آزادی از منظر حقوق اسلامی

آزادی از منظر حقوق اسلامی

سیدجعفر حسینی (مشاور حقوقی دانشگاه صنعتی سهند و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق بین‌الملل )

مقدمه: حقوق بشر را می‌توان از نظرهای گوناگون مورد توجه قرار داد یکی از این رویکردها، توجه به حقوق بشر از زاویه بررسی مبانی دینی آن است، یکی از مهمترین این مسأله آزادی است، آزادی کلمه مقدسی است که تمامی ملت‌ها، اقوام و افراد بشر، طبعاً خواستار حقیقت آن بوده‌اند و برای بدست آوردن واقعی آن، همواره تلاش می‌کرده‌اند.

هم اکنون نیز، یک جنبش همگانی در سراسر جهان، حتی در نقاط دور از تمدن آفریقا و غیره که از لحاظ تمدن و فرهنگ بسیار عقب مانده هستند، علیه استبداد و استعمار شروع شده که امید است پایان این شب سیه، سپید، و تحصیل آزادی واقعی برای بشریت قطعی باشد.

لیکن، هنوز که هنوز است، بشریت، با آنهمه تلاش و فعالیتی که در طول تاریخ زندگی برای بدست آوردن «آزادی» كرده و آنهمه خون‌هایی که در این راه ریخته شده، نتوانسته است خود را از چنگال اهریمنانه استبداد، نجات دهد و آزادی به معنی واقع کلمه را بدست آورد.

آزادی چیست؟

واژه آزادی، از زیباترین واژگانی است که ذهن انسان از روز نخست با آن آشنایی دارد،آزادی، امیدبخش‌ترین مفهوم را شکل می‌دهد. زندگی با آزادی همراه است، زندگی بدون آزادی، زیبایی و جاذبه و امیدآفرینی ندارد، مفهوم آزادی، همان رهایی از بندها، قیدها، اسارت‌ها، محدودیتهای نارواست با کاربردهای گوناگون.

گفتار اول: آزادی در تفکر دانشمندان غربی ـ آزادی

به بیان‌های مختلفی از سوی متفکران غربی تعریف شده است:

منتسیکو مولف کتاب نفیس «روح القوانین» می‌نویسد، «هیچ کلمه‌ای به اندازه آزادی، اذهان را متوجه خود نكرده است و به هیچ کلمه‌ای معانی مختلف، مانند کلمه آزادی داده نشده است».

آنگاه معانی فراوانی برای این کلمه نقل می‌کند و در آخر کار معنی زیر را قبول می‌کند:

«آزادی عبارت از این است که انسان؛ حق داشته باشد؛ هر کاری را که قانون اجازه داده و می‌دهد، انجام دهد و آنچه که قانون منع کرده است و صلاح اونیست، مجبور به انجام آن نشود.1»

هرلد، لایسکی در کتاب «آزادی در دولت امروز» می‌نویسد:

«منظور از آزادی، نبودن مانع برای اوضاع و شرایط اجتماعی است که وجود آنها در تمدن امروز لازمه خوشبختی فرد است.»2

مولف کتاب «حقوق اساسی» آزادی را این گونه تعریف می‌کند: «آزادی عبارت از این است که اشخاص، بتوانند، هر کاری را که اصلاح و مقتضی بدانند؛ انجام دهند، مشروط بر اینکه اقدامات آنها صدمه‌ای به حق دیگران؛ وارد نكند و با حقوق جامعه منافات نداشته باشد».3تعریف‌هایی که گفته شد، مربوط به طرز تفکر دانشمندان غرب بوده است.

گفتار دوم: آزادی واقعی ـ اگر بخواهیم آزادی را به یک طرز صحیح و معقولی که با بی بند و باری نیز مخالف باشد،تفسیر کنیم، باید بگوئیم: «آزادی عبارت از نبودن مانع؛ در سر راه اندیشه درست و اعمال شایسته است.»

به عبارت دیگر: «آزادی حالتی است در انسان که به موجب آن شخص می‌تواند آنطور که اراده کند، رفتار كند و این در مواردی است که قوانین الزامی(امر و نهی) نداشته باشد.»4

مبحث دوم: اقسام آزادی ـ آزادی دارای مصادیق فراوانی است که مهمترین آنها اقسام ذیل است:

1ـ آزادی فردی یا شخصی

2ـ آزادی سیاسی

3ـ آزادی مدنی

4ـ آزادی دینی (مذهبی)

ما هرکدام از اقسام آزادی را به طور اختصار توضیح می‌دهیم.

گفتار اول: آزادی فردی یا شخصی

منظور آزادی فردی یا اختیار نفس این است که هر فرد به‌طوری که بتواند از هر نقطه جهان به نقطه دیگر مسافرت كند یا نقل مکان کند و از توقیف بدون جهت محفوظ و مصون باشد.5

به عبارت دیگر منظور از آزادی شخصی، این است که: هر کس حق دارد، همانطوری که خدا او را آزادآفریده و به او اراده و اختیار داده است، سرنوشت زندگیش را شخصاً تعیین کند و تحت نفوذ جائرانه دیگران، قرار نداشته باشد. این اصل می‌گوید: هیچ فردی حق ندارد، روی تمایلات و هواهای نفسانی، دیگران را تحت تملک و عبودیت خود درآورد و مالک بر جان و مال و اراده و افکار آنان باشد.

گفتار دوم: آزادی سیاسی ـ از آزادی سیاسی دو موضوع زیر منظور است: الف) هر فردی از افراد ملت، حق دارد، هر منصبی از مناصب اداری مملکت را که شایستگی تصدی آن را داراست اشغال كند و در پی‌ریزی تشکیلات سیاسی و اجتماعی خود سهیم باشد و هیچ عاملی نمی‌تواند او را از این حق قانونی و طبیعی محروم کند و اداره مملکت را به عده خاصی اختصاص میدهد.

ب) هر فردی از افراد مملکت، حق دارد نظرات اصلاحی و انتقادی خود را به طور آزاد و بدون هیچگونه بیم و هراسی ابراز كند، این حق شامل آزادی بیان و قلم و تشکیل احزاب و اجتماعات و انجمن‌ها خواهد بود.

محرومیت از تصدی مناصب ـ بشریت، در طول زندگی پر از فراز و نشیب خود، کمتر توانسته است از نعمت این نوع آزادی سیاسی، برخوردار شود، بلکه همواره گرفتار نظام‌هایی نادرست بوده است که مشاغل مهم مملکتی را در انحصار گروه خاصی قرار می‌داند و اکثریت مردم را از تصدی مناصبی که شایستگی آن را داشته‌اند، محروم می‌کرد.

در یونان نظام حیات ملی مردم را نظام طبقاتی تشکیل می‌داد، یعنی مردم هر شهری به سه طبقه تقسیم می‌شدند که از لحاظ سیاسی و هم از لحاظ حقوقی و قانونی، از همدیگر متمایز بودند، طبقه غلامان، طبقه خارجیان و طبقه اتباع.6

کشور رم نیز از لحاظ نظام طبقاتی، دست کمی از کشور همسایه خود «یونان» نداشت و به مقتضای حکومت اشرافی که در آنجا مرسوم بوده، لیاقت و شخصیت ذاتی افراد، مورد نظر نبوده است و چه بسا افراد لایقی در میان طبقه فقرا و متوسطان پیدا می‌شدند که از هر حیث، شایستگی مقام سناتوری، قضاوت و فرمانروایی را داشتند اما طبقه نجباء و اعیان به هیچ‌وجه به آنها مجال تصدی چنین مقامی را نمی‌دادند.

و به‌طور کلی، نظام طبقاتی، ملت روم را نیز به چهار دسته «اشراف، شوالیه، متوسطان و بردگان» تقسیم کرده بود و به هر کدام از آنها جز در دایره مخصوصی اجازه فعالیت، نمی‌داد.7

طبق معتقدات مذهبی هندوها، آحاد ملت به 5 طبقه زیر تقسیم میشدند:

1ـ بر همنان که از قسمت علیای سر «بر همای خالق» آفریده شده‌اند.

2ـ کشایرا یا حکام و جنگجویان.

3ـ ویسیا یا کشاورزان و بازرگانان

4ـ سودرا یا صنعت گران، کارگران و سیاحان

5ـ پاریا یعنی نجس‌ها

طبق معتقدات مذهبی هندوها، هر یک از این طبقات، در همه امور زندگی فردی و اجتماعی خود، از قبیل زناشویی، حضور در معابد، غذا خوردن، مشاغل و غیره از طبقات دیگر، بکلی ممتاز و جدا هستند و حق ندارند جز با افراد هم طبقه خود آمیزش داشته باشند و یا به مشاغل و کارهای طبقه دیگر، اشتغال ورزند.

حکومت اشرافی ایران باستان، مانند دیگر کشورهای آسیایی و اروپایی براساس نادرست نظام طبقاتی پایه‌ریزی شده بود و مردم به چند طبقه متمایز از هم تقسیم می‌شدند: 1ـ روحانیون 2ـ جنگجویان

3ـ دبیران یا کارمندان دولت 4ـ توده ملت یعنی کشاورزان، صنعتگران، سوداگران، صاحبان هنرها و حرفه‌های گوناگون.و هیچ کس از آحاد طبقات حق نداشت از دایره امتیاز طبقه مخصوص به خود خارج شود و مشاغل دیگران را برعهده بگیرد.8

آزادی سیاسی در عصر حاضر

بشریت نه فقط در دوران‌های گذشته گرفتار نظام‌های غلط طبقاتی و از آزادی‌های سیاسی محروم بوده است بلکه در قرن بیستم هم، با همه پیشرفت‌هایی که در قسمت‌های صنعت و دانش، نصیبش شده، هنوز نتوانسته است به افراد لایق آزادی‌های سیاسی به معنی واقعی اعطا كند.امروزه در کشورهای بزرگ و به ظاهر آزاد جهان که براساس چند حزبی اداره می‌شود، در مقام عمل و واقع، اصل مهم آزادی سیاسی به معنی حق دخالت داشتن تمام افراد ملت، در امور جاری مملکت و انتخاب شدن و راه یافتن به پارلمان، اشتغال به مشاغل و مناصب گوناگون سیاسی و اداری کشور به‌طور صحیح وجود ندارد، در حقیقت صاحبان زور و زر دارندگان مقاصد مخصوصند که مشاغل و مناصب را دست به دست، می‌گردانند!

گفتار سوم: آزادی مدنی ـ به این معنی است که هر فردی در دایره قانون، حق هرگونه فعالیتی را دارد و هیچکس نمی‌تواند احدی را از انجام کارهایی که قانون برایش، جایز شمرده است، باز دارد و در امور دیگران، تصرف عدوانی كند، مصادیق این نوع آزادی عبارتند از:

1ـ آزادی در مسکن 2ـ آزادی در کار و پیشه

آزادی در مسکن ـ منظور از آزادی در مسکن در دنیای امروز این است که هر فردی حق دارد در داخل کشور، هر کجا که دلش خواست، سکونت کند و هیچکس بدون اجازه او یا اجازه قانون، حق ندارد وارد منزل او شود.

آزادی در کار ـ تاریخ گواهی می‌دهد که: از دیرباز گروهی افراد زحمت کش و کارگر زیر نفوذ و قدرت عده كمی از فئودال‌ها و عزیزان بلاجهت، بکار و تلاش اشتغال داشتند ولی ثمره زحمت و فعالیت آنها، جز غذای اندك، بهره دیگری نداشت، همه منافع کار و زحمت آنها به جیب آن ستمگران زالو صفت می‌رفته است.

کارگران بینوا هر فرمانی که از کارفرمایان صادر می‌شد، ناگزیر به اطاعت و فرمانبرداری بودند و در صورت مخالفت، عذاب و شکنجه‌های غیر انسانی بود که باید تحمل می‌کردند!

گفتار چهارم: آزادی در دین ـ تاریخ بشریت که پیروان بعضی از مذاهب و ادیان، به خاطراختلافات دینی، کمتر رنگ صلح وآرامش را دیده و غالبا برای پاره‌ای از اختلافات به جان هم افتاده است و آتش جنگ و جدال آشتی‌ناپذیر را روشن کرده‌اند جرایم وحشتناکی که از راه تعصبات مذهبی در میان برخی از ادیان و مذاهب، پدید آمده گاهی آنچنان وحشیانه و غیر انسانی است که آدمی از شنیدن آن صحنه‌ها شدیداً متاثر شده و رنج می‌برد.

در دوران قرون وسطی، طی 7 قرن یعنی 1183ـ1134 كه تاریخ آغاز و پایان رسمی محاکم تفتیش عقاید در اسپانیاست، بدترین وضع به چشم می‌خورد، در این دوران آن گونه که به تفصیل در کتب تاریخی آمده است، ده‌ها هزار نفر صرفاً به اتهام ارتداد و تخطی از دین رسمی در آتش سوزانده شدند و یا پس از شکنجه‌های فجیع به قتل رسیدند و اموالشان مصادره شد.

فصل دوم: آزادی از منظر اسلام

اسلام معتقد است خدای متعال علت ایجادی و جود و شئون وجودی انسان است و انسان و همه نعم و مواهب مادی و معنوی‌ای که در اختیار دارد مملوک اوست و از این گذشته و درجه بعدی، همه موجوداتی که برای انسان نوعی منشایت اثر دارند و در مراحل نازله علت پیدایش پاره‌ای از شئون وی می‌شوند، گونه‌ای مالکیت نسبت به برخی از شئون انسان می‌یابند. همه این مالکیت سبب ایجاد «حق» می‌شود. و این «حقوق» مسئولیت‌های عدیده‌ای بر عهده آدمی می‌نهد و بدین سان هر شخصی گذشته از مسئولیت اصلی اساسی که در برابر خدای متعال دارد، در قبال پدر و مادر، معلم و مربی خویش و نیز همه دیگر افراد جامعه که آرامش و آسایش زندگی انسان مرهون تلاش و کوشش آنان است و بدون وجودشان ادامه حیات آدمی اگر نگوئیم محال لااقل دشوار می‌شود، هم مسئول است.اسلام همانگونه که برای همه موجودات (و از جمله انسان) عبودیت تکوینی قائل است انسان را بعد تشریعی خدای متعال می‌داند و در برابر او مسئول است. از این دیدگاه، آزادی در مقابل موجودات به کلی غلط است. چنین نیست که بشر در برابر خدای متعال هم آزاد باشد و بتواند هر چه که می‌خواهد بکند. عبودیت تشریعی بشر یکی از اصول و مبانی حقوق اسلامی است. اصل در انسان مسئولیت است نه آزادی.

مبحث اول: انواع آزادی در اسلام ـ از نظر جهان بینانه اسلام آزادی دارای مصادیق فراوانی است که مهمترین آنها اقسام بشرح ذیل است:

 

1ـ آزادی فردی یا شخصی

2ـ آزادی سیاسی

3ـ آزادی مدنی

4ـ آزادی دینی (مذهبی)

در این مجال به بررسی هرکدام از اقسام آنها می‌پردازیم.

گفتار اول: آزادی فردی از منظر اسلام ـ این قسم از آزادی، از منظراسلام، به‌عنوان «یک حق طبیعی» برای افراد بشر شناخته شده است و همه مردم در حفظ این حق بکوشند و از تضییع آن، جلوگیری به‌عمل آورند.

هدف از رسالت، این بوده است که مردم را به عدالت وادار و آزادی صحیح و معقول را برای جامعه حفظ كند. «لقدارسلنا رسلنا بالبینات و انزلنا معهم الکتاب و المیزان، یقوم الناس با لقسط.»9

ما پیامبران خود را با دلایل آشکار فرستادیم و با آنان، کتاب و میزان، همراه کردیم تا مردم را به عدالت وادار كنند. موقعی که فرعون دیکتاتور مصر سوابق نعمت خود را به رخ حضرت موسی(ع) می‌کشید که تو در میان ما بزرگ شدی و ما از تو نگهداری و سرپرستی کردیم، حال این چه نمک‌ناشناسی است؟ موسی(ع) در پاسخ او، مسأله سلب آزادی که فرعون برای مردم فراهم کرده و بنی‌اسرائیل را به عبودیت کشیده است این‌طور تقبیح کرده و مورد نکوهش قرار داد: «و تلک نعمه تمنها علی ان عبدت بنی‌اسرائیل»10. این چه نعمتی است که بر من، منت می‌گذاری، با آنکه فرزندان بنی‌اسرائیل را به بندگی خود، در آورده و از آنان سلب آزادی كرده‌ای؟!

این بیان، بخوبی می‌فهماند که سلب کردن آزادی دیگران و برده كردن مردم، گناهی است که هیچ عمل نیک و شایسته‌ای، گرچه تربیت و تکفل پیامبر بزرگی مانند حضرت موسی(ع) باشد، نمی‌تواند جبران زشتی و ناپسندی آن را كند.

اسلام، نه فقط شخص بیدادگر را که مردم را تحت عبودیت خود، درمی‌آورد سزاوار توبیخ می‌داند، بلکه کسانی را که در حفظ این حق طبیعی خود، نمی‌کوشند و با دست خویش، زنجیر بندگی را به گردن خود می‌اندازند، مستوحب نکوهش و عذاب می‌داند:

«اتخذوا احبارهم و رهبانهم اربابا من دون الله والمسیح ابن مریم، و ما امروا الا لیعبدوا الها لا اله الا هو سبحانه عما یشرکون»11 «غیر از خدا پدران روحانی و پیشوایان مذهبیشان را با مسیح؛ پسر مریم، ارباب و صاحب اختیارشان، قرار دادند و حال آنکه جز پرستیدن خدای یگانه که خدایی غیر او نیست، و از آنچه که با او شریک پندارند، منزه است، دستوری نداشتند».

حقیقتی که جای هیچگونه انکار و تردید نیست، این است که: خوشبختی و بدبختی، عزت و ذلت افراد و ملت‌ها بدست خود آنهاست، خداوند در قرآن می‌فرمایند: ان الله لا یغیر ما بقوم، حتی یغیروا مابانفسهم 12

و لذا امام علی(ع) در خطبة «قاصعه» وقتی پیروان خود را دعوت به مبارزه و جهاد و وحدت کلمه می‌کند از تاریخ گذشتگان یعنی فرزندان اسرائیل و اسحق استشهارگرفته می‌فرمایند:فراعنه آنان را به عبودیت و بردگی گرفتند و به سخت‌ترین عذاب گرفتارشان کردند و کاسه زهرآگین مشقت و بدبختی به تدریج، به آنها نوشاندند و بدین منوال، در ذلت مرگ‌آسا، و زیر یوغ استعمار فراعنه بسر می‌بردند، هیچ حیله‌ای برای نجات و راهی برای دفاع، نداشتند و هنگامی‌که فرزندان اسماعیل و اسحق بخود آمدند و تصمیم گرفتند در برابر بیدادگری فراعنه مبارزه کنند و آمادگی برای مشمول عنایت خدا واقع شدن، پیدا کردند «آنان از گرفتاریهای سخت، گشایش و رهایی داد و به آنها ارجمندی و آسودگی عطا فرمود، و به آنها عزت و آقایی داده شد».13

الناس کّلهم احرار، الامن اقر علی نفسه بالعبودیه. تمام مردم، آزاد آفریده شده‌اند، مگر کسانی‌که از روی اختیاربردگی را برای خود پذیرفته‌اند. 14

اسلام برای آن‌که هیچوقت هیولای بردگی سایه شوم خود را بر سر مردم نیفکند، پیروان خود را به داشتنی روح عزت و آزادگی تهییج و از فرومایگی و خوار شدن در مقابل دیگران، بر حذر داشته است. در این باره امام صادق(ع) میفرمایند: «خداوند، اختیار تمام کارها را بدست مومن سپرده است مگر اختیار خوار کردن خویش را که چنین اختیاری به او نداده است».15

گفتار دوم: موضع اسلام درباره بردگی

اسلام در زمان و محیطی ظهور کرد که بردگی امری رایج و شایع و نظام برده‌داری نظامی مشروع بود، قدر مسلم، اسلام، بردگی و برده‌گیری از طریق قهر و غلبه و تسلط بر افراد و به بندگی کشیدن آنها و نیز بردگی از طریق اعمال ولایت را به رسمیت نشناخته است.16 ولی نظام بردهداری را هم به صراحت ممنوع و ملغی اعلام نکرده بلکه برای آن احکام و مقرراتی وضع كرده است.

در قرآن کریم آیاتی وجود دارد که نشان دهنده به رسمیت شناخته شدن وجود برده است: والذین هم لفروجهم حافظون،الا علی ازواجهم او ما ملکت ایمانهم فانهم‌غیر ملومین.17

اما این معنا نیز مسلم و مورد قبول همه است که اسلام سعی بلیغی در تمهید آزادی بردگان و رفتار انسانی و شایسته با آنها داشته است در کنار توصیه به عبادت خدا و نیکی به والدین و خویشان، رفتاری و احسان با بردگان توصیه شده است.

براساس گفته «سامی الدیب» حقوقدان سوئیسی فلسطینی تبار، قرآن به طور قاطع و الزام آور بردگی را از بین نبرد، ولی این معنی واقعیت دارد که قرآن به عنوان یک عمل خیرخواهانه و نیک، آزادی بردگان را مطرح کرد، به گفته او، قرآن الغای کامل بردگی را به طور مبهم مورد توجه قرار داد.18

خلاصه کلام این که عدم لغو صریح بردگی در اسلام و بیان مقررات و احکام مربوط به بردگی، نمی‌تواند دلیل این امر باشد که از نظر اسلام نظام بردگی و و صورتی از آن، مشروعیت دارد، تعبیرات قرآنی و بیانات مختلف پیشوایان دینی همه نشانگر آزادی ذاتی انسان و مملوک نبودن او برای انسان دیگری است.

و به هر حال نظر اسلام به سمت الغاء و امحای آن بوده و حال که از بین رفته است، به طور طبیعی الغای آن با دیدگاه اسلامی موافق است.

از همین روست که بند (الف) ماده 11 اعلامیه حقوق بشر اسلامی قاهره مقرر میدارد: «انسان، آزاد متولد می‌شود. هیچکس حق به برده کشیدن یا ذلیل یا مقهور کردن یا بهره کشیدن یا به بندگی کشیدن اورابه غیر خدای تعالی ندارد».

گفتار سوم: آزادی در چار چوب قوانین اجتماعی صحیح

در اسلام اصل بر این است که انسانها در گزینش راه و رسم زندگی آزاد باشند.

حال سئوال این است که آیا زمانی از این اصل عدول می‌شود؟ به تعبیر دیگر آیا ممکن است آزادی آدمیان محدود شود؟ پاسخ این است که بلی، چیزی که آزادی فرد را محدود می‌کند مصالح مادی و معنوی جامعه است، فرد آزاد است مادام که به مصالح جامعه آسیب و زیان نرسانده است بدین جهت است که اگر شخصی در صحنه اجتماع، کاملا رعایت قوانین اسلامی را می‌کند، یعنی مثلا به کسی ظلم نمی‌کند، تظاهر به فسق نداردو... اما در خلوتگاه خود، تارک الصلوه است. روزه خواری می‌کند شراب می‌نوشد و... چنین شخصی اگر چه مسئولیت شرعی و الهی دارد و در عالم آخرت مواخذه خواهد شد، اما مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار نخواهد گرفت، چون فسق و فجورش پنهانی و دور از انظار بوده است در نتیجه هیچگونه ضرری به جامعه نزده است.

اما اگر کسی بخواهد که در ملاء عام روزه خواری کند، از این کار ممنوع می‌شود و در صورت انجام دادن چنین کارهایی، حد خورده یا تعزیر می‌شود، زیرا چنین کارهایی اگر چه موجب ضرر مادی نیست اما ضرر معنوی و فرهنگی زیادی برای جامعه بدنبال دارد.

آزادی سیاسی از دیدگاه اسلام

گفتار اول: تقسیم پستها براساس لیاقت - اسلام برخلاف ملتهای متمدن زمان خود، که دیواری به عظمت دیوار چین، میان افراد بشر، پدید آورده، آنها را در دایره محدود نظام فاسد طبقاتی، محبوس کرده و از شكفته شدن استعدادها و بروز لیاقت‌ها و شایستگی‌ها جلوگیری می كردند، معتقد است هیچگونه مرزی که مانع رشد افکار و پرورش استعدادها باشد میان افراد بشر وجود ندارد همه باهم برادر و برابرند و می‌توانند از مزایای سیاسی و اجتماعی کشور اسلامی طبق لیاقت و شایستگی خود بهره‌مند شوند و ملاک برتری فقط در شایستگی و فضیلت ذاتی خلاصه می‌شود.

قرآن می‌فرماید: یا ایها الناس انا خلقناکم من ذکر وانثی و جعلناکم شعوبا و قبائل لتعارفوا ان اکرمکم عندالله اتقیکم19

این آیه شریفه به صراحت اعلام می‌كند که همه اعم از سیاه و سفید، فقیر و غنی، آنکه حسب و نسب دارد و آنکه ندارد همه و همه مخلوق خدایند.

و خداوند است که زمین و آسمان و تمامی موجودات، آفریده و در ملک و قدرت او هستند، فرمان و حکمتش در حق هم یکسان، نافذ و جاری است، منتهی در مقام بندگی و اطاعت از فرمان حق، عده‌ای به وسیله تقوی و پرهیزکاری گوی سبقت را از یکدیگر ربوده و مقرب درگاه حق شده‌اند.

بنابراین مملکت اسلامی مال همه مردم است و همه آحاد ملت، در پی‌ریزی تشکیلات سیاسی و اجتماعی آن سهیمند و در تصدی مناصب اداری و غیره برروی همه باز خواهد بود.

پیامبر رحمت(ص) می‌فرمایند: باهم برابر گردید تا دلهایتان برابر شود؛ و به هم دست دهید تا مهر ورزید.20

گفتار دوم: آزادی از منظر علی (ع) - آزادی اجتماعی به همان گونه که در رفتار علی(ع) جلوه‌گر است در اندیشه آن امام همام به زیباترین شکل، نقش بسته بود که کتاب بزرگ و جاودانه نهج‌ا‌لبلاغه گواه آن است.

بدین خاطر بحث را در دو گزاره اندیشه و رفتار امام علی(ع) پی می‌گیریم:

الف) اندیشه- اندیشه تابناک امام علی(ع) فراسوی اندیشه‌های بشری است؛ اندیشه زلال وحی است و الهام گرفته از آن، از این روی، مرور زمان در آن راه ندارد، بلکه گذر زمان، مفهوم آنرا پویا و شکوفا می‌سازد.‏

امام علی(ع)می‌فرمایند:‌هان‌ای مردمان، پدر شما آدم، مرد یا زن برده متولد نكرد، همه انسانها آزادند.

ب) رفتار- امام این اندیشه والا و ناب را در رفتار خود، مو به مو پیاده کرد، همان‌گونه که در اصل حکومت، تحمیل را بر مردم روا نداشت در مدیریت و ارائه آن نیز، ارزشهایی اجتماعی را پیاده و جلوه‌گر كرد.

امام، آزادی را گستراند و هیچگونه تنگنایی که ارزشها را تهدید کند، پدید نیاورد و در رفتار سیاسی خویش این حقیقت را شکوفا كرد، تا برای همگان الگو باشد.

پس از مرگ عثمان در زمان بیعت مسلمانان با آن حضرت، ایشان می‌فرمایند: و لا تکون بیعتی الا عن رضا المسلمین21 بیعت من، جز با رضا و خشنودی مسلمانان نبود.

آزادی مدنی از منظر اسلام

آزادی در مسکن - این قسم از آزادی مانند اقسام دیگر آن، مورد حمایت اسلام است، چون اسلام، تمام سرزمین‌های اسلامی را مال همه مسلمانان می‌داند به این دلیل به آنها اجازه می‌دهد هر کجا خواستند سکونت کنند.

پیامبر اکرم (ص) می‌فرمایند: همه سرزمین‌ها متعلق به خداست و بندگان نیز، بندگان اویند، پس هر کجا موجب خیر و سعادت شما است، اقامت کنید.22

افراد مفسد تبعید می‌شوند -کسانی که با اعمال نابکارانه خود، امنیت عمومی را در خطر می‌اندازند و از راه ارعاب و ترس در دل دیگران در زمین فساد می‌کنند، اسلام ازاینگونه افراد سلب«آزادی در مسکن»، می‌کند و اینان را محکوم به تبعید می‌كند.

قرآن صریحا دستور تبعید افراد مفسد فی الارض و کسانی که قوانین الهی را زیرپا می‌گذارند و سلب امنیت از مسلمانان می‌کنند را صادر کرده است.23

همچنین درباره علی(ع) نقل شده است که: آن حضرت دو نفراز مفسدان را از کوفه به بصره تبعید كردند.24

آزادی درکار- اسلام، با آنکه در دورانی به جامعه بشری عرضه شد که در سراسر زندگی مردم آن‌روز این رسم غلط حکمفرما بود، در عین حال با قاطعیت به جنگ این نوع تحمیل‌ها و سلب آزادی‌ها رفت، بیگاری و کار اجباری را که با شرف و عزت انسانی مخالف است، نادرست و غیر انسانی اعلام كرد.‏

امیرمومنان علی (ع) در جواب مردی که به ایشان مراجعه و برای احیای نهر آبی که به منظورآبادانی سرزمینی تقاضای صدور دستور بیگاری گرفتن از مردم و کار اجباری را می‌كرد، فرمود:‏ لست اری ان اجبراحدا علی عمل یکرهه.25

من صحیح نمی‌دانم کسی را به کاری که دوست ندارد وادارم و به بیگاری و کار اجباری تحمیل كنم.

پیامبر اکرم(ص) می‌فرمایند: فرمانبرداری از هیچ کس در نافرمانی خدا روا و حلال نیست، چرا که فرمانبرداری و همراهی فقط در کار نیک و عادلانه است.26

دیدگاه اسلام درباره دین

در این‌که اسلام دین توحید است، بحثی نیست، از نظر اسلام بت پرستی و شرک و کفر در شان انسان نیست و خداوند نیز شرک و کفر را از انسان نمی‌پذیرد و افراد مشرک را نمی‌بخشد: ان الله لا یغفر ان یشرک به و یغفر ما دون ذلک.27

و در عین حال سراسر آیات قرآن مشحون از دعوت انسان به تعقل و تفکر و آزاد اندیشی و دوری از تعصب و تقلید کور کورانه و تشویق پذیرش عقیده صحیح با استدلال و برهان است.

اسلام معتقد به همزیستی مسالمت آمیزمذهبی است.

کسانی که با متون اصیل و مدارک دست اول اسلامی و تاریخ پر ازفراز و نشیب آن آشنایی درستی داشته باشند به خوبی می‌دانند اسلام که از 14 قرن قبل، نه فقط به پیروان مذاهب آسمانی، حق حیات می‌دهد و نسبت به آنان کوچکترین اهانت و تحقیر را روا نمی‌دارد، بلکه خود را موظف می‌داند که در قلمرو حکومت خویش از آنان حمایت کند و وسایل رفاه و آسایش آنان را به نحو شایسته‌ای فراهم كند.

برای این‌که با حقیقت این امر آشنا شویم به طرح مسایل زیر می‌پردازیم.

الف - اکراه و اجبار در اعتقادات قلبی راهی ندارد -در قرآن مجید آمده است: لا اکراه فی الدین قد تبین الرشد من الغی28. دین اکراه و اجبار نیست، زیرا راه سعادت و کمال، از گمراهی باز شناخته شده‌است.

همچنین قرآن می‌فرماید: لو شاء ربک لآمن من فی‌الارض کلهم جمیعا افانت تکره الناس حتی یکونوا مومنین.29

ای پیامبر اگر پروردگارت بخواهد، همگی مردم روی زمین، ایمان می‌آورند، آیا تو برای آنکه مردم، ایمان بیاورند می‌خواهی آنان را مجبورکنی؟

باز در قرآن آمده است: ما علی الرسول الا البلاغ و الله یعلم ما تبدون و ما تکتمون.30

وظیفه پیامبرجز ارشاد نیست، خدا آنچه که آشکار کنید و یا نهان دارید، می‌داند.

پیامبر اکرم(ص) می‌فرمایند:من به دین و آئینی ساده و آسان برانگیخته شده‌ام،و هر کس با روش من مخالفت كند از من نیست.31

امیرمومنان علی (ع) می‌فرمایند: انسانها دو دسته اند، یا برادر دینی تواند و یا در آفرینش با تو یکسانند.

ب) بحث و مناظره بر اساس منطق و استدلال- اسلام در عین حالی که عقاید پیروان ادیان آسمانی را محترم می‌شمارد، قسمتی از محتویات مذهب آنان را نادرست و غیر منطقی می‌داند، لذا به پیروانش دستور می‌دهد: در مقام ارشاد و هدایت آنان، برآیند، لیکن هنگام بحث و مناظره با آنان سعی کنند گفتارشان براساس منطق و استدلال و قانع کردن وجدان آنان استوار باشد. نه جار و جنجال و خشونت ناشی از تعصبات بی جا. ولاتجادلوا اهل الکتاب الا بالتی هی احسن ـ با اهل کتاب جز با بهترین و موثر‌ترین روشها بحث و مناظره نکنید.

نتیجه گیری ‏

بنابر آنچه به اجمال در خصوص آزادی در منظر حقوق اسلامی گفته شد مشخص می‌شود که در حدود 1450 سال پیش و در زمانی که غبار تیره‌ای از جهالت و نادانی بر افکار و عقول مردم جهان سنگینی می‌کرد و بیدادگری و ظلم و ستم به اوج خود رسیده و عدالت و فضیلت در مراکز قدرت غرب و اروپا زندانی شده بود و فساد و تباهی همه جا را فرا گرفته بود و دیکتاتوری و خودکامگی اجازه نفس کشیدن به کسی را نمی‌داد و بنیان جامعه بر اساس نظام پوسیده طبقاتی و تئوری غلط تبعیضات نژادی، استوار بود و به جای امنیت و ثبات، اضطراب و دلهره و هرج و مرج برآنان حکمفرما بود؛ در چنین وضعی بود که نور اسلام در آن پرتو انداخت و از فروغ تابناکش جهان تاریک روشن شد، اسلام دانش و فرهنگ را بسط داد، بساط بیدادگری و خودکامگی را برچید، عدالت و فضیلت را همگانی کرد و احکام قوانین الهی را به بشریت به ارمغان آورد.

پس روشن و پر واضح است آنچه که در خصوص آزادی که یکی از اصول حقوق بشر حقوق اسلامی است بیان شد، کما و کیفا بسیار گسترده تر، جامع‌تر و فراتر از آزادی در اعلامیه جهانی حقوق بشر که در 10 دسامبر 1948 در مجمع عمومی سازمان ملل به تصویب رسیده است، می‌باشد و می‌توان مدعی شد که همه این گونه اعلامیه‌ها جنبه درون دینی دارند.

امید است با استفاده صحیح از آموزه‌های عمیق دین مبین اسلام و عمل به احکام و موازین آن جهانی همراه با صلح و آرامش را شاهد باشیم. انشاءالله‏

منابع و ماخذ:

قرآن

نهج الفصاحه

نهج البلاغه

قربانی، زین العابدین/ اسلام و حقوق بشر/دفتر نشر فرهنگ اسلامی، تهران 67

جوادی عاملی، عبدالله/فلسفه حقوق بشر/نشر اسرا،قم75

حیدری نراقی، علی محمد/ رساله حقوقی امام سجاد(ع)/ نشر نراقی، قم 86‏

مهرپور، حسین/ نظام بین المللی حقوق بشر/ نشر اطلاعات، تهران 87‏

احمدی، حبیب الله/ امام علی (ع) و جمهوریت/نشر فاطمیا، قم 79‏

جعفری لنگرودی، محمد جعفر/ترمینولوژی حقوق/ تهران 67

پی نوشت ها:

 

1 ـ روح القوانین چاپ چهارم ص 292

2 ـ مجله فردوسی مهرماه 1346

3ـ حقوق اساسی ـ ص 224

4ـ ترمینولوژی حقوق، دکتر جعفری لنگرودی

5 ـ اصل 9ـ10ـ14 متمم قانون اساسی ایران

6 ـ تاریخ ملل شرق و یونان ـ ج2 ص 245

7 ـ تاریخ روم ـ ج 1 ـ ص141ـ152

8 ـ تاریخ ایران باستان

9 ـ سوره حدید، آیه 25

10 ـ سوره شعراء، آیه 21

11 ـ سوره توبه، آیه 31

12 ـ سوره رعد، آیه 13

13‏ - نهج‌البلاغه - خطبه قاصعه‏

14‏ - وسایل- ج3 ص 243‏

15 - وسایل - ج6 ص 424‏

16‏ - علامه طباطبایی تفسیرالمیزان- ج6‏

17‏ - سوره مومنون آیات 5 و 6‏

18- ‏ALDEE, op. CIT,P. 267‎

19‏- سوره حجرات - آیه 13‏

20 – نهج الفصاحه - حکمت 289‏

21 - تاریخ الامم والمکوک، جریر طبری- ج4 ص 152‏

22 - نهج الفصاحه - ص 223‏

23‏ - سوره مائده - آیه33‏

24‏ - تفسیر المیزان -ج 5 - ص 360 ‏

25 - عدالت و قضا در اسلام -ج 1 ص208‏

26‏ - نهج الفصاحه - ص 465‏

27‏ - سوره نساء - آیه 116 ‏

28‏- سوره بقره - آیه 256 ‏

29‏ - سوره یونس - آیه 99‏

30‏- سوره مائده - آیه 99 ‏

31‏ - نهج الفصاحه - ص 203‏

بررسی فقه پزشکی

بررسی فقه پزشکی

بررسی «فقه پزشکی» در گفت‌ وگو با دکتر محقق داماد:

اخذ رضایت از بیمار برای عدم مسئولیت پزشک کافی است.

