیات نظارت قید و به امضای صادر كنندگان برسد.
3-رای هیات نظارت دارای مقدمه ای مشتمل بر خلاصه جریان كار و بیان اشكال و موضوع اختلاف بوده و بایستی منجز و مستدل و بدون قید و شرط و ابهام صادر شود و چنانچه به اتفاق آرا نباشد, نظر اقلیت به طور مشروح و مستدل در آن قید گردد.
4-آراء صادره باید مستند به قانون بوده و در آن صریحاً قید شود كه رای قطعی است یا قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت است.

گفتار دوم- شواری عالی ثبت:
یكی دیگر از مراجع اداری رسیدگی به مسایل و اشتباهات و اختلافات ثبتی شواری عالی ثبت است. طبق ماده 25 مكرر اصلاحی قانون ثبت, شواری عالی ثبت فقط مرجع تجدید نظر نسبت به آراء هیات نظارت خواهد بود كه دارای دو شعبه به شرح زیر است:
1- شعبه مربوط به املاك      2- شعبه مربوط به اسناد
طبقه تبصره 4 ماده 25 قانون ثبت: (( آراء هیات نظارت فقط در مورد بندهای 1 , 5 , 7 مذكور در ماده 25 بر اثر شكایت ذینفع قابل تجدید نظر در شورای عالی ثبت خواهد بود ولی رییس سازمان ثبت اسناد و املاك به منظور ایجاد وحدت رویه در مواردی كه آراء هیات های نظارت متناقض و یا خلاف قانون صادر شده باشد موضوع را برای رسیدگی و اعلام نظر به شورای عالی ثبت ارجاع می نماید و در صورتی كه رای هیات نظارت به موقع اجرا گذاشته نشده باشد, طبق نظر شورای عالی ثبت به موقع اجرا گذارده می شود و در مورد ایجاد وحدت رویه نظر شورای عالی ثبت برای هیاتهای نظارت لازم الاتباع خواهد بود)). با توجه به مقررات مذكور و نیز مطالبی كه در گفتار مربوط به هیات نظارت گفته شد, نكات زیر در خور توجه است:
1-تصمیمات هیات نظارت (جز درمورد بندهای 1 , 5 و 7 ) پس از مهلت 20 روز از تاریخ الصاق در تابلوی اعلانات ثبت محل برای اطلاع ذینفع قطعی است و در شورای عالی ثبت قابل تجدید نظر نمی باشد.
2-وصول شكایت از ناحیه ذینفع چنانچه قبل از اجرای رای باشد, اجرای رای را موقوف می نماید و رسیدگی و تعیین تكلیف با شورای عالی ثبت خواهد بود. هر گاه شورای عالی ثبت در تجدید رسیدگی رای هیات نظارت را تایید نماید, عملیات اجرائی تعقیب می گردد.
3-در هر مورد كه نسبت به آراء مذكور در بندهای 1 , 5 و 7 ماه 25 اصلاحی قبل از اجرای رای اعتراض شود, ثبت محل پرونده ثبتی را با كلیه سوابق به دبیرخانه شورای عالی ثبت ارسال خواهد داشت.
4-به طور كلی رسیدگی های هیات نظارت واجد جنبه ترافعی نبوده و در حد رفع اشتباه و رفع اشكال و تشخیص صحت و سقم اقدامات و وجود و تحقق تعارض خلاصه می گردد و به همین جهت می توان تصمیات هیات نظارت را شبه قضایی تلقی كرد.
5- شواری عالی ثبت علاوه بر صلاحیت تجدید نظر در آراء هیات نظارت در مواردی هم كه بنا به ارجاع مدیر كل ثبت, آراء هیات های نظارت متناقض و یا خلاف قانون صادر شده باشد به منظور ایجاد وحدت رویه رسیدگی كرده و اتخاذ تصمیم خواهد كرد. در خصوص این قبیل آراء شواری عالی ثبت , چنانچه رای هیات نظارت به موقع اجراء گذارده نشده باشد, طبق نظر شورای عالی ثبت اقدام خواهد شد. نكته قابل توجه این است كه تصمیمات شورای عالی ثبت كه در مقام وحدت رویه اتخاذ گردیده است, در موارد مشابه برای هیات های نظارت لازم الاتباع خواهد بود. در پایان متذكر می گردد:
1-هر یك از شعب مذكور از 3 نفر كه دو نفر از قضات دیوانعالی كشور به انتخاب رییس قوه قضاییه و مسئول قسمت املاك در شعبه املاك و مسئول قسمت اسناد در شعبه اسناد تشكیل می گردد بنابراین بر خلاف هیات های نظارت كه در هر یك از ادارات كل مناطق ثبتی تشكیل و نتیجتاً دارای شعب متعدد است, شواری عالی ثبت فقط دارای دو شعبه بوده كه هر دو شعبه در تهران تشكیل می شوند.
2-جلسات شواری عالی ثبت حداقل هفته ای یكبار در سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تشكیل می شود.
مبحث سوم: تحلیل نمونه رای راجع به اختلاف و اشتباه ثبتی مطرح در مراجع قضایی:
بررسی نمونه رای و دعوی مطروحه در مراجع قضایی آخرین قسمت این گفتار را تشكیل می دهد كه طرح آن در دادگاه متعاقب تشخیص وجود اشكال در تنظیم سند رسمی و اخطار به ذینفع مطابق بند 7 ماه 25 صورت گرفته است. هیات نظارت استان تهران با توجه به گزارش ثبت شمیران در تاریخ 9/3/75 مبادرت به صدور رای شماره 9751 نموده است: (( با توجه به محتویات پرونده اجرایی مفاد سند مورد گزارش نیاز به رسیدگی و اظهار نظر قضایی است. این رای طبق بند 7 ماده 25 اصلاحی قانون ثبت صادر گردیده و در صورت شكایت ذینفع قابل تجدید نظر در شورایعالی ثبت است. )) و اما جریان قضایی منتهی به رای مذكور: در جریان اجرای مقررات ماده 45 آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاك مصوب سال 1317 در خصوص یك قطعه زمین پلاك ثبتی شماره 2112 فرعی از 3467 اصلی بخش 11 تهران به مساحت 1318 متر مربع كه قسمتی از آن جزء خیابان گردیده و جزئی هم در اختیار پست برق قرار گرفته است. ضرورت صدور سند مالكیت جدید و اصلاح مراتب مذكور در دفتر املاك معلوم گردیده است كه سند انتقال رسمی شماره 12358 مورخ 2/4/58 دفتر خانه 187 تهران كه به موجب آن ششدانگ پلاك مذكور توسط شركت سهامی مهكان به آقای X و خانم Y بصورت بیع قطعی انتقال یافته است در واقع مربوط به انتقال یكدستگاه موتور سیكلت هوندا مدال 1359 به شماره شهری 7886 تهران 71 می باشد. به علاوه معلوم شد كه دفتر خانه 187 در تاریخ 2/4/58 تعطیل و فاقد هر گونه فعالیتی بوده است و سند شماره رسمی 12358 ارتباطی به نقل و انتقال ملك به افراد مذكور ندارد. اداره ثبت پس از آگاهی از مراتب مذكور چگونگی و صدور سند رسمی شماره 12358 اشعاری , مورد را در هیات نظارت مطرح و همانطوریكه در ابتدای این بحث اشاره شد هیات نظارت رسیدگی و اعمال نظر قضایی را درخصوص مورد ضروری تشخیص داد و با اخطار به دو خریدار سند, مذكور مقرر گردید جهت تعیین تكلیف به دادگاه صالح مراجعه نمایند. خریداران كه زن و شوهر  می باشند در تیر ماه سال 1375 دادخواستی به طرفیت اداره ثبت شمیران و شركت سهامی خاص مهكان ( فروشنده ) به خواسته الزام خواندگان به ثبت واقعه بیع در دفتر اسناد و املاك مطرح می نمایند و ضمن دادخواست با استناد به سوابق پرونده ثبتی و سوابق مطرح در هیات نظارت خواستار صدور حكم شایسته می شوند. شعبه 204 دادگاه عمومی سابق تهران طی دادنامه شماره ... با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفتر خانه 187 تهران , سند رسمی شماره 12358 را فاقد اركان قانونی اسناد رسمی تشخیص و به اعتبار امضاء متعاملین , در حد سند عادی واجد اعتبار دانسته و با اعلام عدم توجه دعوی نسبت به اداره ثبت خوانده دیگر (شركت مهكان) را بلحاظ عدم دفاع و ایراد نسبت به دعوی و دادخواست محكوم به حضور در دفترخانه و انتقال رسمی پلاك ثبتی 2112/3467 بخش 11 تهران می نماید. در این مرحله از رسیدگی شركت مهكان با انتخاب وكیل و طرح دادخواست واخواهی و با داعیه عدم آگاهی از مفاد دادنامه صادره (كه غیابی بوده است) و نیز با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفترخانه و مجعولیت آن امضاء منتسب به مدیر عامل شركت را به عنوان فروشنده مجعول اعلام و خواستار رسیدگی به ادعای مذكور گردیده است. كه چون خریداران (واخواندگان) از ارائه اصل مستند برای لاك ومهر آن خودداری كرده اند دادگاه مستند مذكور را از عداد دلائل دعوی خارج كرده و با فسخ دادنامه غیابی واخواندگان را در دعوی مطروحه بی حق تشخیص داده است كه نسبت به این رای تجدیدنظر خواهی صورت گرفته و شعبه 18 دادگاه تجدید نظر استان تهران پس از رسیدگی های لازم طی دادنامه شماره ... نتیجتاً رای تجدیدنظر خواسته راتایید كرده است. نكات درخور توجه در دادنامه صادره در مرحله تجدید نظر این است كه:
1-دادگاه استان سندی را كه در دفترخانه تنظیم و خلاصه معامله آن از طریق دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده باشد قابلیت ثبت در دفتر املاك تشخیص داده است و سند موضوع دعوی تجدیدنظر خواهان ها اساساً دارای تاریخی است كه در آن زمان دفترخانه تعطیل بوده است. بنابراین اعتبار ثبت در دفتر املاك را ندارد و مطابق مواد 21 و 22 قانون دفاتر اسنادرسمی سردفتر كه رعایت مقررات را نكند در مقابل افراد مسئول است.
2-دادگاه استان اساساً ورود به رسیدگی جهت تشخیص اصالت سند را ضروری ندانسته و به لحاظ بی اعتباری سند از جهت مقررات قانون ثبت, خواسته الزام به ثبت واقعه بیع در دفتر املاك را به جهت عدم تنظیم آن در دفترخانه و عدم جری شرایط لازم برای تنظیم اسنادرسمی مردود دانسته است.
مبحث اول: شناسایی كلی مقررات ثبتی
برای شناخت حقوق ثبت باید مراتب زیر را مورد توجه قرار داد:
1-حقوق ثبت حقوق ماهیتی نیست بدین معنی كه در این رشته حقوقی مفاهیم حقوقی توضیح داده نمی شود. مبانی و مفاهیم حقوقی را می باید در حقوق مدنی جستجو كرد, به این اعتبار حقوق ثبت را می توان از جمله مقررات شكلی و مرتبط با ساختار سازمان ثبت تعریف كرده و مورد شناسائی قرار داد.
2-حقوق ثبت علیرغم وابستگی مفهومی به حقوق مدنی, از حیطه مقررات حقوق خصوصی خارج بوده و مجموع مقررات آنرا     می توان در زمره حقوق عمومی دسته بندی و طبقه بندی كرد.
3-ساختار تشكیلاتی سازمان ثبت و بع تبع آن دفاتر اسناد رسمی ویژگی خاصی برای مقررات ثبتی ایجاد كرده است كه می توان در مجموع آنرا از جمله مقررات آمره تلقی كرده و همراه با آمریت, مرتبط با نظم عمومی دانست.
4-بدیهی است مقرراتی كه با نظم عمومی مرتبط گردد نظارت و دخالت دولت در چگونگی اعمال و اجرا آن بصورت مستقیم و قاطع ظاهر می گردد.
5-نظارت و مداخله دولت در اعمال واجراء مقررات ثبتی ایجاب می نماید كه كارمندان و كارگزاران دولت اعم از شاغلین وزارتخانه ها و سازمان های دولتی و یا شركت ها و نهادهای وابسته به دولت و نیز مسئولین تشكیلات مرتبط با حقوق عمومی مثل شهرداری ها نسبت به قوانین و مقررات ثبتی آگاهی و شناخت نسبی داشته و بنا به مورد از عدول و نادیده گرفته شدن مقررات مذكور پرهیز كرده و به اعتبار آمره بودن آن در حسن اجرای قوانین مذكور مسئول باشند. در این مورد میتوان به مواد 22 و 48 قانون ثبت و نیز مقررات مواد70 , 71 , 72 و 73 قانون مذكور و نیز مواد 92 , 93 و 95 همان قانون اشاره كرد كه از جمله مقرراتی محسوب می شوند كه مامورین قضایی و اداری و سایر قوای دولتی مكلف به شناخت و اجرای آن می باشند. با مقدمات مذكور نتایج زیر استنتاج می گردد:
الف- تعریف مبانی حقوقی عقود و قراردادها از حیطه قوانین ثبتی خارج بوده و در قلمرو مقررات حقوق مدنی است.
ب-مفهوم حقوقی سند و شناسائی ارزش و اعتبار آن و تقسیم اسناد رسمی به عادی قابل اجراء وذمه ای و شرطی-رهنی و ... و نیز مفهوم معاملات قطعی-شرطی با حق استرداد (تبصره یك ماده 33 قانون ثبت) راباید در مبانی حقوق مدنی بدست آورده و با توجه به این دو نتیجه ارتباط بنیادی قوانین ثبتی با مقررات قانونی مدنی آشكار می گردد.

