وبلاگ حقوقی،اجتماعی رامین خوارزم

ماده 48 قانون ثبت اسناد و املاک مقرر داشته: «سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده، در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نخواهد شد» منظور از مواد فوق درماده 48، همانا مواد 46 و 47 قانون ثبت اسناد و املاک و احکام آن‏ها در زمینه اسنادی است که حکماً بایستی به ثبت برسند. برای شکافتن مسأله یادآوری این نکته ضروری می‏نماید که: عقود و ایقاعات در یک تقسیم بندی به عقود و ایقاعات رضایی و عقود و ایقاعات تشریفاتی تقسیم می‏شوند.

عقود رضایی عقودی هستند که به صرف توافق طرفین و ایجاب و قبول آن‏ها واقع می‏شود مانند بیع و اجاره و امثال آن‏ها. و عقود تشریفاتی عقودی هستند که علاوه بر ایجاب و قبول بایستی شرایط خاص دیگری نیز در آن‏ها رعایت گردد و عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان عقد است مانند معاملات موضوع ماده 42 قانون دریایی ایران.

ایقاعات رضایی ایقاعاتی هستند که به صرف اراده و قصد انشاء واقع می‏شوند مانند ابراء و ایقاعات تشریفاتی ایقاعات هستند که علاوه بر اراده و قصد انشاء تشریفات دیگری نیز بایستی در اجرای آن‏ها رعایت شود و عدم رعایت این تشریفات موجب بطلان ایقاع است. مصداق بارز ایقاع تشریفاتی طلاق است که در آن حضور دو نفر مرد عادل که طلاق را بشنوند، لازم و ضروری است. (ماده 1134 قانون مدنی)

حال مسأله به این صورت طرح می‏شود که آیا عقود مندرج در مواد 46 و 47 ق. ث یعنی عقود و معاملات راجع به عین و منافع املاکی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده ‏اند و همانندهای آن‏ها تشریفاتی است یا نه؟

نحوه نگارش ماده 48 ق. ث بدان گونه که مذکور شد به میزان قابل توجهی پاسخ این سوءال را مشخص می‏نماید، چه آوردن کلمه ادارات و محاکم در کنار هم توسط مقنن، موءید این نظر است که محاکم را در این ماده، مقنن به عنوان اداره و در ردیف ادارات منظور داشته. چه می‏دانیم که محاکم دو نوع وظیفه دارند: 1 ـ وظیفه قضایی، 2 ـ وظیفه اداری. و به نظر می‏رسد که نظر مقنن آن است که اسناد عادی در مورد معاملات منظور، در ادارات و محاکم هنگام انجام امور اداری به عنوان اسناد بلا معارض مستند قرار نگیرند و پذیرفته نشوند. نه این که محاکم را از رسیدگی ماهوی به این گونه دعاوی منع نموده باشد. قابل ذکر است که عقود عنوان شده در مواد 46 و 47 ق. ث از قبیل بیع و صلح نامه و هبه نامه و شرکت نامه، جملگی از عقود رضایی محسوب ‏اند و به صرف ایجاب و قبول (و در مورد عقد هبه قبض) واقع می‏گردند.

فلذا در این گونه عقود توافق و «ایجاب و قبول» موجد عقد است و سند رسمی در عقود موضوع مواد 46 و 47 ق. ث جنبه طریقیت بلا معارض دارد نه جنبه موضوعیت. و اگر سند رسمی را موجد عقد بدانیم در واقع از هنگام وقوع عقد تا تنظیم سند رسمی، لزوماً می‏بایست منکر وقوع عقد باشیم که این امر خصوصاً در مورد منافع منفصله، تأثیر کلی خواهد داشت. از طرفی دیگر «اصل» در عقود، رضایی بودن است و تشریفاتی بودن عقود نیاز به تصریح دارد. و در صورت ظن و شک باید به اصل رجوع نمود و مطابق اصل عمل نمود. «الظّنّ یلحق الشّی بالاعم الاغلب»

یکی از حقوقدانان(1) در بحث از ماده 48 ق. ث چنین آورده است:

«باید یاد آور شد که معمولاً در مبایعه نامه ‏ها، متعاملین تعهد می‏کنند در تاریخ معینی در دفتر اسناد رسمی حاضر شده و سند رسمی معامله را تنظیم کنند، دادگاه‏ها به اجرای این تعهد رأی می‏دهند و این از موارد پذیرش اسناد عادی در محاکم و یا ادارات نیست. یعنی استناد به مبایعه نامه عادی بر خلاف ماده 48 قانون ثبت است ولی با توجه به این که ثبت معاملات در دفاتر اسناد رسمی مسلتزم جمع آوری مدارکی است که معمولاً فراهم کردن آن‏ها ماه‏ها به طول می‏انجامد، متعاملین ناگزیر از تنظیم مبایعه نامه با تعهد ثبت در دفتر اسناد رسمی در زمان معین هستند و اگر متعهد از انجام در وقت مقرر سر باز زند متعهد له ناگزیر از مراجعه به دادگاه و درخواست صدور حکم به الزام متعهد به وفای به عهد است که همان الزام به تنظیم سند رسمی است».

ضمن ارج نهادن به نظر موءلف محترم و با توجه به استدلال ایشان به نظر می‏رسد، نتیجه دیگری هم می‏شود گرفت. آن این است که حکم الزام به تنظیم گردانیدن سند رسمی از طرف محاکم فرع بر وقوع عقد است. به این معنی که دادرس دادگاه بدواً وقوع عقد را احراز می‏نماید، و به تبع آن حکم الزام به تنظیم نمودن سند رسمی صادر می‏کند و اگر تحقق عقدی نزد دادرس احراز نشود، طبعاً حکم به رد دعوی صادر خواهد نمود. و پرواضح است که حکم دادگاه جنبه کاشفیت دارد و اثر آن قهقرائی است و مثلاً از زمان وقوع عقد منافع منفصله متعلق به خریدار و ثمن معامله ملک مشتری است. نه از زمان صدور حکم الزام به تنظیم نمودن سند رسمی. همچنین ممکن است مبایعه نامه عادی متضمن حضور فروشنده در دفتر اسناد رسمی نباشد به هر حال دعوی تنفیذ مبایعه نامه عادی و صدور حکم تنفیذ ممتنع نیست. چرا که ای بسا فروشنده در دادگاه حاضر شده و اقرار به فروش مورد معامله به نام خریدار بنماید و می‏دانیم که اقرار به موجب ماده 1259 ق. م عبارت از اخبار به حقی است برای غیر بر ضرر خود. و دادرس نمی‏تواند از این اقرار صرف نظر نماید.

در خاتمه جهت جمع بندی می‏توان گفت: بین ماده 48 ق. ث و قانون مدنی و فقه، تعارضی به نظر نمی‏رسد و هر کدام در جای خود محل را اعمال داشته و قابلیت جمع را دارند. «الجمع مهما امکن اولی من الطّرح» به این صورت که اسناد تنظیمی بر خلاف مقررات مواد 46 و 47 ق. ث به عنوان سند بلا معارض قابل ارائه در محاکم و ادارات نیستند. و در صورت طرح دعوی در محکمه، دادگاه در راستای عمل به وظیفه نوع اول (وظیفه قضایی) می‏تواند به دعاوی در خصوص این گونه عقود و اسناد عادی راجع به آن رسیدگی ماهوی نموده و با تنفیذ این گونه عقود و اسناد، جنبه رسمیت به آن‏ها بخشیده و زمینه تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی را تمهید نمایند تا محکوم له از مزایای قانونی مواد 22 و 48 قانون ثبت برخوردار گردد.