پزشکی شغلی است مرتبط با حیات و سلامت آدمی؛ برای همین نه‌تنها متخصصان مشاغل پزشکی آموزش‌های خاص می‌بینند بلکه در خارج از علم پزشکی و در سایر علوم نیز به پزشکی نگاه ویژه‌ای وجود دارد.

از جمله می‌توان به مطالعات فقها و حقوقدانان در این حوزه اشاره کرد. این مطالعات و تحقیقات باعث بوجود آمدن گرایش‌هایی در فقه و حقوق شده که به نام «فقه پزشکی» و «حقوق پزشکی» مطرح است. در نتیجه این تلاش‌ها قانون‌گذار نیز متوجه این حوزه شده و مقررات مختلفی در رابطه با طبابت وضع کرده است. در حال حاضر می‌توان گفت که چندین شاخه از علوم مختلف در رابطه با پزشکی، به یکدیگر نزدیک شده‌اند از جمله فقه، حقوق، اخلاق و خود دانش پزشکی و زمینه‌های مطالعاتی جدیدی را پدید آورده‌اند. نتیجه این رویکرد، مطالعات و تحقیقات ارزشمندی است که برخی از آنها در قالب کتاب و مقاله به چاپ رسیده و ارایه شده است. در این میان، فقه پزشکی، گرایش تحقیقاتی تازه‌ای است که آثار ارزشمندی در آن به چاپ رسیده است. اما در مورد اینکه موضوع اصلی تحقیق و مطالعه در فقه پزشکی چیست، سوالاتی برای محققان علوم فقه و حقوق وجود دارد. برای اینکه آشنایی بیشتر با مطالعاتی که در حوزه فقه پزشکی انجام می‌شود، به گفت وگو با آیت‌الله دکتر محقق داماد، یکی از اساتید برجسته فقه و حقوق کشور که در این حوزه مطالعات ارزشمندی انجام‌داده‌اند نشسته‌ایم که بخش اول این گفت وگو در ادامه خواهد آمد.

آیت‌الله دکتر سید مصطفی محقق داماد، استاد برجسته دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی چهره‌ای شناخته شده در میان فقها و حقوقدانان است. دکتر محقق داماد، نتیجه مطالعات و بررسی‌های خود در حوزه فقه پزشکی را در کتابی با همین عنوان یعنی «فقه پزشکی» مدون کرده‌و به چاپ رسانده‌اند. در گفت‌وگو با ایشان ابتدا به تبیین اصطلاح فقه پزشکی و بیان حدود و ثغور مطالعه در این حوزه پرداخته‌ایم.

شما کتابی تحت عنوان «فقه پزشکی» نوشته‌اید، مراد از اصطلاح فقه پزشکی چیست؟ چه موضوعاتی در ذیل این عنوان مطرح می‌شود؟
شاید هر کس که عنوان «فقه پزشکی» را در کتاب من مشاهده کند، بدون این‌که به محتوای آن کتاب مراجعه کند، در نظر خود این چنین استنباط کند که منظور من از «فقه پزشکی»، مسایلی است که از نظر فقهی مطرح بوده است و پاسخ آنها در این کتاب داده شده است. در حالی که این مسایل تنها یک بخش بسیار کوچکی از کتاب موصوف است که در آخر آن کتاب به آن پرداخته‌شده است. اما منظور من و در واقع تعریف من از «فقه پزشکی»، تنها این موضوعات نیست.
من معتقد هستم که یک پزشک با یک انسان عادی، تفاوت‌های بسیار بزرگ و عمیقی دارد. یک انسان عادی بایستی در درجه اول مسایل دینی خود را از روی تحقیق و اجتهاد یاد گیرد. به اعتقاد من یک انسان مسلمان لازم است تا همه وظایف شرعی خود را از روی تحقیق و تفکر و اندیشه خود بیاموزد و یاد بگیرد و النهایه آقایان فقها معتقد هستند به این‌که اگر بخواهیم بر این نظر باشیم که همه کس باید در مسایل فقهی مجتهد باشد، عسر و حرج لازم می‌آید.
منظور از عسر و حرج این است که زندگی مردم مختل می‌شود. تعبیری که فقها در مبحث اجتهاد و لزوم آن دارند، این است که می‌گویند اختلال معیشت مردم پیش خواهد آمد. یعنی تالی فاسد این‌موضوع که بگوییم بر همه مسلمانان واجب است که خودش از روی تحقیق مسایل شرعی خود را یاد بگیرد، به اختلال معیشت زندگی منتهی خواهد شد.
اگر بگوییم که همه کس باید مجتهد شوند، مشکل‌ساز است و اگر بگوییم که همگان احتیاط کنند، این احتیاط نیز موجب اختلال در زندگی معیشتی مردم خواهد شد.
این مساله را محققان بزرگی نظیر مرحوم آخوند خراسانی، صاحب کتاب کفایه‌الاصول، در همین کتاب مطرح کردند. ایشان می‌فرمایند که نمی‌توان گفت که تمامی مردم هم مجتهد باشند و هم انسان‌هایی محتاط.
بنابراین فقها در این موارد اجازه تقلید می‌دهند. یعنی جواز تقلید را از این طریق به اثبات می‌رسانند. به این ترتیب برای مردم عادی تقلید مجاز است، فرض کنید یک فرد مسلمان خواهان سفر به مکه مکرمه است. وی از یک مجتهد تقلید می‌کند و رساله او را تهیه می‌کند و در سفر حج به دستوراتی که این مجتهد داده است، عمل می‌کند.
یا در جایی که فردی در نمازهای چهار رکعتی، بین رکعت سوم و چهارم نماز خود شک می‌کند، از یک فقیه برای فهم این‌که در این وضعیت تکلیف چیست و چگونه باید عمل کرد، تقلید می‌کند.

به تفاوت پزشک با افراد عادی اشاره کردید، دامنه این تفاوت را روشن‌تر کنید.
طبیب یک تفاوت عمیق با افراد عادی مورد اشاره دارد. این تفاوت به این جهت است که سروکار یک طبیب با جسم و جان مردم است. حوزه وظایف یک طبیب گسترده است. همان‌طور که اشاره شد، یکی از وظایف وی آن است که معالجه بیماران بر عهده اوست و با جان و جسم مردم سروکار دارد و نمونه‌هایی برای او پیش می‌آید که در آنها وی بایستی بلافاصله تصمیم بگیرد.
اما نمونه‌هایی که برای انسان‌های عادی جامعه پیش می‌آید، آن‌چنان مهم نیست، بلکه بیشتر جنبه شخصی دارد. بنابراین برایشان مشکلی پیش نمی‌آید که از مجتهد خود پاسخ آن را جویا شوند.
اما یک طبیب هر چند که برخی از مسایل خود را می‌تواند به همین روش حل کند و به طور کلی از مرجع تقلید خود سوال کند، اما در بعضی از مواقع برای وی به هیچ‌وجه امکان‌پذیر نیست که در یک زمان خاصی به مرجع تقلید خود مراجعه کند، بلکه باید خود وی در آن لحظه تصمیم بگیرد و نهایتا به تصمیم خود عمل کند.

می‌توانید مصداقی برای این وضعیت بیان کنید؟
به عنوان مثال می‌توان به وضعیتی اشاره کرد که در آن طبیبی در یک بیمارستان نشسته است. ناگهان عده‌ای را به صورت اورژانسی به بیمارستان می‌آورند که در اثر یک تصادف به شدت مجروح شده‌اند. وقتی طبیب مزبور با چنین مصدومان اورژانسی مواجه می‌شود، گاهی چندین مساله پیش می‌آید که وی باید در مورد آن مسایل خود راسا در مورد اینکه وظیفه شرعی او در این مواقع چیست، تصمیم بگیرد.
مثلا ممکن است این پزشک نتواند همزمان به همه مصدومان در عرض هم رسیدگی و کمک کند. شاید به این دلیل که امکانات بیمارستان این اجازه را به او نمی‌دهد و یا آن‌که خود او قدرت آن‌راکه در آن واحد راجع به همه آن مجروحین تصمیم بگیرد، ندارد.
در این وضعیت این پرسش مطرح خواهد شد که وی باید چه کند و به عبارت دیگر بر چه معیار و اساسی باید تصمیم بگیرد؟ چه کسی را برای درمان باید در اولویت قرار دهد.
یا فرض کنید که زن حامله‌ای را نزد او می‌آورند به این جهت که این خانم می‌خواهد زایمان کند و مهلت زایمان از نظر زمانی به حدی رسیده است که جان مادر یا جنین در خطر است. در این وضعیت ممکن است این سوال مطرح شود که طبیب موصوف در چه صورتی باید سقط جنین کند؟ این موضوعات به خصوص در موارد اورژانسی کاربرد خواهد دا شت.

بنابراین در تمایز پزشکان و عموم مردم در فقه پزشکی موضوعات مربوط به روابط پزشک و بیمار مطرح است؟
بله. در این رابطه می‌توان به نسخه‌نویسی هم اشاره کرد. به عنوان مثال طبیب با یک بیمار مواجه است که وی می‌خواهد به نسخه طبیب مورد اشاره عمل کند.
بیمار مطیع طبیب است. در حقیقت در این موارد مریض مقلد طبیب است، یعنی همان رابطه‌ای که یک نفر مقلد با مرجع تقلید خود در مسایل شرعی دارد، همان رابطه را یک بیمار با طبیب دارد. به این معنا که هر چه آن طبیب گفته و نسخه تجویز کرد، آن بیمار به آن عمل خواهد کرد.
در اینجا هم این مساله مطرح خواهد شد که یک طبیب چگونه باید نسخه بنویسد و دستور دهد؟ به عنوان نمونه الفاظ را چگونه استعمال کند؟ اگر جمله‌ای را که می‌نویسد، مطلق باشد، مریض وی می‌تواند با تمسک به اطلاق قول طبیب خود عمل کند و اگر در این حالت عمل به اطلاق جمله پزشک برای بیمار ضرر داشته باشد، طبیب مذکور مسئول خواهد بود.
یا ممکن است یک طبیب جمله را به طور عام به بیمار خود بگوید و تخصیصی وارد نکند. به عنوان مثال یک بیمار از پزشک خود می‌پرسد که چه غذاهایی برای او ضرر دارد و نمی‌تواند از آنها تناول کند.
اگر نظر طبیب این باشد که انواع خاصی از غذاها برای بیمار ضرر دارد و از این موضوع نیز آگاهی کامل داشته باشد، باید جمله‌ای بگوید که بیمار از آن عبارت عموم استفاده و استنباط نکند، وگرنه وی با تمسک به آن عموم ممکن است هر غذایی را استعمال کند، حتی غذاهایی که برای وی ضرر دارد. اگر احیانا در این مثال طبیب موصوف به بیمار خود گفت که شما می‌توانید از هر نوع غذایی استفاده کنید و آن مریض هم به استناد حرف بیمار غذایی را که برایش مضر است استعمال کرد، طبیب در این مورد مسئولیت شرعی، قضایی و حقوقی خواهد داشت.
در واقع صرف‌نظر از مسئولیت الهی و روز قیامت، اگر مریض به استناد عبارت عمومی طبیب غذا را خورد و به وی ضرر رسید و در دادگاه اثبات کرد که آن طبیب این جمله عام را به کار برد و بر آن اساس غذا را خوردم و این غذا خطرناک بوده و خسارت وارد شده، مسئولیت مدنی برای پزشک ایجاد خواهد شد.

فعالیت‌های پزشکی فوق که به عنوان نمونه به آنها اشاره کردید، چگونه در فقه پزشکی مطرح می‌شود؟
این مثال‌هایی که من به آنها اشاره کردم، همه نمونه‌هایی هستند که در آموزش تفقه باید یاد گرفته شوند. به این ترتیب یک طبیب باید مقداری از اصول و قواعد فقه بداند. در واقع وی باید بداند که چگونه یک‌سری از قواعد را اعمال کند.
منظور من از «فقه پزشکی» این موارد است. این مثال‌ها، نمونه‌هایی است که براین اساس یک طبیب باید چگونه به مسایل «فقه پزشکی» آشنا شود.

فقه پزشکی به روابط میان بیمار و پزشک چگونه می‌نگرد؟
یکی دیگر از این حوزه‌ها، ارتباط میان بیمار از یک سو و پزشک از سوی دیگر است. در این قسمت رابطه طبیب با بیمار، رابطه یک مرجع تقلید با مقلد خود است. در حقیقت طبیب به سان یک مرجع تقلید در حوزه درمانی است و هر دستوری که پزشک می‌دهد، بیمار اطاعت محض می‌کند.
به عنوان مثال اگر طبیب دستور داد که آمپولی باید به بیمار وی زده شود، اما توضیح نداد که آیا آن آمپول باید در رگ بیمار زده شود یا در عضله و بیمار مورد اشاره از اطلاق کلام طبیب خود استفاده کرد و فرضا آمپول به جای رگ در عضله زده شد یا بالعکس، مسئولیت تمام این موارد بر عهده آن طبیبی است که به بیمار خود توضیح کامل راجع به این مساله نداده است.

به اعتقاد شما اهمیت توجه حوزه پزشکی به قواعد فقهی به چه علتی است؟
در حقیقت نقش طبیب، نقش یک کارشناس است و قول وی برای بیمار حجیت دارد. در شرع مقدس اسلام گفته شده که برای کسی که بیمار است و روزه گرفتن برای وی ضرر دارد، تکلیف به روزه گرفتن از او ساقط می‌شود. به عبارت دیگر نه این‌که جایز است تا روزه نگیرد، بلکه حرام است که روزه بگیرد.حال چه کسی می‌تواند تشخیص دهد که روزه برای یک بیمار ضرر دارد یا خیر؟ همچنین ممکن است پرسشی به میان بیاید مبنی بر این‌که چه اندازه از ضرر مسقط روزه است و در واقع معانی ضرر در این‌جا چیست؟
مجتهدین می‌گویند که اگر طبیب نداند که مستند قول مجتهد چیست و فقط یک کلام را شنیده باشد که روزه گرفتن نباید ضرر داشته باشد، طبیب و بیمار هر دو به نحوی به هلاکت خواهند افتاد. به عنوان مثال هر کسی که روزه بگیرد، یقینا گرسنه خواهد شد. همین گرسنگی خود نوعی ضرر است و اگر طبیب خیال کند که منظور مجتهدین همه انواع ضررها است، درست نیست. از طرفی هم ضرر لازم نیست که به حد مرگ باشد. این‌جاست که طبیب بایستی قاعده ضرر و رابطه آن با حکم ضرری و حکم روزه را بداند تا بتواند نسبت به شرایط جسمانی بیمار خود تصمیم گرفته و عمل کند.
شما به عنوان نمونه فرض کنید که خانم بیماری خواهان دانستن این موضوع است که توان حاملگی دارد یا خیر. اگر احیانا حامله شدن آن خانم حقیقتا برای او خطر جانی داشته باشد، طبیب باید حتما این موضوع را در نظر داشته باشد، اما اگر خطر جانی نداشت، بلکه خطرهای خاص دیگری داشت، طبیب باید بداند که در چه فرضی می‌تواند اجازه حاملگی را به بیمارش بدهد.
این مساله در بسیاری از موارد برای طبیب پیش می‌آید. به عنوان مثال تکلیف به روزه گرفتن از زن مرضعه که به بچه شیر می‌دهد، در مواردی ساقط شده است، زیرا کمبود شیر برای بچه شیرخوار ضرر خواهد داشت. باز هم در این‌جا تشخیص طبیب تعیین‌کننده خواهد بود.
به این ترتیب نقش طبیب بسیار مهم است و نظر او در واقع یک نظر کارشناسی است. ما خود به یاد داریم که در گذشته علما و مراجع تقلید دخانیات استعمال می‌کردند و این کار عمل قبیحی نبود. برای من روشن است که اگر احیانا اطبا در آن زمان به علما گفته بودند که سیگار کشیدن سرطان‌زا است و حد ضرری آن به چه اندازه است و در حقیقت رابطه این مساله را با سرطان مشخص کرده بودند، یقینا فقهای بزرگ مرتکب چنین عملی نمی‌شدند.
در زمان ما پزشکان مساله مضر بودن سیگار را مطرح کرده‌اند و کم کم می‌بینیم که حتی سیگار کشیدن در اماکن عمومی ممنوع شده است، زیرا این رابطه توسط پزشکان مشخص شد. یا به عنوان مثال در حال حاضر با آلودگی محیط زیست مواجه هستیم. ما هنوز نمی‌دانیم که هوای آلوده شهر تهران به ما دقیقا تا چه اندازه ضرر می‌رساند.
اگر اطبا روزی اظهارنظر قطعی راجع به مضار آلودگی هوا کنند، آن وقت اتومبیل‌داران و کارخانه‌جات باید تصمیم خاصی را اتخاذ کنند. اینها مقدمات فتوای فقیه است.
به این ترتیب یک پزشک برای آن‌که نظر کارشناسی خود را ارایه کند، بایستی یک‌سری از مسایل را نه به اندازه ای که یک فقیه می‌داند، بلکه در یک حد ضروری و متعارف بداند. به عنوان نمونه در حال حاضر به کارشناسان رسمی و سوگندخورده دادگستری که نقش کارشناسی دارند، مقداری اطلاعات حقوقی می‌دهند، زیرا اگر یک کارشناس رسمی دادگستری هیچ‌گونه اطلاعات حقوقی نداشته باشد، کارشناسی وی ارزشی ندارد. طبیب در این بخش دوم از صحبت‌های من، باید تا حدودی اطلاعات فقهی داشته باشد تا بازوی دست فقیه باشد و اظهارنظر کند. در واقع پزشک باید از تاریخ، اصول و قواعد فقه و همچنین نحوه استنباط فقهی آگاهی داشته باشد.

طبابت از ضروریات زندگی اجتماعی است. مبانی فقهی مسئولیت پزشک چیست؟ در مقابل به نظر شما برای ضمان طبیب چه ارکان و قواعد فقهی باید وجود داشته باشد؟
همان‌طور که در کتاب «فقه پزشکی» عنوان کردیم، به دلیل این‌که طبیب در عملیات درمانی مباشر است، باید بداند که همیشه مسئولیت در حقوق اسلامی از انتساب زیان به واردکننده زیان ناشی می‌شود. مادام که انتساب امکان‌پذیر نباشد، مسئولیت نیز وجود نخواهد داشت.
همان‌طور که اشاره کردم هر چند که مثلامریض خودش دارو را مصرف می‌کند، اما طبیب از این جهت انتسابی مسئول است. دو حالت وجود دارد.
طبیب یا جراح است یا نسخه‌ می‌نویسد و دستور می‌دهد. آن‌جایی که پزشک جراح است که خود وی مباشر است و مسئولیت متوجه اوست. آن‌جا که نسخه می‌دهد، درست است که بیمار دستورات طبیب را اجرا می‌کند و به عنوان مثال خودش قرص را می‌خورد، اما اراده وی مغلوب و مقهور اراده طبیب است. یعنی اراده طبیب اقوی از اراده بیمار است و این‌جا اصطلاحا گفته می‌شود که سبب اقوی از مباشر است. یعنی در این‌جا طبیب سبب و بیمار مباشر است، ولی سبب اقوی از مباشر است.
به این ترتیب ما قاعده‌ای در فقه داریم به نام «الطبیب ضامن» و همیشه طبیب را ضامن می‌دانیم، مگر آن‌که قبل از عمل جراحی یا نسخه‌نویسی از بیمار تبری جسته باشد. یعنی از بیمار برائت گرفته باشد. اگر طبیب قبل از عملیات درمانی از بیمار برائت نگرفته باشد، در ایراد خسارت به بیمار، چه مقصر باشد یا نباشد، ضامن فعل خود است، اما اگر از بیمار برائت گرفته باشد، وی فقط در صورتی ضامن است که مرتکب تقصیر شده باشد.

نظر شما راجع به این‌که قانون ما بین آثار حقوقی ناشی از اخذ برائت و رضایت از بیمار تفاوت قایل شده است، چیست؟
همان‌طور که اشاره کردید قانون مجازات اسلامی بین اخذ برائت و رضایت در آثار آن فرق گذاشته است. قانون برای عدم ضمان طبیب، صرف رضایت را کافی ندانسته است، اما اعتقاد و فتوای شخصی من این است که همان اخذ رضایت از یک بیمار برای عدم مسئولیت پزشک کفایت خواهد کرد.

قاعده احسان در اعمال پزشکی چه نقشی را ایفا می‌کند؟
در حقیقت باید بگویم که قاعده احسان انجام یک عمل با انگیزه انجام یک وظیفه انسانی است. این قاعده یکی از قواعد فقهی مسقط ضمان است.
یعنی کسی که کاری را با انگیزه خیر انجام داده باشد، ضمان از گردن او ساقط است. معنای احسان این است که شخصی که کاری را انجام می‌دهد، هیچ قصدی جز خدمت به شخص زیان‌دیده نداشته باشد. به این ترتیب یک طبیب را که برای درمان بیماران از آنها مزد می‌گیرد نمی‌توان شخص محسن نامید، زیرا او برای اخذ مزد خود کار کرده است.
درست است که یک طبیب خواهان انجام عمل مقدسی است، ولی او صد در صد به خدمت به مردم در این راه نظر ندارد، بلکه علاوه بر خدمت حتما می‌خواهد مزد هم دریافت کند. با توجه به این‌که حسب مورد از بیمار خود یا آن بیمارستان که مستخدم آن بوده و در آن‌جا کار می‌کند، مزد دریافت می‌کند، به هر حال صرفا برای آن بیمار کار نمی‌کند.
ما عقیده داریم که قاعده احسان در جاهایی کاربرد دارد که یک طبیب جز قصد خدمت به بیمار، قصد دیگری نداشته باشد و براساس وظیفه انسانی این کار را انجام می‌دهد، نه بر مبنای تعهدات و التزامات شخصی. ما این مبحث را هم در کتاب «فقه پزشکی» و هم در کتاب دیگری تحت عنوان «نظریه عمومی شروط و التزامات در حقوق اسلامی» بحث کرده‌ایم که سال گذشته کتاب اخیر، کتاب سال شد. ما اعتقاد داریم که اگر یک طبیب هیچ انگیزه‌ای جز انگیزه خیر و خدمت به بیمار نداشته باشد، در اینجاست که قاعده احسان نقش خود را ایفا خواهد کرد. به عنوان مثال فرض کنید که شما در هواپیما نشسته‌اید. یک‌دفعه احوالات کسی بد می‌شود. بلندگوی هواپیما اعلام می‌کند که اگر طبیبی در هواپیما حضور دارد، خود را به مهماندار معرفی کند. در این وضعیت یک طبیب حاضر در آن هواپیما خود را معرفی کرده، بیمار را معاینه می‌کند و در مورد وی تصمیم خاصی را اتخاذ می‌کند. فرض کنید که به وی ماساژ قلبی می‌دهد. ولی مثلا این ماساژ قلبی انجام‌شده برای وی مضر بوده است. بیمار نیز هیچ اشتباهی نکرده است، ولی عملا ماساژ برای بهبود بیمار نتیجه نداده است. به اعتقاد من اگر احیانا ضرری از ناحیه پزشک به وی در نتیجه این ماساژ قلبی وارد شود، قاعده احسان در این فرض نقش خواهد داشت و مسقط ضمان عمل آن طبیب خواهد بود.

از لحاظ علم پزشکی مرگ مغزی نقطه پایان حیات انسانی است. رویکرد فقها نسبت به مرگ چیست؟
در جواب به سوال شما باید بگویم که مرگ را نه قرآن تعریف کرده است و نه سنت. سوال در این‌جا است که مرگ چه زمانی اتفاق می‌افتد و چه زمانی می‌گویند انسان زنده و چه زمانی می‌گویند انسان مرده؟ شاید ما یک زمانی براساس تعاریف خود، مرده را با معیار خاصی تعریف کنیم، اما در علم پزشکی تعریف دیگری داشته باشد.
البته به طور کلی اعتقاد من بر این است که این موضوع که تا چه زمانی شخصی را زنده تلقی کنیم، تکلیف فقها نیست، بلکه متفکران و پژوهشگران پزشکی باید در این زمینه نظر دهند که آیا مرگ با ایست مغز است یا با ایست قلب. به این ترتیب هر آنچه که پزشکان در این زمینه گفتند، فقیه تابع نظریه علمی آنها است. 

•  

پیوند و تشریح اعضا و اخذ دستمزد توسط پزشک

• اخذ اجرت در اعمال واجب عینی پزشکان، حرام است
  

   
جسم و جان ودیعه‌ای الهی نزد انسان است. به این ترتیب انسان مالک اصلی تن خود محسوب نمی‌شود. براین اساس حق خدشه به بدن خود را ندارد. در این میان مباحث حقوقی و فقهی راجع به تشریح و پیوند اعضای بدن انسان تحت شرایطی مطرح می‌شود. مساله اخذ اجرت توسط طبیب از دیگر مباحث حوزه فقه پزشکی است.

اینها بهانه‌ای شد که به سراغ دکتر سید مصطفی محقق داماد، استاد مشهور فقه اسلامی و نویسنده کتاب «فقه پزشکی» رفتیم ، اینک قسمت دوم این گفت و گو در پی خواهد آمد:

از لحاظ فقهی آیا فردی می‌تواند در ازای اهدای عضو خود، از گیرنده آن عضو یا دولت حسب مورد پولی دریافت کند؟
واقعیت امر این است که هر چند که انسان مالک اعضای خود نیست، ولی ما همان‌طور که در کتاب «فقه پزشکی» بحث کرده‌ایم، جدا شدن جزیی از بدن انسان، ولو این‌که یک مو از بدن انسان جدا شود، بعد از جدا شدن این‌ طور نیست که رابطه آن عضو جدا شده با آن شخص به طور کلی قطع شود، بلکه یک رابطه اختصاصی بین آن عضو و شخص برقرار خواهد شد. به این معنا که هنوز آن شخص می‌تواند بگوید که مثلا نسبت به موهایی که از من در آرایشگاه جدا شده است، کسی حق تصرف در آنها را ندارد و خودم می‌خواهم نسبت به آنها تصمیم‌گیری کنم. این حق برای صاحب مو وجود دارد. کلیه‌ای هم که از یک شخص جدا می‌شود، اگر هم هیچ ارزشی نداشته باشد، این رابطه اختصاصی وجود خواهد داشت.
حتی فقها این رابطه حق اختصاصی را درباره خمر نیز به کار برده‌اند. به عنوان مثال سرکه کسی ممکن است در اثر گرم شدن هوا تبدیل به خمر شده باشد. این خمر به موجب موازین اسلامی ارزش مالی ندارد و برای شخص حق مالی ایجاد نخواهد کرد، اما کسی نمی‌تواند بگوید که حال که سرکه تبدیل به خمر شد، دیگر رابطه‌ای میان صاحب سرکه و این مایع وجود ندارد، بلکه همچنان رابطه «حق اختصاص» بین آن فرد و مایع مسکر وجود خواهد داشت و هیچ‌کس نمی‌تواند حق اختصاصی او را قطع کند. خصوصا کلیه و خون که در زمان ما ارزش مادی پیدا کرده است، به طریق اولی این حق را برای صاحب آن ایجاد خواهد کرد.

چه نکات دیگری در زمینه موضوع پیوند اعضا مدنظر شماست؟
نکته قابل ذکر در این‌جا آن است که پزشکان براساس مثال‌های فوق کلیه زنده را از بدن فرد جدا می‌کنند. برخی از مواقع مرگ مغزی رخ می‌دهد و به این ترتیب قلب یک انسان را در می‌آورند و انسان دیگری را با پیوند قلب مزبور نجات می‌دهند. صحبت من در مورد آن اعضایی است که بعد از مرگ هم به درد می‌خورند، مثل موضوع پیوند شبکیه چشم. چشم مرده را می‌توان به کسی که مشکل شبکیه و قرنیه دارد، پیوند زد. واقعیت امر این است که اگر خود شخص فوت شده وصیت کرده باشد که چشم او را بعد از مرگش به محتاجین اهدا کنند، یقینا این عمل بلامانع است. به نظر من باید در جامعه دینی این موضوع را تبدیل به یک ارزش کنیم. در حال حاضر براساس گزارشاتی که متخصصان چشم پزشکی به من داده‌اند، عده زیادی از بیماری‌های مختلف چشمی رنج می‌برند و در حال کور شدن هستند، ولی کسی وجود ندارد که به آنها چشم و شبکیه اهدا کند. به نظر می‌رسد که اگر این موضوع در کشور ما تبدیل به یک ارزش شود، بسیار پسندیده است. یعنی افراد متعددی در جامعه یافت شوند که وصیت کرده‌اند که بعد از مرگ چشمانشان در اختیار بانک چشم قرار بگیرد و برای کشور نیز یک بانک چشم بسیار معقول و مجهز زیر نظر وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی ایجاد شود.

در مورد افزایش شیوع فروش کلیه در جامعه توسط افراد نیازمند و مسکین توضیح دهید.
در پاسخ به سوال شما باید بگویم که ما گناه‌کار هستیم که افرادی فقط با انگیزه مالی مبتلا به فروش کلیه می‌شوند، زیرا برای مردم امکان‌پذیر است تا کاری کنند که فقر شخص کلیه‌دهنده رفع شود و این مشکلات برایش ایجاد نشود. در حال حاضر مشاهده می‌شود که مبالغ کلانی حتی به قصد قربت خرج مسایل دیگر می‌شود، ولی همچنان فقرا مجبور هستند که کلیه خود را به فروش برسانند. اگر احیانا در چنین شرایطی است که کسی مجبور به فروش کلیه خود شده است، اصل آن فروش با شرایط و مقدماتی که در بالا به آنها اشاره کردم، اشکالی نخواهد داشت.

در مورد قاعده فقهی حرمت اخذ اجرت بر واجبات توضیح دهید. به نظر شما آیا این قاعده با اخذ دستمزد از سوی پزشک تعارض دارد؟
همان‌طور که در سوال اشاره کردید، در فقه اسلامی این موضوع وجود دارد که آیا کسی می‌تواند احکام شرعی را در قبال دریافت پول از دیگران آموزش دهد؟ یعنی بگوید که من پول می‌گیرم و احکام شرعی را آموزش می‌دهم. به نظر می‌رسد که اگر آن احکام از نوع احکام شرعی لازم و ضروری باشد، حق چنین کاری را ندارد، زیرا اجرت بر واجبات حرام است. به عنوان مثال نماز از واجبات است. به این ترتیب اگر کسی بگوید که من پول می‌گیرم تا نماز را به دیگران آموزش دهم، درست نیست. اجرت بر واجبات یک عمل نامشروع است.
در مورد اعمال پزشکی نیز باید گفت که اگر در واقع جان یک نفر در خطر باشد و نجات جان وی تنها منوط به عمل آن پزشک باشد، نه شخص دیگری، در این وضعیت پزشک یقینا نمی‌تواند از بیمار مزبور اجرتی دریافت کند، اما اجرت در برخی از موضوعات پزشکی دیگر می‌تواند وجود داشته باشد. در جایی ممکن است که تعداد اطبا زیاد باشد و به اندازه «من به الکفایه» وجود دارد. به قول آیت‌الله کاظم یزدی، پزشکی و سایر حرفه‌های واجبه، حرفی هستند که انجام دادن آنها در موارد «واجب کفایی»، واجب است، اما نه بدون پول، بلکه در عین حال که انجام آنها واجب است، دریافت پول نیز امکان‌پذیر است، به شرطی که آن مورد از موارد «واجب عینی» نباشد. در واقع در جایی که به عنوان مثال فقط یک پزشک وجود دارد و حیات فرد بسته به عمل وی دارد، درمان بیمار بر پزشک واجب عینی است و وی نمی‌تواند طی قراردادی از آن بیمار به لحاظ درمان وی پول اخذ کند.

در زمینه اتانازی یا مرگ ناشی از ترحم، آیا از لحاظ قواعد فقهی پزشک می‌تواند با رضایت بیمار به حیات وی خاتمه دهد؟
در مورد مرگ از روی ترحم باید اذعان کرد که این مهم به چند نوع قابل تقسیم است که من در کتاب «فقه پزشکی» به آنها اشاره کرده‌ام. به هیچ‌وجه کسی از لحاظ شرعی «اتانازی فعال» را تجویز نخواهد کرد. به عبارت دیگر هیچ‌کس مجاز به این دسته از اعمال نیست، زیرا جان در اختیار خداوند است و جسم و جان آدمی، امانت الهی است و انسان بایستی تا آخرین دقایق زندگی، جان خود را حفظ کند. اطبا نیز مسئول هستند که تا آخرین لحظه حیات بشری را حفظ کنند. در مقابل «مرگ ترحمی منفی یا غیرفعال» وجود دارد. منظور از این اصطلاح این است که شخص دچار مرگ مغزی شده است و چندین روز است که دستگاه‌های احیاکننده و پزشکی معطل شده است و به طور مستمر برای حفظ حیات آن شخص، داروهایی به وی تزریق می‌شود. پرسشی که در ذهن ایجاد می‌شود، این است که آیا خاتمه دادن به حیات چنین شخصی از لحاظ شرعی امکان‌پذیر است؟ بسیاری از فقها در این زمینه فتوا دادند که خاتمه مرگ چنین فردی اشکال ندارد. به این خاطر که دیگر لازم نباشد که در چنین شرایطی دایما به ابزار و وسایل تمسک کنیم تا حیات وی ادامه پیدا کند.

امروزه تشریح جسد مردگان برای آموزش‌های پزشکی امری مرسوم و ضروری است. آیا از لحاظ فقهی این امر توجیه‌پذیر است؟
واقعیت امر این است که ما باید کل‌نگر باشیم. حیات بشری اگر منوط باشد به این‌که برای ادامه حیات بشری، یک عده‌ای آموزش پزشکی ببینند و در این راستا بدن اجساد را تشریح کنند، ما باید واقعا در این زمینه اظهارنظر قطعی کنیم. شکی نیست در زمان‌های قدیم بشر بدن اجساد را تشریح نمی‌کرد و پزشکان از روی حیواناتی نظیر گوسفند، علم پزشکی را یاد می‌گرفتند و علم پزشکی به این حدی که در حال حاضر هست، پیشرفت نکرده بود. جای هیچ تردیدی نیست که پیشرفت علم پزشکی ناشی از استفاده از اتاق تشریح است که بدن انسان‌ها را در آن‌جا تشریح کردند و فهمیدند که ساختار بدنی انسان با دیگر حیوانات دارای تفاوت‌هایی است. من معتقد هستم که تا آن‌جا که علم پزشکی از روی تشریح حیوانات به پیش برود، نباید بدن انسان را شکافت و تشریح کرد.
یک نکته در این زمینه وجود دارد. آن نکته این است که قضیه فوق متوقف است بر توهین. یعنی آنچه که فقها در رویکرد شریعت نسبت به تشریح اجساد با شبهه مواجه می‌شود،توهین به بدن جسد مسلمان است. این عمل تحت عنوان «مثله» شناخته می‌شود. مثله کردن یعنی این‌که بدن انسان مسلمان را بعد از مرگ قطعه قطعه کنند. این موضوع دارای سابقه تاریخی است. براین اساس لشکر غالب بعد از جنگ‌ها، جنازه‌های لشکر مغلوب را مثله و قطعه قطعه می‌کرد. پیامبر گرامی اسلام فرمودند که «مثله کردن» حرام است، ولو این‌که آن مرده یک سگ باشد. به این ترتیب اگر شخصی را کشتید، دیگر او را قطعه قطعه نکنید. در واقع این کار نشانه خشونت، خباثت و پستی یک انسان نسبت به انتقام بود، کما این‌که معروف است که مادر ابوسفیان در جریان جنگ احد، جگر حضرت حمزه را از سینه وی درآورد. این جریان در اسلام بسیار زشت است. این قضیه جنبه توهین‌آمیز دارد. به نظر می‌رسد که در حال حاضر به عنوان مثال شخصی که وصیت می‌کند تا بعد از مرگ بدن او را با رضایتش به دانشگاه پزشکی و برای خدمت به علم پزشکی اهدا کنند، چنین حرکتی هیچ نوع توهینی تلقی نمی‌شود. به اعتقاد من چون این وضعیت توهین تلقی نمی‌شود، از جمله مواردی است که ما از آن می‌توانیم استنباط یقینی یا اصطلاحا قیاس «مستنبط‌ العله» کنیم. یعنی ما می‌توانیم که ابتدا علت را کشف کنیم و چون علت را که توهین است کشف کردیم، اگر آن علت منتفی شد، معلول هم منتفی خواهد شد.