جزوه ثبت و امور حسبی ( قسمت دوم )

جزوه ثبت و امور حسبی

مفهوم سند در حقوق موضوعه ایران
مقدمه- به جهت اهمیت واعتباری كه نوشته (مكتوب) در روابط حقوقی- مالی – اداری و شخصی افراد (اعم از حقوقی وحقیقی) دارد بحث دقیق درخصوص آن از ابعاد مختلف ضرورت داشته وشناخت دقیق و تحلیلی نوشته به مفهوم وسیع كلمه و سند در معنی حقوقی برای كارآموزان وكالت و كسانی كه به نحوی در ارتباط با دادگاه ها به عنوان نماینده حقوقی مداخله دارند لازم می باشد.
عناوین بحث
     تقسیم مسائل به اجزاء كوچك و كوتاه برای درك بهتر موضوع اجتناب ناپذیر به نظر می رسد. از اینرو كار بررسی را در قسمتهای زیر پی خواهیم گرفت:
1-تعریف حقوقی سند
    در مجموعه مقررات موضوعه ممكلیتی منحصراً در ماده 1284 قانونی مدنی سند تعریف شده است, ( سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. ) و بلافاصله قانونگزار در ماده 1285 قانون مذكور برای جلوگیری از ایجاد اشتباه در مفهوم حقوقی سند شهادت نامه را از اعداد اسناد خارج كرده و اعتبار آن را به شهادت محدود كرده است.
2-كاربرد سند در قوانین
   علاوه بر قانون مدنی كه در مقام تعریف و تقسیم انواع اسناد و اعتبار آن از جهت شكلی وماهوی منبع اصلی برای شناخت سند محسوب می شود. در قوانین دیگری از جمله قانون آیین دادرسی مدنی و مجموعه مقررات ثبتی وقانونی تاری از سند بطور كلی نام برده شده است كه ورود به آن برای آگاهی گسترده از مفهوم سند ضروری است.
 
3- انواع سند
    در یك تقسیم بندی كلی قانونی مدنی سند را به رسمی و عادی تقسیم كرده و بدون این كه تعریفی از سند عادی ارائه دهد با تبیین سند رسمی به اسنادی كه در اداره ثبت اسناد و املاك و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد ( ماده 1287) سایر اسناد را عادی توصیف كرده است و با بیانی كلی قانونگزار اعتبار سند را به عدم مخالفت با قوانین موكول كرده است (1288 ق م ). بنابراین می توان اینطور استنباط كرد كه سند مفهوم وسیعی دارد كه اعم است از سند معتبر و غیر معتبر و قابلیت استناد به هر نوشته در دعوی لزوماً به معنی قابلیت اعتبار آن نیست. توضیح آن كه مواد 206 الی 228 قانون آیین دادرسی مدنی در 4 بند به عنوان مبحث سوم به اسند تخصیص یافته است كه عبارت است از مواد عمومی – انكار و تردید – ادعای جعلیت – و رسیدگی به صحت و اصالت سند كه از حساب ها ودفاتر نیز در بند الف (مواد عمومی)‌ نام برده شده است كه فصل اول و دوم با دوم قانون تجارت در مقامتوضیح و تشریح دفاتر تارتی و دفتر ثبت تجاری انواعی دفاتر تجاری و دفاتر ثبت تجاری را معین نموده است. ماده 14 قانون مذكور به این امر صراحت دارد كه دفاتر مذكور درماده 6 و سایر دفاتری كه تجار برای امور تجارتی خود به كار می برند در صورتی كه مطابق مقررات این قانون مرتب شده باشد بین تجار در امور تجاری سندیت خواهد داشت ودر غیر اینصورت فقط به علیه صاحب آن معتبر خواهد بود. بنابراین از نظر شكلی برای اعتبار دفتر تجاری رعایت تشریفات مذكور در ماده 11 ( از لحاظ امضاء نماینده اداره ثبت) ونمره بندی و شمارش اوراق و منگنه شدن و قید كلیه اعداد حتی تاریخ با تمام حروف مطابق ماده 12 قانون تجارت ضرورت دارد.
1-3) انواع اسناد رسمی و اسناد در حكم سند رسمی
    همانطوری كه قانونگزار در ماده 1287 تصریح كرده است است اسنادی كهع در ادارات ثبت اسناد و املاك و یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی محسوب می گردد با این ترتیب می توان در یك تقسیم بندی كلی اسناد رسمی را در سه مجموعه طبقه بندی كرد: الف- اسنادی كه در ادارات ثبت اسناد واملاك تنظیم شده اند مثل سند مالكیت و اجرائیه ثبتی ب- كلیه اسنادی كه در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شده باشند مانند كلیه معاملات و قراردادهائی كه طرفین در دفترخانه اسنادرسمی مكتوب و تنظیم كرده باشند ج- اسناد تنظیم شده نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و منطبق با مقررات قانونی مثل سند مالكیت اتومبیل یا سند ازدواج و طلاق و نظائر آن
2-3) قانونگزار در مورد بعض اسناد عادی بنا بر مصالحی آنها را در حكم سند رسمی شناخته است كه چك به عنوان سند غیررسمی از این جمله می باشد ومطابق مقررات آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شكایت از عملیات اجرائی دارنده می تواند با ارائه اصل و فتوكپی مصدق چك و برگشتی آن از اداره ثبت محل درخواست صدور اجرائیه نماید. همچنین امكان صدور اجرائیه جهت پرداخت هزینه های مشترك بهاستناد قانون تملك آپارتمان ها به استناد اظهارنامه ابلاغ شده به مالك یا استفاده كننده برابر آیین نامه مذكور مقدور می باشد و نیز قراردادهای عادی كه بین بانك ها و مشتریان در اجرای ماده 15 قانون عملیات بانكی بدون ربا مصوب سال 1362 و الحاق چهار تبصره به آن تنظیم شده باست در حكم سند رسمی بوده و بر اساس آن طبق ماده 199 آیین نامه اشعاری امكان صدور اجرائیه ثبتی وجود دارد. قابل ذكر است كه مطابق ماده 1291 ق م اسناد عادی در دو مورد اعتبار سند رسمی را داشته درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنها معتبر است.
اول-اگر طرفی كه سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق نماید.
دوم-هر گاه درمحكمه ثابت شود كه سند مزبور را طرفی كه آن را تكذیب یا تردید كرده فی الواقع امضاء یا مهر كرده است.
 
4-ضرورت تنظیم سند رسمی
     یكی از مباحث حقوقی مهم در مورد اسناد بحث اجباری بودن ثبت آنها در مواردی است كه در موارد 46 و 47 قانون ثبت پیش بینی شده است. اهمیت این بحث از بعد قضایی این است كه قانونگزار در ماده 48 قانون مذكور بصورت آمرانه تاكید كرده است كه سندی كه مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیك از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد. به جهت كاربردی و رفع شبهه و اشكال در برخورد با اسناد موضوع مواد 46 و 47 قانون ثبت اقتضاء دارد كه این مبحث به شركتنامه های عادی تنظیمی بین افراد و نیز قراردادهای مشاركت مدنی منعقده بین شركت های دولتی (شركت عمران شهرهای جدید) و اشخاص كه بصورت عادی می باشد تخصیص داده شود ودر خصوص مفهوم عدم قابلیت استناد این قبیل اسناد در محاكم و ادارات توضیحات لازم داده شود.
الف- در ماده 41 آیین نامه اجرائی قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرصه مسكن چنین آمده است: (تفاهم نامه یاقراردادهای واگذاری زمین با حدود اربعه مشخص از طرف وزارت مسكن و شهرسازی برای پرداخت تسهیلات بانكی در حكم سند رسمی تلقی و بانك های عامل می توانند به استناد قراردادهای یاد شده و در صورت عدم ایفای تعهدات از طرف بهره برداران مطالبات خود را در صورت لزوم از طریق تملك ملك ( اعم از اعیان و حقوق عرصه ملك) تبدیل به حال و وصول نمایند.)
ب-در ماده 19 آیین نامه اجرائی قانون ایجاد شهرهای جدید در ارتباط با قراردادهای واگذاری زمین با متقاضیان احداث مسكن پیش بینی گردیده كه: (اوراق قرارداد واگذاری زمین در شهرهای جدید در مراحل مرتبط با اعطای تسهیلات بانكی و تسهیلاتی كه سازمان تامین اجتماعی به مشمولان قانون تامین اجتماعی می دهد و یا سایر سازمانها یا موسسات اعتباری به مشتریان خود اعطا می كنند در حكم سند رسمی بوده و شركت وابسته مجاز است اسناد تنظیمی را منحصراً از جهت تجویز رهن امضاء نماید و در هر حال در صورت عدم انجام تعهدات از نایحه وام گیرنده سازنده شهر جدید یا جانشین بانك یا سازمان یا موسسه اعتباری وام دهنده باید شخص دیگری كه از ناحیه آنها معرفی می شود به جای متقاضی یا خریدار موافقت خواهد نمود). ملاحظه می شود كه در مواد یادشده صراحتاً این اسناد واگذاری زمین در حكم سند رسمی شناخته شده اند به همین جهت ممنوعیت پذیرش ادارات دولتی و دادگاه ها در خصوص این قبیل اسناد منتفی می باشد.
5- حدود اعمال مقررات ماده 48 قانون ثبت
     اینكه قانونگزار در ماده 48 قانون ثبت اسنادی را كه باید به ثبت برسند و به ثبت نرسیده اند در ادارات و محاكم قابل پذیرش ندانسته باین مفهوم است كه از این اسناد به عنوان دلیل ثبوت مالكیت وذینفع بودن در تحصیل خواسته ماهوی نمی توان استفاده كرد. بطور مثال مبایعه نامه ملك ثبت شده به عنوان مستند درخواست صدور حكم تخلیه و یا خلع ید ومطالبه اجرات المثل از مستاجر ومتصرف قابلیت استناد ندارد لیكن این ممنوعیت ومحدودیت در مواردیكه دارنده سند عادی علیه طرف قرارداد شكایت كیفری تحت عناوین كلاهبرداری یا انجام معامله معارض ( مقررات ماده 117 قانون ثبت ) یا دعوی الزام طرف به تنظیم سند انتقال رسمی و یا ادعای فسخ معامله مطرح می نماید وجود نداشته و در این مورد تعمق در نوع خواسته و كیفیت ادعا حائز اهمیت است.
6-تكلیف مشاركت های عادی مدنی در مواقع بروز اختلاف
     علیرغم محدودیت و ممنوعیت تنظیم سندرسمی در مورد شركت های مدنی موضوع بند 2 ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاك غالباً افراد در روابط تجاری و كسبی خود با تنظیم قراردادهای عادی بصورت شركتنامه فعالیت می نمایند. نكته قابل توجه این است كه در این قبیل مشاركت های مدنی مالكیت شركاء نسبت به آورده خودعیناً باقی می ماند. به عبارت دقیق اثر ثبت شركتنامه و رسمیت آن اینستكه مالكیت نسبت به آورده شركاء حالت اختصاصی خود را از دست داده و شركاء نسبت به جزء جزء آورده های مشترك مالكیت مشاعی پیدا می كنند و در صورت انحلال شركت می باید نسبت به كل اموال شركت تقسیم بر اساس ضوابط قانونی صورت گیرد در حالیكه در شركت های مدنی كه قراردادهای آن به ثبت نرسیده است در زمان انحلال شركت و قطع فعالیت مشترك, هر شریك مالك آورده اختصاصی خود بوده و نیازی به تقسیم اموال كه حالت اشاعه ندارد نخواهد بود.
مبحث دوم: معاملات صوری به اعتبار حاكمیت مقررات ثبتی و مقایسه آن با معاملات صوری موضوع ماده 218 قانون مدنی و نیز مقررات قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب 10/8/1377 آیین نامه اجرائی موضوع ماده 6 قانون مذكور.
در ماده 218 قانون مدنی, قانونگزار با بیان این امر كه چنانچه معلوم شود معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است, بطور صریح اشاره به معامله صوری نموده و به جهت فقدان قصد در انجام معامله, آن معامله را باطل اعلام كرده است. در همین ارتباط در ماده 4 قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب سال 1377 مقرر گردیه است كه (هر كس با قصد فرار از ادای دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجرا و كلیه محكومیت های مالی مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی كه باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او كافی نباشد عمل او جرم تلقی و مرتكب به چهارماه تا دو سال حبس تعزیری محكوم خواهد شد) و در انتهای ماده, قانونگزار انتقال گیرنده را نیز در صورت علم به موضوع شریك جرم شناخته و در این فرض چنانچه مال در ملكیت انتقال گیرنده باشد عین آن و در غیر اینصورت قیمت یا مثل آنرا از اموال او بابت تادیه دین طلبكار قابل استیفاء دانسته است كه در واقع به مفهوم بی اعتباری معامله و بلااثر بودن اثر آن و نفی مالكیت انتقال گیرنده است. در واقع قانون برای صحت هر معامله شرایطی را اساسی می داند كه عبارتند از قصد طرفین و رضا و اهلیت آنها و موضوع معامله یعنی مال یا عملی كه طرفین تعهد تسلیم یا ایفاء آنرا می كنند. بنابراین چنانچه طرفین معامله قصد تسلیم مال یا ایفاء تعهد واقعی نداشته باشند بدیهی است كه معامله ای تحقق نیافته و عمل ظاهری بلحاظ فقدان محتوی , صوری محسوب می گردد. این بحث در مقررات ثبتی بصورت دقیق تر و گسترده در مواد 33 . 34 مكرر بع بعد قانون ثبت مورد بررسی قرار گرفته (به ماده واحده قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مكرر آن مصوب اسفند ماه سال 1386 توجه شود ) و قانونگزار با لحاظ قصد واقعی طرفین , مالكیت انتقال دهنده را باقی ومفروض تلقی كرده و حق درخواست ثبت ملك را را انقال دهنده دانسته است و تبصره ماده 33 با عدول از ظاهر معاملات ,‌این قبیل معاملات را مشمول جمیع مقررات راجع به معاملات با حق استرداد می داند. بدیهی است در این مورد بر خلاف ظاهر نوشته و سند اعم از عادی یا رسمی, ملاك امر واقعیت حاكم به رابطه طرفین می باشد. ( العقود تابعه للمقصود) و قاعده فقهی (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) نیز موید همین امر می باشد. در خصوص معاملات با حق استرداد توضیحات زیر ضروری است:
1-این قبیل معاملات موجب انتقال مالكیت به خریدار نیست و وجود شرط برای فروشنده حكایت از این امر دارد كه فروشنده بعلت نیاز مالی در واقع در قالب بیع ملك خود را عملاً برای مدت استفاده از خیار در رهن خریدار قرار داده است و با وجود حق عینی خریدار درخواست ثبت از فروشنده پذیرفته می شود.
2- بدیهی است چنانچه فروشنده در مهلت مقرر از حق خیار ( به ماده واحده اصلاحی توجه شود) استفاده نكند خریدار می تواند برای وصول طلب خود از طریق دفترخانه تنظیم كننده سند درخواست صدور اجرائیه نماید.
3-اجرائیه صائره مركب از اصل طلب و اجور ایام تصرف فروشنده خواهد بود. البته در ماده 34 قانون ثبت به خسارت دیركرد اشاره شده است كه شورای نگهبان آنرا خلاف شرع تشخیص داده است.
4-درواقع معاملات با حق استراداد كه نمونه معمول آن اسناد استقراضی بانكی است از دو عقد قرض و رهن تشكیل شده است كه راهن می تواند قرض گیرنده یا شخص ثالثی باشد كه ملك خود را برای دریافت وام در اختیار بانك به نفع وام گیرنده قرار داده است.
5-در معاملات با حق استرداد نسبت (این مقررات اصلاحی ماه 34 مكرر حذف شده است) به اموال غیرمنقول مهلت بازپرداخت وام و فك رهن از ملك 8 ماه است و چنانچه ظرف ششماه بدهكار قادر به بازپرداخت نباشد می تواند فروش ملك را از طریق مزایده درخواست نماید.
6-نظر به اینكه بموجب ماده 34 قانون ثبت (با اصلاحات انجام شده مساله انتقال ملك به خریدار بلحاظ عدم درخواست مزایده موضوعاً منفی شده است) در فرض عدم درخواست مزایده بعد از انقضای مهلت 8 ماه كه می تواند معلول فوت – بی اطلاعی و یا عدم ابلاغ واقعی اوراق اجرائیه باشد قانونگزار با اخذ كلیه حقوق و عوارض و هزینه های قانونی انتقال ملك را به خریدار پیش بینی كرده است كه اغلب موجب به عدالتی و تملك غیر عداله ملك ارزنده در قبال طلب ناچیز می باشد. فتاوای شرعی در حرمت چنین نقل و انتقالاتی از حضرت امام خمینی و آقای شاهرودی ریاست محترم قوه قضاییه داده شده است كه در صورت عدم برابری ارزش وثیقه با وام و طلب بستانكار انتقال غیر شرعی بوده و قابلیت اجرا ندارد و به ادارات ثبت بخشنامه شده است كه با لحاظ مقررات ماده 781 قانون مدنی می باید با انجام مزایده نسبت به وصول طلب اقدام كرده و مازاد ارزش ملك را به بدهكار مسترد نماید ( دستور مورخ 12/9/86)
 