احکام معامله در قرآن

احکام معامله در قرآن

معصومه جلیلی ( کارشناس حقوق قضایی )

مقدمه:

قرآن کتابی است مبتنی بر دانش الهی که برای گسترش اندیشمندی و ایجاد عبرت در خردمندان به نحوی بیان می‏شود که شنونده یا خواننده آن را دنبال کند.
این کتاب آسمانی، گاه در بیان حوادث مهمی است که در زندگی بشری دارای نقش اساسی است و تحلیل و بررسی‏هایی که راجع به مسائل گوناگون در قرآن صورت گرفته است بر مبنای معیارهای الهی است که از جمله ویژگیهای قرآن است. مطالب قرآنی از یک جذابیت بیانی و سادگی و در عین حال عمیق برخوردار است و این روش تصویرگری، در مفاهیم قرآنی حتی اصول اعتقادی را به زیبایی در بر می‏گیرد.
قرآن برخوردار از جایگاه بسیار مؤثری در القاء مفاهیم و ایجاد زمینه جذب افکار و ارواح می‏باشد به همین دلیل است که حتی کسانی که مسلّط بر زبان عربی نیستند به گونه‏ای خاص مجذوب صورت قرآن گشته و با آن ارتباط پیدا می‏کنند.
قرآن تمام نیازهای بشری را در چهار چوب شناخت و همچنین راجع به فروع احکام دین که تمام اصول و کلیات در آن آمده، پاسخ می‏دهد.
حال این پرسش ممکن است مطرح شود که آیا قرآن با علوم جدید بشری مطابقت و هماهنگی دارد؟ آیا در قرآن در رابطه با علوم بشری و علوم طبیعی چیزی آمده یا نیامده است؟ در پاسخ به این پرسش می‏توان اظهار داشت:
اگر مقصود این باشد که در قرآن فرمول علمی مطرح شده باشد، هرگز. چون قرآن کتاب هدایت است و نه کتاب علمی. ورود به دایره نفوذ قرآن کلیدهایی دارد که اگر خداوند آنها را در اختیار انسان قرار دهد و انسان از آنها خوب استفاده کند به سرعت می‏تواند در این دایره مبارک ـ که دایره نفوذ قرآن، و زندگی در فضای لایتناهی آن است ـ وارد شود و از چشمه گوارای آن سیراب گردد.
برای درک عمیق آیات قرآن، دو راه مؤثر وجود دارد: یکی مربوط به کیفیت قرائت قرآن است و دیگری مربوط به کمیت قرائت آن. آنچه که در کیفیت قرائت قرآن لازم است این است که خواننده قرآن کاملاً در آن اندیشه کند و از آیات آن با شتاب نگذرد بلکه تمام قدرت فکری خود را به کار گیرد تا اعماق نامرئی آیات الهی برای او کشف شود و مفاهیم قرآن ـ هر چه قویتر ـ در روح او نقش پذیرد. کشف اعماق نامرئی آیات قرآن و نقش پذیری آنها در روح جز از راه دقّت نظر و تأمل در قرآن به دست نمی‏آید و هر چه انسان در قرآن اندیشه بیشتر نماید مفاهیم قویتر از آن در روح او نقش می‏بندد. اما درباره کمیت قرائت قرآن، باید گفت قرائت آیات قرآن هر چه بیشتر تکرار شود اثر بهتری دارد، اصولاً قرآن هر چه بیشتر تکرار شود تأثیر بیشتری دارد، و هر بار انسان مطالبی از اعماق و آفاق قرآن کشف می‏کند که قبلاً کشف نکرده است.
قرآن کتاب عملی و راهنمای دستورات و احکام اسلامی مسلمانان است و نشر فرهنگ و الگوهای قرآنی نیازمند به کارگیری روشهای ویژه‏ای است.
قرآن کتابی است که برای هدایت و تکامل بشر نازل شده و به تصریح خود قرآن کتابی جاویدان می‏باشد که تا آخر دنیا نیازمندیهای انسان در آن پیش بینی شده است و بالطبع چنین کتابی دارای ابعاد زیادی نیز می‏باشد که هر چه در آن اندیشه بیشتری بشود مسائل تازه‏ای کشف می‏گردد. بنابراین قرآن در واقع کتاب هدایت است و علم را هم در استخدام خودش می‏گیرد.
همچنین در بیان مطالب اقتصادی، سیاسی، حقوقی و... نیز به طور کلی یک روش خاصی را دنبال می‏کند که با روش کتابهای علمی فرق داشته و به این معناست که کتابهای دیگر مطالبشان جمع آوری شده و جدول بندی شده می‏باشد، در حالی که قرآن مطالبش را طوری تنظیم می‏کند که هدایت بشری را نتیجه بگیرد.
گاهی قرآن یک مطلب را دو بار یا سه بار می‏فرماید و از هر بار یک نتیجه هدایتی می‏گیرد که بعضی‏ها تصوّر می‏کنند که تکراری است در حالی که قرآن از هر کدام یک نتیجه خاص گرفته است تا منجر به هدایت بشود.
در این مجال اندک، به آیات (283) و (282) سوره مبارکه بقره اشاره نموده‏ایم که در آن توصیه شده است که هر معامله‏ای ثبت شود، هیچ چیز اعم از رابطه دوستی، خانوادگی و مذهبی نباید ما را از این توصیه بی‏نیاز کند، چرا که هدف این است که از هرگونه اختلافی در بین مؤمنین جلوگیری به عمل آید و کارها با اصول و قوانین خاص خود به انجام برسند.
قرآن کریم در سوره مبارکه بقره در آیات (283) و (282) می‏فرماید:
«یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ولیکتب بینکم کاتب بالعدل و لایاب کاتب ان یکتب کما علمه الله فلیکتب ولیملل الذی علیه الحق ولیتّق الله ربه و لایبخس منه شیئا فان کان الذی علیه الحق سفیها او ضعیفا او لا یستطیع ان یمل هو فلیملل ولیه بالعدل و استشهدوا شهیدین من رجالکم فان لم یکونا رجلین فرجل وامراتان ممن ترضون من الشهداء ان تضل احدیهما فتذکر احدیهما الاخری و لا یاب الشهداء اذا ما دعوا و لا تسئموا ان تکتبوه صغیرا او کبیرا الی اجله ذلکم اقسط عندالله و اقوم للشهادة و ادنی الّاترتابوا الّا ان تکون تجارة حاضرة تدیرونها بینکم فلیس علیکم جناح الّا تکتبوها و اشهدوا اذا تبایعتم و لا یضارّ کاتب و لا شهید و ان تفعلوا فانّه فسوق بکم و اتقوا الله و یعلّمکم الله و اللّه بکلّ شی‏ء علیم. (282) و ان کنتم علی سفر و لم تجدوا کاتبا فرهان مقبوضة فان امن بعضکم بعضا فلیؤد الذی اوتمن امانته ولیتق الله ربه و لا تکتموا الشهادة و من یکتمها فانه آثم قلبه و الله بما تعملون علیم. (283)»
«شما ای کسانی که ایمان آورده‏اید هر گاه به یکدیگر وامی تا مدّت معیّنی دادید آنرا بنویسید، نویسنده‏ای در بین شما آن را به درستی بنویسد، و هیچ نویسنده‏ای نباید از آنچه خدایش آموخته دریغ کند، پس حتما بنویسید، و باید کسی که حق به عهده او است و بدهکار است، املاء کند، (نه طلبکار)، و باید که از خدا و پروردگارش بترسد، و چیزی کم نکند و اگر بدهکار سفیه یا دیوانه است، و نمی‏تواند بنویسد سرپرستش به درستی بنویسد، و دو گواه از مردان و آشنایان به گواهی بگیرید، و اگر به دو مرد دسترسی نبود، یک مرد و دو زن از گواهانی که خود شما دیانت و تقوایشان را می‏پسندید. تا اگر یکی از آن دو یادش رفت دیگری به یاد او بیاورد، و گواهان هر وقت به گواهی دعوت شدند نباید امتناع ورزند و از نوشتن وام چه به مدّت اندک و چه بسیار، ملول نشوید، که این نزد خدا درست‏تر و برای گواهی دادن استوارتر، و برای تردید نکردن شما مناسب‏تر است، مگر آنکه معامله‏ای نقدی باشد، که ما بین خودتان انجام می‏دهید، پس در ننوشتن آن حرجی بر شما نیست، و چون معامله‏ای کرده‏اید گواه گیرید، و نباید نویسنده و گواه را زیان برسانید، و اگر رساندید، ضرری به خودتان است، از خدا بترسید خدا شما را تعلیم می‏دهد، که او به همه چیز دانا است. (282) و اگر در سفر بودید و نویسنده‏ای نیافتید، باید گرویی گرفته شود، و اگر بعضی از شما بعضی دیگر را امین شمرد، امانت دار باید امانت او را بدهد، و از خدا و پروردگار خویش بترسد، و زنهار! نباید گواهی را کتمان کنید و با اینکه دیده‏اید، بگویید: ندیده‏ام، که هر کس شهادت را کتمان کند دلش گنهکار است، و خدا به آنچه می‏کنید دانا است. (283)»
این آیات از مفصل‏ترین آیات قرآن هستند که پس از آیات مربوط به تشویق انفاق و تحریم ربا آمده‏اند. در این آیات اصول احکام در خصوص تحکیم معاملات بیان شده است تا هر فرد مؤمنی شرایط و حدود آن را بشناسد و راه نفوذ ربا و سود مضاعف واختلافات بسته و راه روابط سالم اقتصادی و گردش عادلانه ثروت باز شود.
احکام آیه (282) سوره مبارکه بقره با قید «بدین الی اجل مسمی» به جز معاملات نقدی، شامل هر معامله‏ای می‏شود که در آن تعهدی وجود داشته باشد مانند قرض مدّت دار، نسیه، سلف، رهن، ضمان مالی، حواله، شرکت، مضاربه، ودیعه، عاریه، اجاره و... البته این را هم باید گفت که آیات (282) و (283) سوره مبارکه بقره با هم دلالت بر قریب بیست حکم از اصول احکام که در فوق به برخی از آنها اشاره گردید دارند و اخبار درباره این احکام حقوقی و متعلقات آن بسیار زیاد است، که در این مجال اندک نمی‏گنجد.
(1) یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه: شما ای کسانی که ایمان آورده‏ اید هرگاه به یکدیگر وامی تا مدت معینی دادید آن را بنویسید.
کلمه «تداین» که مصدر «تداینتم» است به معنای قرض دادن و قرض گرفتن است. عبارت «بدین الی اجل مسمی» به جز معاملات نقدی، همان گونه که در بالا نیز بدان اشاره گردید شامل هر معامله‏ای می‏شود که در آن تعهدی وجود داشته باشد. کلمه «فاکتبوه» ظاهر این خطاب که به معنای «خود بنویسید» می‏باشد، مربوط به اشخاصی است که متعهد می‏شوند (مدیون).
(2) ولیکتب بینکم کاتب بالعدل: نویسنده ‏ای در بین شما آن را به درستی و عدل بنویسد.
فعل امر «یکتب» نشان می‏دهد که نویسنده‏ای باید به امر نوشتن مبادرت کند. از کلمه «کاتب بالعدل» معلوم می‏شود که نویسنده سند باید عادل و عالم باشد مانند یک قاضی، زیرا نوشتن اسناد برای پیشگیری از اختلافات است و نوعی قضاوت به شمار می‏رود.
(3) و لا یاب کاتب ان یکتب کما علمه الله: و هیچ نویسنده ‏ای نباید از آنچه خدایش به او آموخته دریغ کند.
عبارت نهی «و لایاب کاتب»، «هیچ نویسنده ‏ای نباید دریغ از نوشتن کند» به همراه دو عبارت «کاتب بالعدل» و «کما علمه الله» بر این امر دلالت دارند که نویسنده سند همراه با عدالت و علمش نبایستی از آنچه خدایش به او آموخته دریغ ورزد و از امر نوشتن و ثبت معاملات و اسناد امتناع نماید با توجه به این نکته می‏توان اظهار داشت که موضوعات فوق تأکید بر این دارد که انجام این گونه نیازهای عمومی بر هر که تخصص و بینشی دارد واجب کفایی است و نباید از آن سر باز زند.
(4) فلیکتب ولیملل الّذی علیه الحقّ ولیتق الله ربه و لا یبخس منه شیئا: پس حتما بنویسید، و باید کسی که حق به عهده او است و بدهکار است، املاء کند، (نه طلبکار)، و باید از خدا و پروردگارش بترسد، و چیزی کم نکند.
کلمه «املال» و کلمه «املاء» هر دو به معنای این است که شما بگوئید و دیگری بنویسد و کلمه «بخس» به معنای کم گذاشتن و حیف و میل کردن مال مردم است. فعل «ولیملل» بر این نکته تأکید می‏کند که کاتب نباید از خود چیزی بنویسد بلکه مدیون باید کلمه به کلمه دیکته کند و کاتب آن را ثبت نماید چون هر کلمه و تعبیری، سند و حجتی خواهد بود.
(5) فان کان الّذی علیه الحق سفیها او ضعیفا او لا یستطیع ان یمل هو فلیملل ولیه بالعدل: و اگر بدهکار سفیه یا دیوانه است و نمی‏تواند بنویسد، سرپرستش به درستی و عدل دیکته کند.
در جمله «فان کان الذی علیه الحق سفیها» قرآن کریم می‏توانست به جای آن بفرماید: «فان کان سفیها»، چون ضمیر «کان» به «الذی علیه الحق» که در سابق آمده بود برمی‏گشت، و حاجت به تکرار آن نبود، و اگر آن را تکرار کرده برای این بوده که اشتباهی پیش نیاید، و کسی نپندارد که مرجع ضمیر، کلمه «کاتب» است، که آن نیز در سابق ذکر شده بود.
و ضمیر «هو» که در جمله «ان یمل هو» آشکارا آمده، با اینکه ممکن بود مستتر و در تقدیر (آینده) بیاید، یعنی بفرماید: «أن یمل» برای این است که ولی، سفیه و دیوانه وبی‏سواد را با خود آنان در املاء شرکت دهد، چون این فرضیه با دو فرضیه قبلی فرق دارد، در آن دو فرض، بدهکار خودش مستقلاً مسؤول بود و اما در این صورت بدهکار با سرپرستش در عمل شریک است، پس گویا فرموده است: «هر قدر از عمل املاء را می‏تواند انجام بدهد، و آنچه را که نمی‏تواند بر ولی او است که انجام دهد.»
از آنچه ذکر شد دانسته می‏شود که در قوانین و مقررات ثبتی کنونی نیز هیچ سردفتر و یا مسؤول دفتری نباید معاملات اشخاصی را که مجنون یا غیر رشید یا به نحو دیگری از انحاء قانونی ممنوع از تصرف هستند ثبت نماید مگر این که معامله به وسیله قائم مقام قانونی آنان یعنی ولی یا قیم یا مدیر تصفیه امور آنان واقع شود و این مطلب در ماده (57) قانون ثبت تصریح شده است.
(6) و استشهدوا شهیدین من رجالکم فان لم یکونا رجلین فرجل و امرأتان ممّن ترضون من الشهداء ان تضل احدیهما فتذکر احدیهما الاخری: دو گواه از مردان و آشنایان به گواهی بگیرید، و اگر به دو مرد دسترسی نبود، یک مرد و دو زن از گواهانی که خود شما دیانت و تقوایشان را می‏پسندید، تا اگر یکی از آن دو یادش رفت دیگری به یاد او بیاورد.
در عبارت «ان تضل احدیهما» کلمه «حذر = مبادا» در تقدیر (آینده) است و مستتر در عبارت می‏باشد. و معنایش این است که: «تا مبادا یکی از آن دو فراموش کند»، و در جمله «احدیهما الاخری»، دوباره کلمه «احدیهما» ذکر شده، و این بدان جهت است که معنای آن در دو مورد مختلف است: منظور از «احدیهما» اولی در عبارت «ان تضل احدیهما» یکی از آن دو نفر است، بدون تعیین، و منظور از «احدیهما» دومی در عبارت «احدیهما الاخری» یکی از آن دو نفر است بعد از فراموش کردن دیگری، و یا به عبارت دیگر آن کسی است که فراموش نکرده، پس معنای کلمه «احدیهما» در دو مورد مختلف است، وگرنه «احدیهما» دومی را در عبارت «احدیهما الاخری» ذکر نمی‏کرد و به ضمیر آن اکتفاء می‏نمود.
«استشهاد» درخواست شهادت و «شهید»، صفت مبالغه، به معنی شاهد بصیر و امین است که مورد شهادت را از هر جهت دریافته باشد و بتواند آن را بازگو کند.
شهود نیز باید مورد رضایت طرفین از جهت ایمان و عدالت باشند. شهادت دو زن به جای یک مرد نیز برای آن است که زن با انگیزه ‏های خاصی که دارد به ضبط این گونه امور و شهادت به آن کمتر دقت و توجه می‏نماید و نیز چون بازار معاملات بیشتر به دست مردان است زنان کمتر به آن دخالت و توجه دارند.
(7) و لا یاب الشهداء اذا ما دعوا: و گواهان هر وقت به گواهی دعوت شدند نباید که امتناع ورزند.
(8) و لا تسئموا ان تکتبوه صغیرا او کبیرا الی اجله ذلکم اقسط عندالله و اقوم للشهادة و ادنی الاّ ترتابوا: و از نوشتن وام چه به مدت اندک و چه بسیار، ملول نشوید که این نزد خدا درست‏تر و برای گواهی دادن استوارتر و برای تردید نکردن شما مناسب‏تر است.
کلمه «سأمة» که مصدر «تسأموا» است به معنای خسته شدن است و فعل نهی «لاتسئموا» تأکید و تعمیم بر امرهای ثبت و نوشتن است: «نباید برای نوشتن و ثبت کردن دیون و تعهدات خود احساس خستگی کنید چه اندک باشد یا بیش، ریز باشد یا درشت.» چه بسا مسائل ریز و یا کوچکی در معامله یا شرایط آن که به چشم نمی‏آید و مورد توجه واقع نمی‏شود و شخص نوشتن آن را خستگی آور و اتلاف وقت می‏پندارد، می‏تواند به عنوان منشأ اختلاف و کشمکشها و صرف مالها و زمانها و افزایش محاکم و اتلاف اموال شود.
کسی که از ثبت معاملات اندک خودداری می‏کند چه بسا از ثبت معاملات بیشتر و شرایط آن هم غافل می‏شود، بهتر است مردم برای ادای عادلانه حقوق و بستن راه بدبینی و اختلاف، قوانین و روشهایی را به کار برند.
(9) الاّ ان تکون تجارة حاضرة تدیرونها بینکم فلیس علیکم جناح الاّ تکتبوها:
مگر آنکه معامله‏ ای نقدی باشد، که ما بین خودتان انجام می‏دهید، پس در ننوشتن آن حرجی بر شما نیست.
فعل نفی «جناح» در آیه فوق، بیانگر آن است که در معاملات نقدی نیز گاهی و چه بسا همیشه، ثبت آن بجا و مقدّم می‏باشد ولیکن چون در معامله نقدی کالاها، دین و ذمه ‏ای در میان نیست تا منشأ تضییع حق در آینده و بروز اختلاف شود، بر ترک نوشتن و ثبت آن گناهی نیست.
(10) و اشهدوا اذا تبایعتم: و چون معامله‏ای کردید گواه گیرید.
هنگام هر داد و ستد و یا معاملات پی در پی و یا با ارزش گواه آورید. در واقع هر داد و ستدی را آشکارا و در معرض مشاهده دیگران قرار دهید تا از فریب و حیله به دور باشد.
(11) و لا یضارّ کاتب و لا شهید و ان تفعلوا فانّه فسوق بکم و اتقوا الله و یعلّمکم الله و اللّه بکلّ شی‏ء علیم: و نباید نویسنده و گواه را زیان برسانید، و اگر رساندید، ضرری به خودتان است، از خدا بترسید که خدا شما را تعلیم می‏دهد، که او به همه چیز دانا است.
کلمه «مضاره» که مصدر «لایضار» است به معنای ضرر زدن طرفینی است که هم در مورد دو نفر استعمال می‏شود، و هم در مورد جمعیت، و کلمه «فسوق» به معنای خارج شدن از اطاعت است و منظور از کلمه «واتقوا» این است که مسلمانان از خدا بترسند و اوامر و نواهی ذکر شده در این آیه را به کار ببندند، و اما عبارت «و یعلمکم الله والله بکل شی‏ءٍ علیم» یعنی «خدا شما را تعلیم می‏دهد، که او بر همه چیز دانا است» کلامی است نو، که در مقام شده است، هم چنان که در آیه (176) سوره مبارکه نساء در زمینه مسئله ارث می‏فرماید: «یستفتونک قل الله یفتیکم فی الکلاله ان امروا هلک لیس له ولدوله اخت فلها نصف ما ترک و هو یرثها ان لم یکن لها ولد فان کانتا اثنتین فلهما الثلثان مما ترک و ان کانوا اخوةً رجالاً و نسآءً فللذکر مثل حظ الانثیین یبین الله لکم ان تضلوا و الله بکل شی علیم: ای پیغمبر از تو درباره کلاله (یعنی برادر و خواهر پدری و مادری) فتوی خواهند بگو خدا چنین فتوی می‏دهد که هرگاه کسی بمیرد فرزند نداشته واو را خواهری باشد وی را نصف ترکه است و او نیز از خواهر ارث برد اگر خواهر را فرزند نباشد و اگر میت را دو خواهر باشد آنها را دو ثلث ترکه است و اگر میت را چندین برادر و خواهر است در این صورت ذکور دو برابر اناث ارث برند خدا احکام را (برای هدایت شما) بیان کند که مبادا گمراه شوید و خدا به همه مصالح خلق دانا است»
خداوند در این آیه می‏فرماید: «یبین الله لکم ان تضلوا: خداوند احکام را (برای هدایت شما) بیان کند که مبادا گمراه شوید» پس مراد از جمله مورد بحث، در آیه (282) سوره مبارکه بقره، منت نهادن بر مردم در مقابل این نعمت است که شرایع دین و مسائل حلال و حرام را برای آنان بیان فرموده است.
و این که بعضی گفته‏اند: عبارت «واتقوا الله» و عبارت «یعلمکم الله» دلالت دارد بر این که تقوی سبب تعلیم الهی است، درست نیست، برای این که هر چند مطلب صحیح است، و به حکم کتاب و سنّت، تقوا سبب تعلیم الهی است، اما آیه مورد بحث، در صدد بیان این جهت نیست، برای این که «واو عطفی» که بر سر عبارت «واتقوا الله» آمده، نمی‏گذارد آیه چنین دلالتی داشته باشد، علاوه بر اینکه این معنا با سیاق آیه و ارتباط ذیل آن با صدرش سازگار نیست.
مؤید گفتار ما این است که کلمه «الله» دو بار تکرار شده، و اگر عبارت مورد بحث، کلامی جدید نبود حاجت به تکرار کلمه «الله» نبود، بلکه سیاق و سبک کلام اقتضاء می‏کرد بفرماید: «واتقوا الله یعلمکم یعنی از خدا بترسید تا تعلیمتان دهد» پس می‏بینیم که اسم «الله» را دو بار آورده برای این که در دو کلام مستقل می‏باشد، و برای بار سوم نیز ذکر کرده تا علت را برساند، و بفهماند «خدا که شما را تعلیم می‏دهد به این جهت است که او به هر چیزی دانا است، و اگر او به هر چیزی دانا است، برای این است که «الله» است.
بنابراین در معاملات نباید به هیچ نویسنده‏ای و شاهدی زیان رسد. اگر کاری صورت گیرد که به نویسنده و یا شاهد زیان رسد و رنجیده شوند و یا این که کاتب و یا شاهد زیان رسانند، این حدود و احکام تعطیل و منحرف می‏شود و مردم از آن خارج می‏شوند و به فسق در معاملات می‏گرایند. از خدا باید پروا کرد و حدود او را اجراء نمود تا زمینه فردی و اجتماعی برای تعلیمات خدایی، آماده شود و شما را تعلیم دهد.
سه حکم دیگر در انجام معاملات در آیه (283) سوره مبارکه بقره است که می‏فرماید:
«و ان کنتم علی سفر و لم تجدوا کاتبا فرهان مقبوضة فان امن بعضکم بعضا فلیؤد الذی اوتمن امانته ولیتق الله ربه و لاتکتموا الشهادة و من یکتمها فانه آثم قلبه والله بما تعملون علیم.» (283)
«و اگر در سفر بودید و نویسنده ‏ای نیافتید، باید گرویی گرفته شود، و اگر بعضی از شما بعضی دیگر را امین شمرد، امانتدار باید امانت او را بدهد، و از خدا و پروردگارش بترسد، و زنهار! نباید گواهی را کتمان کنید، و با این که دیده‏اید، بگوئید ندیده ‏ام، که هر کس شهادت را کتمان کند دلش گنه کار است، و خدا به آنچه می‏کنید دانا است.» (283)
(12) و ان کنتم علی سفر و لم تجدوا کاتبا فرهان مقبوضة: و اگر در سفر بودید و نویسنده‏ای نیافتید، باید گرویی گرفته شود.
کلمه «رهان» به معنای مالی است که به گرو گیرند، و به جای آن، کلمه «رهن» (به ضمه راء و ضمه‏ها) نیز قرائت شده که آن نیز به معنای مالی است که به گرو گیرند.
(13) فان امن بعضکم بعضا فلیؤد الذی اوتمن امانته ولیتق الله ربه: و اگر بعضی از شما بعضی دیگر را امین شمرد، امانتدار باید امانت را به او بدهد و از پروردگار خویش بترسد.
باید امانت به وقت و کامل ادا شود تا هم رابطه و تعاون پایدار شود و هر حقی به صاحبش برسد و هم بدبینی و بد اندیشی گسترش نیابد.
اگر حسن ظن و امانتداری و امانت‏پردازی پایه گرفت و تکامل یافت، می‏توانند از حدود و احکام ثبت و کتابت و شهادت، برتر آیند و آزاد شوند و پیوسته از انحراف و خیانت مصون و در دژ تقوی قرار گیرند.
(14) و لا تکتموا الشهادة و من یکتمها فانه آثم قلبه و الله بما تعملون علیم: و زنهار! نباید گواهی را کتمان کنید و با این که دیده‏اید، بگوئید: ندیده ‏ام، که هر کس شهادت را کتمان کند دلش گنه کار است و خدا به آنچه می‏کنید دانا است. (283)
بنابراین قرآن کتاب هدایت و دستورالعمل زندگی بشر به سوی سعادت دنیا و آخرت است. قرآن کتابی است که برای همه عصرها و نسلها نازل شده و قابل استفاده برای عموم مردم است، باید به آن ایمان داشت و عمل کرد.
در این نوشتار سعی بر این گردید تا با بررسی آیاتی از قرآن، نور هدایتی برای کارهای خود در زندگی بیابیم تا همواره با آرامش و در جهت خدا حرکت کنیم.
به امید روزگاری که جامعه ما به طور تمام و کمال به سوی قرآن حرکت کند و بکوشد که قرآن را به عنوان یک کتاب زندگی، سرمشق سعادت خود قرار دهد.

فهرست منابع و مآخذ:

1 ـ قرآن کریم آیات (282) و (283) سوره مبارکه بقره و آیه (176) سوره مبارکه نساء.
2 ـ جلد دوم تفسیر المیزان، اثر استاد فقید آیت الله علامه طباطبایی رضوان الله تعالی علیه.

اسلام و مساله ضرب زن

اسلام و مساله ضرب زن

چکیده

در این مقاله به مساله ضرب زن از دیدگاه اسلام پرداخته شده است و با توجه به آیه 34 سوره نساء و سخنان مفسران پیرامون این آیه و همچنین با توجه به روایاتی که در این باره وارد شده است نتیجه گیری می شود، اگر زنی نسبت به شوهر نافرمانی کرد، مرد برای آن که بتواند او را به حالت اولیه برگرداند، ابتدا باید او را نصیحت کند، اگر نصیحت را نپذیرفت از او دوری گزیند و در مرحله سوم اگر پند و دوری مفید نبود، شوهر اجازه دارد زن را بزند . البته زدن نباید سخت و طاقت فرسا باشد و موجب ضرری به زن شود; همچنین باید به قصد تادیب و اصلاح باشد نه به قصد تشفی (دل خنک کردن) و انتقام .

روزی یکی از زنان عرب به نام حبیبه بنت زید بن ابی زهیر همسر سعد بن ربیع بن عمر نافرمانی کرد و سعد همسر خویش را کتک زد، حبیبه با پدرش پیش پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله رفتند;

یا رسول الله! من دخترم را به سعد بن ربیع دادم و سعد او را کتک زد;

پیامبر صلی الله علیه و آله فرمود: او را قصاص کنید .

آنها با این فرمان از جانب رسول گرامی اسلام به طرف خانه رفتند تا سعد را قصاص کنند، هنوز اندک زمانی از حرکتشان نگذشته بود که پیامبر فرمود به آنها بگویید برگردند و آنها دوباره نزد رسول خدا آمدند .

- یا رسول الله! آیا اتفاقی افتاده است؟

الان جبرئیل بر من نازل شد و این آیه شریفه را آورد:

«و اللاتی تخافون نشوزهن فعظوهن و اهجروهن فی المضاجع و اضربوهن فان اطعنکم فلا تبغوا علیهن سبیلا ان الله کان علیا کبیرا» (2)

یعنی: آن زنانی را که از نافرمانی و بدخوییشان بیم دارید نخست پندشان دهید و (از بدی عاقبت نافرمانی عذاب الهی بترسانید) و (اگر مفید نبود) در خوابگاه از آنان دوری کنید (و اگر دوری کردن هم سودی نبخشید) آنها را بزنید، پس اگر از شما اطاعت کردند راهی را به سوی ایشان نطلبید که خداوند بلند مرتبه و بزرگ است . (3)

آنگاه فرمودند: ما چیزی را خواستیم و خداوند چیز دیگر را و آنچه خداوند خواست بهتر است و دستور داد تا سعد را قصاص نکنند .

بر طبق این آیه شریفه، اگر زنی نسبت به شوهر نافرمانی کرد، مرد برای آن که بتواند او را به حالت اولیه برگرداند می تواند اقدامات زیر را انجام دهد:

1 - ابتدا او را نصیحت کند به این که بگوید از خدا بترس خداوند حقی برای من به گردن تو گذاشت به بستر برگرد .

2 - اگر اطاعت کرد با او به رفق و مدارا برخورد نماید و اگر نصیحت را نپذیرفت از او دوری گزیند و او را از خویش دور سازد .

در این که مراد از دوری چیست سه وجه گفته شده است:

الف) اگر نصیحت در او تاثیر نکرد در آن صورت رختخواب را جدا کند; زیرا به این وسیله مشخص می شود آیا شوهرش را دوست دارد یا خیر; اگر به شوهرش علاقمند باشد بر فراق شوهرش صبر نمی کند و اگر دوست نداشته باشد صبر می کند .

ب) در حدیثی از امام باقر علیه السلام وارد شده است که در رختخواب پشتش را به سمت زنش نماید .

ج) با او جماع نکند . (4)

3 - اگر پند و دوری مفید نبود، شوهر اجازه دارد زن را بزند تا دوباره به حالت اولیه برگشته و وظایف خویش را نسبت به شوهر انجام دهد .

این امور سه گانه باید به ترتیب باشد; یعنی، ابتدا نصیحت، آنگاه دوری و سپس زدن .

مرحوم علامه طباطبایی رحمه الله می نویسد:

این امور سه گانه که در آیه شریفه به آنها اشاره شده است اگر چه با هم ذکر شده است و به وسیله «واو» بعضی بر بعض دیگر عطف شده است، اما این امور مترتب بر هم هستند و باید به تدریج صورت گیرند; یعنی، ابتدا موعظه، اگر فایده نداشت، دوری و اگر نفع نداشت، ضرب; و دلیل بر تدریجی بودن اینها این است که این امور به حسب طبع وسائل زجر است از ضعف به شدت . (5)

نکته دیگر آن که مرد می تواند با شروع علائم نافرمانی و عصیان زن در اموری که وظیفه شرعی زن است (نه اموری چون شستن، پختن و حتی دادن شیر به فرزند که در این امور می تواند ازشوهرمطالبه مزد کند). او را پند داده و نصیحت کند و در صورت عدم تاثیر او را از خویش دور کند، ولی تا زمانی که نافرمانی پیدا نکرد - کما این که مرحوم صاحب جواهر به آن اشاره می کند - (6) حق زدن را ندارد .

حال این سؤال مطرح است که چرا قرآن کریم امر به زدن زن می کند در حالی که پیامبر اسلام صلی الله علیه و آله شدیدا از آن نهی می کند؟

مرحوم محدث نوری در مستدرک الوسائل حدیثی از پیامبر اکرم صلی الله علیه و آله نقل می کند که حضرت می فرماید: من تعجب می کنم از کسانی که زنان خویش را می زنند در حالی که خود به کتک خوردن اولی هستند . (7)

بیان چند نکته برای جواب، ضروری به نظر می رسد :

نکته اول :
شکی نیست که قرآن کریم به عنوان یک کتاب، دارای خطوط کلی است و هرگونه برداشت از آن باید منطبق با آن خطوط کلی باشد و به صراحت خود قرآن - در آنجا که گوید: «و لو کان من عند غیر الله لوجدوا فیه اختلافا کثیرا» - تمامی آیات و احکام قرآن با همدیگر همخوانی و همخونی کامل دارند . در مورد زن به معنای خاص آن (8) نیز باید به خطوط کلی قرآن در این زمینه توجه نمود . برای تبیین نگاه قرآن به همسر دو مورد را یادآور می شویم:

1 - قرآن کریم زن و شوهر را لباس یکدیگر می داند: «هن لباس لکم و انتم لباس لهن » (9)

یعنی: زنها موجب آرامش شوهران و شوهران موجب آرامش و سکون زنان هستند .

کما این که می فرماید ما شب را لباس و موجب آرامش برای مردم قرار دادیم و لباس شانش این است که بدن را می پوشاند و زن و مرد همدیگر را حفظ می کنند . (10)

مرحوم علامه طباطبایی رحمه الله در این باره می نویسد:
ظاهر از لباس روشن است و آن چیزی است که انسان به وسیله آن بدنش را می پوشاند و جمله از قبیل استعاره است; چون هر یک از زوجین دیگری را از اتباع فجور و فحشا بین افراد نوع باز می دارد و هر یک از زن و مرد نسبت به یکدیگر مانند لباس هستند که از سوء، همدیگر را باز می دارند و در آن استعاره لطیفی وجود دارد; زیرا لباس بدن را می پوشاند، اما لباس خود را از لباس نمی پوشاند . (11)

پس در نگاه قرآن کریم هم زن و هم مرد به مثابه لباس یکدیگر بوده و وظیفه آنها حفظ و صیانت یکدیگر از فساد و فحشاست و روشن است چنین چیزی محقق نمی شود مگر آن که مودت و رحمت (به تعبیر قرآن در سوره روم) بین زن و شوهر حاکم باشد تا در حضور و در غیاب یکدیگر با عشق و صمیمیتی که بین آنها موجود است همدیگر را حفظ کنند و همچنین خویش را برای دیگری محافظت نمایند .

به دیگر سخن، زمانی چنین چیزی تحقق می یابد که مصداق یک روح در دو بدن تحقق یابد و زن و شوهر چیزی جز حفظ آبرو و نگه داشتن اسرار درون خویش در بین خودشان برایشان مهم نباشد .

2 - قرآن کریم بحث طلاق را این چنین مطرح می کند: «و اذا طلقتم النساء فبلغن اجلهن فامسکوهن بمعروف او سرحوهن بمعروف و لا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا» (12)

یعنی: اگر مدت طلاق زنان در حال تمام شدن است و می خواهید آنها را نگاه دارید به نیکی نگاه دارید و اگر می خواهید رهایشان کنید (از آنها جدا شوید) به شایستگی از آنها جدا شوید و بدون آن که رغبتی به آنها داشته باشید به آنها رجوع نکنید و آنها را نگه ندارید .

و در آیه شریفه دیگری می فرماید: «الطلاق مرتان فامساک بمعروف او تسریح باحسان » (13)

یعنی: طلاق دوبار است یا نگه داشتن به نیکی و یا رها نمودن به شایستگی .

شهید مطهری رحمه الله در نظام حقوق زن در اسلام از کتاب حق الزوجیة تالیف آیة الله حلی نقل می کند:

«این آیه شریفه گرچه درباره طلاق است، اما از آن، یک اصل کلی استفاده می شود و آن این که، هر مردی در زندگی خانوادگی یکی از دو راه را باید طی کند و انتخاب نماید: یا تمام حقوق و وظایف را به خوبی انجام می دهد (امساک به معروف) ; یا علقه زوجیت را قطع و به شایستگی زن را رها می نماید (تسریح به احسان) ; شق سوم; یعنی زن را طلاق ندهد و به خوبی و شایستگی از او دفاع نکند وجود ندارد، و جمله «و لا تمسکوهن ضرارا لتعتدوا» همان شق سوم را نفی می کند ... بعید نیست که جمله فوق مفهوم اعمی داشته باشد، هم شامل مواردی شود که زوج عمدا و تقصیرا زندگی را به زن سخت و زیان آور می کند و هم شامل مواردی می شود که زوج تقصیر و عمدی ندارد .» (14)

نکته دوم :
قرآن کریم گرچه خود روشن است، اما به معنای این نیست که نیاز به تعلیم و تعلم ندارد; ازاین رو، قرآن کریم یکی از وظایفی که برای پیامبر گرامی اسلام معرفی می کند تعلیم مردم است: «یتلوا علیهم آیاتک و یعلمهم الکتاب » (15)

مرحوم طبرسی می نویسد:
ذکر تلاوت و تعلیم مستلزم تکرار نیست; چون اول اختصاص به تلاوت دارد تا مردم بدانند که قرآن معجزه ای دال بر صدق پیامبر و نبوتش است و دوم اختصاص به تعلیم دارد تا به آنها آنچه در قرآن از توحید و آنچه مشتمل بر احکام شرعی است را بشناساند . (16)

پس برای فهم قرآن باید به بیانات پیامبر گرامی اسلام و اهل بیت عصمت و طهارت توجه نمود تا بتوان به درستی قرآن را معنا کرد .