اسناد مالكیت معارض
     قبل از اینكه در خصوص اسناد مالكیت معارض و مقررات لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض مصوب 1333 توضیح داده شود ضرورت دارد بعرض برسانم كه به موجب ماده 6 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب سال 1310 برای رسیدگی به اشتباهات و اختلافات مربوط به امور ثبت اسناد و املاك كشور در مقر هر دادگاه استان هیاتی بنام هیات نظارت مركب از رییس ثبت استان و یا قائم مقام او و دو نفر از قضات دادگاه استان به انتخاب وزیر دادگستری تشكیل می شود كه این هیات به كلیه اختلافات واشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه قضایی استان رسیدگی می كند. برای این هیات یك عضو علی البدل از بین قضات دادگستری یا كارمندان ثبت مركز استان از طرف قوه قضاییه تعیین خواهد شد. ماده 25 قانون ثبت حدود صلاحیت و وظایف هیات نظارت را در 8 بند تعیین كرده است كه بندهای 2 و 4 و 5 و 6 آن در این مورد در خور توجه است:
بند 2- هر گاه هیات نظارت تشخیص دهد كه در جریان مقدماتی ثبت املاك اشتباه موثر واقع شده آن اشتباه و همچنین عملیات بعدی كه اشتباه مزبور در آن موثر بوده ابطال و جریان ثبت طبق مقررات تجدید یا تكمیل یا اصلاح می گردد.
بند4-اشتباهاتی كه قبل از ثبت ملك در جریان عملیات مقدماتی ثبت پیش آمده و موقع ثبت ملك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته بعداً اداره ثبت به آن متوجه گردد در هیات نظارت مطرح می شود و در صورتی كه پس از رسیدگی وقوع اشتباه محرز و مسلم تشخیص گردد و اصلاح اشتباه به حق كسی خلل نرساند هیات نظارت دستور رفع اشتباه و اصلاح آن را صادر می نماید و در صورتی كه اصلاح مزبور خللی به حق كسی برساند به شخص ذینفع اخطار می كند كه می تواند به دادگاه مراجعه نماید و اداره ثبت دستور رفع اشتباه را اصلاح آن را پس از تعیین تكلیف نهایی در دادگاه صادر خواهد كرد.
بند 5- رسیدگی به تعارض در اسناد مالكیت كلاً یا بعضاً خواه نسبت باصل ملك – خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقی آن با هیات نظارت است.
بند6- رسیدگی و رفع اشتباهی كه در عملیات تفكیكی رخ دهد و منتج به انتقال رسمی یا ثبت در دفتر املاك شود با هیات نظارت است. مشروط بر اینكه رفع اشتباه مزبور خللی به حق كسی نرساند.
    ماده 2 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی واسناد مالكیت معارض مقرر داشته است كه در كلیه مواردیكه هیات نظارت طبق بند 2 ماه 25 اصلاحی سال 1317 قانون ثبت یا به موجب این قانون به اشتباهات رسیدگی می نماید می تواند با تعیین فهرستی از نوع اشتباهات كه به نظر هیات موثر یا غیر موثر تشخیص گردیده دستور رفع اشتباه و اصلاح ثبت ملك یا اجراء شقوق 5 و 6 و 7 ماه 25 اصلاحی قانون ثبت را به روسای ثبتی كه مقتضی بداند بدهد و بند 7 ماه 25 مقرر داشته كه هر گاه در طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آن با مقررات اشكال یا اشتباهی پیش آمد رفع اشتباه و اشكال و صدور دستور لازم با هیات نظارت خواهد بود.
    و بالاخره ماده 3 لایحه قانونی مذكور در مورد اسناد مالكیت معارض كلاً یا بعضاً خواه نسبت به اصل ملك خواه نسبت به حدود وحقوق ارتفاقی ترتیبی را مقرر داشته است كه سند موخر الصدور را معارض و سند مقدم را تا زمانی كه به موجب حكم نهائی ابطال نشده است معتبر دانسته است.
    ماده 6 لایحه مذكور مقرر می دارد: كسی كه طبق ماده فوق ممنوع از معامله است هر گاه نسبت به ملك مزبور معامله نماید پس از صدور حكم نهائی بر بطلان سند موخرالتاریخ و یا انقضاء مدت دو ماه و عدم مراجعه دارنده سندی كه تاریخاً موخر است به حكم دادگاه به جریمه نقدی معادل یك برابر بهای موردمعامله محكوم خواهد شد ونیز سردفتران اسناد رسمی هم با وجود اخطار اداره ثبت در مورد سند مالكیت معارض اقدام به ثبت معامله نمایند به انفصال از شغل سردفتری محكوم خواهند شد. ماده 7 قانون ثبت مقرر می دارد: ((كارمندان اداره ثبت كه عمل مخالف مقررات آنها موجب صدور سند مالكیت معارض یا معاملات متعدد می شود در دادگاه اداری مورد تعقیب و انفصال موقت كه كمتر از دو سال نخواهد بود و یا انفصال ابد به تناسب موضوع محكوم می شوند و تخلف آنها مشمول مرور زمان تخلفات اداری نخواهد شد.)
 
حقوق ثبت
   قسمت اخیر بند 2 ماده 3 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض با اصلاحات و الحاقات بعدی مصوب سال 1333 چنین مقرر می دارد: ( ... در صورتی كه هیات نظارت یا شورایعالی ثبت در تجدید رسیدگی وقوع تعارض را محرز می داند ثبت محل كتباً به دارنده سند مالكیت معارض و ثبت موخر ابلاغ می نماید.) چنانچه دارنیده سند مالكیت معارض با اخطاریكه طبق مقررات آیین دادرسی مدنی به او ابلاغ شده است در مدت دو ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه نكند و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالكیت شد هم گواهی عدم طرح دعوی را از مراجع صالح در مدت مزبور تقدیم دارد اداره ثبت بطلان سند مالكیت معارض را نسبت به مورد تعارض (بسیار مهم است توجه شود كه كل سند باطل نمی شود بلكه مورد تعارض باطل می شود) در ستون ملاحظات قیمت ملك قید و مراتب را به اداره ثبت مزبور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد كرد. چون تعارض سند مالكیت مطابق تعریف ماده مرقوم (ماده 3) ممكن است نسبت به كل ملك یا بعض آن باشد (كل عرصه پلاك یا قسمتی از آن – كل حد شمالی یا جنوبی یا شرقی یا غربی یا جزئی از این حدود مثلاً 5 متر از طول شمالی با سند مجاور منطبق و همخوانی نداشته باشد و یا در مورد حقوق ارتفاقی در سند مقدم حق ارتفاقی برای ملك مجاور (مثل حق عبور یا حق مجری) ذكر نشده باشد ولی در سند ملك مجاور (مجاور شمالی جنوبی شرقی یا غربی) بوجود حق ارتفاق در ملك دارنده سند مقدم تصریح شده باشد. بدیهی است سند موخر در موارد تعارض جزئی و یا تعارض در حد و یا حقوق ارتفاق در همان مورد تعارض ابطال خواهد شد یعنی حد سند معارض باطل و با سند مقدم منطبق می گردد و یا حقوق ارتفاقی مندرج در آن حذف می شود.
چون بحث تعارض اسناد مالكیت ثبتی وتشخیص وجود تعارض از جمله مسائل دقیق ثبتی است و دعاوی حقوقی و كیفری مربوط به اسناد معارض از پیچیده ترین نوع دعاوی می تواند باشد در این جلسه ضمن توضیحات تكمیلی نمونه عینی و مسبوق به سابقه 50 ساله یك پرونده ثبتی مربوط به اسناد معارض را تشریح و تحلیل خواهیم كرد:
1-گفتیم كه تعارض دو سند مالكیت تشخیص آن با هیات نظارت مستقر در مركز هر استانی است می تواند نسبت به كل ملك یا جزء ملك (اعم از حدود یا حقوق ارتفاقی یا اصل ملك) باشد و توضیح داده شد كه سند ثبت موخر بر سند معارض است وطبق مقررات قانون اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض مالك سند موخر ظرف مهلت دو ماه حق مراجعه به دادگاه را دارد و به او اخطار می شود و اجازه انجام معامله را ندارد و مراتب به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوط كتباً ابلاغ می شود.
2-در تكمیل توضیحات قبلی یادآور می شویم كه دفاتر اسناد رسمی مطابق ماده 2 قانون ثبت اسناد و املاك مانند مدیران و نمایندگان ثبت هر منطقه جز در محل ماموریت خود نمی توانند انجام وظیفه نمایند واقدامات آنها در خارج از آن اثر قانونی ندارد (نظر غالب این است كه سر دفتر تهران نمی تواند معاملات شهر دیگر را در دفاتر خود در آن شهر ثبت كند ولی اگر به دفتر خانه ای در تهران آمدند منعی ندارد) بنابراین معاملات مربوط به املاك تهران اگر در شهر دیگری انجام شود این امر هم تخلف سردفتر را نشان می دهد وهم می تواند از جمله مواردی باشد كه ذینفع از طریق دادگاه بطلان ثبت معامله را خواستار شود. به علاوه قرینه ای است بر اینكه معامل و متعامل برای فرار از حقیقتی كه می تواند منع معامله سند معارض باشد به دفترخانه شهر دیگری مراجعه كرده اند.
3-مساله دیگری این است كه آیا منظور از اینكه در ماده 5 لایحه قانونی اسناد معارض قانونگزار برای دارنده سند مالكیت معراض انجام معامله را ممنوع كرده است معامله با سند رسمی و در دفترخانه می باشد. به اعتقاد اینجانب ممنوعیت كلی است و اعم از رسمی عادی می باشد ( باستثناء صلح حقوق متصوره با ذكر معارض بودن سند).
4-مساله دیگر این است كه در تعارض نسبت به دو حد یا حقوق ارتفاقی و یا تعارض جزئی ابطال سند موخر در همان حد تعارض صورت می گیرد و نه كل سند و كل پلاك (مثلاً اگر دوملك در حد شرقی و غربی خود معارض باشند حدی كه قبلاً با تنظیم صورتجلسه تحدید حدود ثبت شده است حد معتبر بوده و حد ملك مجاور ( مثلاً غربی) باید از آن متابعت نماید) و در رفع تعارض از جهت قضائی دادگه در همین خصوص دستور ابطال و اصلاح را صادر خواهد كرد.
5-مساله دیگر این است كه علیرغم ممنوعیت معامله دارنده سند معارض قانونگزار در ماده 6 لایحه قانونی مربوط به اسناد مالكیت معارض را در فرض صدور حكم نهائی بر بطلان سند او (به نحوی كه در بالا توضیح داده شد) یا در فرض عدم مراجعه متعاقب اخطاریه اداره ثبت ظرف دو ماه جریمه نقدی معادل یك برابر بهای معامله تعیین كرده است كه با شكایت شاكی دادگاه مبادرت به صدور حكم خواهد كرد و از مفاد این ماده این طور استنباط می شود كه تا حكم بر بطلان صادر شود می توان فی نفسه معامله را باطل تلقی كرد. ( منظور این است كه بطلان سند لا محاله متضمن بطلان معاملان هم خواهد بود)
6- برای سردفتری كه علیرضغم اخطار اداره ثبت و بخشنامه و ابلاغ آن معامله معارض را ثبت نموده در قسمت اخیر ماده 6 انفصال دائم از شغل سردفتری پیش بینی شده كه تخلف اداری است.
7-و نیز برای كارمندان ادارات ثبت كه عمل مخالف مقررات آن موجب صدور سند مالكیت معارض یا معاملات متعدد شود مجازات اداری انفصال موقت كهكمتر از دو سال نخوهد بود و یا انفصال ابد به تناسب مورد پیش بینی شده است.
8-و بالاخره آخرین بحث این است كه این مجازات اداری مانع از این امر نیست كه اگر معلوم شود اقدامات مامورین و یا سردفتر علاوه بر مخالفت با مقررات مقرون به سوءنیت و تبانی با دارنده سند معارض بوده باشد نتوان مساله را از جهت كیفری نیز در مراجع قضایی مورد تعقیب قرار داد. ضمناً قانونگزار این نوع تخلفات را مشمول مرور زمان اداری نمی داند.
تقدم تصرفات مالكانه در ثبت املاك
در اختبار حقوق ثبت و امور حسبی كارآموزان وكالت خرداد ماه سال 1384 یكی از دوسوال مطروحه این بود كه كشاورزان ملك معینی با استناد به شهادت شهود و اطلاعات مطلعین محلی و مستندات دیگر از جمله مدارك اخذ وامهای كشاورزی در سنوات گذشته برای تهیه كود و بذر به ادعای تصرفات مالكانه مستمر خود اظهارنامه موضوع ماده 11 قانون ثبت را تكمیل و با تعیین محدوده تصرفات و تسلیم آن به اداره ثبت محل هر كدام خواستار ثبت محدودده متصرفی شده اند. در مهلت مقرر در ماده 16 قانون ثبت (پس از انتشار اولین آگهی نوبتی) وراث شخصی بر اساس گواهی انحصار وراثت و با تمسك به اسناد و قباله و بنچاق قدیمی مربوط به مورث به درخواست ثبت كشاورزان اعتراض كرده اند. از كارآموزان محترم خواسته شده بود, با تحلیل مبانی امر توضیح دهند وكالت كدامیك از طرفین را درخور پذیرش می دانند. به منظور رفع پاره ای استنباطات احتمالی, این نكته مورد تصریح قرار گرفته بود كه منشاء تصرفات غاصبانه نبوده و سابقه دعوی خلع ید و تصرف عدوانی موجود نیست. در متن سوال به علت مسكوت ماندن چند نكته از جمله احتمال واگذاری اراضی در اجرای مقررات اصلاحات اراضی و نیز عدم تصریح به نحوه تصرفات كشاورزان آن چنانكه در ماده 23 آیین نامه قانون ثبت پیش بینی شده است با وجود تاكید بر غاصبانه نبودن منشاء تصرفات, كارآ,وزان محترم در استنتاج موضوع به برداشتهای متفاوتی رسیده بودند. در بررسی دقیق پاسخ اوراق و جریان آزمون شفاهی مشخص گردید كه تعداد كثیری از كارآموزان با استدلال برتری دلائل معترضین به ثبت بر اماره تصرف قبول وكالت آنها را بر وكالت متقاضیان ثبت اراضی ترجیح داده اند. در حالیكه اماره تصرف خود بالاترین دلیل محسوب و با اثبات از دوش متقاضیان ثبت برداشته شده است بعلاوه كارآموزان وكالت در تحلیل ارزش اثباتی دلائل حتی در فرض رسمی بودن بعضی مدارك و مستندات معترضین به ثبت به این نكته بسیار مهم توجه نداشته اند كه ارزش اثباتی اسناد رسمی مربوط به اراضی ثبت نشده و محتوای معاملات مربوط به این قبیل اراضی با صراحت ماده 88 قانون ثبت نسبت به اشخاص ثالث (ازجمله كشاورزان متصرف) قابلیت استناد را ندارد. در واقع در پاسخ به سوال دو مطلب بسیار مهم حقوقی مورد غفلت قرار گرفته بود: الف- امكان و احتمال اعراض اراضی توسط مورث معترضین به ثبت كه نوعاً در اراضی ثبت نشده به لحاظ خشكسالی های مستمر و مهاجرت افراد از یك نقطه به نقطه دیگر و ترك طولانی اراضی سابق كشاورزی در سرزمین كم آب ایران امرشایعی است. ب-غیرقابل استناد بودن تاریخ اسناد و مدارك عادی معترضین به ثبت و نیز غیر قابل استناد بودن محتوای مستندات رسمی آنها نسبت به اشخاص ثالث (متقاضیان ثبت) با توجه به صراحت مقررات ماده 1305 قانون مدنی و ماده 88 قانون ثبت كه دقیق ترین نكته حقوقی قضیه محسوب می گردید. در واقع از امتیازات ثبت اراضی و املاك این است كه با درج مالكیت اشخاص در دفتر املاك دیگر احتمال اعراض از ملك منتفی بوده و این مالكیت و نقل انتقالات آن از قاعده نسبی بودن خارج شده و نسبت افراد مملكت و اشخاص ثالث واجد اعتبار كامل خواهد بود (مقررات مواد 22 و 72 قانون ثبت اسناد و املاك) بدیهی است در قبول وكالت معترضین به ثبت اگر با دلائل كافی ثابت شود كه معترضین به ثبت و مورث آنها علقه معنوی مالكیت خود را نسبت به اراضی متصرفی كشاورزان حفظ كرده اند(فی المثل در سنوات گذشته مستقیماً یا به مباشرت ثالث سهم مالكانه خودرا مطالبه كرده اند) یا به اثبات برسانند كه منشاء تصرفات اولیه كشاورزان تلقی از ید مورث آنها بوده است (مثل اجاره ونظایر آن) امكان پذیرش اعتراض و نهایتاً قبول ثبت ملك بنام ورثه متصور خواهد بود.
 
در پاسخگوئی به سئوالات ثبتی مبتلا به شركت عمران شهرهای جدید مشاهده شد كه بعض مشكلات در شهرهای جدید مشترك است از جمله:
الف- مشكل حادث از نقل و انتقال املاكی كه منتقل الیه حق انتقال ندارد لیكن به گونه ای مبادرت به انتقال ملك واگذاری كرده است و مسئولین شهرهای جدید با خریداران دیگری غیر از منتقل الیه اولیه مواجه هستند و بعضاً این نقل وانتقالات به كرات حاصل می شود. در جواب این سئوال باید به متن قرارداد واگذاری توجه كرد. بدیهی است در صورتی كه منتقل الیه طبق قرارداد برای مدت معین ( مثلاً آخرین قسط بدهی یا 3 سال ... ) از انتقال ملك واگذار شده منع شده باشد اقدام به واگذاری در واقع تخلف از شرط فعل منفی است كه طبق مقررات كلی برای شركت ایجاد حق فسخ می نماید و با اعمال این حق و بلا اثر شدن قرارداد اولیه نتیجتاً قراردادهای واگذاری هم فاقد اعتبار خواهد شد. بدیهی است اعمال حق فسخ توسط شركت جنبه اختیاری دارد و چنانچه شركت و لو به دفعات مخالفتی با انتقال نكند آخرین منتقل الیه قائم مقام منتقل الیه اولیه خواهد بود و شركت قرارداد و سند رسمی انتقال را با خریداری بعدی منعقد خواهد كرد مشروط بر اینكه این خریدار واجد شرایط قانونی واگذار باشد. قابل ذكر است كه هر واگذاری رسمی در فرض موافقت شركت هزینه مستقل دارد كه قاعدتاً مربوط به منتقل الیه بوده و شركت نباید پذیرای پرداخت هزینه های بعدی باشد. اینكه شركت در چه تاریخی مبادرت به تنظیم سند رسمی واگذاری می نماید علی القاعده این امر بعد از تسویه حساب كامل و پرداخت آخرین قسط بدهی و هزینه های مربوط خواهد بود وترتیب اقدام هم معرفی شخص به دفتر خانه و نیز تعیین نماینده جهت امضاء سند با ارائه سند مالكیت اولیه و مادر و دلیل سمت مدیرعامل مسئول شركت خواهد بود. در همین قسمت بیان این امر ضروری است كه چنانچه الزام شركت به انتقال مبتنی بر حكم قطعی صادره از مراجع قضایی باشد گریزی از تمكیل به آن نیست. در تكمیل پاسخ به سوال مرتبط با قراردادهای واگذاری چند سوال جزئی وفرعی هم مطرح شده است:
الف-در فرض از بین رفتن سند اولیه واگذاری, نقل و انتقالات بعدی چگونه انجام می شود؟
جواب- پاسخ این است كه چنانچه نقل و انتقال رسماً صورت گرفته باشد رونوشتی از سند از دفتر خانه تنظیم كننده آن قابل دریافت است لیكن چنانچه سند عادی انتقال اولیه مفقود شده باشد برای انتقالات احتمالی بعدی تایید رسمی واگذاری توسط شركت ضروری خواهد بود.
ب-اساساً نقل و انتقال املاك در رهن بانك به موجب قانون و رای وحدت رویه دیوانعالی كشور به شماره 620-20/8/76 با توجه به حق عینی مرتهن نافذ نیست و بدون موافقت مرتهن ممكن نیست و دفاتر از تنظیم سند انتقال این قبیل املاك خودداری می كنند لیكن در عمل مشاهد شده است كه نقل و انتقال رسمی با ذكر (حفظ حقوق مرتهن) صورت گرفته است كه با رای وحدت رویه دیوانعالی كشور مغایر است. دومین سئوال مشترك مرتبط با مسائل ثبتی در خصوص مسائل تجمیع چند پلاك مجاور ثبتی و یا تفكیك اراضی واملاك می باشد.
پاسخ- بیان چند نكته ضروری است:
1-تفكیك اراضی واملاك ثبت شده با ادارات ثبت محل وقوع ملك می باشدكه مطابق مقررات ماده 154 قانون ثبت مبنای اقدام نقشه جامع شهر می باشد كه از طریق استعلام از شهرداری مشخص می گردد.
2- در خصوص املاك ثبت نشده در صورت تعدد مالكین و عدم تراضی آنها در امر تقسیم و افراز, امر تقسیم وتعیین سهم هر مالك با دادگاه و از طریق تعدیل سهام و كارشناسی و استقراع صورت می گیرد.
3-اساساً در خصوص املاك ثبت شده چنانچه واحد ثبتی به هر علتی با درخواست تفكیك و افراز ملك مخالفت نماید مرجع اعتراض دادگاه می باشد كه با تقویم دادخواست به دادگاه عمومی محل وقوع ملك می باید نسبت به تصمیم واحد ثبتی اعتراض صورت گیرد.
    ماده 6 قانون تاسیس شورایعالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 51 مقرر می دارد كه در شهر هائی كه دارای طرح جامع می باشند ثبت كل مكلف است در مورد هر تفكیك طبق نقشه هائی كه شهرداری بر اساس ضوابط طرح جامع تفصیلی یا هادی تایید كرده باشد اقدام به تفكیك نماید ودر مورد افراز دادگاه ها مكلفند طبق نقشه تفكیكی شهرداری اقدام نمایند ... .
    و ماده 101 قانون شهرداریها مقرر می دارد: ادارات ثبت و دادگاه ها مكلفند در موقع درخواست تفكیك اراضی محدوده شهر و حریم آن , عمل تفكیك را طبق نقشه هائی انجام دهند كه قبلاً به تصویب شهرداری رسیده باشد. وماده واحده لایحه قانونی راجع به تفكیك و افراز اراضی مورد تصرف سازمانهای عمران و اراضی شهری استانهای كشور مصوب سال 58 شورای انقلاب مقرر می دارد كه ادارات ثبت واسناد و املاك و شهرداریها مكلفند از نظر تفكیك اراضی كه به موجب قانون سند مالكت اراضی موات شهری در اختیار دولت قرار می گیرد بدون جلب رضایت مالكین قبلی اقدام نمایند. و بالاخره مقررات قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب سال 57 در ماده 3 هزینه تفكیك مقرر درماده 150 قانون اصلاحی ثبت را در موقع اجرای تصمیم قطعی امر افراز توسط واحد ثبتی قابل وصول دانسته است و ملكی كه به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز باشد با تقاضای هر مالك و به دستور دادگاه فروخته می شود. اساساً مقررات افراز و فروش مصوب سال 57 ناظر به درخواست مالكین مشاع است و امر تفكیك مربوط به مالك واحد بدون تعیین سهم وتقسیم اجزاء می باشد. فرق افراز و تفكیك هم در همین امر است.
سومین پاسخ مربوط به چگونگی اجرای مقررات لایحه قانونی نحوه خرید و تملك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی و نظامی دولت است ( مصوب سال 58) در خصوص این مقررات بیان چند امر ضرورت دارد:
1-برنامه های عمومی عمرانی,‌نظامی شامل برنامه هائی است كه اجرای به موقع آن برای امر عمومی و دستگاه امنیتی (دستگاه اجرائی) لازم و ضروری باشد. ضرورت اجرای طرح می باید به تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی برسد.
2-برای اجرای طرح های عممی و عمرانی و نظامی (مقررات ماده 9 قانون زمین شهری و ضرورت واگذاری اراضی بایر و دایر برای ایجاد تاسیات عمومی و عمرانی و اداری ... مهم است) می باید حتی المقدور از اراضی ملی شده یا دولتی (موات) استفاده كرد و عدم وجود این قبیل اراضی حسب مورد باید به تایید وزارت كشاورزی و عمران روستائی و یا سازمان عمران اراضی شهری در تهران و ادارات كل و شعب مربوط در استان ها رسیده باشد ( در خصوص اراضی ملی شده متعاقباً توضیحات لازم داده خواهد شد).
3-برای خرید و تملك اراضی و املاك در مرحله اول توفق بین مالكین و دستگاه اجرائی صورت خواهد گرفت و در صورت عدم توافق توسط هیات كارشناسان رسمی دادگستری كه یك نفر ازطرف مالك و یك نفر از طرف دستگاه اجرائی و نفر سوم با توافق یا در صورت عدم توافق توسط دادگاه انتخاب خواهد شد ارزش ملك تعیین خواهد شد.
4-نكته در خور توجه این است كه چنانچه بهای مورد توافق ویا خسارات مالكین هر یك به مبلغ یك میلیون ریال باشد دستگاه اجرائی راساً اقدام به خرید ملك و پرداخت خسارت خواهد كرد و چنانچه مبلغ مورد معامله و خسارت هر یك از مالكین بیش از مبلغ یك میلیون ریال باشد باید مقررات قانون محاسبات عمومی اجراء شده وهیات مقرر در ماده 71 قانون مذكور مراتب را تصویب نمایند و در هر حال در صورت حصول توافق دستگاه اجرائی حداكثر ظرف مهلت سه ماه مكلف به خرید ملك و پرداخت حقوق یاخسارات خواهد بود و عدم اقدام در مدت مذكور به منزله انصراف محسوب می شود.
5- ملاك تعیین قیسمت توسط كارشناسان بهای عادله به قیمت روز تقویم اراضی و ابنیه و تاسیسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عملیات طرح بدون تاثیر اجرای طرح در قیمت آنهاست.
6- حقوق كسب و پیشه و تجارت اشخاص در صورتی تعلق خواهد گرفت كه حداقل یك سال قبل از اعلام تصمیم دستگاه اجرائی محل مورد تملك مورد استفاده كسب و پیشه و تجارت باشد.
7- در مورد املاك موقوفه در صورت مجاز بودن به تبدیل به احسن به طریق املاك غیر وقف و در صورت مجاز نبودن تبدیل به احسن از طریق اجاره های طویل المدت عمل خواهد شد.
8- در صورت اقتضاء و رضایت مالك بجای پرداخت وجه عوض اراضی تملك شده از سایر املاك ملی شده دولتی پرداخت خواهد شد در مورد حقوق كسب و پیشه نیز در صورت رضایت صاحب حق دستگاه اجرائی تعهد خواهد كرد كه در صورت اجرای طرح محل كسب مناسبی در اختیار صاحب حق قرار دهد.
9- تصرف و اجرای طرح قبل از انجام معامله در صورتی ممكن خواهد بود كه عدم تسریع در انجام طرح موجب ضرر و زیان جبران ناپذیر گردد كه در این صورت دستگاه اجرائی می تواند با تنظیم صورتمجلس وضع موجود ملك با حضور مالك یا نماینده رسمی در غیاب او با حضور نماینده دادستان و كارشناس رسمی اقدام نماید و به هر حال می باید دستگاه اجرائی ظرف مهلت سه ماه نسبت به پرداخت قیمت عادله طبق نظر كارشناس اقدام نماید ( مقررات زمین شهری در این موارد در خور توجه است). در صورت عدم پرداخت , مالكین مجاز به طرح دعوی در مراجع قضایی و توقیف عملیات اجرائی تا زمان پرداخت بهاء می باشند و محاكم دادگستری خارج از نوبت رسیدگی و مبادرت به صدور حكم خواهند كرد و با پرداخت قیمت تعیین شده بلافاصله رفع توقیف عملیات اجرائی خواهد شد. توضیح-مطابق تبصره 7 و 9 ماده 9 قانون زمین شهری مصوب سال 1366 دولت و شهرداریها در كلیه شهرها و شهرك ها زمین مورد نیاز خود را پس از تصویب طرح با قیمت منطقه ای تملك می كنند و بهای اعیانی بر اساس بهای عادله روز است.