حال با توجه به این دو نکته (عدم منافات معنای آیه ای از قرآن با خطوط کلی قرآن و تبیین قرآن به وسیله سخنان معصومین علیهم السلام) به سراغ آیه شریفه می رویم تا ببینیم مراد از ضرب چیست؟

اقوال علما، مفسرین و احادیث پیامبر گرامی اسلام صلی الله علیه و آله و اهل بیت علیهم السلام را به چند دسته می توان تقسیم نمود:

دسته اول: بیان چگونگی زدن

در بخشی از روایات و بیانات فقها به این نکته برخورد می کنیم که زدن نباید به گونه ای باشد که موجب جرح و زخمی شدن بدن شود، بلکه باید مختصر بوده و به گونه ای باشد که زن را متوجه وظایف و تعهد خود در برابر همسر نماید; تقریبا تمام فقهایی که بحث ضرب زن را در صورت ناشزه شدن (نافرمانی کردن از دستورات شرعی شوهر) مطرح می کنند به این نکته تصریح دارند که زدن تنها در صورتی رواست که مختصر بوده و موجب شکستگی یا کبودی بدن نشود . البته این مقدار زدن نیز در صورت وجود شرایط ذیل رواست:

1 - ضرورت ایجاب کند، یعنی فقط در مواردی که مطمئنا غیرضرب، مفید و نافع و مؤثر نباشد . (17)

2 - ضرب، مؤثر باشد و اما اگر مطمئن باشد که زن با کتک نیز بر نشوز خود اصرار می ورزد یا فرضا بدتر می شود، نمی توان باور داشت به مقتضای آیه کریمه، ضرب جایز و روا باشد .

اینک به چند نمونه توجه می کنیم:
الف) سیوطی در درالمنثور بعد از نقل آیه شریفه، حدیثی را از پیامبر گرامی اسلام نقل می کند که حضرت فرمود: «ضربا غیر و لسان العرب غیر مبرح را چنین معنا می کند: «ای غیر شاق » (19) یعنی: زدن نباید سخت و طاقت فرسا باشد و موجب ضرری در زن شود .

بر این اساس گفته شده است از آنجا که زدن همسر، برای برگرداندن حق شوهر است، باید برای تادیب باشد; یعنی به گونه ای نباشد که استخوان بشکند یا بدن خراش بردارد; چون مقصود اصلاح است نه چیز دیگر . (20)

ب) مرحوم محقق سبزواری (1090) می نویسد:
مراد از ضرب، ضرب تادیبی است; نباید سخت باشد و باعث کبودی شود و نباید با شلاق و چوب او را بزند و بعضی از اصحاب گفته اند نباید به صورت و لگن و شکم بزند، بلکه باید جاهای سخت بدن را - آن هم مقتصر - بزند . (21)

سر آن که گفته می شود به شکم و یا جاهای حساس بدن و لو مقتصرا نباید ضربه بزند، برای این است که در صورت ایجاد ضرر برای زن و باعث تلف شدن اعضایی از بدن زن، باید دیه بدهد و یا قصاص شود .

ج) مرحوم شیخ طوسی رحمه الله (متوفی به سال 460 ق). بعد از آن که بیان می کند نوع زدن چگونه باید باشد، می نویسد:

اگر مردی به شکم زن بزند و زن جنین را سقط کند در صورت اثبات باید دیه بدهد . (22)

د) مرحوم فاضل هندی (متوفی به سال 1137 ق). در کشف اللثام می نویسد:
اگر با زدن، چیزی از اعضای بدن زن تلف شود، ضامن است; چون در این صورت از مشروع خارج شده است; زیرا آنچه شارع فرمود برای این است که زن اصلاح شود در حالی که ضرب شدید موجب افساد است . (23)
پس از آنجا که ضرب دارای مراتب تشکیکی بوده و شامل انواع زیادی چون با ابزار، بدون آن، شدید و ضعیف می شود، آنچه در شرع تجویز شده است پایین ترین مرتبه آن است، به گونه ای که عرفا ضرب صدق کند; حتی خواهد آمد آنچه شارع در نظر دارد عرف، ضرب به معنای واقعی نمی داند، بلکه شاید آن را حمل بر تسامح و ملاعبه نماید; چون آنچه در نظر شارع مطرح می باشد این است که زن دوباره وظایف شرعی خویش را نسبت به شوهر انجام دهد و همین مقدار که نارضایتی مرد از اعمال زن برای زن مسجل شود کافی است و دستور به ضرب برای آن است که آخرین مرحله منع از کار غیرشرعی و ناشایست است; البته شارع به شوهر اجازه نداده است که برای تشفی (دل خنک کردن) و انتقام همسر را به باد کتک بگیرد .

دسته دوم: ضرب باید به قصد اصلاح باشد

نکته دومی که در کلام فقها به چشم می خورد این است که زدن باید به قصد اصلاح باشد نه آن که به قصد تشفی و انتقام . بنابراین، اگر مردی با سوء استفاده از این قانون بخواهد عقده خویش را خالی کند و هر چه توان دارد همسر را به باد کتک بگیرد او در حقیقت در پی تخلیه خویش است نه جاری نمودن حکم الهی و چنین کسی در صورت نبود چنین حکمی هم، کار خویش را انجام می داد . به چند نمونه از کلمات فقها اشاره می کنیم تا روشن شود در چه صورتی مرد حق دارد زن را بزند .

الف) مرحوم سبزواری می نویسد:
در زدن، قصد تشفی و انتقام نداشته باشد، بلکه قصد اصلاح و تادیب داشته باشد و اگر به قصد انتقام بزند حرام است . (24)

ب) حضرت امام رحمه الله در تحریر الوسیله می نویسد:
باید ضرب مقتصر باشد و نباید باعث کبودی یا سرخی بدن شود و لازم این است که به قصد اصلاح باشد و به قصد تشفی و انتقام نباشد . (25)

ج) مرحوم شیخ طوسی در مبسوط می نویسد:
در صورت زدن باید تادیبی باشد نه تعزیری و تعزیر پایین تر از حد است . (26)

د) در کلمات فقها تنها به زدن مختصر و قصد تشفی و انتقام نداشتن اکتفا نشده است، بلکه برای ضرب، قیدی اضافه می کنند که دقیقا حد شرعی ضرب را مشخص کنند:

1 - مرحوم شیخ در مبسوط می نویسد: «یضربها ضربا خفیفا» (27) یعنی: زن را می زند در حالی که این زدن باید خفیف و آرام باشد .

2 - ابن زهره حلبی می نویسد: «ضربا رفیقا» و آنگاه خود آن را چنین معنا می کند، یعنی: در بدنش اثری باقی نگذارد . (28)

3 - ابن حمزه طوسی در الوسیله می نویسد: «ضربا رقیقا» (29) یعنی: زدن به نرمی وملایمت باشد .

بنابراین، آنچه در شرع مقدس اسلام از زدن زن وارد شده است در حد بسیار جزئی و آن هم به قصد اصلاح باید باشد نه چیز دیگری و اگر کسی بترسد در صورت زدن نتواند حدود الهی را رعایت کند و زدن صورت تشفی و انتقام پیدا کند باید از آن صرف نظر نماید; چرا که در این صورت نه تنها حکم الهی را انجام نداده است، بلکه مرتکب فعل حرام شده است . چقدر دور است اذهان کسانی که خیال می کنند اسلام اجازه می دهد مرد هر گونه می خواهد با زن خویش رفتار نماید و آن گاه بدون آن که دست کم به کتب فقهی یا تفسیری مراجعه کنند بر اسلام اشکال می کنند که اسلام زن را برده وار در اختیار مرد قرار داده است . گرچه این بحث، دامنه دار است و ورود در آن باعث خروج از موضوع می شود، اما مگر کتک خوردن فرزند توسط پدر و یا شاگرد توسط معلم به قصد تادیب به معنای مملوک بودن آنهاست؟ آن هم ضربی که با این همه قیود ذکر شده است .

دسته سوم: توصیه به اغماض از زدن

با آنچه گذشت بخوبی روشن شد ضرب در آیه شریفه با آنچه در ذهن خطور می کند بسیار متفاوت است، اما نکته جالب این که برخی از فقها معتقدند همین مقدار را بهتر است ترک کند و معتقدند از آنجا که زدن حقی است که شوهر دارد، بهتر است از حق خویش بگذرد و ضرب مقتصر را نیز ترک نماید .

الف) مرحوم فاضل هندی در کشف اللثام می نویسد:
بهتر است زوج زدن را ترک کند و زن را عفو نماید; زیرا تادیب به زدن، مصلحت خود اوست . (30)

ب) مرحوم بهوتی ترک کتک زدن توسط شوهر را چنین توجیه می کند که موجب باقی ماندن مودت بین آن دو خواهد شد:

بهتر ترک زدن است، برای باقی ماندن مودت بین زن و شوهر . (31)

هر چند در برخی از تفاسیر آمده است که شاید این حکم اختصاص به برخی از زنان داشته باشد نه به همه آنها; مثلا در تفسیر نمونه چنین آمده است:

«روانکاوان امروز معتقدند که جمعی از زنان دارای حالتی به نام «مازوشیم » (آزارطلبی) هستند و گاه که این حالت در آنها تشدید می شود تنها راه آرامش آنان تنبیه مختصر بدنی است .

بنابراین، ممکن است ناظر به چنین افرادی باشد که تنبیه خفیف بدنی در مورد آنان جنبه آرام بخشی دارد و یک نوع درمان روانی است .» (32)

دسته چهارم: بیان ابزار ضرب

علاوه بر توصیه بر ترک ضرب و تاکید بر چگونگی ضرب، در برخی از روایات و بیانات فقها حتی ابزار و وسیله ای که مرد می تواند زن را به وسیله آن بزند مشخص شده است تا برای کسی شبهه ای در این باره باقی نماند که به چند مورد از این بیانات اشاره می کنیم:

1 - زدن به گرسنگی

در حدیثی که مرحوم محدث نوری در مستدرک الوسائل از پیامبر گرامی اسلام نقل می کند، زدن را به گونه ای دیگر معنا می کند و آن حدیث شریف این است:

«جامع الاخبار عن النبی صلی الله علیه و آله انه قال: انی اتعجب ممن یضرب امراته و هو بالضرب اولی منها لا تضربوا نساءکم بالخشب فان فیه القصاص و لکن اضربوهن بالجوع و العری حتی تربحوا فی الدینا و الاخرة .» (33)

یعنی: من تعجب می کنم از کسی که همسرش را می زند در حالی که خود اولی از او به کتک خوردن است; زنانتان را با چوب نزنید; زیرا در آن قصاص است; ولی آنها را به گرسنگی و ندادن پوشاک بزنید تا در دنیا و آخرت سود برید .

2 - زدن به وسیله مسواک

مرحوم طبرسی در مجمع البیان حدیثی از امام باقر علیه السلام نقل می کند که مراد از زدن، زدن به وسیله مسواک است . (34)

مرحوم شهید ثانی رحمه الله در مسالک الافهام می نویسد: علت زدن به مسواک شاید حکمتش این باشد که زن خیال کند مرد قصد شوخی و ملاعبه دارد . (35)

باید توجه داشت که اولا، چوب های مسواک معمولا 20 تا 30 سانت یا بیشتر طول داشت و لذا در چنین مواردی - به قصد تادیب جدی شبیه به شوخی - قابل استفاده بود . و ثانیا، چوب مسواک از درختی ویژه تهیه می شد که شاخه های آن باریک و طولانی و حتی پس از خشک شدن نرم و ملایم و انعطاف پذیر است . بنابراین می بینیم در این دستور اجتماعی خانوادگی - هر چند فردی و شخصی - چه نکات ریز و ظریف و جاذبه دار با دقت مورد توجه و سفارش قرار گرفته، و به تعبیری دیگر: در عین حالی که شخص متمرد و نافرمانی وادار به عمل و وفا به تعهد خود و انجام وظیفه خود در برابر تحفظ بر کیان نهاد خانواده می شود، شیوه و روشی اتخاذ شده که نه فقط آثار سوء جسمی و روانی نداشته باشد بلکه حسن اثر تربیتی خواهد داشت .

در نتیجه، زدن اینچنین با دستور جدی و حکیمانه «امساک به معروف » همخوانی و هماهنگی کامل را داراست . پس خداوند، علاوه بر امر به «امساک به معروف » راه و رسم آن را نیز آموخته است .

و در کل، اینچنین برخورد - برای پیشگیری از متلاشی شدن کانون گرم خانه و خانواده و بی سرپناه شدن زن و شوهر و فرزندان و از بین رفتن کل سرمایه گذاری های فکری و مالی به منظور تاسیس و نگهداری آن - قابل قبول است .

و اما این که چرا این تنبیه بدنی به وسیله شوهر اجرا شود بدون مراجعه به مراجع ذی صلاح لازم است به این نکته توجه شود که در شرایطی که حقیقتا اصلاح وضع خانه و وادار شدن زن به انجام تعهدات خود با مختصر ضرب و تنبیه بدنی آن هم به دست همسر یعنی نزدیک ترین موجود و محرم ترین افراد امکان پذیر باشد آیا شایسته است کار را به دادگاه و محاکم صالحه بکشانند و علل و عوامل این تمرد و سرکشی، با نامحرمان مطرح و مورد نفی و اثبات قرار گیرد و زن به دست بیگانگان تنبیه بدنی شود؟ همچنانکه مردان در صورت تخلف از وظائف و مسؤولیت های خود در برابر زنان تنبیه می شوند .

3 - زدن به وسیله دستمال پیچیده

شیخ طوسی در مبسوط می گوید: مراد از ضرب، زدن به وسیله دستمال پیچیده شده است، که منجر به کبودی نشود . (36)

مرحوم بهوتی می گوید: در کلام بعضی از بزرگان آمده است که به وسیله «مخراق » زن را بزند; که مراد از «مخراق » دستمال پیچیده شده است . (37)

نتیجه بحث

آنچه درباره زدن زن در قرآن کریم آمده است با آنچه در اذهان خطور می کند و یا توسط بعضی از مسلمانان اعمال می شود، منطبق نیست، بلکه مطلبی است بسیار دقیق و منطقی که در روابط اجتماعی توسل به قوه قهریه گاهی اجتناب ناپذیر است و اسلام آن را ابداع نکرده و آنچه اسلام در اینجا آورده است مشروعیت بخشیدن به یک امر طبیعی و درونی بشر می باشد و سر تشریع آن محدود نمودن آن بوده است .

به دیگر سخن از آنجا که توسل به قوه قهریه امری طبیعی و معمولی است عده ای شاید افراط کنند; از این رو، اسلام ضمن صحه گذاشتن بر این اصل طبیعی، آن را کانالیزه نموده و تحت قانون در آورده است تا قابل تعریف باشد; پس زدن زن توسط شوهر در صورتی است که زن از دستورات شوهرش سرپیچی کند، نه زدن هر زنی با صرف اشتباه ساده .

یکی از نکات مهمی که در داستانهای قرآن کریم نهفته این است، که وقتی مطلبی را متذکر می شود نمونه تاریخی ذکر می کند تا مطلب بهتر روشن شود و وقتی حکم زدن زن را بیان می کند یک نمونه تاریخی ذکر می کند تا بیاموزد که اگر امر به زدن می کند مرادش چیست .

در مجمع البیان آمده است:
از ابن عباس روایت شده است که ابلیس روزی همسر ایوب را دید گفت: من طبیب هستم . به شرطی ایوب را معالجه می کنم که وقتی خوب شد بگوید شیطان مرا شفا داد و پاداشی جز این نمی خواهم و زن قبول کرد و به ایوب درخواست شیطان را گفت و از او خواست بپذیرد . حضرت ایوب قسم خورد که بعد از خوب شدن او را صد تازیانه بزند; وقتی خوب شد خداوند به او فرمود: «و خذ بیدک ضغثا فاضرب به و لا تحنث انا وجدناه صابرا نعم العبد انه اواب » (38)

یعنی: ایوب را گفتیم دسته ای از چوبهای باریک خرما بدست گیر و بر تن زن خود بزن تا عهد و قسمت را نشکنی; ما ایوب را بنده صابری یافتیم; چه نیکو بنده ای که دائم توجهش به درگاه ما بود .

او دسته ای علف یا شاخه باریک خرما (که خرما به آن آویزان است) گرفت به مقدار صد عدد و با آن به یک ضرب همسر را زد . (39)

شاید اگر ایوب قسم نمی خورد همین مقدار از زدن را نیز توصیه نمی کرد و چون حضرت ایوب علیه السلام قسم خورد و برای آن که قسمش مصداق پیدا کند او را امر کرد به گونه ای که زدن صدق کند این کار را انجام دهد . حال آیا می توان پذیرفت ضرب در آیه شریفه، کبود ساختن بدن و دیوانه وار به سوی همسر حمله کردن را در بر می گیرد؟ اموری که حتی تصور تایید آن توسط اسلام و قرآن نشان از بی اطلاعی کامل از قوانین اسلام می باشد!

 

---

پی نوشت:

1) مدرس حوزه .

2) نساء/34 .

3) طبرسی، مجمع البیان، دار احیاء التراث العربی، بیروت، 1379 ق . ، ج 2، ص 42 .

4) همان .

5) سید محمدحسین طباطبایی، المیزان، دار الکتب الاسلامیه، چاپ دوم، 1397 ق . ، ج 4، ص 365 .

6) محمدحسن نجفی، جواهر الکلام، کتابخانه اسلامیه، تهران، ج 31، ص 202 .

7) حسین نوری، مستدرک الوسائل، مؤسسه آل البیت، 1408 ق . ، ج 14، ص 250 .

8) گاهی زن گفته می شود در مقابل مطلق مرد و گاهی زن گفته می شود در مقابل شوهر که در اینجا مراد قسم دوم است .

9) بقره/187 .

10) طبرسی، پیشین، ج 1، ص 279 .

11) سید محمدحسین طباطبایی، پیشین، ج 2، ص 43 .

12) بقره/231 .

13) بقره/229 .

14) مرتضی مطهری، نظام حقوق زن در اسلام، صدرا، چاپ دوم، 1359، صص 323 - 322 .

15) بقره/129 .

16) طبرسی، پیشین، ص 210 .

17) فخر رازی، تفسیر قرآن، ج 3، ص 318 .

18) سیوطی، درالمنثور، دار الفکر، بیروت، چاپ اول، 1993 م . ، ج 2، ص 522 .

19) ابن منظور، لسان العرب، ج 2، ص 408 .

20) تفسیر قرطبی، ج 5، ص 172 .

21) محقق سبزواری، کفایة الاحکام، مدرسه صدر مهدی اصفهان، ص 189 .

22) محمد بن حسن طوسی، المبسوط، المکتبة الرضویه، 1387، تحقیق محمدباقر بهبودی، ج 7، ص 199 .

23) فاضل هندی، کشف اللثام، کتابخانه مرعشی نجفی رحمه الله، قم، 1405 ق . ، ج 2، ص 100 .

24) محقق سبزواری، پیشین، ص 189 .

25) امام خمینی رحمه الله، تحریر الوسیله، اسماعیلیان، قم، ج 2، ص 305 .

26) محمد بن حسن طوسی، پیشین، ج 8، ص 69 .

27) همان، ص 66 .

28) ابن زهره حلبی، غنیة النزوع، مؤسسه امام صادق علیه السلام، چاپ اول، 1417 ق . ، ص 352 .

29) ابن حمزه طوسی، الوسیله، کتابخانه مرعشی رحمه الله، چاپ اول، 1408 ق . ، ص 332 .

30) فاضل هندی، کشف اللثام، ج 2، ص 100 .

31) بهوتی، کشف القناع، دارالکتب العلمیه، بیروت، چاپ اول، 1418 ق . ، ج 5، ص 238 .

32) ناصر مکارم شیرازی و دیگران، تفسیر نمونه، دار الکتب الاسلامیه، ج 3، ص 369 .

33) حسین نوری، پیشین .

34) طبرسی، پیشین .

35) شهید ثانی، مسالک الافهام، مؤسسة المعارف الاسلامیة، چاپ اول، 1416 ق . ، ج 8، ص 357 .

36) شیخ طوسی، پیشین، ج 4، ص 338 .

37) بهوتی، پیشین .

38) ص/44 .

39) طبرسی، پیشین، ج 4، ص 478 .

فلسفه مجازات های اسلامی ( قسمت اول )

فلسفه مجازات های اسلامی

 سرآغاز

طبق احادیث وارده در مورد اینكه فرج صاحب الزمان (عجل الله تعالی فرجه الشریف) زمانی است كه مردم توسط شبهات غربال شوند، و احادیثی كه می فرمایند: «العالم بزمانه لاتهجم علیه اللوابس» بنده تصمیم گرفتم در مورد آن شبهاتی كه باعث غربال مسلمانان می شود تحقیق كنم.
در تمام كتابهای فقهی كه مشتمل بر فصول و قسمت های معاملات و عبادات با تمام زیر فصل های آنها است، اشاره ای به اشكالات و شبهات عقیدتی و كلامی مبحث نشده است. و از طرفی هم باب مجازات های اسلامی كه شامل (حدود و آیات و قصاص) می شود طبق تقسیم های معمول در آخر كتاب های فقهی قرار گرفته است و معمولاً در درس خارج، علما به این قسمت ها نمی رسند، و همان قسمت های اول فقه را توضیح می دهند. و اگر هم رسیده اند غالباً اشكالات كلامی و عقیدتی بحث را به طور كامل توضیح نداده اند، و فقط به ذكر مسائل فقهی و امور مربوطه به احكام تكلیفی آنها توجه نموده اند؛ و به این دلیل كسی برای جواب به این شبهات اقدام نكرده است.
شاید یكی از دلایل عدم اهتمام جدی به بحث فلسفه مجازات های اسلامی این است كه حكومت در زمان های قبل در دست فقهای شیعه نبود و چون مجازات های اسلامی در اجرای آنها به وجود مجری قوی و عادل و حاكم نیاز دارد به همین علت بحث از فلسفه احكام مطرح نبوده و علما این بحث ها را مطرح نمی كردند. علاوه بر مطالب ذكر شده با توجه به مكتب های مختلف دینی و علمی در عصر حاضر و كسانی كه ادعای تمدن و حقوق بشر می كنند و خصوصاً استكبار جهانی كه هر روز اشكالاتی به قانون مجازات های اسلامی می كنند، و می خواهند با این عمل مردم جهان را كه با زندگی مادی عادت كرده اند و از روحِ فلسفهِ احكام جزائی خبر ندارند از اسلام عزیز دور كنند. خصوصاً قشر جوان را كه به زندگی طبق میل به جاودانگی بیشتر علاقه دارند می خواهند از این كامل دور كنند.
لذا بنده تصمیم گرفتم یك تحقیق اجمالی پیرامون فلسفه و احكام مجازات های اسلامی (حدود و دیات و قصاص) و مسائل فقهی و احكامی مبتلابه انجام دهم. و در پایان ثابت كنم كه اسلام عزیز در تمام زمینه ها، در مورد تمام سوالات و شبهات انسان هائی كه خواهان حقیقت هستند و برای انسان هائی كه مغرضانه اشكال می كنند جواب دارد.

مقدمه

بسم الله الرحمن الرحیم الحمد لله الذی شرع الدیات و القصاص والحدود، لرفع الفساد من بین العباد، و نظام عالم الوجود، والصلوه علی خیر من ضرع لشرعه الحدود، محمد و اهل بیته خلفاء المعبود و شفعاء یوم الورود. حق تعالی نوع بشر را مدنی الطبع و محتاج به یكدیگر آفریده و غالباً معاملات و معاشرات سبب حدوث مشاجرات و منازعات می شود، و منتهی به قتل نفس و نصب اموال و حدوث جراحات می گردد.
همچنین نفوس اكثر ایشان مائل است به متابعات لذات، و تحصیل مشتهیات و اگر زاجری و مانعی نباشد، در عِرض و آبرو و اموال یكدیگر تصرف می نمایند. و منتهی بانواع فساد می گردد. به همین خاطر جناب مقدس ایزدی تعالی شانه در شریعت مقدسه نبوی (صلی الله علیه و آله) برای انتظام امور و دفع فتنه و فساد، احكام حدود و قصاص و دیات مقدر فرمود، كه زاجر نفوس شریره از ارتكاب فتنه و فساد، وداعی ایشان به سلوك طریق صلاح و سداد بوده باشد.
انبیاء الهی متفقاً منشأ تمام آلودگی ها و انحراف ها، و علت همة مشكلات را پیروی از مشتهیات و خواهش های نفس می دانند و برای سعادت و تكامل انسان و جامعه در مكتب انبیاء، مخصوصاً اسلام دو راه پیش بینی شده است:
1) پیشبرد فرهنگ جامعه، و بیان ارزشهای انسانی، و ضرر و زیان كردارهای خلاف
2) كیفر و مجازات دنیوی و اخروی، زیرا افراد بشر از جهت پیروی از قوانین جامعه یكسان نبوده، گروهی به قوانین الهی یا بشری كه برای نظم و اداره جامعه قرارداده شده احترام می گذارند، و گروهی به خاطر ترس از مجازات و كیفر قوانین خلاف نمی كنند، در این میان افرادی وجود دارند كه قوانین جامعه را هتك نموده، و نسبت به آن بی احترامی می كنند، با مجازات و كیفر این عده از تكرار جرم جلوگیری شده، و موجب تسلی خاطر انسانهائی كه ستم بر آنها وارد شده است می شود و این كیفر سبب می گردد كه مجرمین دیگر به خود اجازه ندهند به هم نوعان خود تعدی و به قانون بی احترامی نمایند و همچنین سبب عبرت دیگران شده كه فكر تجاوز و خلاف قانون نكنند.
قصاص و كیفر و مجازات جرم در زمان عرب قبل از اسلام فقط از راه قتل صورت می گرفت، و هیچ گونه حد و حدودی در كار نبود، و صرفاً بستگی به قوت و ضعف طرف مقابل داشت. گاهی فردی را عوض دیگری می كشتند، و گاهی ده نفر یا قبیله ای را مقابل یك نفر از بین می بردند، ولی اسلام كه در هر موضوعی واقع را در نظر می گیرد، نه همچون یهود تنها بر قصاص تكیه می كند، و نه مانند مسیحیان فقط راه عفو، و یا دیه را مستلزم می شود، زیرا در شرایطی ممكن است الزام به قصاص تولید مفاسدی كند، و حتی بودن آن در این صورت خلاف عقل است، نظیر آن كه قاتل برادر مقتول، یا پیوند دیگری با آن داشته باشد. در این موارد اجبار بر قصاص علاوه بر غم و اندوهی كه نصیب فامیل از ناحیه مقتول شده داغ دیگری باید از ناحیه قصاص متحمل شود بدین سبب اسلام حد وسطی را انتخاب نموده، نه بكلی قصاص را لغو كرده، و نه راه را منحصر در آن دانسته است. بلكه اجازه قصاص داده، در عین حال عفو و دیه را نیز مجاز شمرده است، و فرموده «ان تعفو أقرب للتقوی» در عین حال مساوات بین قاتل و مقتول را شرط نموده، و آزاد را مقابل آزاد، و بنده را مقابل بنده، و زن را مقابل زن قرار داده است و پنج چیز است كه در شریعت جمیع پیامبران حفظ آنها لازم و متحتم بوده: اول دین، دوم نفس، سیم: مال، چهارم: نسب، پنجم: عقل.
و حفظ دین به اقامه عبادات است و كشتن كافران و مرتدان و جاری گردانیدن حدود و تعزیرات بر جمعی كه اینها را سبك شمارد. و حفظ نفس به قصاص كردن و دیه گرفتن است، چنانچه حق تعالی فرموده است «و لكم فی القصاص حیاه یا اولی الالباب» یعنی برای شما در قصاص كردن زندگی هست ای صاحبان عقول، زیرا اگر كشنده را به عوض مقتول نكشند، و جراحت كننده را بعوض جراحت نكشند یا دیه نگیرند كشتن و فساد در عالم بسیار و فراگیر می شود.
و حفظ نسب به نكاح و ملك یمین از كنیزان و منع از زنا و لواط و امثال آنها كردن، و حد بر مرتكب آنها جاری گردانیدن است.
و حفظ مال به اجرای عقود شرعیه و منع نمودن از غصب، و دزدی در مال مردم، و حد خدا را بر مرتكب آنها جاری گردانیدن است.
و حفظ عقل كه امتیاز انسان از سایر حیوانات به آن است، به منع از آشامیدن شراب و سایر چیزهای مست كننده، و جاری گردانیدن حد است، بر آشامنده آنها.
با توجه به مطالب مذكور بنده می خواهم فلسفة مجازات ها و (حد، قصاص، دیه» را به طور اجمالی توضیح دهم، چون در تمام شرایع بودند و در تمام جوامع مبتلابه هستند و گاهی شبهاتی از لحاظ كلامی و فقهی پیش می آید كه بنده می خواهم در حد مجال این رساله جواب آنها را برای سؤال كننده گان روشن سازم.

فصل اول : کلیات

در ابتدای مقاله تعاریفی از مجازات های اسلامی ارائه می دهیم تا مطالب روشن شود.
مجازات های اسلامی: مجازات در اسلام یا به صورت حد معین شده شرعی است، یا به صورت تعزیر كه به صلاحدید حاكم شرع تعیین می شود یا به صورت قصاص شرعی می باشد و همچنین مجرم بر اثر انجام دادن جرم مستحق عذاب الهی نیز می شود.
حد: در لغت به معنای «مانع بین دو چیز» و «منع» است.
مثلاً صد ضربه شلاق را «حد من حدود الله» می گویند؛ چون موجب منع از ارتكاب مجدد می شود.
حد در اصطلاح: كیفری است كه از سوی خداوند متعال برای برخی از جرائم مقرر شده است كه توسط حاكم شرع اجراء می گردد.
تعزیر: بازدارندگی و ارعاب است كه در اصطلاح با معنای لغوی تعزیز كه (ملامت، سرزنش، منع، جلوگیری و حمایت و یاری كردن آمده) مطابقت دارد. همچنین تعزیر به معنای: تأدیب و تنبیه آمده است.
در اصلاح تعزیر یعنی «تأدیب و تنبیه و بازدارندگی و ارعاب» كه توسط حاكم شرع و به صلاحدید ایشان اجراء می شود.
دیـه : در لغت به معنای مالی كه بدل نفس است و در اصل مصدر فعل «وَ دی، یدی» تعریف دیه به «حـق القتیـل» و و «مالی كه بدل جان مقتول است» در كتابهای متعددی دیده می شود.
تعریف اصطلاحی : دیه مالی است كه به سبب جنایت بر نفس یا عضو به مجنی علیه یا به ولی دم یا اولیای دم داده می شود.
قصاص: قصاص با كسر «قاف»: اسمی است برای استیفا نمودن عنوان مثل جنایتی كه بجای آورده شده است، خواه آن جنایت قتل باشد یا قطع عضو، یا زدن و یا جراحات وارد ساختن؛ [بنابراین چنانچه «الف» توسط «ب» كشته شود و اولیای «الف» همین جنایت را در حق «ب» عمل كنند یعنی او را بكشند، كشتن «ب» در مقابل «الف» قصاص نامیده می شود]
قصاص در لغت: پیروی كردن [از كسی یا چیزی] است، چنانچه گفته می شود «قص اثره» یعنی فلانی از دیگری تبعیت نمود؛ و گویا قصاص كننده، از كسی كه جنایت را وارد ساخته است پیروی می كند و همان عملی را كه جانی انجام داده است او نیز به جای می آ‌ورد.
خلاصة كلام بحث از فلسفه احكام: یعنی كوششی عقلانی برای دست یابی و شناخت مصلحت و مفسده نوعیه ای كه زیر بنا و اساس یك حكم شرعی است و رسیدن به اهدافی كه برای وضع این قوانین درنظر گرفته شده است بحث در مورد فلسفه احكام همواره از قضایای مستقل عقلی نیست، بلكه عقل برای شناخت درست فلسفه احكام و مصون ماندن از آ‌نچه شاید راهزن عقل گردد، از خود دین و بیانات وارده در آن كمك می گیرد تا بتواند به فلسفه ای كه مد نظر شارع مقدس در تشریع این حكم بوده پی ببرد، همانگونه كه در روایات متعددی مانند آ‌نچه شیخ صدوق (رحمه الله) در كتاب علل الشرایع جمع آوری كرده است به فلسفه و حكمت احكام اشاره شده است، البته برای پی بردن به هدف واقعی قانون گذار علاوه بر تصریحات او- كوشش عقلانی با مطالعة تحلیلی و نسبت سنجی میان اجزای مختلف نظام حقوقی نیز مفید است.
شناخت اهداف كلی و كلان یك نظام حقوقی، كه در ادیان الهی، سعادت و رستگاری انسان و جامعه است و مطالعه در شیوة اجرای مجازات ها مانند اجرای علنی برخی از آنها و اختیار جلسة غیر علنی توسط قاضی و ... انسان را در شناخت فلسفه و اهداف مجازات یاری می كند.

فصل دوم : تبعیت احكام از مصالح و مفاسد

تبعیت احكام از مصالح و مفاسد: مصالح و مفاسد عبارت است از چیزی كه بود و نبود حكم شرعی بستگی به آ‌ن دارد، به گونه ای كه بتوان حكم شرعی را از یك موضوع به موضوع دیگر كه دارای آن مصاحت یا مفسده است، سرایت داد. علما از مصالح و مفاسد مصلحت از تعابیری چون: «مناطات احكام،» ، «ملاكات» ، «علل» و «مقتضیات» یاد می كنند، احكام شرعیه ای كه از شارع مقدس به ما رسیده است، عموماً و بدون استثناء دارای ملاك هستند چه اوامر و نواهی ارشادی و چه مولوی همه دائر مدار مصالح و مفاسد واقعیه ای است كه در متعلقات آنها وجود دارد، منتهی مصالح و مفاسدی كه در احكام ارشادی شرع مقدس وجود دارد، عبارت است از همان وجود مصلحت نوعیه و مفسده نوعیه كه عقلاء بماهم عقلا آنها را درك نموده و مطابق ‌آن حكم می كنند و لذا حكم شرع تأكیدی و ارشادی است. اما احكام شرعیه مولویه اینها نیز دارای ملاك یعنی دائر مدار مصالح و مفاسدند، منتهی اینچنین نیست كه همه جا ملاك حكم شارع وجود مصلحت نوعیه یا مفسده نوعیه باشد، بلكه ملاكات احكام شرع دو دسته است:
یك دسته ملاكشان مصلحت و مفسده نوعیه است، مثل قصاص كه شرع مقدس گفته: «ولكم فی القصاص حیاه یا اولی الاباب» كه این كار به مصلحت اجتماع بشری است ولی اكثریت احكام شرعیه هر كدام دارای ملاك خاص به خودش است و در تحت یك ضابطه و قانون كلی نیستند كه ما ادراك كنیم.
به طور مثال: نماز دارای مصالح بسیاری است از قبیل: الصلاه معراج المؤمن، الصلاه قربان كل تقی، ان الصلاه تنهی عن الفحشاء و المنكر، اقم الصلوه لذكری و چون در تحت یك ضابطه و قانون كلی نیستند عقل ما نمی تواند تمام ملاكات احكام شرعیه را درك كند، و بگوید كه شرع مقدس نماز را واجب كرده، ملاكش فلان امر بوده، یا شرب خمر را تحریم كرده ملاكش فلان امر بوده است. آری عقل فقط می تواند ملاكات آندسته از احكامی را كه ملاكش مصلحت نوعیه یا مفسده نوعیه است و موجب حفظ نظام یا اختلال نظام هست ادراك نماید، آن هم نه به طور جزمی و یقینی كه وقتی عقل ملاكی را فهمید بگوید كه ملاك شرع هم همین است. مثلا: عقل به مجرد بلوغ و رسیدن كودك به درجه تمیز و ممیز شدن او را در بعضی از كارها مستحق مدح و در بعضی مستحق نكوهش می داند ولی شارع مقدس حكم به وجوب و حرمت و استحقاق ثواب و عقاب نمی كند، مادامی كه به بلوغ شرعی نرسد و او ممیز باشد، و بر همین اساس، علمای شیعه قیاس را در احكام شرعیه باطل می دانند.

بخش اول

احترام در فقه: به معنای حرمت نگاه داشتن و ارج نهادن است، از احترام در بیشتر ابواب فقه اعم از عبادات، احكام و عقود و ایقاعات سخن به میان رفته است، در كتابهای فقهی از این واژه با عناوینی بسان ‌نفس محترم، مال محترم، عمل محترم، عرض محترم، دم محترم، وطئ محترم، حیوان محترم، ید محترم، ناظر محترم، معطوم محترم و مانند اینها یاد شده است، در كتابهای فقهی قواعدی: مثل «قاعده حرمت امانت به محرمات» و «قاعده احترام» بیان شده است.
و در موارد زیادی عناوین احترام و تعظیم و هتك حرمت به عنوان علت یا حكمت وضع احكام بیان شده است.
با توجه به مطالب مذكور خداوند متعال كه اینقدر روی احترام تكیه دارد و می فرماید كه بهتر است صدقه پنهانی دهید و در خفا باشد تا آبروی صدقه گیرنده حفظ شود و ثواب بیشتر برای صدقه دهنده در خفاء قرار داده است. حتی در در بعضی روایات داریم آبروی مؤمن از خانه كعبه بالاتر یا معادل آن است راضی نمی شود به به بندگان خود هتك حرمت بشود.
و بالاتر اینكه خداوند متعال حتی برای حیوانات هم احترام قائل است و در بعضی موارد می فرماید مجازات مجرم مخفی باشد و در بعضی موارد می فرماید مجازات مجرم ساقط شود چه قبل از توبه و چه بعد از توبه چطور ما می توانیم به آن ذات مقدس نسبت دهیم كه مجازات خلاف حقوق و احترام انسانیت است پس از مطالب ذكر شده در این بند نتیجه می گیریم كه هر امر و فرمانی كه از خداوند متعال برای انسان نازل شده است چه اوامر تشویقی و چه اوامر تنبیهی و باز دارندگی برای احترام گذاشتن به انسانیت است و در هیچ موردی گرچه جزئی و مقطعی باشد خداوند متعال به بندگان و مخلوقات خود بی احترامی نمی كند.
حاصل اینكه: با توجه به مطالب مذكور كیفر به معنای آزار رساندن به مجرم و یا تحقیر او نیست بلكه به معنای تهذیب و احترام و اصلاح مجرم است، سیاست قانون گذار كیفری و نیز اجرای كیفرها باید بر این اساس و در این چارچوب (احترام) تعریف شود.
همچنین در تجربه قضائی فلسفه و هدف دیگری برای مجازات وجود دارد و آن اصلاح جامعه و باز داشتن دیگران ار ارتكاب جرم است. این هدف اقتضا دارد بعضی از حدود و مجازات ها علنی اجرا شود.
در این زمینه: امام علی علیه السلام می فرماید:
لا اقیم علی رجل حداً بالارض العدو حتی یخرج منها مخافة ان تحمله الحمیة فیلحق بالعدو (ترجمه: در سرزمین دشمن بر كسی حد جاری نمی كنم تا از آن بیرون رود زیرا بیم آن می رود كه شخص مجرم بر اثر تعصب به دشمن ملحق شود).

بخش دوم

ما دو قاعده داریم: یكی اینكه «اشتراك مردم در احكام و تكالیف شرعی تا روز قیامت» و قاعده دیگر اینكه «مردم در احكام به سبب اختلاف خصوصیات و حالات تفاوت دارند» و بین این دو قاعده ناسازگاری نیست، زیرا احكام تابع مصالح و مفاسد است و مصالح و مفاسد تابع اختلاف صفات و خصوصیات است.
علت اختصاص برخی احكام به پیامبر (صل الله علیه و آله) این است كه دیگران در خصوصیات و حالات ایشان شریك نیستند، و اگر شخص بتواند در خصوصیات و حالات با ایشان شریك شود در احكام و تكالیف نیز با آن حضرت «صلی الله علیه و آله) شریك می شود.
خلاصه اینكه: اشتراك حكمی بر پایه اشتراك ملاكی است و هر زمانی كه اشخاص مشترك در ملاك بودند، مشترك در تكلیف و حكم هستند.
نكته مهم دیگر اینكه تبعیت احكام از ملاكات عرضی نیست بلكه عقلی است و تودة مردم را نمی شود با این مباحث با آنها صبحت كرد و سخن گفت.
نكته مهم تر اینكه: در اسلام اصل مقابله به مثل به عنوان یك اصل اولی در برخورد با مجرمان پذیرفته شده است. و رعایت كامل میان جرم و مجازات در برخی جرایم جسمانی به عنوان یك حق قانونی ثبت شده است. این تساویِ میان جرم و مجازات روشن ترین مفهومی است كه از عدالت كیفری استفاده می شود و به همین جهت می توان گفت فرمان كتاب و سنت به قصاص كه از پشتوانه تاریخی دیرینه ای در میان صاحبان ملل و مذاهب گوناگون برخوردار است، ارشاد به حكم عدالتخواه عقل است.
حاصل از آن سه قاعده مذكور و توضیحات آنها این است كه: تشریع مجازات های اسلامی و اجرای آنها بهترین و حكیمانه ترین راه برای حداقل رساندن جرائم علیه تمامیت آحاد جامعه است، و كوتاهی در این راه از قدرت باز دارندگی قوانین كیفری می كاهد و ضمن اینك مخالف قاعده اشتراك احكام است، حیات مادی جامعه را تهدید می كند.
دفاع از حقوق مصدومان و تأمین امنیت افراد جامعه اقتضا می كند كه قانون مجازات اسلامی در همه ابعاد خود به اجراء در آید، تا ضمن ایجاد فضایی نا امن برای مجرمان، سلامت و حیات مادی نیز تأمین گردد. مثلاً زدن در غالب موارد، پیش از آ‌نكه آسیب جسمانی اش سبب آزارِ مردمِ مصدوم گردد، فشار روانی آن برای او آزار دهنده است و این آسیب روحی و روانی- معمولاً- جز با قصاص مجرم تشفی نمی یابد و بدون قصاص حس طبیعی انتقام در مجرم فروكش نمی كند.

فصل سوم : اصول حاكم بر مجازات های اسلامی

در وضع قوانین مجازات اسلامی و چگونگی آنها نیز اصول و قواعدی حاكم است كه برخا سته از صفت رحمت الهی به انسان ها و در نظر داشتن مصالح و حفظ شخصیت و كرامت مجرمین است تا هدف و غرض اصلی در وضع این قوانین حفظ شده و به درستی تحقق یابد،‌ و با دقت در اصول مجازات می توان به وجوهی از فلسفه مجازات پی برد: كه دو شاخه كلی هستند.
1) اصول حاكم بر اصل مجازات
2) اصول حاكم بر اجرای مجازات

بخش اول : اصول حاکم بر اصل مجازات

اصل اول: تناسب بین مجازات و جرم: مجازات از باب رحمت به فرد و جامعه است، از طرفی خداوند متعال كه عادل است، پس خداوند متعال به مقتضای حالات قبل، بین جرم و مجازات تناسب برقرار می كند. مثلاً: محمدبن سنان از امام رضا علیه السلام دربارة حد سرقت نقل می كند : علت قطع كردن دست راست دزد این است كه او با دست خود، اشیاء را می گیرد و دست جزء بهترین و نافع ترین اعضای او است، پس قطع دست او، عقوبت و مایه عبرت مردم است، تا در پی تحصیل مال از راه حرام نباشند؛ همچنین اكثر سرقت ها با دست راست انجام می گیرد.
حال با توجه به فلسفه مجازات و تناسب مجازات و جرم، ناكارآمدی زندان و جرایم مالی، بیشتر روشن می شود كه نمی توان به عنوان یك مجازات مؤثر در عموم جرایم به كار گرفت؛ زیرا مجازات های مالی به ویژه در جرایمی مثل قصاص، زنا و سرقت كه دارای حد شرعی هستند جنبة تأدیب و بازدارندگی چندانی ندارد. بسیاری از افراد حاضرند تا ده برابر جریمه بدهند و یك شلاق خوردن را و یا یك ماه زندانی رفتن را از خود دور كنند.
اصل دوم: حتمیت قانون: یكی از اصول و ویژگی های قانون مجازات اسلامی علاوه بر انعطاف پذیری آن، همراه بودن با قاطعیت است، و نسبت به همه طبقات اجتماع به صورت برابر اجراء می شود، كه خود شامل چند قسم است.
1) حتمیت قانون در اجرای حدود الهی: قانون مجازات اسلامی تعطیل بردار نیست، چون اولاً مصالحی بسیار بالا در اجرای آن نهفته است، ثانیاً روایت به صراحت در این مورد داریم. مثل این روایت: یا محمد (صلّی الله علیه و آله و سلّم) من عطل حداً من حدودی فقد عادنی و طلب بذلك مضادتی: فرمود ای محمد (صلّی الله علیه و آله و سلّم) ! هر كس حدی از حدود را تعطیل كند، با من دشمنی كرده و با این عمل خواستار جنگ با من شده است.
2) تساوی همگان در برابر قانون : قانون مجازات در اسلام برای همه است، و افراد و طبقات مختلف اجتماع در برابر قانون مجازات مساوی هستند.
3) رعایت ویژگی مجرم: كه در غیر حدود یعنی تعزیرات صورت می گیرد.
4) وجود چند روش برای مجازات: در برخی موارد، مثل سلاح كشیدن به روی مردم كه موجب ارعاب آنها می شود،‌‌‌ امام (علیه السلام) مناسب با جرمی كه جرم انجام داده است، یكی از مجازات ها را برای قتل آن شخص انتخاب می كند.
5) اختیار حاكم: مثل موردی كه سارق با اقرار خود نزد حاكم دزدی اش ثابت شود،‌كه امام (علیه السلام) مخیر است كه دستش را قطع كند یا عفو كند. مثل آن شخصی كه حضرت علی علیه السلام دستش را به سورة بقره بخشید، یا مثل توبه از برخی جرائم.
6) وجود جایگزین مثل دیه و عفو: وجود عفو، گام دیگری در تحقق عامل تربیت و تحول در مجرم است، كه از وجوه فلسفة مجازات اسلامی است.
7) وجود عمومات و اطلاقات و احكام ثانویه و حكومتی: وجود این موارد در قانون مجازات اسلامی قابلیت انعطاف پذیری زیادی به آنها داده است، كه با شرایط زمان و مكان قابل انطباق باشد و حاكم شرع بتواند بر اساس مصلحت و با درنظر گرفتن فلسفه مجازات به اجرای حكم بپردازد.
8) سقوط برخی مجازات ها با توبه: این شاخه كه پذیرش توبه باشد، و آیات و روایات بر آن دلالت می كند با توجه به فلسفة مجازات- كه هدف انتقام و تنبیه مجرم نیست، بلكه تربیت و اصلاح نیز هست معنا پیدا می كند.
اصل سوم: قبول مسئولیت كیفری: در حقوق جزاء در كنار عنصر مادی جرم به عنصر روانی نیز توجه شده است، تا ثابت شود مجرم اهلیت مسئولیت پذیری را داشته و آثار زیان بار جرم بر او وارد می شود.
اصل چهارم: در حقوق جزائی اسلام هر شخص مسئول اعمال و رفتار خود است، لذا برای قتل یك نفر قانون قصاص تشریع شده است كه به سبب تساوی و برابری، جلوی قتل های پی در پی را
می گیرد و سنت های جاهلی كه گاهی یك قتل موجب چند قتل می شد پایان می دهد.
اصل پنجم: قانونی بودن مجازات و عدم تخطی از حدود الهی است: خداوند متعال حدودی را بیان فرموده كه باید در جای خود اعمال گردند. «تلك حدود الله فلا تعتدوها و من یتعد حدود الله فأولئك هم الظالمون»

بخش دوم: اصول حاكم بر اجرای مجازات ها:

1 عدم اصرار بر اثبات جرم: تا زمانی كه جرم كسی ثابت نشده است، اصل بر برائت افراد است. در اصل سی و هفتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران آمده است كه اصل، برائت است و هیچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمی شود، مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.
مثلاً در باب حدود در فقه اسلامی داریم: «تدرء الحدود بالشبهات»: پس با وجود شبهه از اجرای حدود جلوگیری می شود؛ زیرا قاعده درء، مبتنی بر اصل برائت است.
امام خمینی (رحمه الله) می فرماید: «هیچكس حق ندارد به خانه یا مغازه یا محل كار كسی، بدون اذن صاحب آن وارد شود یا كسی را جلب كند، یا به نام كشف جرم یا ارتكاب گناه تعقیب و مراقبت نماید، و یا نسبت به افرادی اهانت نموده و اعمال غیر انسانی اسلامی مرتكب شوند، یا به تلفن یا نوار ضبط صوت دیگری به نام كشف جرم یا كشف گناه گوش كند و یا برای كشف گناه و جرم هر چند گناه بزرگ باشد، شنود بگذارند و یا دنبال اسرار مردم باشد و تجسس از گناهان غیر نمایند، یا اسراری كه از غیر به او رسیده او برای یك نفر فاش كند.
2 حفظ شخصیت مجرم در اجرای حكم: از موارد نشانگر اسلام در حفظ شخصیت و كرامت انسانی، عدم تعرض به شخصیت درزمان اجرای مجازات است. امام خمینی (رحمه الهم) در این باره می فرماید: «همه باید بدانیم كه مجرمی كه بالاترین جرم را دارد و به سوی چوبه دار می رود، جز اجرای حد شرعی احدی حق آزار او را لفظاً و عملاً ندارد و مرتكب، خود ظالم است و مستحق كیفر.

فصل چهارم : ضرورت مجازات اسلامی

در هر جامعه ای حقوق ویژه ای برای افراد آن درنظر می گیرند، مانند حق حیات، حق آزادی، حق برخورداری از امنیت، حق مالكیت و دهها حقوق دیگر كه بر پایی نظام آ‌ن اجتماع و حیات آن، منوط به رعایت آن حقوق است؛ و اگر اجازه نقض آن حقوق داده شود، دیگر نظم و تعادل جامعه از دست رفته و حقوق فردی و اجتماعی افراد پایمال می شود.
بر این اساس در همة جوامع حتی جوامع بدوی- برای حفظ نظم و ثبات جامعه، بر اجرای یك سلسله مقررات پافشاری می كردند تا در پرتو اجرای آن، نظم و تعادل جامعه تأمین شود.
در این راستا، مجازات مجرم توجیه پیدا می كند و مجازات او در راستای ترجیح مصالح عالیه جامعه بر مصالح افراد قرار می گیرد؛ زیرا انسان های دیگری كه در جامعه زندگی می كنند نیز دارای كرامت هستند و ما نمی توانیم به صرف حفظ كرامت یك فرد به او اجازه دهیم به دلخواه عمل كند و در این میان متعرض حق حیات، حق مالكیت، حق آزادی و سایر حقوق افراد شود كه خود از ویژگی های كرامت سایر انسان ها است. همانطوری كه برخورداری انسان از اختیار و قدرت انجام عمل، از ویژگی های ممتاز اوست، اما انجام عمل از روی اختیار، انسان را در قبال آن مسئول می سازد و باید پاسخگوی اعمال خود باشد.
در حقوق جزاء به منظور دفاع از نظم عمومی، حفظ ارزش ها و حمایت از افراد و حقوق آنها، واكنش هایی را درنظر می گیرند و وظیفة اعمال مجازات ها را در مقابل كسانی كه به حقوق عمومی تعرض می كنند بر عهده حكومت ها می گذارند، لذا می بینیم در حدیث سنان بن سدیر امام باقر (علیه السلام) می فرماید: «حد یقام فی الارض ازكی فیها من مطر اربعین لیله و ایامها»
ترجمه: «حدی كه بر روی زمین اقامه شود، برای آن از باران چهل شبانه روزی مفیدتر است».
همانطور كه وجود آب برای ادامة حیات برروی كره زمین لازم و ضروری است، ضرورت اقامه حدود الهی نیز همین گونه می باشد، بلكه مانند باران چهل شبانه روزی است كه موجب سیراب شدن زمین و جانداران در آن ورشد گیاهان می شود.
در حدیث دیگر ابو نصیر با چند واسطه از امام علی علیه السلام نقل می كند: كه هنگام اجرای حد بر زنی كه اقرار كرده بود، امام علیه السلام رو به آسمان كرد و فرمود: .... یا محمد من عطل حداً من حدودی فقد عادنی و طلب بذلک مضادتی»
ترجمه: «ای محمد! هركس حدی از حدود من را تعطیل كند، با من دشمنی كرده و با این عمل خواستار مقابله با من شده است».
با توجه به ا ینكه خداوند متعال، تعطیل حد را به معنای مقابله با خود قلمداد كرده و از طرفی برای ذات بی نیاز الهی، نفعی در تشریع احكام وجود ندارد، و تنها برای تعالی و سعادت انسان ها وضع شده، فایده و ضرورت آن در حیات مادی و معنوی جامعه بشری به خوبی روشن می شود.

پایان قسمت اول

فلسفه مجازات های اسلامی ( قسمت دوم )

فلسفه مجازات های اسلامی

نظریات مختلف از فلسفه مجازات ها

در دید كلی دو نظر است در بین غیر ادیان الهی در مورد مجازات ها: آینده نگر و گذشته نگر

حال نظریات مختلف:
1) تشفی خاطر و ارضاء: در این نظریه هدف مجازات با توجه به حق قربانیان جرم توجیه
می گردد و اعتبار مجازات، ناشی از رضایت خاطری است كه در قربانی جرم و اطرافیان وی ایجاد می كند.
2) جبران خسارت: طبق این نظریه بازگرداندن و جبران خسارتی كه بزه دیده متحمل شده است، هدف مجازات می باشد.
3) نظریه فایده اجتماعی: طبق این نظریه انسان ها موجوداتی فطرتاً اجتماعی هستند و باید در كنار هم زندگی كنند، و اگر كسی با میل و با اراده، مرتكب گناهی و جرمی شود، قراردادی را كه با جامعه بسته بود، نقض كرده است و عضو جامعه نیست و چون تعهد خود را لغو كرده باید به عنوان پیمان شكن، تبعید، یا به اسم دشمن جامعه، نابود گردد و جامعه حق دارد كه چنین فردی را به مجازات برساند. (نظریه ژان ژاك- بكاریا و بنتام)
4) كاهش جرم، پیشگیری و ارعاب: این نظریه بر اصالت فائده استوار است كه در این نظریه اگر برای مجرم، طی مدت خاصی موانعی وجود داشته باشد- مثل زندانی- باعث كاهش میزان كل جرایم ارتكابی در طول زندگی خود می گردد و كمترین مدت آن این است كه در مدت حبس، مجرم مرتكب جرم دیگری نخواهد شد.
ایده ارعاب این است كه به دلیل ترس دستگیری و اجرای كیفری؛ مجرمین از ارتكاب جرم منصرف می شوند.
5) اصلاح و تربیت مجرمان: این نظر هم بر اصالت فائده استوار است. طرفداران این نظریه معتقدند كه، كیفر دیدن مجرم، ضربه روحی دردناكی بر وی وارد می آورد و بدین ترتیب او خواهد فهمید كه راهش خطا بوده و ممكن است تصمیم بگیرد كه زندگی خود را در آینده اصلاح كند.
6) مكتب عداله مطلقه: «امانوئل كانت» فیلسوف مشهور آلمانی و «ژوزف دومستر» از بنیان گذاران این نظریه هستند، طبق این نظریه «عدالت مطلق» و «نظم اخلاقی» كه بالاتر و والاتر از نفع اجتماعی است، اجرای چنین مجازاتی را مسلم و ضروری می كند.

فلسفه مجازات در احكام اسلامی

احكام اسلامی مبتنی بر مصالح و مفاسد است و اگر خداوند متعال به چیزی امر كرد كه انجام بپذیرد، به یقین در آن مصلحتی نهفته است كه شارع مقدس از روی رحمت واسعه ای كه دارد نمی خواهد بندگانش از آن محروم گردند.
همچنین اگر از چیزی نهی می كند بدین سبب است كه در انجام آن مفسده ای دامنگیر شخص می شود، كه شارع مقدس با نهی خود، مكلفین را متوجه كرده تا از آن پرهیز كنند و چون شارع، خود بی نیاز بوده در تشریع احكام، جز نفع بندگان و تعالی و سعادت فردی و اجتماعی آنها چیز دیگری درنظر ندارد.
در سفر تورات متی: فصل 13 آیه 11 در بیان فلسفه مجازات مرگ برای كسی كه مردم را به قتل دعوت می كند آمده است: «تا تمامی اسرائیلیان بشنوند و بترسند و بار دیگر چنین امر شنیع را در میان شما مرتكب نشوند».
در فصل 12 از همین در تشریع اعمال مجازات برای شاهد دروغین آمده است «و اینكه بقیة مردمان بشنوند و بترسند و از این به بعد، مثل این اعمال شنیع را در میان شما مرتكب نشوند»
آیة 22 از فصل 22 سفر تورات پس از مقرر كردن مجازات مرگ برای مرد و زن شوهر دار در صورت ارتكاب زنا می گوید «بدین منوال شرارت را از اسرائیل دور كن»
البته حدود در همه ادیان الهی یكسان نبوده، به عنوان مثال، در دین یهود قصاص وجود داشته ولی عفو و اخذ دیه نبوده است و در جهت مقابل در مسیحیت قصاص نبوده، اما در اسلام هر دو با هم وجود دارد.
از آیات به دست می آید كه تئوری اسلام، تئوری مختلط است كه هم به مصالح فردی و اجتماعی توجه دارد، هم به دنبال عدالت است، و هم نفع افراد و احساسات بزه دیده را در نظر گرفته است و همین فرق اساسی تئوری اسلام با تئوریهای موجود است. اسلام عزیز به جوانب مختلف فلسفه مجازات توجه كرده است كه در دو دسته كلی قابل تنظیم است؛ پاره ای از آنها نظر به رحمت حق تعالی به خود مجرم است و به مصلحت او بر می گردد و در برخی دیگر، تجلی رحمت الهی نسبت به غیر مجرم و در راستای مصلحت جامعه و مجنیٌ علیه است. لذا مطالب موجود در دو مبحث كلی دسته شده و در ذیل هر كدام به مواردی كه در منابع اسلامی دربارة فلسفة مجازات در اسلام آمده است می پردازیم:

نخست: تجلی رحمت الهی نسبت به مجرم

در این مبحث نیز به چند نكته اشاره شده است:
1) كاهش عذاب اخروی: در اسلام، اهداف بلند مدت فردی را می توان یافت و این اهداف به این دنیا منحصر نمی شود، بلكه مصالح دنیا و آخرت را با هم درنظر می گیرد.
مجازات ها نیامده اند تا تنها تأمین كننده مصالح دنیا باشند، بلكه از آنجا كه زندگی اخروی، پایدار و همیشگی است، رعایت آن در دنیا در اولویت قرار دارد و در فلسفه مجازات نیز دیده می شود. و فلسفه مجازات بر پایه مصالح دنیوی نیز ذكر می شود.
امام خمینی (رحمه الله تعالی) در تعیین این دیدگاه تأكید دارند كه «اجرای قصاص و حدود و تعزیرات و امثال آن، تأمین كننده سعادت دنیا و آخرت است، زیرا این امور در تربیت جانی و رساندن او به سعادت دخالت دارد، حتی كسانی كه نورایمان و سعادت ندارند و آنها را با جهاد و امثال آنها به قتل میرسانند- مثل یهود بنی قریظه- برای خود آنها نیز این مِثْلِ صلاح و اصلاح بود و می توان گفت از رحمت كامله نبی رحمت، قتل آنها است؛ زیرا كه با بودن آنها در این عالم در هر روزی برای خود عذاب های گوناگونی تهیه می كردند كه تمام حیات این جامعه به یك روز سختی ها و عذاب آنها مقابله نكنند.»
ایشان در ادامه خاطر نشان می كند: «شمشیری كه بر گردن یهود بنی قریظه و امثال آن زده می شد به افق رحمت نزدیکتر بوده و هست تا به افق غضب و سخط و باب امر به معروف و نهی از منكر نیز از وجهة رحمت رحیمیه است»
و در جای دیگر می فرماید: «تشریع شرایع- چون هدایت طرق سعادت و كمال است- عین وفق است»، چنانچه تأدیب طاغیان و جعل حدود و تعزیرات، كمال وفق و صلاح است، چه كه ترك آن، خرق و فساد است حتی برای مرتكب آن»
2) كفاره گناهان و تهذیب مجرم: از اعتقادات دینی ما این است كه هر عملی برای خود، آثاری در دنیا و آخرت و در روح و روان فرد ایجاد می كند و ما همواره در گرو اعمال خود هستیم. از اینجا زاویه ای دیگر از فلسفه مجازات روشن می شود كه مجازات سبب تهذیب مجرم در دنیا و آخرت و پاك كردن او از آثار شوم گناه است.
كسی كه در دنیا مجازات می گردد و سختی زودگذر دنیوی، را تحمل می كند، دیگر در آخرت نجات پیدا می كند، مگر اینكه از عمل خود توبه نكرده باشد. حمران نقل می كند كه گفت: سالت ابا جعفر (علیه السلام) عن رجل اقیم علیه الحد فی الدنیا أیعاقب فی الاخره؟ فقال «علیه السلام» الله اكرم من ذلك
ترجمه: از امام باقر علیه السلام درباره كسی كه در دنیا بر او حدی جاری می شود سوال كردم كه آیا باز هم در آخرت عذاب می شود؟ امام علیه السلام فرمودند: خداوند كریم تر از آن است (كه دوباره او را در آخرت عذاب كند)
در ابواب مختلف حدود می بینیم كه درزمان پیامبر اكرم (صلی الله علیه و آله) و امیر المؤمنین (علیه اسلام) افراد نزد حضرت می آمدند درخواست می كردند كه «طَهَّرْنی»؛ یعنی «مرا از آلودگی گناه تطهیر كن»؛ وقتی هم امام علی (علیه السلام) می خواهند حدود را بر او جاری كنند، آن فرد خوشحال است و گریه شوق می كند و می گوید: «خدایا عذاب دنیا برای من از عذاب جهنم آسانتر است».
امام خمینی (رحمه الله) در این باره می فرماید: «رحمت و رأفت الهیه است در عالم ملك؛ بلكه تمام حدود و تعزیرات و قصاص و امثال آن، حقیقت رحمت و رأفت است كه در صورت غضب و انتقام جلوه نموده! و [لكم] فی القصاص حیاه یا اولی الالباب، بلكه جهنم، رحمتی است در صورت غضب برای كسانی كه لیاقت رسیدن به سعادت را دارند. اگر تخلیصاتی و تطهیراتی كه در جهنم می شود نبود، هرگز روی سعادت را آن اشخاص نمی دیدند»
3) اصلاح و تربیت: از موارد فلسفه مجازات، نقش تربیتی مجازات است كه نقش مؤثری در باز پروری مجرم و نیل به درجه ای شایسته و همراه با سعادت دارد كه نوعی تكریم مجرم است.
سخت گیری در اثبات اغلب جرایم جنسی، و تأكید بر پرده پوششی آن نشان می دهد كه در كیفر دهی به اصلاح بزهكار توجه كافی شده است. توصیه تأكید آمیز پیشوایان دین به كسانی كه مرتكب زنا، لواط و مساحقه شده بودند مبنی بر اینكه توبه پنهانی به مراتب برتر از اقرار به گناه و تحمل كیفر است، نشان می دهد كه در این جرایم، تأكید اصلی بر پشیمان شدن بزهكار است.
همچنین سقوط كیفر و یا تخفیف آن در اثر توبه و پشیمانی بزهكار، نشانگر این است كه قانونگذار به اصلاحِ بزهكار می اندیشد و اجرای كیفرهای ملایم و پنهانی نیز نشان از این دارد كه قانونگذار به باز پروری مجرم توجه بیشتری دارد.
در همین راستا امام خمینی (رحمه الله) به مسئولین خطاب می كند كه زندان ها را به یك مدرسه آموزش و تربیت اخلاقی مبدل كنید.

دوم: تجلی رحمت الهی نسبت به غیر مجرم

1) حفظ نظام اجتماعی: سعادت همه افراد جامعه در گرو استواری و سعادت كل جامعه می باشد و نظام اجتماعی در سعادت افراد، نقش بسیار زیادی دارد، پس رعایت سعادت جامعه به نوعی تكریم آحاد جامعه است و بر اساس مصالح آنهاست.
2) بازدارندگی: در تفاسیر مختلف در ذیل آیه: «و لكم فی القصاص حیاه» به این اثر مجازات اشاره شده است؛ زیرا بهترین عامل برای جلوگیری مردم از جرأت به قتل نفس قصاص است.
امام سجاد (علیه السّلام) در تفسیر آیه «و لكم فی القصاص حیاه» می فرماید: «و لكم یا امة محمد فی القصاص حیاه لِاَنَّ من هَمَّ بالقتل یعرف انّه یقتص منه مكفَّ لذلك عن القتل الذی كان حیاه للذی كان هَمَّ بقتله، و حیاه لهذا الجانی الذی اراد ان یقتل، و حیاه لغیر هما من الناس، اذعلموا ان القصاص واجب لا تقصدون علی القتل مخافه القصاص یا اولی الالباب، اولی القول لعلكم تتقون»
ترجمه: ای امت محمد (صلی الله علیه و آله) برای شما در قصاص، حیات و زندگی است، زیرا كسی كه تصمیم به قتل دارد، می داند كه مورد قصاص واقع می شود و از خوف آن مرتكب قتل نمی شود و این سبب حیات كسی است كه تصمیم به قتل او گرفته شده است و موجب حیات كسی است كه تصمیم به قتل دارد و برای سایر افراد نیز مایه حیات است؛ زیرا می دانند كه به دنبال قتل، قصاص وجود دارد و از خوف آن مرتكب قتل نمی شود؛ ای صاحبان خرد و اندیشه.»
3) تحقق عدالت: در روایتی امام كاظم (علیه السلام) در تفسیر این آیه می فرماید: «یحیی الارض بعد موتها» لیس یحییها بالمطر ولكن یبعث الله رجالاً محییون العدل فتحیی الارض لإحیاء العدل و لاقامه الحدفیه انفع فی الارض من المطر اربعین صباحاً
و مراد زنده كردن با باران نیست، بلكه زمین به وسیله عده ای بازنده كردن عدالت و اقامة حدود الهی در آن زنده می شود.
امام خمینی«رحمه الله» می فرماید: «اسلام به قانون نظر آلی» دارد، آن را آلت و وسیله تحقق عدالت در جامعه می داند. وسیله اصلاح اعتقادی و اخلاقی و تهذیب انسان می داند.
قانون برای برقرار شدن نظم اجتماع عادلانه به منظور پرورش انسان مهذب است، وظیفه پیامبران (علیه السلام) اجرای احكام بوده، و قضیة نظارت و حكومت مطرح بوده.»
حضرت امام خمینی (رحمه الله): در موارد متعددی از احكام و حدود اسلامی به حكم عدل اسلامی تعبیر می كنند.
از راه دیگری هم می توان فلسفه مجازات ها را فهمید و آن هم این است كه:
مطالعه در شیوه مجازات ها می تواند تا اندازه ای اهداف مجازات ها را برای ما روشن سازد مثلاً كیفر تبعید و تراشیدن موی سر بزهكار نوعی تشهیر است و با هدف بازدارندگی عمومی مجازات قابل تحلیل است.
همچنین تأكید بر اجرای مجازات ها به صورت علنی و آشكار و در حضور گروهی از مؤمنان، گویای آن است كه قانونگذار به نقش بازدارندگی عمومی كیفر تأكید دارد.
امام خمینی (رحمه الله) می فرماید: «تنها اگر به قانون قصاص و آیات و حدود اسلام یك سال عمل شود، تخم بیداد گری ها و دزدی ها و بی عفتی های خانمان سوز از كشور برچیده می شد»

فلسفه مجازات از نظر شهید مطهری (رحمه الله):

شهید مطهری (رحمه الله) می فرماید: طبق اصل غائیت یا «نظریة حقوق عقلی» كه مبتنی بر سه اصل است:
1) اصل غائیت
2) اصل هماهنگی نظام تكوین و تشریع
3) اصل همدوشی حق و تكلیف- كه این نظریه لوازم و نتایج چندی در پی دارد كه بر اساس آن، خیلی از مشكلات در فقه و حقوق اسلامی حل می شود. كه چون در این مقاله مجال نیست تفصیلش را متعرض نمی شویم.

شبهات كلامی

1) بر اساس معارف اسلامی انسان از كرامت برخوردار است. و این امتیاز او ناشی از برخورداری از اختیار، آزادی، علم و اندیشه است و مجازات هائی مثل شلاق زدن و حبس كردن (زندانی كردن)، كرامت انسانی انسان را زیر سؤال می برد؟
2) اصل باید بر رحمت و انسان دوستی استوار باشد، نه خشونت، اعدام قاتل و بریدن دست دزد و شلاق زدن و مانند آن كه خشك و خشن است.
3) انواع مجازات های قصاص انتقام جوئی و قساوت است و این دو از صفات و رذیله اخلاقی است در حالی كه نظر اسلام قصاص است در بعضی موارد؟
4) شخص مجرم، مریض و مبتلا به بیماری روانی است و به جای مجازات باید درمان شود و مجازات نشود؟
5) قتل در مقابل قتل، موضوعی است كه انسان های متمدن و با فرهنگ از آن متنفرند؟
6) قتل اول كه موجب فقدان فردی شده، قتل دوم نیز فقدان دیگری را بر آن می افزاید؟
7) اجرای علنی حدود عامل تحقیر مجرم و بر خلاف كرامت انسانی است؟
8) لازم است از وجود افراد اجتماع تا آنجا كه ممكن است استفاده كرد، و چنانچه گفته شده مجرم را به وسائلی غیر از قتل مجازات و ادب كرد؟
جواب شبهات: این شبهات به طور كامل و مفصل یك شبهه هستند و جواب آنها این است.
درست است كه رحمت الهی وسیع بوده و شامل همه چیز می شود و پیامبر اكرم (صلی الله علیه و آله) برای رحمت به عالمیان فرستاده شده است، و در ارتباط افراد جامعه با هم روی رحمت و رأفت تأكید شده و از نشانة افراد با ایمان است. اما باید دید كه انسان دوستی و محبت به دیگران در چیست و به چه رفتاری صدق می كند؟ آیا باید او را كامل آزاد گذاشت؟ آیا آزادی كامل انسان مجرم تكریم انسان است؟ به یقین هیچ خردمندی هر ترحمی را فضیلت نمی شمارد چون بكار بردن رأفت و رحمت در بعضی موارد ظلم بر خود مجرم و دیگران است: چون ترحم بر افراد ظالم، ظلم بر افراد صالح است،
ترحم بر پلنگ تیز دندان
ستم كاری بود بر گوسفندان
و موجب اختلال نظام می شود. لذا خداوند متعال در قرآن كریم می فرماید:
«الزانیه.... و لا تأخذ كم بهما رأفه»: «هرگز در این جزا ترحم روا ندارید».
چرا كه این رأفت قساوت نسبت به اجتماع است.
علاوه بر مطالب گفته شده، در اسلام و دیگر ادیان الهی در فلسفه مجازات ها تنها به مصالح دنیوی اكتفا نشده است، بلكه بحث آخرت و مجازات اخروی، معادله را تغییر می دهد و آثار و فوائدی را به همراه دارد.
همچنین برای اثر بخشی بهتر مجازات و اجرای درست آن، اختیار اجرا و یا عفو آن را در صوری بر عهده حاكم اسلام قرار داده است تا بر اساس مصالحی كه تشخیص می دهد عمل كند.
علاوه بر آن از ویژگی های دیدگاه اسلام در فلسفة مجازات، بحث تجلی و ظهور رحمت حق تعالی در مجازات مجرم است همچنین در همان آیه می فرماید كه گروهی از مؤمنان در صحنه كیفر و مجازات حاضر شوند، چرا كه هدف، تنها این نیست كه بزهكار عبرت گیرد، بلكه عبرت دیگران نیز، هدف است.
از طرفی انسان را باید به خاطر انسانیتش دوست داشت، نه از اینكه در صف انسان ها قرار گرفته است.
امام خمینی (رحمه اله )« «نزول وحی الهی و كتب شریف آسمانی را صورت رحمت و رأفت الهیه در عالم ملك دانسته و تصریح می كنند تمام حدود و تعزیرات و قصاص و امثال آن، در حقیقت رأفت و رحمت است كه در صورت غضب و انتقام جلوه نموده است. حتی ایشان جهنم را رحمتی به صورت غضب، برای كسانی كه لیاقت رسیدن به سعادت را دارند، می داند»
از طرفی در مورد مریض بودن مجرم، مسئولیت كیفری در اسلام متوجه انسانی است كه عاقل باشد، و نیز اجرای هر یك از حدود برای خود شرایطی دارد. لذا در بعضی موارد این سخن صحیح است و اسلام عزیز هم در چنین مواردی مثل قاتل دیوانه و مانند او حكم قصاص و سایر مجازات ها را قرار نداده است. اما نمی توان مریض بودن قاتل را به صورت یك قانون و راه عذر، بیان كرد؛ زیرا فسادی كه این طرح به بار می آورد و جرأتی كه به جنایتكاران موجود در اجتماع می دهد برای هیچكس قابل تردید نیست. لذا اگر این استدلال درست باشد. در مورد تمام متجاوزان و كسانی كه به حقوق دیگران تعدی می كنند نیز باید صحیح باشد، زیرا آدمی كه دارای سلامت كامل عقل است هرگز به دیگران تجاوز نمی كند و به این ترتیب تمام قوانین جزائی را باید از میان برداشت و همه متعدیان و متجاوزان را به جای زندان و مجازات به بیمارستان های روانی فرستاد.
همین حرف باعث می شود، قتل و جنایت و فحشا، روز به روز بیشتر شود و جامعة انسانیت را تهدید كند؛ چون هر جنایتكاری كه از قتل و فساد لذت می برد، و خود را معذور می داند و از دست حكومت در امان است هر روز چنین می كند.
از طرفی تشفی خاطر به عنوان اركان اصلی یكی از فلسفه های مجازات در اسلام نیست، اما این فایده به صورت ضمنی مترتب می شود و در جای خود اثرش را می گذارد و هدف از قصاص و امثال ‌آن انتقام جوئی نیست، چون انتقام جوئی به معنی فرونشاندن آتش غضب به سبب یك مسأله شخصی است، بلكه انتقام گرفتن برای مظلوم از ظالم یاری كردن حق و عدالت است كه نه مذموم است و نه زشت و باید توجه داشت كه رأفت مجرم قساوت نسبت به اجتماع است، یعنی قساوت هائی است به صورت ترحم.
انسان ستمدیده دچار عقده روحی می گردد، و اگر عقده او خالی نگردد، ممكن است به گونه ای آگاه و یا ناخودآگاه، روزی دست به جنایت بزند، اما وقتی ستمگر را در برابر او كیفر دهند عقده اش باز و روانش از كینه و ناراحتی پاك می گردد. درست است كه اجرای مجازات تبعاتی دارد و شخص را زیر سؤال می برد، اما این عمل در برخی مجازات ها به نص صریح قرآن كریم انجام می شود. و در راستای یكی از فلسفه های مجازات و برای تحقق عامل بازدارندگی است.
اجرای علنی مجازات بر اساس مصلحت اجتماعی و به منظور جلوگیری از وقوع جرم بعدی صورت می گیرد. «یشهد عذابها طائفهٌ من المؤمنین» «باید طائفه ای از مؤمنین شاهد اجرای حد باشند».
بعضی از فقیهان معتقدند كه هنگام اجرای كیفر تازیانه باید با توجه به وضعیت بزهكار حكم به علنی یا غیر علنی بودن اجرای حد كرد. یحیی ابن سعید یكی از فقهای شیعه است كه می فرماید: «زن غیر مستور را كه اهل رفت و آمد در جامعه است به صورت علنی حد می زنند، اما در مورد زنی كه مستور و خانه نشین است، كسی را به منزل او می فرستند تا او را در خانه اش حد بزند.
در حدیثی به این مضمون از امام صادق (علیه السلام) است كه: بر شهود كذب، در ملأ عام حد زده می شود كه بار دیگر شهادت ندهند و ادای شهادت نكنند.
امام خمینی (رحمه الله): «از این جهت، خداوند روی رحمت و عنایت خود در همه حیوانات به ویژه در انسان، قوه غضب را به دیعه نهاده تا با آن، حیوان و انسان- بماهو حیوان- دفع موذیات خارجی و داخلی فردی خود كند، و به ویژه انسان، مفسدات و مخّلات نظام عایله و نظام جامعه و مدینه فاضله را پیشگیری و یا برطرف سازد. دفاع و سد ثغور و حدود مملكت و حفظ نظام ملت بقای قومیت و نگهبانی از تهاجم اشرار به مدینه فاضله و جهاد با اعداء انسانیت و دیانت همه درسایه این قوه خدادادی تحقق پیدا می كند. اجرای حدود و تعزیرات و سیاست الهیه كه حفظ نظام عالم كند، در پرتو این قدرت و قوه الهیه است.
نكته: از بین بردن افراد مزاحم و خطرناك گاهی بهترین وسیله ای برای رشد و تكامل اجتماع می باشد. چون افراد جانی به اصطلاح- فاشیسم- مانند عضو فاسد بدن اند، كه اگر آن عضو قطع نشود دیگر اعضا را نیز فاسد می كند. طبیب حاذق اگر غده سرطان را جراحی نكند، به سرعت بیمار را نابود می نمایند، پس دربارة جانیان و قاتلان، اسلام حكم قصاص را جاری می كند، تا دیگر اعضای جامعه سلامت باشند.