جزوه ثبت و امور حسبی ( قسمت سوم )

جزوه ثبت و امور حسبی

پاسخ سوالات مرتبط با مقررات قانون خرید و تملك اراضی برای اجرای برنامه های عمرانی- عمومی و نظامی

1-مالك اعم از دارنده سند رسمی در جائی كه مقررات ثبتی اجرا شده و یا كسانی است كه به عنوان متصرف مالكند و اسناد عادی دارند.
2-صاحبان حقوق كشاورزی هم در قبال اجرای طرح های عمرانی حقوق خود را دریافت می نمایند.
3-دولت مطابق تبصره2ماده 10 قانون زمین شهری از پرداخت مالیات و حق تمبر و هزینه های دولتی ومعاملاتی در جریان آماده سازی و تفكیك و فروش اراضی معاف می باشد.
4-تشكیل شهرك های عمران شهرهای جدید مستند به تبصره 5 ماده 11 قانون زمین شهری است.
دو مبحث دیگر باید مورد تحلیل قرار گیرد:
الف- مباحث مربوط به مقررات مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت
ب-اراضی ملی شده و ارتباط آن با مقررات ماده 12 قانون زمین شهری
الف – در ارتباط با مقررات مواد 147 و 148 (مهلت اعتبار این مقررات برای مدت 5 سال از سال 78 تمدید شد.) اصلاحی قانون ثبت بیان مطالب زیر ضروری است:
1-مقررات اصلاحی مذكور مربوط به سال 1365 است وقانونگزار در مورد كسانی كه در اراضی دولتی یا غیر دولتی مبادرت به احداث اعیانی كرده اند كه به جهت موانع قانونی صدور سند برای آنها میسور نیست و نیز اراضی كشاورزی و نسقهای زارعی و باغات اعم از شهری و غیر شهری واراضی خارج از محدوده شهر و حریم آن كه مورد بهره برداری متصرفین است و افراد با سند عادی خریداری كرده اند كه به علت موانع قانونی صدور سند مالكیت برای آنها مقدور نیست هیاتهائی متشكل از قضات دادگستری و روسای ادارات ثبت در ادارات ثبت هر محل تشكیل شده و با رسیدگی به درخواست های افراد و احراز توافق طرفین در انجام معامله مراتب را جهت صدور سند مالكیت به اداره ثبت اعلام می نمایند.
2-علاوه بر مورد بند بالا ( در تمام موارد چنانچه بین متصرف و سازنده اعیان و مالك اعم از مفروز و مشاع توافق باشد رییس اداره ثبت اسناد و املاك رسیدگی و ارجاع امر به كارشناسی می نماید) چنانچه انتقال ملك به نحو مشاع بوده لیكن تصرف بصورت مفروز باشد وهیات توافق مالك یا مالكین مشاع را به تصرف افرازی احراز نماید با آگهی مورد در صورت عدم اعتراض ظرف یك ماه اداره ثبت مربوط سند مالكیت مفروزی را صادر می نماید. بدیهی است با وصول اعتراض مورد به دادگاه احاله خواهد شد. در مورد مذكور چنانچه تصرف مفروز مورد تایید هیات نباشد سند مالكیت مشاعی به دستور هیات توسط اداره ثبت صادر خواهد شد.
3-نكته در خور توجه این است كه حتی هیات در صورتی كه متصرف قادر به ارائه سند عادی هم نباشد در صورت بلامنازع تشخیص دادن تصرف مراتب را جهت صدور سند به اداره ثبت اعلام می نماید و الا موضوع به دادگاه احاله خواهد شد.
4-در هر صورت در فرض عدم حضور مالكین هیات در صورت احراز تصرف مراتب را به اداره ثبت محل اعلام خواهد كرد و اداره ثبت در دو نوبت مراتب را آگهی نموده و در صورت عدم وصول اعتراض سند مالكیت صادر نموده ودر صورت وصول اعتراض مورد به دادگاه احاله خواهد شد. به هر حال در فرض صدور سند و انقضای مهلت 15 روز هم حق مراجعه به دادگاه برای متضرر ممكن و مقدور می باشد.
5-مقررات مذكور در املاك موقوفه نیز جاری بوده و هیات های مربوط در صورت موافقت متولی و اطلاع اداره اوقاف (درصورت فقدان متولی) با موافقت اداره اوقاف و رعایت مفاد وقفنامه و مصلحت موقوف علیهم با تعیین اجرت المثل زمین جهت صدور سند مالكیت برای اعیانی توسط اداره ثبت اتخاذ تصمیم خواهد كرد.
6- در خصوص اعیانی های احداثی در اراضی متعلق به دولت اولا چنانچه متصرف فاقد محل مسكونی باشد دولت عرصه ملك را به قیمت منطقه ای با ضافه بهای تاسیسات زیربنائی و تمام شده به سازنده اعیانی و متصرف می فروشد. در صورتیكه متصرف دارای واحد مسكونی دیگری باشد دولت می تواند عرصه را به قیمت عادله دروز طبق نظر كارشناس بفروشد. (همچنین در صورتی كه متصرف فاقد شرایط واگذاری بوده با تصرف برای استفاده غیرمسكونی است و نیز در خصوص تصرفات داخل در محدوده شهرها و حوزه استحفاظی در مورد تصرفات مازاد بر 1000 متر مربع قیمت روز محاسبه خواهد شد.) حكم این ماده در صورتی است كه سازمانهای دولتی و شهرداری ها و سایر موسسات و شركت های دولتی به اراضی متصرفی نیازمند نباشد.
7- درخصوص املاك موضوع مواد 147 و 148 كه اداره ثبت مبادرت به صدور رای می نماید هرگاه نیاز به امر تفكیك باشد هیات ها در واحدهای ثبتی بدون رعایت تشریفات مربوط و استعلام از شهرداری و رعایت طرح جامع مبادرت به صدور سند تفكیكی خواهند كرد.
ب- در خصوص اراضی ملی شده مسائل زیادی در عمل وجود دارد كه اجمالاً به آن اشاره میگردد:
1-اغل مشاهده شده است كه بعد از انقلاب و تصویب مقررات قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری اعضا كمیسیون ماه 12 قانون زمین شهری بدون بررسی و استعلام وضعیت زمین از جهت ملی بودن اراضی را موات اعلام كرده و اسناد مالكیت افراد باطل و سند مالكیت به نام دولت و به عنوان موات صادر می شود و افراد با مراجعه به دادگاه و اثبتا سبق عمران موفق به تحصیل رای به ابطال رای كمیسیون ماده 12 و نیز ابطال اسناد مالكیت موات متعلق به دولت شده اند. در صورتی كه به موجب رای وحدت رویه شماره 681 مورخ 26/7/84 هیات عمومی دیوانعالی كشور: ( عرصه و اعیان كلیه جنگلها و مراتع و بیشه های طبیعی و اراضی جنگلها كشور جزء امول عمومی محسوب و متعلق به دولت است و لو اینكه قبل از این تاریخ افراد آنرا متصرف شده و سند مالكیت گرفته باشند ... و به صرف تشخیص مزارت مذكئر وقطعیت آن اراضی مذكور در ملكیت دولت قرار می گیرد و عدم صدور سند مالكیت بنام دولت نافیمالكیت دولت نیست.
2- به موجب رای شمار 76/3 هیات عمومی دیوان عدالت اداری پرونده های موضوع ماده واحده ماده 56 قانون سال 1376 تعیین تكلیف اراضی احداثی اعم از اینكه داخل محدوده شهرها باشند یا خیر می باید در هیات موضوع ماده 56 مورد رسیدگی قرار گیرند. (قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافیث موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع)