شبهات فقهی

1) آیا شخص قصاص شده می تواند عضوی را كه به قصاص بریده شده، به بدن خود پیوند بزند؟
باید تفصیل داد، به این كه مجنیٌ علیه می تواند مانع پیوند شود و حتی پس از پیوند می تواند آن را قطع كند؛ مگر آنكه اسباب پیوند برای وی وجود داشته اما مسامحه كرده و انجام نداده باشد. در این صورت پس از قصاص هیچگونه حقی برای مجنیٌ علیه بر جانی نیست.
مطلب دیگر اینكه حق جلوگیری از پیوند یا درخواست قطع پس از آن، تنها در صورتی است كه جانی بخواهد با عضو مقطوع در قصاص، پیوند را انجام دهد، ولی اگر پیوند با عضو انسان یا حیوان دیگری باشد، وجهی برای جلوگیری از آن یا درخواست قطع آن پس از پیوند وجود ندارد؛ زیرا امكان این كار برای هر دو «جانی- منجی علیه» است و لذا نمی توان جانی را از این امكان علمی و عملی كردن آن منع كرد. بله اگر فرض شود جانی این امكان را در حق مجنی علیه از بین برده او نیز می تواند در حق جانی نیز از بین ببرد.
2) آیا جانی می تواند عضوش را كه در قصاص قطع می شود، در اختیار كسی جهت پیوند زدن- مجانی یا در برابر عوض قرار دهد؟
به مقتضای قاعده، اختیار این عضو به دست جانی است و می تواند آن را در اختیار هر كس كه خواست- چه مجانی یا در برابر عوض- قرار بدهد؛ بلكه هیچكس نمی تواند بدون رضایت قصاص شونده، از آن عضو استفاده كند.
این در صورتی است كه برای جانی جایز نباشد همین عضو را به بدن خود پیوند بزند، اما اگر چنین پیوندی را جایز بدانیم، واضح است كه اختیار عضو بریده شده به دست خود او است.
3) آیا دزد و محارب «در بحث حدود» می تواند عضو مقطوع را به بدن خود پیوند بزند؟
دلالت روایت بر این است كه، حدِ سرقت بدونِ دست یا پا بودنِ دزد است، و این دلالت بسی روشن است. حكم محارب بسان حكم سرقت است و نیازمند علت نیست (علتهای آن- آیه- روایات- روایت محمد بن سنان).
4) آیا دزد می تواند انگشتان یا پای بریده خود را در اختیار پزشك یا غیر او قرار دهد تا به دیگری پیوند زده شود؟
ظاهراً می تواند و به مقتضای عمومات ادله، هیچكس نمی تواند بدون اجازه در آن تصرف كند.
5) بی حس كردن اعضاء هنگام «حد یا تعزیر» حكمش چیست؟
در مورد حدودی مثل تازیانه و رجم و بعضی از قتلها كه شدت كیفر در آنها لحاظ شده است، مثل سوزاندن یا از بلندی افكندن، بی حسن كردن محكوم جایز نیست، و باید او را در انجام این عمل بی حسی منع كرد.
در مورد قطع عضو اگر این برداشت از آیه درست باشد كه كلمه «انكال» در آیه ظهور در دردناك بودن كیفر دارد، همین حكم صادق است.
در مورد حد قتل و گرفتن جان محكوم و نیز در مورد قطع عضو- اگر استظهار در مورد آیه را نپذیریم- اجرای حد بدون بی حس كردن محكوم جایز است؛ اما منع محكوم از بی حس كردن خود جایز نیست.
6) بی حس كردن محكوم هنگام اجرای قصاص چه حكمی دارد؟
آنچه اجمالاً از تشریع قصاص بدست می آید این است كه بدون شك، قصاص حق خاصی است كه شارع برای مجنی علیه بر جانی قرار داد. همچنین جای اشكال نیست كه در قصاص، همگونی و برابری (مماثله و مساوات) در كمیت و كیفیت میان جنایت و كیفر آن لحاظ شده است. با توجه به این دو مقدمه، استدلال شده كه در مورد قصاص؛ مجنی علیه یا ولی او حق دارد هنگام اجرای قصاص، جانی را از انجام عمل بی حسی باز دارد؛ زیرا جنایت او همین گونه و بدون بی حس كردن بود. بلی اگر جنایت با بی حس كردن مجنی علیه صورت گرفته باشد، جایز است جانی نیز به هنگام اجرای قصاص، خواستار بی حس كردن خود باشد. و مجنی علیه یا ولی او حق دارد كه خواستار بر دردناك بودن كیفر باشد و جانی نمی تواند از آن امتناع كند.

خلاصه

بعد از اینكه تعریف مجازات های اسلامی بیان شد و ثابت شد ضرورت مجازات های اسلامی از لحاظ عقلی و نقلی و استقرائی و اینكه اصول حاكم بر فلسفه مجازات های اسلامی را بیان كردیم. در ادامه این بحث فلسفه مجازات ها را در نظریه های مختلف و نظام مدعی تمدن و حقوقِ بشر امروزی بررسی كردیم. نوبت به فلسفه احكام از دیدگاه اسلام عزیز رسید كه به طور خلاصه در زیر بیان می شود.
مبنای همة مجازات ها در اسلام برخاسته از رحمت الهی نسبت به مجرم و سایر انسان ها است و در عین حال از نظر اسلام، ابعاد فردی و اجتماعی در زندگی دنیوی انسان نیز در تشریع مجازات ها مورد توجه است و با مراجعه به آیات و روایت می توان از تشفّی خاطر بزه دیده و اصلاح و تربیت مجرم به عنوان فردی و اجرای عدالت، حفظ نظم اجتماع و جنبه های بازدارندگی مجازات ها به عنوان ابعاد اجتماعی مورد نظر اسلام نام برد.
در اسلام عزیر هم به بعد اخروی و كفاره و تهذیب توجه كامل شده است و هم به بعد مادی و دنیوی كه در بالا اشاره شد.
و همچنین در اسلام عزیز: مجازات ها به طور كامل حساب شده اند نه اینكه فقط قصاص تنها باشد، یا دیه تنها، یا حد تنها، بلكه در موارد مختلف به نسبت جرم انجام شده، تخفیف هائی قائل شده است و بدل و جایگزینی انتخاب نموده است و در عین حال در اسلام عزیز فرموده «ان تعفو اقرب للتقوی»
و نهایتاً اینكه فلسفه مجازات های اسلام: یكی تجلی رحمت الهی نسبت به مجرم است در قالب های :
1) كاهش عذاب اخروی
2) كفاره گناهان و تهذیب مجرم
3) اصلاح و تربیت
و دیگری : تجلی رحمت الهی نسبت به غیر مجرم است،
در قالب های :
1) حفظ نظام اجتماعی
2) بازدارندگی
3) تحقق عدالت.
و در پایان اینكه اسلام عزیز جوابگوی تمام شبهات كلامی و فقهی و عقیدتی تمام سوال كنندگان است. همانطوری كه ثابت كردیم.

 

---

کتابنامه :

1) حدود و قصاص و دیات (علامة مجلسی) ناشر: مؤسسة نشر آثار اسلامی، چاپ اول آن سال «1262 هـ.ق» در نول كشور
2) قواعد فقه و دیات (مطالعة تطبیقی در مذاهب اسلامی)، نویسنده: دكتر ده آبادی احمد - چاپ اول 84- سازمان انتشارات پژوهشگاه فرهنگ و اندیشة اسلامی
3) آموزش فقه- فلاح زاده محمد حسین - چاپ چهارم
4) شرح لعمه شهید ثانی (رحمه الله)- مسجد سرائی حمید - جلد 10- ناشر: حقوق اسلامی- نوبت چاپ اول بهار
5) فصل نامة فقه اهل البیت (علیه السلام) جلد 34- محمد مؤمن قمی
6) شرح اصول الفقه- جلد 2- محمدی علی - انتشارات دارالفكر- چاپ چهارم- بهار 76- چاپ قدس
7) فصل نامة تخصصی فقه اهل البیت علیه السلام- جلد 52- زمستان 86- مقیمی حاجی ابوالقاسم
8) فصل نامة تخصصی فقه اهل البیت علیه السلام- جلد 51- پاییز 86- مقیمی حاجی ابوالقاسم
9) فصل نامة تخصصی فقه اهل البیت علیه السلام- جلد 44- زمستان 84- امانی مسعود
10) فصل نامة تخصصی فقه اهل البیت علیه السلام- جلد 33- بهار 82- شفیعی محمد حسن
11) فصل نامة تخصصی فقه اهل البیت علیه السلام- جلد 33- بهار 82- هاشمی شاهرودی سید محمود
12) فصل نامة تخصصی فقه اهل البیت علیه السلام- جلد 29- بهار 81- ساعدی جعفر
13) فصل نامة تخصصی فقه اهل البیت علیه السلام- جلد 34- بهار 81 – مؤمن قمی محمد

معامله وكیل با خود در اندیشه فقهی

معامله وكیل با خود در اندیشه فقهی

نرگس ایزدی - عضو هیأت علمی دانشگاه امام صادق(ع)

چكیده :

«لارطب ولایابس الا فی كتابٍ مبین» هیچ مسأله خرد و كلانی نیست مگر اینكه قرآن كریم در خصوص آن حكمی بیان فرموده است؛ اما در این كتاب الهی علاوه بر نصوص و محكمات، ظواهر، متشابهات و مجملاتی نیز هست و بدین جهت است كه اهل بیت علیهم السلام ترجمان وحی الهی‌اند.

فقه جعفری، كوثر زلالی است كه سرچشمه قواعد عدالت‌گستر اجتماعی است و همواره تضارب آرای اجتهادی فقها كه مبتنی بر تفاوت مبانی استدلالی ایشان است، در تكوین و قوام اندیشه حقوقی مكتب جعفری نقشی ویژه داشته است. اصل 167 قانون اساسی در موارد سكوت، نقض، اجمال یا تعارض قوانین مدون، قاضی را موظف می‌كند كه حكم را با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر صادر نماید. در غیر این صورت وفق ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی، مستنكف از احقاق حق شناخته شده به مجازات آن محكوم خواهد شد.

امروزه شاهد مصادیق متعددی از سكوت، اجمال یا نقض قوانین موضوعه هستیم كه با بهره‌گیری از آموزه‌های فقه پویای جعفری، می‌توان راهكار مناسبی برای حل مسائل ناشی از آنها یافت. بعنوان نمونه‌ای از مصادیق متعدد تضارب آرای اجتهادی فقها می‌توان مسأله «معامله وكیل  با خود» را مطرح نمود.

این موضوع از جمله مسائلی است كه قانون مدنی ایران بر خلاف قوانین مدنی بسیاری از كشورها، حكم آن را  بیان ننموده است. این در حالی است كه فقها نیز به لحاظ تفاوت در مبانی استدلال، آرای مختلف و حتی متضادی را در این مسأله صادر نموده‌اند. در این مقاله به اختصار به تبیین و بررسی حكم معامله وكـیل با خود در خـصوص «بیع» كـه رایج‌ترین و قدیمی‌ترین عمل حقوقی است می‌پردازیم.

شایان ذكر است كه اگر چه هدف این مقاله به تصویر كشیدن نمونه‌ای از مصادیق متعدد تضارب آرای اجتهادی در اندیشه حقوقی مكتب جعفری است، لیكن استطراداً به آرا و نظریات اجتهادی اهل سنت نیز اشاره شده است.

واژگان كلیدی : معامله وكیل با خود، اصیل، نفوذ معامله، اتحاد موجب و قابل، تعدد اعتباری متعاقدین

مسأله مورد بحث این است كه آیا وكیل مأمور به انجام معامله، حق دارد به عنوان «اصیل» طرف دیگر عقد قرار گیرد؟ مثلاً چنانچه وكالت در فروش اتومبیل موكل را داشته باشد می‌تواند به عنوان وكیل، به نیابت از موكل آن را بفروشد و به عنوان «اصیل» بخرد؟

این بحث در حقیقت متفرع بر بحث اطلاق و تقیید وكالت است و میان موردی كه وكالت مطلق باشد یا مقید، تفاوت وجود دارد.

1ـ معامله وكیل با خود در فرض تقیید وكالت

در صورتی كه وكالت مقید[2] باشد، عمل وكیل صرفاً به كیفیتی كه موكل تصریح نموده، صحیح و نافذ است. در نتیجه چنانچه وكیل صراحتاً یا به دلالت قرینه‌ای مأذون در این امر باشد، بدون تردید معامله وی با خود كه در اصطلاح فقهی بدان «معامله وكیل مع نفسه» گویند، جایز است (بحرانی، 1405ه‍، ج 22، ص 9و98؛ مقدس اردبیلی، 1412ه‍، ج9، ص 561؛ شهید اول، 1412ه‍، ص 98).

2ـ معامله وكیل با خود در فرض اطلاق وكالت

در صورت اطلاق وكالت عدم انصراف اطلاق به جواز معامله وكیل با خود، در صحت و نفوذ چنین معامله‌ای اختلاف نظر وجود دارد. «قانون مدنی در این خصوص كه آیا وكیل صلاحیت دارد تا خود طرف معامله قرار گیرد، پاسخ صریحی ندارد؛ از طرفی، ماده 1240قانون مدنی، قیم را از معامله با مولی علیه، در موردی كه به سمت قیمومیت از طرف او با خود معامله می‌كند، منع كرده است. ماده 119 قانون امور حسبی، در مورد امین غایب و جنین نیز همین حكم را دارد و ماده 129 قانون اصلاح قسمتی از قانون تجارت، نفوذ معامله مدیران شركت سهامی را منوط به اجازه هیأت مدیره و تصویب مجمع عمومی عادی كرده‌ است. ولی این مواد ناظر به نمایندگی‌های قضایی است و قانون تجارت حكم موردی را بیان می‌كند كه نمایندگان شخص حقوقی بخواهند با آن طرف معامله شوند. در حالی كه پرسش اصلی درباره نمایندگی قراردادی است» ( كاتوزیان، 1364، ج3، ص7و166).

بنابراین به استناد اصل 167 قانون اساسی در این مسأله ملزم هستیم به آرای فقهی معتبر مراجعه كنیم. اهم آرا و نظریات فقهای امامیه در این مسأله را می‌توان به پنج دسته ذیل تقسیم نمود:

نظریه اول ـ این بحث لغوی بوده، متوقف بر فهم عرفی وكالت است

قائلان این نظریه معتقدند بحث در این مقام، بحث لغوی است نه شرعی؛ و از این جهت ملزم هستیم به قواعدی رجوع كنیم كه متعلق به بحث لغوی هستند. بنابراین در این زمینه باید به قصد موكل و چنانچه مبهم است به قراینی كه مبین قصد او می‌باشد، رجوع كرد. به عبارت دیگر، در این مسأله، ملاك اصلی، قصد موكل هنگام توكیل است و چنانچه در این امر تردید شد، هم چنان كه در مقام تردید در سایر خطابات نیز چنین است، ملزم به مراجعه به عرف و لغت می‌باشیم (مجاهدطباطبائی، بی‌تا، فاقد شماره صفحه).

نظریه دوم ـ جواز معامله وكیل با خود

بر اساس این نظریه، وكیل می‌تواند به عنوان «اصیل» طرف دیگر معامله قرار گیرد و  عقد صحیح و نافذ است. استدلال عمده قائلان این نظریه، اطلاق و عمومات ادله مربوطه مبتنی بر جواز اتحاد موجب و قابل است (نجفی، 1393ه‍، ج 27، ص 429ـ430؛ منهاجی الاسیوطی، 1996م، ج 1، ص 157؛ مروارید، 1990م، ج 16، ص 61).

دیوان عالی كشور نیز با توجه به شمول اطـلاق وكالت و بـر اساس جـواز و  صحـت معامله وكیل با خود، حكم به مقبولیت این امر داده است. «رأی شماره 108/9-29/2/63 دیوان عالی كشور ـ خلاصه پرونده: وكیل در فروش خانه‌ای، خود خریدار آن شده و پس از فروش خانه به خود تقاضای خلع ید موكل را می‌كند و موكل نیز در مقابل، ابطال سند انتقال را به دو دلیل تقاضا می‌كند، 1ـ وكیل اختیار فروش خانه را به خود نداشته و مأمور انتقال به دیگران بوده است. 2ـ رعایت مصلحت موكل را نكرده و خانه را با بهای نازل به خود فروخته است. دادگاه در بخشی از دادنامه خود چنین رأی داده است «ثانیاً… در مورد ابطال معامله موضوع سند رسمی …. با عنایت به اینكه بنابر قاعده كلی اگر وكالت به طور اطلاق باشد، وكیل با رعایت مصلحت موكل هر گونه عملی در حدود وكالت می‌تواند انجام دهد و نظر به اینكه در ما نحن فیه تشخیص مصلحت موكل نیز با توجه به جمله «به هر مبلغ و به هر ترتیب كه مقتضی بداند….» در اختیار وكیل قرار داده شده و اینكه از محتویات وكالت بر نمی‌آید كه شخصیت خریدار در انجام معامله، مورد نظر موكل بوده باشد در نتیجه شخص وكیل می‌توانسته از مصادیق افرادی قرار گیرد كه خریدار مورد معامله باشد. فلذا موردی برای ابطال معامله نبوده….». از این حكم فرجام‌خواسته شده و شعبه 9 دیوان عالی كشور درباره آن، چنین اظهار كرده است:

«ماحصل ایرادات فرجام‌‌‌خواه این است كه اولاًـ فرجام‌خوانده (خواهان دعوای اصلی خلع و خوانده دعوای تقابل) حق فروش ملك موكل را با عنایت به وكالت علی الاطلاق به خود نداشته؛ ثانیاًـ در انجام این معامله ناصحیح (به میزان عشر ارزش واقعی ملك) مصلحت موكل را رعایت ننموده است.

الف‌ـ ملخص استدلال دادگاه صادر كننده حكم بدوی به اینكه با عنایت به عبارت كلی، «هر كس» و مفهوم مطلق كلمه مذكور فرجام‌خوانده نیز می‌توانسته از مصادیق آن باشد، صحیح و بلا اشكال به نظر می‌رسد؛ زیرا علاوه بر اینكه فتاوی آیات عظام بر جواز چنین معامله‌ا‌ی است پیش‌بینی خلاف آن به صورت استثناء بر این اصل كلی در ماده 1072قانون مدنی مؤید قبول و صحت این مسأله است. و چون در «ما نحن فیه» به موجب مواد 656 لغایت 665 قانون یاد شده (مبحث كلیات وكالت) چنین استثنایی وجـود ندارد، ایراد وكیل فرجام‌خواه در این قسمت موجه نیست و رد می‌شود.

ب ـ اما درقسمت دوم به خلاصه عدم رعایت مصلحت و غبطه موكل از جانب وكیل، تكیه رأی فرجام‌خواسته بر این اساس كه تشخیص مصلحت موكل (با توجه به جمله «به هر مبلغ و به هر ترتیب كه صلاح و مقتضی بداند در اختیار وكیل قرار داده شده است، موجه و منطقی تشخیص نمی‌گردد. زیرا قبول این مغایر مفاد ماده 667 قانون مدنی بوده و اعمال آن به نحو اطلاق نوعی تجاوز از اختیار بر حسب قراین و عرف و عادت و منافی با قسمت اخیر ماده مذكور خواهد بود و چون وقتی ادعای عدم رعایت اصل مصلحت موكل از جانب مشارالیها (فرجام‌خواه) مطرح است و برای اثبات آن نیز به تحقیق و معاینه محل و جلب نظر كارشناس استناد شده صدور حكم بدون توجه به این ادعا و رسیدگی به آن بر خلاف حق و قانون بوده و بدون توجیه آن منطقی به نظر نمی‌رسد.

بنا به مراتب، رسیدگی بدون ناقض و دادنامه‌‌ای صادره بر اساس آن به شماره‌های 656-17/9/62و663-20/9/62 شعبه اول دادگاه عمومی اصفهان (كه ناظر به دعاوی اصل و تقابل و مرتبط با یكدیگرند) به استناد ماده 14 اصلاحی بعضی از قوانین دادگستری و ماده 959 قانون آیین دادرسی مدنی نقض و رسیدگی مجدد به موجب ماده 572 قانون اخیر ‌الذكر به شعبه دیگر دادگاه مدنی اصفهان ارجاع می‌شود».

شایان ذكر است كه این رأی، اگر چه از دیوان عالی كشور صادر شده است، اما چون رأی وحدت رویه نیست، در موارد مشابه، نسبت به سایر دادگاه‌ها لازم الاتباع نمی‌باشد.

نظریه سوم ـ كراهت معامله وكیل با خود

فقهای بزرگواری چون امام خمینی(ره)، سید محمد كاظم طباطبایی یزدی‌(ره) و میرزای قمی پس از بیان حكم صحت و نفوذ معامله در فرض مذكور، به دلیل در موضع اتهام قرار داشتن وكیل، آن را مكروه شمرده و تركش را نیكوتر داشته‌اند (طباطبایی یزدی، بی‌تا، ج2، ص 131 ؛ موسوی الخمینی، 1380، ج2، ص 48؛ میرزای قمی، 1371، ج3، ص 2و521). ایشان روایاتی را كه دلالت بر منع معامله وكیل با خود نموده و مورد استناد قائلین به عدم جواز چنین معامله‌ای قرار گرفته را با توجه به دسته دیگری از روایات كه دلالت بر جواز معامله مزبور می‌نماید، بر صورتی كه وكیل از تلبیس نفس خود و حصول خیانت در حق موكل مطمئن نباشد، یا انجام چنین معامله‌ای منشأ اتهام او شود حمل نموده و لذا قائل به كراهت معامله وكیل با خود شده‌اند.

در موضع اتهام قرارگرفتن وكیل در مسأله مورد بحث از این جهت است كه احتمال داده می‌شود وی در انعقاد معامله، نفع شخصی خود را در نظر گرفته باشد و با توجه به اینكه در معاملاتی مانند خرید و فروش، غالباً منفعت مادی یكی از طرفین معامله، منجر به ضرر طرف دیگر می‌شود، لذا منفعت وكیل در معامله مزبور، غالباً مستلزم ضرر موكل می‌باشد؛ در حالی كه بر اساس عقد وكالت، وكیل ملزم به رعایت غبطه وی است. بنابراین وكیل در موضع اتهام سوء استفاده از اختیارات و موقعیت خویش قرار دارد.

نظریه چهارم‌ ـ عدم جواز معامله وكیل با خود

بر اساس این نظریه، معامله وكیل با خود باطل است. این نظریه به صراحت در بسیاری از متون فقهی بیان گردیده است.[3]

قائلان به این قول، بر اثبات مدعای خویش چنین استدلال می‌كنند:

اولاًـ روایات دال بر منع معامله وكیل با خود (طباطبائی یزدی، بی‌ تا، ج2، ص  149).

ثانیاًـ دو پایه اساسی هر معامله ایجاب و قبول است كه از توافق اراده طرفین آن به وجود می‌آید و یك نفر نمی‌تواند با خود توافق كرده، به عنوان «موجب» و «قابل»، دو طرف معامله قرار گیرد (زهدری حلی، 1408ه‍ ، ج1، ص  328 ).

ثالثاًـ به دلیل «ظهور كلام» زیرا اطلاق وكالت، ظاهر در این است كه وكیل، معامله مورد وكالت را با شخص دیگری منعقد سازد.

نظریه پنجم ‌ـ قائلان به تفصیل

بعضی صاحب نظران، در این مسأله قائل به تفصیل شده، معتقدند:

الف ـ چنانچه عقد وكالت از عقودی است كه شخصیت وجودی طرف دیگر عقد، در انگیزه ایجاد آن مؤثر است وكیل حق انجام چنین معامله‌ای را ندارد؛ مانند وكالت در عقد نكاح.

ب‌ـ چنانچه عقد مورد وكالت، از جمله عقودی است كه شخصیت وجودی طرف دیگر عقد، نقشی در انگیزه ایجاد آن ندارد. مانند وكالت در بیع، وكیل مجاز است كه به عنوان «اصیل» در طرف دیگر عقد قرار گیرد (كاتوزیان، 1364، ج3، ص 138؛ محقق داماد، 1365،  ص 200).

نظریه اهل سنت: علمای ایشان در این مسأله اختلاف نظر داشته، دسته‌ای قائل به جواز معامله وكیل با خود شده (بلیهی، 1986م، ج2، ش8، ص 136)، و دسته دیگر معتقد به عدم جواز معامله مزبور می‌باشند كه برخی از ایشان به طور مطلق این حكم را در مورد وكیل بیان نموده‌اند و برخی دیگر ابراز داشته‌اند كه نه تنها معامله وكیل با خود باطل است بلكه چنانچه وكیل، «مبیع» را برای همسر، پدر، فرزند و یا سایر اقاربی كه شهادت آنها در حق وی نافذ نمی‌باشد، خریداری نماید، معامله وی به دلیل در موضع اتهام بودن وكیل (از جهت عدم مراعات مصلحت موكل) و تضاد میان منافع وكیل و موكل در فرض مزبور، باطل می‌باشد (مغنیه، بی‌تا، ص 63).

از طرفی بعض علمای اهل سنت اگر چه معامله وكیل با خود را باطل می‌دانند، لیكن این حكم را به افراد فوق تسری نمی‌دهند و معامله وكیل برای آنها را در صورتی كه به «ثمن المثل» یا بیشتر صورت گرفته باشد، جایز می‌دانند و بر مدعای خویش چنین استدلال می‌كنند:

اولاًـ وكالت از این جهت مطلق است و معامله با یكی از افراد مذكور یا با غیر ایشان یكسان است.

ثانیاًـ هم چنان كه ملك و اموال وكیـل و اقاربی كه شهادتشـان درحق وی نافـذ نیست،

متباین و جدا از هم می‌باشند. منافع مادی ایشان هم مجزا است (زحیلی، 1984م، ج4،   ص 58ـ 161).

نگاهی به قانون مدنی مصر

ماده 208 قانون مدنی مصر، همسو با قول چهارم (عدم جواز معامله وكیل با خود) مقرر می‌دارد «جایز نیست شخصی بدون اجازه، به اسم كسی كه از طرف او نائب است با خودش معامله نماید…» بنابراین هنگامی كه شخص، دیگری را وكیل در فروش منزلش نماید بدون اینكه به او اجازه خرید آن را داده باشد، بر وكیل جایز نمی‌باشد كه منزل را برای خودش خریداری ‌كند؛ زیرا این عمل از مصادیق معامله وكیل با خود است كه با توجه به نص صریح ماده 208 قانون مدنی مصر جایز نیست. حتی در این زمینه گفته شده اخذ وكیل توسط موكل برای انجام قرارداد و معامله‌ای، در حقیقت قرینه قانونی بر كشف مراد وی است. به این عبارت كه وقتی شخصی دیگری را وكیل در معامله قرار می‌دهد، هیچ گاه هدفش این نیست كه وكیل حق معامله با خود را داشته باشد زیرا اگر او چنین نظری داشت ابتدا مباشرتاً با شخصی كه به عنوان وكیل برگزیده است، وارد معامله می‌شد و دیگر لزومی نداشت كه وكیل انتخاب كند تا او به نیابت از موكل، با خودش معامله نماید. در صورتی كه وكیل، علی رغم این ممنوعیت، معامله را به عنوان نیابت از طرف موكل و به عنوان اصیل از طرف خود منعقد نماید، از لحاظ قانونی متجاوز از حدود وكالت شناخته شده و مسؤولیتش همانند هر وكیلی است كه از حدود وكالت، تجاوز كرده باشد (سینهوری، 1964م، ج7، ص419).

نظر نهایی

«عقد با همكاری اراده دو طرف به وجود می‌آید و تعدد طرف عقد، مستلزم تعدد واقعی اراده موجد عقد است،… اما از آن جا كه مخلوق اراده، یك امر اعتباری و رابطه سببیت اراده نسبت به عقد نیز یك رابطه اعتباری و غیر عینی است، در نتیجه تعدد اعتباری اراده سازنده عقد می‌تواند در عالم حقوق، تشكیل عقد را سبب شود. به این ترتیب، شخص واحد، نقش دو طرف عقد، و اراده او، نقش اراده دو طرف را در انشای عقد ایفا می‌كند…اما از حیث تعارض منافع طرفین و امكان سوء استفاده شخص از اختیارات نمایندگی در جهت منافع خویش… اگر چه به صورت یك اصل، مانع قانونی برای تشكیل چنین معامله‌ای وجود ندارد. اما در مواردی قانون (مواد 1240.1072 قانون مدنی و 129ق. شركت‌های سهامی) آن را ممنوع یا محدود ساخته است» (شهیدی، 1377، ج1، ص 6و145).

بنابراین به نظر می‌رسد تفصیل در حكم معاملات وكیل با خود، موافق اصل حاكمیت اراده افراد در اعمال حقوقی بوده و با یكی از مهم‌ترین اهداف تأسیس وكالت كه تسهیل امور بر موكل است، سازگارتر می‌باشد.

آنچه گفته شد، صرفاً نسبت به شخص وكیل می‌باشد. بنابراین هم چنان كه فقهای بزرگواری به صراحت بیان فرموده‌اند، معامله وكیل با اقاربی چون همسر و فرزندانش بنا به اقتضای اطلاق وكالت، جایز است.

شایان ذكر است حكم معامله وكیل با خود، با موردی كه وكیل معامله را به اسم خود انجام دهد، متفاوت می‌باشد. زیرا اگرچه باید تصرف قانونی در مورد وكالت، توسط  وكیل و به حساب موكل صورت گیرد، اما این بدان معنا نیست كه وكیل ملزم باشد دائما به اسم موكل معامله نموده و مورد وكالت را انجام دهد (اگر چه غالباً چنین است)؛ بلكه چنانچه وكیل به اسم خود یا با نام مستعار معامله نماید هم صحیح است، چنان كه در مورد حق‌العمل كاری چنین می‌باشد؛ لیكن وكیل موظف است دائماً به حساب موكل عمل نماید نه به حساب شخص خویش و هنگام خاتمه یافتن وكالت، كلیه حساب‌های مدت زمان وكالت خود را كه در جهت اجرای مورد وكالت صرف شده است، به موكل تقدیم دارد.

مقصود از بیان اجمالی آنچه كه گذشت علاوه بر تأكید مضاعف بـر نیازمندی قـوانین موضوعه به فقه، به تصویر كشیدن نمونه كوچكی از تفاوت نظریات اجتهادی فقهاء در مسأله‌ای واحد بود، كه این خود از جمله دلائل اثبات این مدعاست كه «مكتب فقه جعفری، با بكارگیری اجتهاد پویا، مكتبی است همیشه به روز، كه بالاترین حمایت را از طرح نظرات و اندیشه‌های مستدل منطقی می‌نماید تا بدان جا كه مجتهدی حق ندارد از نظریـه مجتهدی دیگر تقلید نماید و این بهایی بس ارزشمـند بـه مقام آزاد اندیشی مستدل بشری است».

تبصره ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی نیز به وضوح بر این امر صحه گذاشته و میان دو امر مهم «احترام به قانون» و «ارج نهادن به اندیشه مستدل و منطقی در مكتب جعفری» (نظریه اجتهادی)، جمع نموده، تقریر می‌دارد:

«چنانچه قاضی مجتهد باشد و قانون را خلاف شرع بداند، پرونده به شعبه دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد». مطلب دیگر اینكه با عنایت به اصل 167 قانون اساسی[و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی، از آن جا كه بسیاری از قضات محترم، «مجتهد» نیستند تا در موارد سكوت قانون، از جمله «معامله وكیل با خود»، به نظریه اجتهادی خویش عمل نمایند؛ و از طرفی مراجعه به نظریات اجتهادی متفاوت فقها موجب تشتت آرای قضایی و بروز مشكلاتی چون اطاله دادرسی خواهد گردید، لذا برای رفع چالش موجود لازم است تا قوانین به طور صریح و شفاف وضع گردند.

 

---

منابع و مآخذ

قرآن الكریم

ابن عابدین، محمدامین، العقود الدریه فی تنقیح الفتاوی الحامدیه، بیروت‌، دارالمعرفه، چاپ سنگی، بی‌تا

ابن قدامه ، الكافی (فی فقه الامام احمد بن حنیل)، بیروت، مكتب اسلامی، 1988م

همو، عبدالرحمن بن محمد، العمده فی الفقه الحنبلی، دمشق، الدار المغد للطباعه و النشر، 1990م

همو، المغنی (علی مذهب حنبل الشیبانی)، لبنان، دارالكتب العربی چاپ سنگی، 1352

ابی البركات، مجدالدین، المحرر فی الفقه علی مذهب احمد بن حنبل، ریاض، مكتبه العارف‌، چاپ سنگی ‌1984م

آل كاشف الغطاء، محمد‌حسین، تحریر المجله‌، نجف اشرف، مطبعه الحیدریه، 1422‍ه‍‍‍

بحرانی، یوسف، حدائق الناضرة، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1405ه‍

بروجردی عبده، محمد، حقوق مدنی، تهران، انتشارات كتابفروشی محمد علی علمی، 1329

بلیهی، صالح بن ابراهیم، السلسبیل فی معرفه الدلیل (حاشیه علی زاد المستشفع)، ریاض، مكتبه المعارف، 1986م

بیهقی كیدری، قطب‌الدین، اصباح الشیعه بمصباح الشریعه، قم، مؤسسه امام صادق(ع)، 1416ه‍

جیلانی قمی، میرزا ابی القاسم، جامع الشتات، تهران، مؤسسه كیهان، 1371

حلی ، حسن‌بن‌یوسف، ‏قواعد الاحكام، قم، منشورات رضی، چاپ سنگی، بی‌تا

همو، ارشاد الاذهان الی احكام الایمان، قم، مؤسسه نشر اسلامی،1410ه‍

زحیلی، وهبه، الفقه الاسلامیه و ادلته، دمشق، دارالفكر، 1984م

زهدری حلی، جعفر، ایضاح ترددات الشرایع، قم، انتشارات كتابخانه آیه ا… مرعشی، 1408ه‍

سبحانی، جعفر، الموجز فی اصول الفقه، قم، مؤسسه امام صادق (ع)، 1381

سنهوری، عبدالرازق احمد، الوسیط فی شرح القانون المدنی الجدید، بیروت دارالحیاء الثراث العربی، 1964م

شهید اول، محمد بن مكی، اللمعه الدمشقیه  فی فقه الامامیه، قم، مؤسسه نشر اسلامی،1412ه‍

شهیدی، مهدی، تشكیل قراردادها و تعهدات، تهران، نشر حقوقدان، 1377

صدوق، محمد‌بن علی، من لایحضره الفقیه، تهران، انتشارات مكتبه الصدوق، 1393‍‍ ه‍‍‍‍

صیمری، مفلح بن حسن بن رشید، تلخیص الخلاف و خلاصه الاختلاف، قم، مطبع سید الشهدا، 1408ه‍

طباطبائی یزدی، سید محمد كاظم، عروه الوثقی، قم، انتشارات مكتبه الداوری، بی‌تا

فخرالمحققین، ابی طالب محمد بن حسن بن یوسف بن مطهر حلی، ایضاح الفوائد فی شرح اشكالات القواعد، بیروت، مطبعه العلمیه، 1388ه‍

قانون اساسی

قانون آیین دادرسی مدنی

قانون تجارت

قانون مدنی

كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود معین)، تهران، انتشارات بهنشر،1364

مجاهد طباطبائی، سید محمد، مناهل، ، بی‌جا، بی‌نا، چاپ سنگی، بی‌تا

محقق داماد، سید مصطفی، حقوق خانواده، تهران، انتشارات وزارت ارشاد اسلامی، 1365

مروارید، علی اصغر، سلسله الینابیع الفقهیه، بیروت، مؤسسه فقه شیعه،1990م

مظفر، محمدرضا، اصول الفقه، قم، چاپ اسماعیلیان، بی‌تا

مغنیه، محمد جواد، فقه آسان شافعی، تهران، بنیاد علوم اسلامی، 1363

مقدس اردبیلی، مولی احمد، مجمع الفائده و البرهان فی شرح ارشاد و الاذهان، محمود رضا، قم، مؤسسه نشر اسلامی، 1412ه‍

منهاجی الاسیوطی، محمد بن احمد، جواهر العقود ومعین القضاه و الموقعین و الـشهود، بیروت، دارالعلمیه، 1996م

الموحد الأبطحی، سید محمد باقر، الصحیفة الجامعة الأدعیة الامامین الباقر و الصادق(ع)، تهران ـ جامعه امام صادق(ع) چاپ اول، 1381

موسوی الخمینی، روح ا…، تحریرالوسیله، قم، مؤسسه مطبوعاتی اسماعیلیان، 1380

نجفی، محمد حسن، جواهرالكلام، نجف، مطبعه الحیدری، 1393ه‍


1ـ كار ارزیابی مقاله در تاریخ7/4/84 آغاز و در تاریخ18/4/84  به اتمام رسید.

2ـ ماده 660 قانون مدنی «وكالت ممكن است بطور مطلق و برای تمام امور موكل باشد یا مقید و برای امر یا امور خاصی».

[3] ـ ر.ك: ( مقدس اردبیلی، 1412ه‍، ج9، ص561؛ علامه حلی، 1410ه‍، ج1، ص 417؛ آل كاشف الغطاء، بی‌تا، ج2، ص 5 و 34؛ ابن قدامه، 1998م، ج2، ص252 ؛  بیهقی كیدری، 1416ه‍، ص322؛ بلیهی، 1986م، ش8، ص 125‏؛‏‏ ‏‏‎ابن عابدین، بی‌تا، ج1، ص 344؛ همو، 1408ه‍، ج1، ص 328؛ صیمری، 1408ه‍، ج2، ص ‏‏141).

[4]ـ ر.ك: ( ابن‌قدامه،1990م، ص 157 ؛ همو، بی‌تا، ج5، ص 237؛ ابن عابدین، بی‌تا، ج5، ص 1و52؛ مجد الدین ابی البركات، 1984م،  ج1،ص 349).

[5]ـ )مقدس اردبیلی، 1412ه‍، ج9، ص560؛ علامه حلی، 1410ه‍، ج1، ص417 ؛ فخرالمحققین، 1388ه‍، ج2، ص 342؛ مروارید، 1990م، ج16، ص 636؛ علامه‌حلی، بی‌تا ،ج1، ص 255.(

1ـ اصل 167 قانون اساسی: ‌«قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حكم قضیه را صادر نماید و نمی‌تواند به بهانه سكوت یا نقض یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد».

2ـ ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی: «قضات دادگاه‌ها موظفند موافق قوانین به دعاوی رسیدگی كرده، حكم مقتضی صادر و یا فصل خصومت نمایند. در صورتی كه قوانین موضوعه كامل یا صریح نبوده یا متعارض باشند یا اصلاً قانونی در قضیه مطروحه وجود نداشته باشد، با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر و اصول حقوقی كه مغایر با موازین شرعی نباشد حكم قضیه را صادر نمایند و نمی توانند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین از رسیدگی به دعوا و صدور حكم امتناع ورزند و الا مستنكف از احقاق حق شناخته شده و به مجازات آن محكوم خواهند شد».

کنکاشی پیرامون فساد از منظر فقه

کنکاشی پیرامون فساد از منظر فقه

چکیده:
مفسده و مصلحت در شریعت اسلام معیار و ملاک وضع احکام قرار گرفته است، لذا فقیهان متبحر با توجه به اهداف کلی شریعت و منابع موجود توان دستیابی به بعضی از مصالح و مفاسد نهفته در احکام را پیدا می نمایند. این نوشتار در صدد بررسی و تحلیل فساد از منظر فقه است و پاسخ گویی به این گونه سؤالات می باشد: دامنه فساد در فقه تا چه حدی گسترده است؟ آیا فقه همه موارد فساد فردی و اجتماعی را در بر می گیرد و به آنها به دیدة جرم نگاه می کند؟ معیار شناخت فساد در فقه چیست؟ و … .

پس از پاسخ گویی اجمالی به سؤالات فوق به بعضی از مصادیق فساد در جامعه اشاره می شود که به علت گستردگی آن، تنها مفاسدی که عفت عمومی را جریحه دار می سازد، پرداخته شده است. زیرا هر چند آمار تبهکاری مردان بیش از زنان جلوه می نماید، اما در فسادهای اخلاقی زنان بیشتر در معرض خطر انحراف قرار دارند.

واژگان کلیدی: فساد، مصلحت، عقل، معیار بایدها و نبایدها، زنا، مساحقه، قوادی، انحراف.

یکی از عواملی که در استحکام و پابرجائی حکومت ها نقش به سزائی داشته و موجب بیمه شدن جامعه در برابر انحراف می شود، بهره مندی از قوانین جامع و پویا است. این قوانین باید به گونه ای باشند که نه تنها به کوچکترین انحراف و فسادی که به ارزش والای انسانی لطمه وارد می سازد، به دیده جرم نگریسته، بلکه با عاملین و اشاعه کنندگان آن برخوردی قانونی داشته باشد، تا مظلومین بتوانند اعادة حق نموده و مفسدان جامعه احساس امنیت نکنند.

قوانین در عین جامعیت، باید از توانمندی لازم برخوردار باشند، به گونه ای که مجازات باید متناسب با جرم باشد که این امر از دو جهت قابل توجه است؛ از یک سو سبب می شود که با مجرم برخوردی عادلانه شود و از سوی دیگر موجب پیشگیری از وقوع جرم و تکرار آن می گردد.

حکومت اسلامی بنا بر نقص قوانین بشری و وجود آزمون و خطا در آن، قوانین خویش را مبتنی بر قوانین الهی نموده است.

این نوشتار به طور مجمل درصدد است، به بررسی و تبیین فساد و انحراف با رویکردی فقهی بپردازد که این امر از طریق واژه شناسی فساد، معیار تشخیص فساد و ذکر بعضی از مصادیق فساد صورت گرفته است.

تبیین مفهوم فساد

الف) واژه شناسی فساد

«فساد» در لغت به معانی «تباه شدن»، «به ستم گرفتن مال کسی»، «ظلم و ستم»، «شرارت و بدکاری»، «تباهی»، «فسق و فجور» و «فتنه و آشوب» به کار رفته است و «فساد کردن» به معنی «فتنه بر پا کردن»، «یاغی شدن»، «لواط کردن»، «زنا کردن» و «نافرمانی و گناه کردن» به کار می رود؛ در لغت عرب «فساد» نقیض صلاح بوده و به معنای «بطلان»، «اضمحلال» و «تغیّر» نیز استعمال شده است.

با دقت در معانی متعدد این کلمه، این نکته روشن می شود که همه این معانی در یک معنای جامع و کلی اشتراک دارند، به عبارت دیگر هر یک از معانی ذکر شده، مصداقی از مفهوم کلی فساد می باشند.

بنابراین معنای کلی فساد را این گونه می توان بیان نمود: خروج از حالت اعتدال و مستقیم که این خارج شدن ممکن است اندک یا زیاد باشد که در نفس آدمی، اشیا یا جامعه می تواند بروز نماید.

در قرآن کریم، آیاتی که فساد را بیان می نماید، بیشتر به تبیین برخی از مصداق ها ی فساد پرداخته و هیچ یک از آیات درصدد حصر معنای فساد نمی باشند، به عبارت دیگر این آیات در مقام بیان موارد و مصادیق فساد است و در مقام تفسیر مفهوم آن نمی باشد، به عنوان نمونه دو آیه شریفه ذکر می شود:

«ربک اعلم بالمفسدین»؛ امام صادق (ع) می فرمایند: منظور از فساد در این آیه تبهکاری و نافرمانی خدا و رسول خدا است.

با توجه به فرمایش امام و معنای جامع فساد که همان خروج از حالت اعتدال و بیرون شدن از مسیر حق است، معلوم می شود که به تمام گناهان صغیره و کبیره فساد اطلاق می گردد. زیرا معصیت خروج از اطاعت خداست که ظهور در بایدها و نباید ها ی الهی دارد و آدمی با نافرمانی، از اطاعت خداوند متعال و مسیر هدایت منحرف می شود.

«و اذا تولی سعی فی الارض لیفسد فیها و یهلک الحرث و النسل والله لا یحب الفساد»در این آیه مبارکه فساد مبغوض خدای سبحان بوده که مراد از آن فسادهای تشریعی می باشد. یعنی آن فسادی که پدید می آید، از ناحیه مخالفت با قانون شرع ناشی می شود.

مجموعه برنامه ها ی تشریعی اسلام برای اصلاح اخلاق و تأمین سعادت دنیوی و اخروی انسان می باشد که در اثر عمل به این برنامه ها و بایدها و نبایدها، انسان ها و جامعه بشریت حالتی معتدل پیدا می کندو هرگونه مخالفت با این برنامه ها ی اعلام شده، خروج از حالت اعتدال و بیرون رفتن از مسیر حق خواهد بود و عمل مذکور به عنوان فساد توصیف می شود.

حضرت علی (ع) می فرماید: «من الفساد اضاعة الزاد و مفسدة المعاد»، تباه کردن توشه آخرت و فاسد کردن سرنوشت، مصداق بارز فساد است.

ب) مفهوم فساد در فقه

فساد در هر یک از علوم مفهوم ویژه ای داشته و به معنای خاصی به کار می رود. به عنوان مثال در فلسفه، فساد در مقابل کوْن و به معنای زوال صورت از ماده می باشد.

در اصول فقه یکی از مباحث مهم این علم، موضوع «دلالت کردن نهی بر فساد» است و این پرسش مطرح است که آیا نهی از یک عمل موجب فساد آن عمل می گردد یا نه؟ در این بحث فساد در مقابل صحت قرار دارد و صحت به معنای تام و واجد آثار بودن و فساد به معنای ناقص و فاقد آثار بودن می باشد. بر طبق هر یک از ابعاد مختلف فقه، فساد معانی متفاوتی پیدا می کند.

در مسائل عبادی که قصد قربت در آن مطرح است، فساد به معنای بطلان عمل است، لذا نهی از انجام عمل، موجب فساد و عدم ترتب آثار بر آن می شود. در معاملات، فساد به معنای بطلان عقد واقع شده می باشد که بر حسب موارد مختلف بین دانشمندان این علم اختلاف نظر وجود دارد.

در فقه جزائی فساد به معنای عمل غیر مشروع و خلاف شرع بوده و به هرگونه اقدام بر معصیت اطلاق می شود که برای بعضی از این معانی جرم تعیین شده است.

گناه و جرم

نظرات فقها و حقوقدانان در این رابطه متفاوت است. به عنوان نمونه نظر چند تن از فقها و حقوقدانان ارائه می شود:

الف) جرم در حقوق جزای اسلام به آن دسته از گناهان اطلاق می شود که برای آنها مجازات دنیوی از قبیل حد، قصاص، تعزیر و پرداخت خون بها (دیه)، در نظر گرفته شده است، اما گناه شامل جرائم و همچنین اعمالی که برای آنها کیفر اخروی پیش بینی گردیده است، می باشد.

شدت مقابله با گناهان و جرائم و نوع واکنش در مقابل آنها، به فساد نهفته در این اعمال بستگی دارد. در برخی از گناهان فساد جنبه فردی داشته که به ارتباط انسان با خدای خویش مربوط است، اما در دسته دیگر، فساد جنبه اجتماعی دارد که به ارتباط انسان با انسان ها ی دیگر در جامعه مطرح می گردد.

واکنش در مقابل گناهانی که فساد آنها متوجه اجتماع است، شدید تر از عکس العمل در مقابل دسته اول از معاصی می باشد. برای مثال در جرائمی همچون اخلال در امنیت، قتل نفس و محاربه یا در جرائم اخلاقی مثل زنا که فساد ناشی از آنها متوجه افراد و جامعه مسلمانان می شود، کیفرهای سنگینی پیش بینی گردیده است.

ب) گناهانی که اجماع بر آن است، باید شامل مجازات دنیوی گردد. در این رابطه حضرت امام خمینی(ره) می نویسد: «کل من ترک واجبا او ارتکب حراماً فللامام (ع) و نائبه تعزیره بشرط ان یکون من الکبائر»،«اگر کسی مرتکب عمل حرامی - غیر از آنچه که شارع در آن حدی را تعیین فرموده - با علم به حرمت آن بشود، تعزیر می شود». البته منظور امام خمینی(ره) آن دسته از محرماتی است که برتحریم آن اجماع است.

لذا با توجه به فتوای اکثر فقها مجازات ها ی تعزیری منحصر در موارد مذکور در نصوص و روایات نمی باشد، بلکه هر کسی که حرامی را مرتکب شود، حاکم می تواند او را تعزیر نماید.

ج) مجازات دنیوی، صرفاً گناهان کبیره را در برمی گیرد. برخی از فقها، هر معصیتی را مستوجب تعزیر نمی دانند و تعزیر را به کبیره بودن معصیت، مقید می کنند. در هر حال تعزیر در مقابل گناهان کبیره قدر متیقن می باشد.

مستند فقها در این حکم، روایاتی است که در کتاب«وسایل الشیعه» تحت عنوان «ان لکل من خالف الشرع فعلیه حد او تعزیر» نقل شده است.

مرحوم «مراغی»، در مورد قاعده «کل ما لم یرد حد من الشرع فی المعاصی ففیه التعزیر» می نویسد:

این قاعده عمومیت داشته و اختصاص به موارد منصوص در متون روایی ندارد و شامل تمام اعمالی خواهد بود که از نظر اسلام دارای مفسده است و مجرد سکوت شارع، بر چشم پوشی از مجازات در مقابل اعمال فاسد، دلالت نمی کند،لذا برخی از فقها تصریح کرده اند، در مواردی که برای عملی تعزیر پیش بینی نشده باشد، وجود فساد در آن عمل ملاک تعزیر خواهد بود، فسادی که پایه و اساس مشروعیت حدود و تعزیرات است.

بنابراین طبق نظر بعضی از فقها باید برای تمام معاصی که بر حرمت آن اجماع است، مجازات دنیوی تأسیس شود، تا امنیت در عرصه ها ی مختلف حفظ شود و از آشفتگی ها و ناهنجاری ها ی اجتماعی، پرهیز گردد که تأمین این هدف مهم، علاوه بر اجرای حدود، قصاص و تعزیرات در موارد منصوص، نیاز به جرم انگاری و مجازات در مورد جرائمی دارد که مانع رسیدن به اهداف مذکور است تا موجب تجری فاسدان نگردد.

معیار تشخیص فساد

الف) ملاک نبایدها

اولین مسئله ای که در فقه باید مورد سؤال قرار بگیرد این است که آیا احکام در واقع از مصالح و مفاسد تبعیت می کنند یا نه؟

در فقه امامیه «عقل»، به عنوان یکی از منابع استنباطی شناخته شده است، فقه پویا در اعصار مختلف با بهره مندی از عقل تحت لوای کتاب و سنت، پاسخگوی مسائل نوپیدای فقهی بوده است. کاربرد عقل در بین ادله استنباط احکام شرعی به دو گونه می باشد: کاربرد استقلالی و کاربرد غیراستقلالی.

در کاربرد غیر استقلالی، عقل در استنباط احکام نقش ایفا می نماید، اما نه به عنوان دلیل مستقل، بلکه در خدمت منابع دیگر است. یعنی در فهم کتاب و سنت معصومین (ع)، جایگاه معتبری دارد. اما در کاربرد استقلالی، عقل هم در صغری و هم در کبرای مسائل شرعی، حاکم است که در علم اصول فقه تحت عنوان مستقلات عقلیه مورد بررسی قرار می گیرد. برای استفاده از عقل در استنباط احکام، قواعد مختلفی توسط اصولیون به دست آمده است، مانند: قاعده «ملازمه حکم عقل و شرع»، «الواجبات الشرعیه الطاف فی الواجبات العقلیه» و «تبعیت احکام شرعی از مصالح و مفاسد».

نقش گسترده عقل در فهم بایدها و نباید ها و به عبارت دیگر مصالح و مفاسد، مبتنی بر این نظریه است که عقل مصالح و مفاسد را تشخیص می دهد. این نظریه در تاریخ مورد مخالفت ها ی گسترده ای قرار گرفته است که درعلم کلام به طور مبسوط بحث شده است. یکی از بزرگترین مخالفان «اشاعره» بودند.

اشاعره بر اساس مبانی اعتقادی خویش در مورد افعال خدا، منکر تبعیت احکام از مصالح و مفاسد بودند و اعتقاد داشتند که نیک آن چیزی است که شارع نیکو می شمارد و زشت آن چیزی است که شارع زشت می شمارد. بر اساس این مذهب، احکام شرعی از افعال خداست و افعال خدا به غرض خاصی مقید و محدود نیست، بنابراین کل احکام و مجموعه شریعت هدفی را دنبال نمی کند و سخن گفتن از علل احکام و حکمت جزئی احکام، نادرست می باشد.

در مقابل اشاعره، عدلیه معتقد است که در احکام، فساد و مصلحت نهفته است، زیرا خدای سبحان در ارسال رسل و انزال کتب و برای برخی ازدستورات دینی هدف و غرضی را ارائه می نماید و بر اساس اعتقادات شیعه خدای سبحان در افعال خویش علت غایی دارد. بر این اساس، اصل تبعیت احکام از مصالح و مفاسد در فقه امامیه مورد پذیرش قرار گرفته است. هر چند در مورد لزوم وجود مصلحت و مفسده، راههای متفاوت ارائه گردیده است، به عنوان نمونه برخی معتقدند که متعلق امر و نهی، پیش از تعلق امر و نهی خدا دارای مصلحت و مفسده می باشد، اما در نظر برخی دیگر، وجود مصلحت در نفس جعل حکم کافی است و نیازی به وجود مصلحت یا مفسده در پیش از تعلق امر و نهی نمی باشد.

به طور کلی در فقه شیعه، احکام شرعی بر اساس مصالح و مفاسد واقعی پایه ریزی شده اند، یعنی واجبات تابع مصلحت ها ی ملزمه و حرام ها تابع مفسده ها ی ملزمه می باشند. در جایی که حکم به وجوب امری می شود، قطعاً در متعلق آن امر مصلحتی نهفته است، یادر موردی که حکم به حرمت چیزی صادر می شود، به طور قطع در متعلق آن یعنی درخود عمل، مفسده ای وجود دارد. این مصالح و مفاسد در واقع ملاکات و علل احکام هستند و احکام نیز دائر مدار آنهاست.

دلایل متعددی بر اعتبار قاعده «تبعیت احکام از مصالح و مفاسد» وجود دارد. از جمله می توان به برخی از آیات قرآن کریم و روایات که به مصلحت و مفسده موجود در متعلق حکم اشاره شده است، نام برد. در آیه مربوط به اقامه نماز «ان الصلاة تنهی عن الفحشاء و المنکر» یا آیه مربوط به فرمان روزه «یا ایها الذین امنوا کتب علیکم الصیام کما کتب علی الذین من قبلکم لعلکم تتقون»، پیشگیری از امور زشت و فراهم شدن زمینه تقوی، فلسفه تشریع احکام شمرده شده است.

در برخی از روایات به طور صریح بر تبعیت احکام از مصالح و مفاسد تأکید شده است. امام رضا (ع) در جواب نامه «محمد بن سنان» می فرماید:

در نامه ات یادآور شده ای که برخی از مسلمانان می پندارند، تمام تکالیف و هر حلال و حرامی سببی ندارد، جز تعبد محض، که بندگان نسبت به پروردگار اظهار عبودیت می نمایند، اما هر کسی که چنین پنداری دارد، سخت در اشتباه است؛ زیرا در آن صورت ضرورتی نداشت تا از زشتی ها بازداشته شود و به خوبی ها دستور داده شود. بلکه تنها دستور کافی بود، چه زشت باشد، چه زیبا؛ زیرا هدف آزمایش بود نه رهنمود به سوی خیر و صلاح؛ ولی مشاهده می کنیم که هر چه خداوند دستور داده است، مصلحت مردم در آن مورد توجه قرار گرفته و مایه بقا و کمال آنان می باشد و مورد نیاز زندگی مردم است و هر چه را منع فرموده است، چیزهای بیهوده و مایه فساد، تباهی و نابودی کمال و شرف انسانی است و اگر برخی محرمات رادر موقع ضرورت تجویز نموده، آن نیز به جهت مصلحت موقت بوده است، مانند آنکه شخصی را از هلاکت نجات دهد.

در باب مصلحت و مفسده احکام، ذکر چند نکته ضرورت دارد:

الف) ممکن است مصلحت یا مفسده در یک حکم نوعی باشد، مثل «اکل مال غیر» یا «قتل نفس محترمه» که مفسده نوعی است.

ب) در برخی از موارد مصلحت یا مفسده در متعلق حکم نیست، بلکه امور دیگری که خارج از فعل مورد حکم می باشد، علت تشریع شمرده شده است، به عبارت دیگر مصلحت و مفسده موجود در احکام، ملازم با وجود مصلحت یا مفسده در خود موضوعات نمی باشد، بلکه دلایل خارجی نیز می تواند، مؤثر در قانونگذاری باشد؛ برای مثال می توان به حکم شارع بر نجاست کفار اشاره نمود. نجس قرار دادن آنان نه به خاطر وجود نجاست در بدن های آنهاست، بلکه در نظر گرفتن مسائل سیاسی، اجتماعی، اخلاقی و محفاظت مسلمانان از معاشرت با کفار است، تا به این وسیله اخلاق، آداب و نوامیس مسلمانان محفوظ بماند.

ج) برخی از احکام، تکالیف آزمایشی هستند، لذا در این قبیل احکام، مصلحت و مفسده مراد نمی باشد، بلکه هدف شارع امتحان و آزمایش بندگان است.

د‍) در احکام تکلیفیه، مثل وجوب و حرمت، مصالح و مفاسد به متعلق احکام (افعال اختیاری مکلفین) تعلق می گیرد، اما در احکام وضعیه، مصلحت و مفسده در جعل این احکام است و در متعلق آنها نمی باشد.

ب) ضوابط تشخیص ملاک

آنچه که در مورد ملاکات احکام بیان شد، مربوط به مقام ثبوت بود. اکنون سخن در مقام اثبات و مرحله عملی است که آیا عقل می تواند این ملاکات را درک نماید و چه ضوابطی برای تشخیص این ملاک ها وجود دارد؟

در مورد اینکه، آیا عقل راهی برای درک این ملاک دارد یا نه، بین دانشمندان علم اصول دو دیدگاه مطرح است.

بر اساس نظریه اول، ملاک ها ی احکام شرع تحت ضابطة مشخص و شناخته شده مبتنی بر عقل نمی باشد و عقل راهی به ادراک آنها ندارد و عقل در صورتی می تواند مصلحت یا مفسده نهفته در احکام را تشخیص دهد که بین ملاک ها ی حکم عقل و شرع وحدت وجود داشته باشد، لذا هرگاه عقل، عملی را دارای مصلحت یا مفسده تام مشاهده و به حُسن یا قبح آن فعل حکم نماید، در این صورت حکم شرعی از آن کشف می شود وگرنه با حکم عقل، بدون اینکه مناط قطعی حکم شرع به دست آید، نمی توان به حکم شرع رسید.

بنابراین هرگاه عقل ملاک عملی را به دست آورد و بخواهد به عنوان دلیل مستقل از کتاب و سنت بر وجوب یا حرمت آن فعل حکم نماید، این اشکال رخ می نماید که عقل توان درک مصالح و مفاسد واقعی موجود در افعال را ندارد، بنابراین عقل به عنوان یک دلیل مستقل از کتاب و سنت کارآیی ندارد.

دیدگاه دوم این است که فقیه می تواند در کشف ملاکات احکام از عقل یاری بجوید. بر طبق این دیدگاه، احکام شرع از مصالح و مفاسد تبعیت می کنند و خدای سبحان در آیاتی از قرآن کریم، عقل را حجت معرفی می نماید و در روایات، معصومین عقل را رسول باطنی می شمارند، به طور کلی وقتی که اصل دین، اعتقاد به خدا و رسول خدا به عقل سپرده شده است، منطقی می باشد، در مواردی که عقل مناط حکم را قاطعانه درمی یابد، فهم فروع دین نیز به آن واگذار گردد.

سیرة عملی فقها و حتی فقیهانی که منکر توان عقل در به دست آوردن ملاکات احکام می باشند، این است که در مقام فتوا می توان از عقل در درک معیار احکام بهره جست. البته پی بردن عقل بر مصالح و مفاسد احکام، نیاز به تخصص کامل در فقه است. برخورداری از قوه اجتهاد، احاطه تام بر کلیت اسلام، تسلط بر ابواب مختلف فقه و آگاهی از اهداف کلی نهفته در شریعت اسلام، فقیه را در رسیدن به ملاکات احکام در موارد و موضوعات مختلف یاری خواهد داد تا او از آسیب ها و خطاها مصون بماند.

البته تذکر این نکته ضرورت دارد که منظور از عقل در این مباحث، گوهر عرشی خالص می باشد که به هوی و هوس آلوده نشده و تحت نفوذ سلیقه ها ی شخصی قرار نگرفته باشد. روشن است که تمایز بین «عقل خالص» و «عقل اسیر» به هوی و هوس هر چند مشکل می نماید، اما مدعی فقاهت، باید بتواند آن دو را از هم تفکیک نماید. عقل خالص با یاری جستن از اهداف کلی شریعت ابزاری مطمئن در دست یابی به ملاکات احکام است، لذا هر فردی نمی تواند توهمات خود را در کنار ظواهر کتاب و سنت قرار دهد و آنچه را که روح قانون و هدف شریعت می پندارد در جایگاه نص قلمداد نماید.

مصادیق فساد

در مباحث قبل، اشاره شد که فساد شامل همه گناهان و جرائم می شود که در ابعاد مختلف فردی، اجتماعی، سیاسی و اقتصادی گسترده می باشد. اسلام در برابر هر فسادی، مجازاتی متناسب تعیین نموده است. این مجازات ها به عنوان پادزهر عمل می نمایند و در مواردی که از طریق تربیت ها ی سازنده و شیوه ها ی پیشگیری موفق به جلوگیری از فساد نشوند، با استفاده از اقدامات سختگیرانه به مقابله با آنها پرداخته می شود.

شریعت مقدس اسلام در برنامه ها ی دینی بر بهداشت و سلامت اخلاق جامعه و افراد تأکید می ورزد تا در پی اجرای همه جانبه این قوانین، جامعه سالم بماند. بنابراین همان طور که در جرائم عفافی و فساد جنسی مجازات سخت در انتظار فاسدان می باشد، تأمین صحیح غرایز جنسی نیز از وظایف اصلی کارگزاران جامعه مسلمین می باشد و اگر این دو در کنار هم قرار گیرند، معنای واقعی و کاربردی خود را پیدا می کنند، به همین دلیل اگر در اسلام برای مجرمین مجازات است، در مقابل برای رفع مشکلات آنها هم برنامه ریزی شده است.

حضرت علی (ع) می فرماید: لذت جویی ها ی نادرست دوران جوانی از فراغت سرچشمه می گیرد. بنابراین بسترسازی برای رشد و گسترش سنت حسنه ازدواج و بهره مند ساختن پسران و دختران از آرامش و سکون روانی، تأمین شغل برای جوانان و از بین بردن تبعیض، زمینه پیدایش مصادیق فساد را از بین خواهد برد. در این مجال برخی از مصادیق فساد اجتماعی به ویژه فسادهایی که عفت عمومی را جریحه دار می سازد، اجمالاً مورد بررسی قرار می گیرد.

الف) زنا

یکی از بارزترین مصادیق فساد در اجتماع زنا است که در قرآن کریم و روایت ها ی معتبر به شدت مورد نکوهش قرار گرفته است.

نیاز طبیعی آدمی به جنس مخالف مورد تأیید شرع مقدس اسلام قرار گرفته است؛ اما لازم است در محدوده بیان شده از سوی شرع تأمین گردد. هرگاه تأمین نیاز جنسی انسان از طریق صحیح صورت گیرد، عین صلاح و مصلحت است، اما چنانچه از مسیر اعتدال و شیوه صحیح خارج گردد، مصداقی از مصادیق فساد می شود.

در آیه شریفه «و لا تقربوا الزنا انه کان فاحشة و ساء سبیلا» حرمت زنا مورد مبالغه و تأکید قرار گرفته است، زیرا خداوند متعال نفرموده است، زنا مکنید، بلکه فرموده اند، به طرف زنا نروید. همچنین در این آیه به فلسفه تحریم این فعل که همان فساد و تباهی شخص زناکار و نیز فساد جامعه، اشاره گردیده است. که در اینجا به چند مورد آن اشاره می شود:

1- زنا موجب پیدایش هرج و مرج در نظام خانواده و سبب از بین رفتن رابطه والدین و فرزند می گردد. رابطه ای که وجود آن سبب شناخت اجتماعی و حمایت کامل از فرزندان می شود و استحکام جوامع بر آن استوار است.

به طور قطع در عالم انسانیت هدف از ازدواج، تنها اشباع غرایز جنسی نمی باشد، بلکه اشتراک زن و مرد در تشکیل زندگی، انس و آرامش روحی، تربیت فرزندان و بقای نسل و همکاری در شئون مختلف از آثار ازدواج است که این امر، بدون اختصاص زن مرد به یکدیگر امکان پذیر نیست.

به همین دلیل بر خلاف تصورات غلط، میل جنسی زن و شوهر به همدیگر از حیث رتبه بعد از مرتبه انس قرار دارد، بر اساس احادیث، خداوند متعال گرایش جنسی و شهوت زناشویی را بر حضرت آدم (ع) القا نمود و این در حالی بود که جریان انس و دوستی میان آن دو برقرار شده بود.

بنابراین وجود محبت، آرامش روحی و احساس مسئولیت از لوازم ازدواج است که در عمل شنیع زنا توجهی به آن نمی شود.

2- تجربه نشان داده و علم نیز ثابت کرده است، فساد باعث اشاعه بیماری های مختلف می گردد و با وجود تمام فعالیت هایی که برای مبارزه با عواقب و آثار آن انجام می گیرد، آمار نشان می دهد، افراد زیادی در این راه سلامت خویش را از دست داده اند. همان طور که امام باقر (ع) می فرماید: وقتی که عمل زشت زنا فراگیر گردد، مرگ های ناگهانی فزونی می یابد.

3- آزاد بودن زنا و شیوع آن موجب قطع نسل، بر هم خوردن نظام خانواده و اختلال در جامعه می شود.

امام رضا (ع) می فرماید: زنا به این جهت تحریم شده است که این عمل فسادهایی در پی دارد، از قبیل قتل نفس، از بین رفتن نسب ها و ترک کردن تربیت فرزندان می باشد.

اختصاص زن و مرد به همدیگر، اصل فطری و طبیعی بوده و مایه انتظام جامعه می گردد و دفاع در مقابل تعرض به آن، دفاع مشروع تلقی می شود، با باز شدن راه زنا، بروز میل و رغبت افراد به همسران خویش و رغبت افراد مجرد به ازدواج کمتر می شود، وقتی جوانان در جامعه مشاهده می کنند که می توان نیاز جنسی را از طریق زنا اشباع نمود؛ دیگر مردان انگیزه ای برای تحمل محنت و مشقت نفقه خانواده خود ندارند و زنان نیز انگیزه ای برای قبول زحمت بارداری و تربیت فرزند نخواهند داشت.

پیامبر اکرم (ص) فرموند: یا علی در زنا شش ویژگی نهفته که سه آثار آن در دنیا و سه آثار دیگر، در آخرت دامنگیر زناکار است.

 

آثاری که در دنیا به آن مبتلا می شود، عبارتند از:

سلب زیبایی، نورانیت و شکوه؛

تعجیل در هلاکت و تباهی؛

قطع روزی.

اما خصلت های اخروی:

سختی حساب؛

خشم و غضب الهی؛

جاویدان بودن در آتش جهنم.

ب) قذف

نسبت دادن زنا یا لواط به کسی را قذف گویند. یکی از ارزش های والای انسان که مورد حمایت شدید اسلام قرار گرفته، «حیثیت و نوامیس افراد» است، که پاسداری از آن نه تنها تکلیف هر مسلمان شمرده شده، بلکه نادیده گرفتن آن کیفر سختی را در پی دارد.

لکه دار ساختن آبروی یک انسان حتی کافر، مورد نکوهش قرار گرفته است. امام صادق «ع»، از یکی از اصحابش در مورد بدهکارش پرسید، عرض کرد: آن مرد زناکار است. امام نگاه تندی بر وی نمود، به امام عرض کرد که این فرد مجوسی است و آنان با خواهرشان ازدواج می کنند. امام فرمود: آیا عمل آنان مطابق احکام دین خودشان نیست؟

انسان ممکن است تحت تأثیر انگیزه ها ی مختلفی و در اثر اختلافات جزئی با سایر افراد جامعه، به تهمت زدن و نسبت ناروا دادن دست یازد. اما اسلام اجازه نمی دهد، در آداب و معاشرت با دیگران به راحتی احترام و آبروی آنان به بازی گرفته شود و با نسبت ناروا به دیگری، آرامش، احترام و آبروی افراد لکه دار گردد و حیثیت چند ساله آنان با نسبت ها ی نادرست در هم شکند.

امام رضا (ع) می فرماید: علت حرام شدن قذف، فسادهای متعددی است که بر آن مترتب می شود، از قبیل فساد در نسب ها، انکار فرزند، از بین رفتن ارث، ترک تربیت فرزند، از دست دادن آشنایان و سایر زشتی هایی است که موجب بروز فساد در بین مردم می گردد.

خداوند متعال در مقابل این جرم فساد انگیز واکنش سختی نشان داده است و در آیه «والذین یرمون المحصنات ثم لم یأتوا باربعة شهدا فاجلدوهم ثمانین جلده و لا تقبلوا لهم شهادة ابدا و اولئک هم الفاسقون»،«کسانی که زنان پاکدامن را متهم به زنا می کنند، سپس چهار شاهد بر مدعای خویش نمی آورند، آنها را هشتاد تازیانه بزنید و شهادتشان را هرگز نپذیرید و آنها فاسقان هستند». هرچند این آیه مبارکه در مورد نسبت زنا به زن مؤمن و با عفاف چنین واکنشی نشان داده است، اما این حکم شامل نسبت زنا به مرد هم می گردد و علت اختصاص آیه به زن و ذکر زن با عفاف در آیه، به خاطر فزونی آثار سوء این فساد نسبت به زن می باشد.

نکته دیگری که در این آیه قابل دقت است، تعبیر از قذف با واژه «رمی» می باشد. رمی به معنای انداختن تیر است و لفظی که به عنوان نسبت زنا به زن پاکدامن از دهان شخص بیرون می آید؛ نظیر تیری سهمگین، آبرو و حیثیت فرد را مورد هدف قرار می دهد و آلام روحی ایجاد می کند و ممکن است موجب سرافکنده شدن وی در جامعه مسلمانان شده و خانواده اش متلاشی و دچار تحقیر و توهین گردد.

از این رو خدای سبحان، مجازات تبعی دیگری را علاوه بر کیفر تازیانه تعیین نموده تا بر اساس آن قذف کننده نیز مورد تحقیر و اهانت جامعه قرار بگیرد و جامعه مسلمانان او را به عنوان فردی دروغگو، فاسق و گمراه بشناسند و شهادتش مورد پذیرش قرار نگیرد.

ج) مساحقه

همان گونه که همجنس گرائی مردان تحت عنوان لواط از مصادیق فساد به شمار می رود، همجنس گرائی زنان، نیز از مصادیق فساد بوده و از جمله انحرافات جنسی محسوب می شود.

همجنس گرایی زنان، به معنای تمایل جنسی آنان نسبت به همدیگر است که شامل دو قسم سافیسم (لزبیانیسم) و تریبادیسممی باشد. بنابراین مساحقه با همجنس گرایی به معنای طبق زدن به یک مفهوم هستند. این انحراف از بدترین مصادیق فساد و انحرافات اخلاقی است که سرچشمه مفاسد زیادی می باشد.

زن و مرد آنچنان آفریده شده اند که آرامش روانی و اشباع سالم غریزه جنسی را در علاقه به جنس مخالف می بینند، لذا هرگونه تمایل به همجنس در این زمینه، انحراف از طبع سالم و یک نوع بیماری روانی محسوب می شود که اگر به آن ادامه داده شود، روز به روز تشدید می گردد و نتیجه اش بی میلی به جنس مخالف و اشباع ناسالم از طریق جنس موافق است. این گونه روابط نامشروع در ارگانیسم بدن و حتی در سلسله اعصاب و روح آدمی اثرات ویرانگری ایجاد می کند، به طوری که چنین افرادی گرفتار ضعف جنسی شدید می شوند و دیگر قادر نیستند، مادر خوبی برای فرزندان آینده خویش باشند و گاه قدرت تولید مثل را به کلی از دست می دهند. افراد همجنس گرا به تدریج به انزوا و بیگانگی از اجتماع و سپس بیگانگی از خویشتن مبتلا می شوند و گرفتار تضاد روانی می گردند.