 

یك لایحه دفاعیه
با سلام واحترام,‌در پرونده كلاسه ... كه وقت رسیدگی برای ... سال 87 تعیین شده است در مقام دفاع مراتب زیر به استحضار می رسد: به نظر می رسد برای سهولت تبیین مبانی دفاع از دعوی مطروحه مكتوب شدن خواسته دعوی و جهات توجیهی آن بطور خلاصه ضروری است: وكلای محترم خواهان در ستون خواسته و انتهای دادخواست و استنتاج نهائی دعوی از دادگاه محترم, صدور حكم نسبت به موارد زیر را خواستار شده اند ( علاوه بر خسارات دادرسی و حق الوكاله).
الف- ابطال اجرائیه شمار ... صادره از دفتر خانه ... تهران
ب-ابطال عملیات اجرائی موضوع پرونده اجرائی كلاسه .... اداره اول اجرای ثبت تهران.
ج- اعاده وضع به حالت سابق و وضع ید مجدد موكل نسبت به سه دانگ مشاع موضوع اجاره نامه رسمی .... دفتر خانه... تهران كه عبارت است از یك باب مغازه پلاك ثبتی ... بخش 2 تهران واقع در تهران خ اكباتان... به شماره فعلی ... ( كه در سندرسمی اجاره ... می باشد)
آقایان وكلای محترم در توجیه استحقاق موكل به قواعد حقوقی منع دارا شدن بلاجهت و لاضرر متمسك شده و به موادی از قانون اصلاح قسمتی از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1322 و قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 استناد كرده اند. ملخص مبانی توجیهی دعوی عبارت است از:
الف- با فوت مستاجر و با وجود تعدد ورثه شخص خواهان ( آقای الف) ذینفع منافع عین مستاجره و حقوق ناشی از آن (سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت) می باشد و متعاقب پرونده اجرائی اجرای احكام مجتمع قضایی صادقیه و سند انتقال اجرائی شماره ... دفتر خانه ... تهران موكل (خواهان) قائم مقام قراردادی سایر ورثه مستاجر متوفی هم شده است.
ب-با حصوی قائم مقامی انحصاری خواهان نسبت به این جزء ما ترك خوندگان ردیف اول الی سوم ( ورثه موجر) در ارتباط با مطالبه اجور معوقه و نیز درخواست صدور اجرائیه ثبتی و عملیات اجرائی بعد از صدور اجرائیه به طرفیت همه ورثه مستاجر متوفی اقدام كرده اند و ابلاغات هم كه می باید منحصراً نسبت به خواهان كه به دلالت گذرنامه پیوست دادخواست مقیم خارج از كشور است انجام می شد بدون توجه به تغییر شماره شهرداری عین مستاجره از شماره ... مذكور در سند اجاره به شماره ... بصورت جمعی برای همه ورثه صورت گرفته است و با استناد كلی به رای وحدت رویه قضایی شماره 618 هیات عمومی دیوان عالی كشور و بیان این امر كه موضوع نیازمند اظهار نظر قضایی است. به شرح اختلافات داخلی بین ورثه مستاجر (مورث) نهایتاً صدور حكم به سود موكل را خواستا شده اند.دفاع شكلی و ماهوی دعوی و اشكالات دادخواست در دو قسمت عنوان و توضیح داده خواهد شد:
1-ایراد و اشكال شكلی دادخواست و دعوی
الف-علیرغم صلاحیت عام دادگستری و مرجعیت برای رسیدگی به كلیه دعاوی و اشكالاتی كه می تواند در صلاحیت سازمان ثبت اسناد و املاك كشور باشد و با اینكه به عنوان مستند قانونی به مقررات مواد 1 الی 5 و7 قانون اصلاح قسمتی از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1322 و قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 اشاره شده است در واقع مبانی توجیهی دعوی ایرادات و اشكالاتی (هرچند نادرست وغیر موجه و خلاف واقع و غیر موثر) به نحوه عملیات اجرائی ثبتی است كه طبق مقررات فصل دوازدهم آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء وطرز رسیدگی به شكایات از عملیات اجرائی مصوب سال 1355 بدون ضرورت طرح دادخواست می باید به رییس اداره ثبت محل مراجعه می شد ( ماده 229 به بعد آیین نامه ) كه مرجع تجدید نظر و رسیدگی به اعتراض نظریه رییس ثبت طبق بند 8 ماه 25 قانون ثبت هیات نظارت می باشد. مقررات قانون اصلاح قسمتی از مواد قانون ثبت مصوب سال 1322 ناظر به اعتراض به دستور صدور اجرائیه (تحت هر عنوان و علتی) می باشد كه نسبت به پرونده مطروحه خروج موضوعی دارد و وكلای محترم در توضیحات مبانی دعوی حتی مدعی پرداخت اجور معوقه سهمی خواندگان ردیف اول الی سوم هم نشده اند كه بتوان به گونه ای طرح دادخواست ودعوی را قابل توجیه دانست. به عبارت دقیق تر در خصوص اصل صدور اجرائیه ادعائی مطرح نیست و طرف قراردادن خواندگان ردیف چهارم و پنجم هم كه اقدامی اضافی و غیر ضروری است مموید مراتب اشعاری می باشد و در واقع موضوعات اداری و اجرائی مطرح شده كه از مصادیق اختلاف صلاحیت ذاتی مرجع قضایی و اداری است. توجه ریاست محترم دادگاه را به این ایراد مهم و شكلی جلب مینماید.
ب-قطع نظر از ایراد مذكور و اساساً برابر ماده 213 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی سابق الذكر یكی از موارد ختم عملیات اجرائی ثبتی كه عیناً درج میگردد: (تحقق تخلیه یا تحویل در موارد است كه اجرائیه برای تخلیه یا محویل صادر شده باشد ). عملیات اجرائی موضوع ادعای وكلای محترم خواهان با توجه به گواهی مورخ 21/9/84 دفتر خانه ... تهران (فتوكپی مصدق آن پیوست است) با تمام رسیده و سند اجاره مستند اجرائیه نسبت به سه دانگ مشاع سهمی خواندگان ردیف اول الی سوم به دلیل عدم واریز اجور معوقه مورد مطالبه فسخ و ابطال گردیده است و از نظر شكلی دیگری پرونده اجرائی مطرح نیست ( قطع نظر از ایراد صلاحیت) تا موقعیتی برای رسیدگی به خواسته دعوی باقیمانده باشد. بر این اساس با جهت مختومه بودن علمیات اجرائی و عدم قابلیت استماع دعوی رد آن مورد استدعاست.
صرفنظر از تمام مراتب در فرض مطرح بودن پرونده اجرائی مبانی توجیهی وكلای محترم علاوه بر كذب بودن ادعای اشتباه در ذكر پلاك تغییر یافته شهرداری ( فتوكپی مصدق اوراق و اخطاریه های مربوط پیوست است) در خصوص خارج از كشور بودن محل اقامت خواهان واشكال شكلی مرتبط با صدور اجرائیه (بجای شخص خواهان برای كل ورثه) غیر موثر بوده و فاقد اعتبار قضایی و حقوقی است زیرا:
الف- طبق تبصره 3 اصلاحی (قبل از اصلاح اسفند سال 1386) ماده 34 قانون ثبت مادام كه متعاملین تغییر اقامتگاه خود را قبل از صدور اجرائیه به دفتر خانه اعلام نكرده باشند اقامتگاه آنها همان است كه در سند رسمی قید شده است.
ب-به مصداق ضرب المثل معروف (چوصد آید نود هم نزد ماست) و نیز با لحاظ صراحت ماده 232 قانون امور حسبی دایر بر لزوم اقامه دعوی بر ماترك میت اعم از دین یا عین به طرفیت تمام ورثه یا نمایندگان قانونی آنها و اینكه حتی در صورت رد تركه توسط وراث هم ضرورتاً باید دعوی ( و به طریق اولی صدور اجرائیه) به طرفیت كل ورثه مطرح ( و یا صادر) گردد زیرا در صورت بقاء ما ترك اگر از دیون متوفی (ماترك) چیزی باقی بماند متعلق به ورثه است, اقدام خواندگان ردیف اول الی سوم علیه كل ورثه از جمله خواهان با نص صریح قانون منطبق بوده و ایراد معنونه فاقد منطق و اعتبار عرفی و قضایی است.
ج-اصل نسبی بودن آثار اسناد و معاملات (اعم از رسمی وعادی) مستفاد از ماده 196 قانونی مدنی و 71 قانون ثبت اسناد و املاك نیز مردود بودن دعوی مطروحه را در خصوص تخصیص منافع و سرقفلی و حقوق كسب و پیشه و تجارت عین مستاجره موضوع دعوی به عنوان یكی از اصول بدیهی از جمله حقوقی , قابل استناد و توجه می باشد.
د-صرفنظر از اینكه اساساً مالكیت ورثه نسبت به ماترك به صراحت ماده 868 قانونی مدنی استقرار ندارد مگر پس از اداء حقوق و دیونی كه به تركه میت تعلق می گید.
بنا به مراتب اساساً و در ارتباط با اشخاص ثالث و طلبكاران ( از جمله موجرین سه دانگ مشاع منافع و حقوق عین مستاجره باقیمانده از متوفی) قبل از پرداخت دیون متعلقه به تركه ( اجور معوقه) تعلق اختصاصی منافع و حقوق عین مستاجره به نفع احد از ورثه در رابطه خصوصی آنها به زیان اشخاص ثالث قابل استناد نبوده و مستقر نمی شود. صدور حكم شایسته و رد دعوی واهی و بی محتای مطروحه مورد استدعاست.
 قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1315 و حذف ماده 34 مكرر آن
ماده واحده- ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 به شرح زیر اصلاح و ماده 34 مكرر آن حذف می گردد:
ماده 34 –درمورد كلیه معاملات رهنی وشرطی و دیگر معاملات مذكور در ماده 33 قانون ثبت راجعه به اموال منقول و غیر منقول,‌در صورتی كه بدهكاری ظرف مهلت مقرر در سند, بدهی خود را نپردازد , طلبكار می تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظیم كننده سند, درخواست كند. چنانچه بدهكار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانكار, اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن , حداكثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی, با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می نماید.
تبصره 1- در مواردی هم كه مال یا ملكی , وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرارداده می شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.
تبصره 2- نحوه ابلاغ اجرائیه , بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرائی و برگزاری مزایده اعراض از رهن و سایر موارد به موجب آیین نامه ای است كه ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه خواهد رسید.
تبصره 3- این قانون نسبت به اسناد تنظیمی واجرائیه های صادره كه قبل از تصویب این قانون مختومه نگردیده است نیز جاری است.

 

كاربرد قضایی اسناد
مقدمه – در مباحث مرتبط با حقوق ثبت همان قدر كه مسائل املاك واجد اهمیت است اسناد نیز جایگاه مهمی داشته و بررسی ابعاد آن ضرورت دارد. در یكی از مباحثی كه یادداشتهای آن برای دسترسی كارآموزان محترم وكالت در اختیار واحد كارآموزای كانون وكلا قرار گرفته در خصوص مفهوم سند در حقوق موضوعه ایران توضیحات كلی داده شده است كه دسترسی به آن از طریق وب سایت كانون وكلا میسور می باشد. در بند 5 آن یادداشتها مطالبی كلی در خصوص مقررات 48 قانون ثبت بیان گردیده است كه در تكمیل آن, این مبحث در چند قسمت ابعاد قضایی اسناد را مورد تحلیل قرار می دهد:
1-     مقایسه سند عادی و رسمی از حیث اثباتی.
2-     جایگاه سند عادی در دعاوی.
3-     اعتبار اقرار و رابطه آن با سند.
4-     مواردی كه ثبت سند اجباری است.
5-     ضمنانت اجرای حقوقی عدم ثبت سند.
6-     نتیجه نهایی.

اول) مقایسه سند عادی و رسمی از جهت اثباتی:
     مطابق مواد 1284 ,‌1285 و 1286 قانون مدنی هر نوشته ای كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد با شد ( به استثناء شهادت نامه) عنوان سند دارد كه تنظیم آن بصورت رسمی یا عادی است و از نظر قضایی چنانچه طرفی كه سند عادی علیه او اقامه شده است انتساب آنرا از منتسب الیه تصدیق نماید و یا در دادگاه اصالت آن از جهت انتساب مهر و امضاء آن به طرف دیگر به اثبات برسد سند مذكور واجد اعتبار سند رسمی گردیده و نسبت به طرفین دعوی و وراث و قائم مقام آنها معتبر خواهد بود ( ماده 1291 ق م). با تعمق در مقررات اشعاری این نتیجه حاصل می شود كه تفاوت سند عادی و رسمی ناظر به قدرت اثباتی آنها بوده و چنانچه اصالت و انتساب نوشته عادی به طرف مقابل یا نویسنده مسلم باشد از نظر اثباتی نسبت به متداعیین تفاوتی ندارند.

دوم) جایگاه سند عادی در دعاوی:
      همانطوری كه در بحث مقایسه اسناد عادی و رسمی مذكور افتاد در جریان دادرسی و استنباط قضایی و كشف واقع و تشخیص حق از باطل تفاوتی بین سند رسمی و عادی وجود نداشته و سند عادی كه اصالت و انتساب آن به صادر كننده مسلم باشد تفاوتی با سند رسمی نداشته و فقط در زمان درخواست تامین خواسته چنانچه ضرورت تامین خواسته از نظر قضایی احراز گردد سند رسمی كه بدهی یا موضوع تعهد طرف مقابل بصورت منجز در آن قید شده باشد بدون تودیع خسارت احتمالی و یا اثبات در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته, مورد پذیرش دادگاه قرار خواهد گرفت. تفاوت اساسی سند رسمی با سند عادی در تاریخ آنهاست كه تاریخ سند رسمی حتی بر علیه اشخاص ثالث نیز واجد اعتبار است. در صورتی كه اعتبار تاریخ سند عادی محدود به تنظیم كنندگان آن و ورثه آنها و یا كسی است كه به نفع او وصیت شده است ( ماده 1305 قانون مدنی).

سوم) اعتبار اقرار و رابطه آن با سند:
     با مداقه در مواد 1280 ,‌1281 و 1284 قانونی مدنی موارد زیر استنباط و استنتاج می گردد:
الف- از آنجائی كه بنا به تعریف مندرج در ماده 1259 قانون مدنی اقرار عبارت از اخبار به حقی به نفع غیر و به زیان خود است و قانونگذار بین اقرار شفاهی و كتبی تفاوتی قائل نشده و آنرا در حكم واحد دانسته است ( ماده 1280 ق م). بنابراین می توان مندرجات نوشته مسلم الصدور را ( اعم از رسمی و عادی) كه متضمن اخبار حقی برای غیر باشد و در تعریف قانونی ( ماده 1284 ق م ) عنوان سند را دارد در واقع سند رسمی یا عادی تلقی نمود كه مندرجات آن جزئاً یا كلاً دلالت بر اقرار به سود فرد ثالث دارد. بر این اساس اقرار كتبی در مفهوم قانونی همان سند است كه می تواند رسمی یا عادی باشد.
ب- اقرار كننده ( اعم از اینكه بصورت كتبی یا شفاهی اقرار كرده باشد) ماخوذ به اقرار خود خواهد بود مشروط بر اینكه فساد اقرار او یا اشتباه و غلط بودن آن به اثبات نرسیده و اقرار كننده بالغ, عاقل , و قاصد و مختار باشد ( مواد 1262 و 1277 ق م ) . بعلاوه اقرار فرد سفیه در امور مالی به صراحت ماده 1263 قانون موثر نیست همچنانكه اقرار ورشكسته نسبت به اموال خود به زیان طلبكاران فاقد نفوذ قانونی است ( ماده 1264 همان قانون).
ج- از نظر اثباتی اقرار اعم از كتبی یا شفاهی می باید منجز باشد و اقرار معلق اثری ندارد ( ماده 1286 ق م ). بنابراین اسناد اعم از عادی و رسمی در ارتباط با تعهدات مندرج در آن از حكم همین ماده پیروی می نماید و تعهدات معلق مانند تعلیق ضمان (ماده 699 قانون مدنی) مانند اقرار معلق باطل و بلااثر است. هر چند با تحقق اصل تعهد زمان اجرای تعهد می تواند بصورت معلق باشد ( قسمت اخیر ماده 699 ق م )

چهارم) مواردی كه ثبت سند اجباری است:
     قانونگزار در موارد 46 و 47 قانونی ثبت مصوب سال 1310 ثبت عقود و معاملات راجع به عین یا منافع و حقوقی كه قبلاً در دفتر املاك ثبت شده باشد و یا اگر ثبت نشده در آن منطقه اداره ثبت اسناد و املاك و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و ثبت عقود و معاملات مذكور را وزارت دادگستری ضروری اعلام كرده باشد اجباری تشخیص داده و همین ضرورت و الزامی بودنه ثبت اسناد به صلحنامه ها و هبه نامه ها و شركت نامه ها نیز تسری داده شده است.

پنجم) ضمانت اجرای حقوقی عدم ثبت سند:
       با یادآوری این امر كه به موجب مقررات ناظر به روابط مالك و مستاجر به عنوان مقررات خاص, ثبت قراردادهای اجاره علی الاصول به عنوان استثناء مقررات مواد 46 و 47 قانون ثبت اجباری نبوده و روابط استیجاری حتی بصورت شفاهی در املاك ثبت شده هم قابلیت تحقق را دارد. قانونگزار بطور مطلق در ماده 48 قانون ثبت به نحو آمرانه تصریح كرده اسنادی كه مطابق مواد فوق (46 و 47) باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیك از ادارات و محاكم پذیرش نخواهد شد. اما مفهوم این ماده ناظر به بی اعتباری اسناد عادی مرتبط با عقود و معاملات راجع به عین و منافع و حقوق مذكور در مواد اشعاری نبوده و عقود مذكور و نیز صلحنامه ها و هبه نامه ها و شركت نامه های عادی هم مانند مبایعه نامه های عادی ( در خصوص املاك ثبت شده) می تواند در صورت اثبات اصالت آن و انتساب به متعهد و امضاء كنندگان آن واجد اعتبار گردد و این امر جزء بدیهیات حقوقی بوده و با عنایت به اینكه دادگستری مرجع عمومی تظلمات می باشد منتفع از اسناد عادی كه متضمن حقوقی به نفع اوست در صورت استنكاف متعهد و اقرار كننده (شریك در عقد مشاركت در مثال مورد سوال اول اختبار نوبت سوم كانون وكلای مركز در حقوق ثبت و امور حسبی) می تواند با استفاده از همان سند عادی (شركتنامه) تعهدات مندرج در آن را برای استیفای حقوق خود از طریق طرح دعوی در دادگاه های عمومی حقوقی مطالبه نماید.

ششم) نتیجه نهائی:

    از آنجائی كه حقوق ثبت واجد جنبه شكلی بوده و به هیچ وجه نباید مقررات آنرا در ماهیت عقود و قراردادها و معاملات مورد استفاده قرار داده و با این روش مفاهیم آنرا مورد بررسی قرارداد بنابراین در مقام استنباط و تفسیر ماده 48 قانون ثبت نیز به شرحی كه مذكور افتاد می باید از مجموع مقررات ماهوی حقوق مدنی استمداد طلبیده و نتایج عادله و در خور دفاعی را در روابط حقوقی افراد جامعه استنتاج كرد.

پایان