مساحقه از جمله جرائمی است که میزان مجازات آن در روایات معین و مشخص است و کیفر آن صد ضربه تازیانه می باشد.

د) قوادی

قوادی عبارت از فراهم ساختن زمینه وقوع زنا، لواط یا مساحقه می باشد. پیامبر گرامی اسلام می فرماید: بهشت برای قواد حرام و جایگاه چنین فردی جهنم و تا زمان مرگش مورد غضب خداست.

این جرم با دو بار اقرار یا گواهی دو شاهد عادل ثابت می شود. فرد قواد به جهت آنکه اسباب و وسایل گناه را برای دیگران فراهم می نماید، کار او سبب سلب امنیت روحی و روانی از افراد جامعه می شود، لذا دارای مجازات سنگینی می باشد. مجازات آن برای مرد قواد هفتاد و پنج ضربه تازیانه، تراشیدن سر، گرداندن در شهر و تبعید می باشد و برای زن قواد فقط هفتاد و پنج ضربه تازیانه تعیین شده است.

ه‍ ) رعایت نکردن پوشش اسلامی

اسلام در مبارزه و پیشگیری از مفاسد اجتماعی و اخلاقی، با هرگونه عاملی که می تواند در ظهور و رشد فساد مؤثر باشد، به شدت مقابله نموده و از طریق تشریع احکام، حرمت آنها را اعلام نموده است.

در مورد پیشگیری از وقوع برخی مفاسد، صرفاً به توصیه ها ی اخلاقی اکتفا نمی شود، بلکه با اتخاذ شیوه ها یی، مصونیت در مقابل آنها را ممکن می سازد. ممنوعیت خلوت نمودن با نامحرم، حرمت نگاه به غیر محرم و عدم رعایت پوشش اسلامی از جمله عواملی هستند که می توانند زمینه وقوع اعمال فساد انگیز را از بین ببرند.

همان طور که ذکر شد در آیه شریفه «و لا تقربوا الزنا انه کان فاحشة و ساءسبیلا»، خداوند متعال نمی فرماید: زنا نکنید، بلکه می فرماید: به این عمل شوم نزدیک نشوید. این تعبیر علاوه بر اینکه بر حرام بودن عمل تأکید می ورزد، اشاره لطیفی به این موضوع دارد که آلودگی به این فساد غالباً مقدمات و زمینه ها یی دارد که کم کم آدمی را در این مفسده غرق می سازد. مثل چشم چرانی، خلوت با اجنبی، مجالس مختلط، بی حجابی و ترک ازدواج.

امام رضا (ع)می فرماید: نگاه به موی زنان نامحرم و سایر اعضای بدن آنان، به این جهت حرام گردیده که برانگیزاننده شهوت مردان است و این انگیزش خود وقوع فسادهای دیگر را موجب می شود.

پیامبر گرامی اسلام(ص) می فرماید: نباید مرد و زن نامحرم در مکان خلوتی قرار بگیرند، زیرا هرگاه مرد و زن نامحرم در خلوت باشند، قطعاً شیطان (وسوسه ها ی شیطانی) در آنجا حضور دارد.

در حدیثی دیگر از پیامبر اکرم (ص) نقل شده که آن حضرت زنان را از آرایش و زینت به خاطر دیگران (به غیر از همسر) برحذر داشته است.

به جهت آنکه زنان از ویژگی ها یی نظیر مهر و محبت، لطافت و عطوفت و انعطاف پذیری و خودآرایی بهره مند هستند، در صورت به کارگیری صحیح، می توانند در کمال و تعالی معنوی، انسانیت و اصلاح جامعه نقش اساسی داشته باشند.

بنابراین با توجه به جامعیت مسائل دینی، معلوم می گردد، تمام مسائل اسلامی همچون حلقه ها یی به هم متصل هستند، به گونه ای که اگر به یکی از حلقه ها عمل نشود یا مورد بی توجهی قرار گیرد، احتمال گسستگی وجود دارد، لذا باید حکومت و تمام افراد جامعه اسلامی رویکردی جامع گرایانه به مسائل و احکام اسلامی داشته باشند تا با تحقق همه ابعاد اسلام، جامعه نمونه اسلامی محقق گردد.

منابع مقاله: فصلنامه کتاب زنان، شماره 18، حسنی، محمد؛

حق سرپرستی و نگهداری کودک (حضانت).قسمت اول

حق سرپرستی و نگهداری کودک (حضانت).قسمت اول

منابع مقاله: مجله فقه، شماره 15، حائری - ابراهیمی؛

وقتی بنیان خانواده فرو می ریزد و آرامش روحی و روانی که زاده پیوند طبیعی زن و مرد است، تبدیل به دل نگرانی می گردد و زن و مردی که زینت یکدیگرند، سبب عذاب همدیگر می شوند و آن هنگام که طلاق پایه های زندگی را ویران می کند و یا مرگ گریبانگیر یکی از دو رکن خانواده می شود، قربانیان زیادی را به جا می گذارد که نمی توان با بی تفاوتی از کنار آنها گذشت از جمله قربانیان، کودکان خانواده اند که ناگزیر در گرداب حوادث دست وپا می زنند و یاری می خواهند. در برابر کودکان، که با آه و ناله، پدر و مادر را به زندگی فرا می خوانند، به راستی چه باید کرد؟ حال که کانون پرمهر خانواده و آغوش گرم پدر و مادر به آنها آرامش نمی دهد، کدام کانون برای آنان شایسته تر است؟

باری، این کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ پدر، مادر، خویشان یا جامعه؟

این مساله از زاویه های گوناگونی درخور بررسی است.

البته فقیهان بزرگ، تلاشهای بسیار برای حل این مشکل کرده و آرای راهگشایی ارائه داده اند، اما باید اعتراف کرد که دشواریها همچنان خودنمایی می کنند و برای برداشتن آنها از سر راه، نیاز به تلاش گسترده، و تجدید نظر در دیدگاههای فقهی است که این لازمه دانش پویا و زنده و جاودانه است. تکامل و بالندگی دیدگاههای فقهی، جز به تلاش همگانی و حرکت جدید، رخ نخواهد داد.

دیدگاه ها در این که سرپرستی و نگهداری کودکان وظیفه چه کسی است، بسیارند و در این بین کشف دیدگاه ناب، کاری است دشوار.

در این مقاله سعی شده است که بحث «حضانت » ریشه یابی شود و مبانی روایی و روانی مساله مورد توجه قرار گیرد و نظریه ای پیشنهاد شودکه راهگشای این مشکل درعصر حاضر باشد، بر عالمان و طالبان علوم اسلامی است که بر این امر همت گمارند و چراغی را برافروزند که در پرتو آن، راهیابی به حقیقت آسان گردد. امیدواریم که این مقال نیز ما را به این هدف نزدیک کند.

حضانت در لغت

حضانت، از حضن گرفته شده و برابر فارسی آن، «پهلو» است، قسمت زیر بغل تا برآمدگی لگن. به معنای نگهداری چیزی می باشد، همچون پرنده ای که از تخمهای خود در زیر بال نگهداری می کند: «حضن الطائر بیضه ». هنگامی که زنی، بچه اش را در آغوش می گیرد، گفته می شود: «حضنت ولدها.» (1)

در حدیث آمده است:

«عجبت لقوم طلبوا العلم حتی اذا نالوا منه صاروا حضانا لابناء الملوک.»

در شگفتم از گروهی که در پی دانش می روند و وقتی آن را به دست می آورند، تربیت فرزندان پادشاهان را بر عهده می گیرند.

و به زنی که تربیت کودک را به عهده می گیرد، «حاضنه » می گویند. (2)

حضانت در نزد اهل اصطلاح

فقیهان «حضانت » را برابر همان معنای لغوی، معنی کرده اند و حضانت دراصطلاح ایشان عبارت است از:
«حق نگهداری و سرپرستی طفل که به شخصی واگذار می شود.»

و از نظر توسعه مفهومی، همه گونه نگهداری از کودک را در بر می گیرد: پاکیزگی، خورانیدن غذا و برآوردن نیازهای غذایی، پوشش، تربیت، آموزش، یاددهی آداب اجتماعی و....

شهید ثانی در تعریف حضانت می نویسد:
«الحضانة بفتح الحاء ولایة علی الطفل والمجنون لفائدة تربیته و مایتعلق بها من مصلحته من حفظه و جعله فی سریره و رفعه وکحله ودهنه و تنظیفه و غسل خرقه و ثیابه و نحو ذلک.» (3)

طریحی نیز، همین عبارت را یاد کرده و در پایان افزوده است:
«وجمیع مصالحه غیر الرضاعة.» (4)

دکتر وهبة الزحیلی در تعریف حضانت می نویسد:
«... وشرعا هی تربیة الولد لمن له حق الحضانة او هی تربیته و حفظ من لایستقل بامور نفسه عما یوذیه لعدم تمییزه کطفل وکبیر مجنون و ذلک برعایة شؤونه و تدبیر طعامه و ملبسه و نومه تنظیفه وغسله و غسل ثیابه فی سن معینه و نحوها والحضانة نوع ولایة وسلطنة.» (5)

دیگر فقیهان نیز، بسان همین عبارات را در تعریف حضانت آورده اند که نیازی به یادآوری آنها نیست.

حضانت و رضاع

با توجه به معنی لغوی و اصطلاحی حضانت، بی گمان، این مفهوم شیردادن را در بر می گیرد، چون از شؤون نگهداری کودک و شاید مهم ترین جنبه نگهداری به شمار می آید.

ولکن فقیهان، بین حق حضانت و رضاع، جدایی افکنده اند; از این روی، امکان دارد کودک را برای شیرخوردن در اختیار زن دیگری، غیر از مادر، قرارداد، مثل این که مادر مزد بیش تری برای شیردادن از پدر درخواست کند. در چنین صورتی، این پرسش مطرح است:

آیا با از بین رفتن حق شیردادن، حق نگهداری و سرپرستی هم از بین می رود؟

آرای فقها در این زمینه، گوناگون است:
محقق در «شرایع »، در برداشته شدن حق حضانت در صورت یادشده تردید کرده است و صاحب «جواهر»، علت تردیدرا ناشی از این می داند که از سویی سرپرستی، به طور معمول، پیرو شیردادن است و جداکردن این دو حق سبب عسر و حرج است و از دیگر سوی، این دو حق جدای از یکدیگرند. سپس نظر خود را چنین بیان می کند:

«سقوط حق سرپرستی و تیمارداشت، در این صورت، به اصول و قواعد مذهب نزدیک تر است زیرا سزاوارتر بودن پدر نسبت به تیمارداشت و سرپرستی فرزند به عنوان یک اصل، روشن است و آنچه از این اصل به طور یقین خارج شده، سرپرستی مادر است که همراه با شیردادن باشد و در مورد شک، به اصل اولی که سزاوارتر بودن پدر باشد، رجوع می کنیم.» (6)

شهید ثانی نیز، در روشنگری نظر محقق، روایت داودبن حصین (7) را از امام صادق(ع) نقل می کند، به این شرح:
«اگر پدر برای شیردادن فرزند خود، کسی را بیابد که به چهار درهم راضی باشد; اما مادر به پنج درهم، پدر حق دارد فرزند را از مادر بگیرد.»

آن گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بیان می کند و به از بین نرفتن حق سرپرستی و تیمارداشت، نظر می دهد; زیرا بر این باور است که عسر و حرج به اندازه ای نیست که سبب از بین رفتن حق مسلم مادر گردد و دایه می تواند برای شیردادن به کودک نزد مادر برود، یا کودک را نزد وی ببرند. البته اگر هیچ راهی وجود نداشت، برای از بین نرفتن حق کودک، باید حکم به برداشته شدن حق سرپرستی داد. (8)

ابن ادریس نیز عقیده دارد که حق سرپرستی مادر، ربطی به مساله شیردادن ندارد. (9)

ابوالصلاح حلبی می نویسد:
اگر مادر برای شیردادن فرزندش، به مزد مرسوم و معمول در بین مردم، راضی نشد، فرزند را برای شیردادن به دیگری می دهند، ولی در هر صورت، حق تیمارداشت و سرپرستی، بر عهده مادر خواهد بود. (10)

فقیهان اهل سنت نیز،همین نظر را دارند و بر این باورند که با تسلیم کودک به دایه، حق سرپرستی به حال خود باقی خواهد بود. (11)

این تردید و اختلاف نظر در بین فقیهان معاصر نیز وجود دارد:
امام خمینی، از بین نرفتن حق سرپرستی را موافق با احتیاط می دانند و ناسازگاری، میان از بین رفتن حق رضاع و باقی بودن حق سرپرستی نمی بینند. (12)

اما آیت الله خویی، بر این باور است که حق سرپرستی، در صورتی که حق شیردهی از بین برود، از عهده مادر برداشته می شود. (13)

بررسی:

همان گونه که بیان شد، رضاع یکی از شؤون نگهداری کودک است که پیرو زمینه های ویژه خودش است. حال، اگر مادر به دلیلی، توانایی بر شیردادن کودک خویش را نداشته باشد،چرا حق سرپرستی از بین برود؟ سرپرستی و تیمارداشت، حق گسترده ای است که سویها و زاویه های گوناگونی دارد و امکان دارد به هر دلیلی مادر نتواند به گونه مستقیم، همه جهتها و زوایای آن را بر عهده گیرد.

آنچه مهم است، زیر نظر گرفتن تربیت کودک و نگهداری اوست و این حق، به عنوان یک اصل، برای مادر مطرح است و تا دلیل قطعی بر از بین رفتن آن نباشد، دلیلی برای برداشته شدن آن از عهده مادر، وجود ندارد. البته در مورد رضاع، چون مساله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر، در بعضی موارد که مادر بیش تر از دیگران مزد درخواست می کند، پدر حق دارد فرزند را برای شیردادن به غیرمادر بسپارد. و این حرف، ناظر به حق سرپرستی نیست; بویژه با توجه به این که روایات صحیح بسیاری وجود دارد که حق سرپرستی را به مادر می دهند، گرچه مفاد آنها گوناگون است: (2 و 7 سالگی و بعضی بطور مطلق) و لکن ثابت بودن اصل حق سرپرستی و نگهداری برای مادر یک امر مسلم است. بنابراین، نظر صاحب جواهر که اصل را سزاوارتر بودن پدر می داند، مخدوش است; زیرا حق سرپرستی و تیمارداشت، چنانکه خواهد آمد، به جهت نگهداشت مصالح کودک است و ربطی به سایر حقوق، مثل حق ولایت پدر و جد ندارد از این روی، همان گونه که پدر و جد، حق ولایت دارند، مادر هم حق سرپرستی، نگهداری و تیمار داشت دارد و از بین رفتن این حق، دلیل قطعی و روشن می خواهد.

حق تیمار داشت (حضانت) و ولایت

در اصطلاح فقیهان، دو واژه، به طور جداگانه در مورد کودک به کار می رود: حضانت و ولایت. همان گونه که بیان شد، حضانت ناظر به نگهداری کودک است اما ولایت، مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است. یعنی بر اساس حق ولایت، ولی، می تواند به نمایندگی از سوی کودک، اداره اموال او را به عهده بگیرد و در محدوده، قانون تصرف کند.

بلی، در کلمات فقها، از حضانت نیز، به نوعی ولایت تعبیر شده است (14) ، لکن اطلاق ولایت بر حضانت، با ولایت اصطلاحی که بیان شد، فرق دارد، گرچه بین حضانت و ولایت رابطه مستقیم وجود دارد; (میزان توان مالی کودک و چگونگی مصرف آن در چگونگی حضانت، اثر مستقیم می گذارد.) بنابراین، در مورد کودک به گونه ای باید سازش و آشتی برقرار کرد، تا ناسازگاری، بین کسی که حق ولایت دارد و کسی که حق حضانت دارد، پیش نیاید که مصالح کودک به خطرافتد.

جنبه حق و تکلیفی نگهداری و تیمارداشت کودک

منظور از «حق » در این جا، همان اقتدار اعتباری است که از سوی قانونگذار به شخص واگذار می شود و منظور از «تکلیف »، وظایفی است که قانونگذار بر عهده مکلف می گذارد و به او امر و نهی می کند.

حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق، از یک سوی، به کودک تعلق می گیرد و از دیگر سوی به مادر و از سوی دیگر، به پدر تعلق می گیرد. نگهداشت این سویهای سه گانه، احکام خاصی را به دنبال می آورد، در مثل، کسی حق ندارد کودک را از شخص نگهدارنده و تیمارگر بگیرد. گاه آن کس که وظیفه تیمارگری و نگهدارندگی دارد، به این کار واداشته می شود و باید آن را انجام دهد، و یا این که مادر می تواند از سرپرستی و نگهداری کودک سرباز بزند، ولی پدر نمی تواند.

در قانون مدنی ایران، ماده 1168، به این امر به روشنی اشاره شده است: «نگهداری و سرپرستی کودک،هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است.»

در ماده 1287 آمده: «پدر و مادر، مکلف هستند در حدود توانایی خود، به تربیت کودکان خویش بپردازند و نباید آن را رها بگذارند.»

به دیگر سخن شارع مقدس، قدرتی به پدر و مادر بخشیده است که بتوانند از فرزند خود نگهداری کنند و این، برای نگهداشت حق کودک، «حق کودک » است و یک سلطه طبیعی بر طفل نیست. از این روی، در پاره ای از روایات هم، «حق فرزند بر پدر و مادر» به کار رفته است (15) و این نشان دهنده بایستگی نگهداشت مصالح کودک است.

حال این سؤال مطرح می شود: اگر تیمارداری و نگهداری کودک حق است، آیا می توان آن را از دوش برداشت؟

آنچه از روایات و سخنان فقیهان استفاده می شود، مادر می تواند حق نگهداری و تیمارداری را از دوش خویش بیفکند، ولی پدر نمی تواند.

امام صادق(ع) می فرماید:
«... المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة.» (16)

صاحب جواهر، می نویسد:
«مادر می تواند حق نگهداری و تیمارداری کودک را از دوش خود بردارد، ولی پدر نمی تواند و باید او را واداشت.» (17)

آقای خویی می نویسد:
«نگهداری و سرپرستی که حق مادر است، می شود از عهده برداشت، اما نگهداری و سرپرستی که حق پدر است، نمی شود از عهده برداشت.» (18)

از فقیهان اهل سنت هم نقل شده است: مادر بر نگهداری و سرپرستی کودک، واداشته نمی شود، مگر این که زمینه و شرایط به گونه ای باشد که تنها مادر باید به تربیت کودک بپردازد.

شماری از فقیهان اهل سنت بر این باورند که: مادر، در هر حال و در هر شرایطی، به تربیت کودک، واداشته می شود. (19)

نتیجه: اداره و سرپرستی کودک، بر دوش سه شخص بار است و تنها مادر می تواند آن را از دوش خود بردارد.

نگهداشت حق کودک، یک اصل است که احکام تکلیفی ویژه ای را در پی دارد. مادر در صورت پذیرش، به آن مکلف می شود، پدر هم احکام تکلیفی ویژه ای را دارد: یعنی «تکلیف »، بر «حق » استوار است.

فلسفه نگهداری و تیمارداری

آیا در نگهداری و سرپرستی، نگهداشت مصلحت کودک بر همه چیز مقدم است؟ و تشریع حق نگهداری، برای رشد و تربیت کودک است؟ بنابراین، در موارد ناسازگاری حقوق، حق کودک مقدم بر دیگر حقوق است؟ در روایات و سخنان فقیهان، به این نکته اشاره شده است:

امام علی(ع) می فرماید:
«ومن رحمته انه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذی جعل تلک القوة فی امه ورققها علیه لتقوم بتربیته وحضانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته علی سائر المؤمنین.» (20)

از نشانه های رحمت خداوند این است که چون توانایی حرکت و تغذیه را از کودک گرفته،این توان را در مادر قرار داده و او را به کودک مهربان کرده، تا تربیت و نگهداری او را به عهده بگیرد. پس اگر مادری سنگدل بود [و مصالح کودک به خطر افتاد] نگهداری و تربیت کودک بر دیگر مؤمنان واجب است.

دکتر وهبة الزحیلی از علمای اهل سنت می نویسد:
«الام احق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق او وفاة بالاجماع لوفور شفقتها الا ان تکون مرتده او فاجرة فجورا یضیع الولد به کزنا و غنا وسرقة ونیاحة او غیرمامونة بان تخرج کل وقت و تترک الولد ضائنا.» (21)

مادر، پس از جدایی پدر و مادر، به طلاق یا وفات، به اتفاق علما، در تربیت و نگهداری کودک، بیش تر سزاوار است; زیرا مهربانی و دوستی او، از همگان افزون تر است، مگر این که مرتد باشد، یا به گونه ای فاسق باشد که حق فرزند، از بین برود، مانند: زنا، آوازه خوانی، دزدی، خوانندگی در مجالس تعزیه، یا این که در کنار او امنیت نداشته باشد، مانند تنها گذاردن کودک و....

صاحب جواهر، درباره علت فتوای مشهور: «سرپرستی و نگهداری پسر تا دو سالگی و دختر، تا هفت سالگی، به عهده مادر است » می نویسد:
«اذ الوالد انسب بتربیة الذکر وتادیبه کما ان الوالدة انسب بتربیة الانثی وتادیبها.» (22)

زیرا پدر نسبت به تربیت پسر، شایستگی بیش تری دارد و مادر، برای تربیت دختر، سزاوارتر است.

بنابراین، از مجموع این سخنان استفاده می شود که در نگهداری و تربیت کودک، نگهداشت مصالح وی مقدم بر سایر مسائل است. در حقیقت، در تربیت و نگهداری از نظر شرعی، به گونه ای هماهنگی با طبیعت صورت گرفته است. و چنانکه خواهد آمد شرایطی که فقیهان برای تربیت کننده و نگهدارنده بیان می کنند و همچنین زمانی را که برای پایان مدت نگهداری و سرپرستی یاد کرده اند، مؤید این نکته است که در فلسفه سرپرستی، نگهداری و تربیت، به طور عمده مصلحت کودک مطرح است.

یادآوری: دانستن فلسفه تیمارداری و نگهداری (حضانت) در استدلالهای فقهی برای احکام «حضانت » کاربرد دارد، چنانکه صاحب جواهر به همین نکته استدلال کرده بود.

شرایط تربیت کننده و سرپرست

شخصی که نگهداری و سرپرستی کودک را به عهده می گیرد، باید دارای شرایطی باشد، از جمله:
1. عقل: به طور طبیعی کسی که می خواهد نگهداری و تربیت کودک را به عهده بگیرد، باید از سلامت عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر می افتد و فلسفه حضانت از بین می رود. فقیهان نیز، این شرط را پذیرفته اند. مذاهب چهارگانه اهل سنت هم، بر این شرط اتفاق نظر دارند. (23) شماری از فقهای شیعه هم، این شرط را یاد کرده اند و ادعای اتفاق نظر بر آن دارند، مانند: شهید ثانی (24) ، علامه (25) ، صاحب مدارک، (26) صاحب حدائق، (27) و صاحب جواهر (28) هم، در این مورد ادعای اجماع کرده است. لکن پس از رد نظر شهید ثانی در مورد جنون ادواری که می نویسد:

«در زمان نبود جنون [اگر زمان جنون زیاد نباشد] نباید بازدارنده ای از حق سرپرستی و نگهداری وجود داشته باشد.»

چنین اظهار می دارد:
«اگر شرط عقل، اجماعی نبود، در مورد مجنون کامل هم امکان داشت که بگوییم: بازدارنده ای از حق سرپرستی و نگهداری او نیست; زیرا حق نگهداری و سرپرستی هم، مانند دیگر امور مربوط به مجنون، به ولی او واگذار می شود.»

با توجه به این که حق سرپرستی و نگهداری از حقوقی است که درخور نقل و انتقال نیست، سخن صاحب جواهر در این مورد پذیرفتنی نیست، از این روی در صورت مرگ هم، حق سرپرستی و نگهداری به وارث منتقل نمی شود.

2. بلوغ: این شرط با توجه به این که از شرایط عامه تکلیف است، در مورد حق سرپرستی هم این شرط اتفاقی است، گرچه در موردی که سرپرست و نگهدارنده، پدر یا مادرند، بایستگی این شرط بی معنی خواهد بود، لکن امکان دارد در بعضی از انگاره ها، بویژه، بر مبنای اهل سنت، این شرط تصور بشود; زیرا بر مبنای اهل سنت، چنانکه خواهد آمد، زنان در نگهداری و سرپرستی مقدم بر مردان هستند; از این روی، امکان دارد عمه یا خاله نابالغ، وجوداشته باشد، قبل از پدر یا جد پدری.

3. آزاد بودن: گرچه این شرط در زمان ما موضوعیت ندارد، ولی اشاره اجمالی به آن خالی از فایده نیست. بایستگی نگهداشت این شرط، بین فقها اتفاقی است و مهم ترین دلیل فقیهان در این مورد، ولایت نداشتن عبد، بر آزاد است. (29)

ولکن روایاتی که وارد شده (30) درباره حق سرپرستی نداشتن پدر است در صورتی که آزاد نباشد و در این روایات، اشاره ای به مادر، در صورتی که غیر آزاد باشد، نشده است. تنها یک روایت وجود دارد که معلوم نیست از کدام امام(ع) نقل شده و مضمون آن این است:
«عن جمیل و ابن بکیر جمیعا فی الولد من الحر والمملوکة قال یذهب الی الحر منهما.» (31)

بنابراین، با توجه به این که در مورد حق نگهداری و سرپرستی گفتیم: نگهداشت مصالح کودک بر همه چیز مقدم است; اگر مادر کنیز باشد، بعید نیست که بگوییم حق سرپرستی و نگهداری او باقی خواهد بود، گرچه ولایت بر کودک به عهده شخص آزاد است; زیرا بنده حق تصرف در اموال را ندارد، اما در نگهداری و تیمارداشت کودک، چون جنبه نگهداری و مهرورزی مادر مطرح است، اگر چه کنیز باشد، نقصی در تربیت و نگهداری به وجود نمی آید.

4. قدرت بر نگهداری و سرپرستی: گرچه قدرت ازشرایط عامه تکلیف است، ولی فقهای شیعه، درباره نگهداری، این شرط را نیاورده اند. اما شماری از فقهای اهل سنت، این شرط را یاد کرده اند و گفته اند:
«اگر شخصی به خاطر زیادی سن، ناتوان از نگهداری و سرپرستی باشد، نمی تواند تیمارداشت کودک را به عهده بگیرد.» (32)

5. سلامت جسمانی: شخص تیماردار و نگهدارنده به بیماریهای واگیردار و کهنه، گرفتار نباشد.

شهید ثانی در این باره می نویسد:
«آیا بیماری واگیردار و کهنه، مانند جنون است؟ یعنی بازدارنده از نگهداری اند، یا خیر؟

دو احتمال وجود دارد:
1. بازدارنده است; زیرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت می شوند.

2. چون احتمال بهبود این بیماریها وجود دارد، به خلاف جنون، پس اصل، از بین نرفتن حق نگهداری و ولایت است.» (33)

و آن طور که نقل شده است شهید اول هم ، در قواعد، از قول بعضی این شرط را بیان کرده و به حدیث نبوی استناد جسته است: «فر من المجذوم فرارک من الاسد.» (34)

اما صاحب حدائق، پس از نقل عبارت قواعد، این شرط را نمی پذیرد. (35)

صاحب جواهر (36) ، پس از نقل عبارات فقیهان، این شرط را نمی پذیرد و اطلاق ادله را در این مورد حاکم می داند و ابراز شگفتی می کند از این که فقیهان در این جا این شرایط را یادآور می شوند، اما در باب رضاع، با این که با نگهداری و سرپرستی از نظر ملاک یکی است این گونه شرطها را یادآور نمی شوند.

6 . شایستگی اخلاقی: همان گونه که پیش از این بیان شد، تربیت کودک از شاخه های نگهداری و سرپرستی است، یعنی سرپرست و نگهدارنده، وظیفه تربیت کودک را هم به عهده دارد. بنابراین، اگر سرپرست و نگهدارنده، سلامت اخلاقی نداشته باشد، تربیت کودک در معرض خطر قرار می گیرد.

در سخنان فقیهان، از این مورد، با عنوان: شرط بودن یا نبودن عدالت، یاد شده است. گروهی از فقیهان، عدالت را در سرپرست و نگهدارنده، لازم دانسته اند، مانند: شیخ طوسی (37) ، علامه حلی (38) ، صاحب مدارک (39) ، صاحب حدائق (40) و....

شماری دیگر از فقیهان نیز، عدالت را لازم نمی دانند دلیل مهم آنان این است: تیمارداری و نگهداری کودک از مهربانی مادر سرچشمه می گیرد و ربطی به عدالت ندارد، مانند: علامه حلی در قول دیگری که از او نقل شده است (41) ، فخرالمحققین (42) ، صاحب جواهر (43) و....

شماری از فقیهان، فاسق نبودن را شرط دانسته اند، نه عدالت را، مانند شهید ثانی. (44)

شماری از فقیهان اهل سنت، فاسق نبودن، عفت، امانت و... را که یادآور شده اند، احتمال می رود به این شرط اشاره دارند. (45)

از مجموع سخنانی که نقل شد، روشن می شود شرط بودن عدالت یا شرط نبودن آن، مستند به روایت، یا نص خاصی در مساله نیست و فقها، در پذیرفتن و نپذیرفتن، به فلسفه حضانت نظر دارند بنابراین، در مساله سرپرستی و نگهداری باید نکاتی از نظر اخلاقی در سرپرست و نگهدارنده مراعات شود که در تربیت او اثر گذار است. در مثل اگر مادر یا پدری معتاد، یا اهل مجالس گناه و... باشند، بی گمان، شایستگی سرپرستی و نگهداری کودک را ندارند. ولی اگر صفت زشت او یا گناهی که انجام می دهد، به گونه ای نیست که در تربیت کودک نقش اساسی بازی کند، معلوم نیست چنین گناهی، وی را از حق نگهداری محروم کند و اطلاق ادله حضانت، در این جا، جاری است، گرچه این شخص از عدالت شرعی که موضوع بعضی از احکام است، می افتد. البته بازشناخت چگونگی این ویژگیها به عهده عرف و اجرا کننده آن، در دوران حاکمیت اسلام، با محاکم قضایی خواهد بود.

7. اسلام: فقیهان امامیه در مورد شرط بودن اسلام، ادعای اتفاق دارند و به روشنی اشاره کرده اند که سرپرست و نگهدارنده کودک، باید مسلمان باشد، از جمله: شیخ ، صاحب حدائق (49).

ولکن در پذیرش این شرط، بین فقهای اهل سنت اختلاف است: شافعیان و حنبلیان این شرط را پذیرفته اند و اما حنفیان و مالکیان، این شرط را قبول ندارند و به روایتی استدلال کرده اند که پیامبر(ص) کودکی که پدر او مسلمان و مادرش کافر بود را در سرپرست مخیر فرمودند و کودک، در ابتدا به سوی مادر رفت، اما بعد، پیغمبر بر هدایت او دعا فرمودند و او به پدر گروید.

اینان بر این نظرند که انگیزه و سرچشمه نگهداری و سرپرستی کودک، مهربانی است که ربطی به دین ندارد.

دلیل مهم فقیهان شیعه و کسانی که این شرط را پذیرفته اند، آیه و روایت زیر است:
«ولن یجعل الله للکافرین علی المسلمین سبیلا.» (50)

«الاسلام یعلو ولایعلی علیه.» (51)

بنابراین، چون سرپرستی و نگهداری، به گونه ای سلطه است، به این دو دلیل که بیان شد باید از بین برود.

صاحب جواهر، بعد از ذکر این دو دلیل، می نویسد:
«... مسلمان از کافر برای نگهداری کودک مسلمان سزاوارتر است; زیرا ترس از این است که در کودک، روحیه ای به وجود آید که سبب انحراف در عقیده وی شود و برابر اخلاق و ملکات او (کافر) رشد کند.» (52)

یکی از حقوقدانان می نویسد:
«درشرایطی که اسلام، فقط به اسلام شناسنامه ای خلاصه می شود، چه فرقی بین مسلمان و کافر در حضانت است؟» (53)

حال با توجه به سخنانی که نقل شد، باید به بررسی مطلب بپردازیم:

1. منظور از اسلام در این گونه موارد چیست؟

2. جایگاه این شرط چگونه است؟

بی گمان وقتی از شرط اسلام در مورد چیزی سخن به میان می آید، باید توجه داشت که منظور وجود اسلام کامل نیست، بلکه منظور این است که شخص ایمان به اسلام داشته باشد حال چنین انسانی از نظر عمل دینی مراتب مختلفی دارد، چنانکه اشخاصی که پیرو ادیان دیگر، باشند نیز، چنین هستند; از این روی، وقتی شخصی نام مسلمان بر خود می گذارد، نشانه ای هر چند ضعیف از گرایش دینی اوست و قانونگذار حق دارد که چنین شرطی را بگذارد، بویژه با توجه به تغییر انسانها در طول زمان. از این روی چه بسا، مسلمانی، امروز شخصی بی بندوبار باشد، اما فردا دگرگون شود و به خود آید که چنین احتمالی، در کافر کم تر می رود. بنابراین، شرط بودن اسلام در نگهداری و سرپرستی کودک، خالی از فایده نیست و نمی توان گفت: کسی که مسلمان شناسنامه ای است فرقی با غیر مسلمان ندارد.

در ضمن حقوقدان محترم، مرا د خود را از شناسنامه ای بودن بیان نکرده است.

حال با توجه به آنچه بیان شد، باید ببینیم جایگاه این شرط در مساله حضانت چیست؟

همان گونه که پیش از این بیان شد، نگهداری دو جنبه دارد: نگهداری جسمی و تربیت.

بی گمان، گرایشهای فکری و عقیدتی یک شخص در تربیت اثر دارد و کودک در سالهای ویژه ای از عمر خود، شایستگی بیش تری برای فراگیری و تربیت دارد.

در ماهها و سالهای نخستین، مادر، به جسم کودک توجه بسیار دارد و در برهه ای کودک نقش پذیر می شود و شخصیت وی، کم کم شکل می گیرد، در این سن، زیر نظر مسلمان باشد، با اخلاق اسلامی رشد می کند، زیر نظر کافر باشد، با اخلاق غیر اسلامی رشد می کند. در این سن، یعنی سن اثرپذیری روحی، زیر نظر کافر باشد، بر خلاف ادله نفی سلطه است. بله، اگر کودک تنها به تامین امور جسمی نیازمند باشد، می توان احتمال داد که شرط اسلام ضروری نباشد، زیرا در این گونه موارد، سلطه ای نیست، تا دلیل نفی سلطه آن را نفی کند و شخصی که تنها امور جسمی کودک را رسیدگی می کند، عرف نمی گویند که او سلطه دارد و گرنه کار کردن شخص مسلمان برای کارفرمای کافر هم نباید جایز باشد.

البته، اگر در این موارد هم، به گونه ای برتری کافر بر مسلمان باشد، دلیلهای نفی سلطه، جاری خواهند بود، لکن تنها، بر آوردن نیازهای جسمی، مصداق سلطه نیست. مگر این که در برآوردن نیازهای جسمی کودک مسائل غیر اسلامی به کار گرفته شود، مانند اینکه خانواده غیرمسلمان یا آن زن غیر مسلمان، شراب بنوشد و کودک از جهت آلوده شدن به خمر در امان نباشد. اما اگر زن غیرمسلمان، مورد اطمینان است، با دلیلهای نفی سلطه نمی تواند او را سرپرستی و نگهداری کودک، بازداشت.

درباره شیرخوردن کودک از زن غیرمسلمان، روایاتی وجود دارد که می توان از آنها به عنوان مؤید این بحث استفاده کرد، بویژه با توجه به این که نقش شیر، در تشکیل شخصیت کودک، در خور انکار نیست.

راوی می گوید:از امام صادق(ع) پرسیدم: آیا می توان از زن یهودی، نصرانی و مشرک، برای شیردادن به کودک، استفاده کرد؟

امام صادق(ع) می فرماید:
«لاباس وقال امنعوهم من شرب الخمر.» (54)

اشکالی ندارد، ولی باید جلوی شراب نوشی وی را گرفت.

از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمود:
«لاتسترضع الصبی المجوسیه و تسترضع الیهودیة والنصرانیة ولایشربن الخمر یمنعن من ذلک.» (55)

برای شیردادن بچه از زن مجوسی استفاده نکنید، اما از یهودی و نصرانی اگر شراب نمی نوشند، استفاده کنید.

بنابراین، از این روایات فهمیده می شود که کافر بودن، بازدارنده نیست، بلکه جهتهای دیگر، مانند: شراب نوشیدن، برای شیردادن مانع است. معلوم می شود که تنها شیردادن، صدق سلطه کافر بر مسلمان نمی کند و با همان فرضی که بیان شد، نگهداری و سرپرستی هم در سالهای نخستین، همین حکم را دارد.

پایان قسمت اول

حق سرپرستی و نگهداری کودک (حضانت). قسمت دوم

حق سرپرستی و نگهداری کودک (حضانت). قسمت دوم

یادآوری:

بحث ما بر این انگاره استوار است که دلیل خاصی بر بازدارندگی کافر از سرپرستی و نگهداری نباشد و تنها به دلیلهای نفی سلطه استناد بشود و گرنه اگر دلیل خاصی پیدا شود، پیرو دلیل خواهیم بود.

صاحب جواهر (56) ، بر این باور است که: در مورد کافر نص صریحی بر بازداشتن وی از نگهداری و سرپرستی نیست، لکن چون کافر نمی تواند ولایت بر مسلمان داشته باشد، از نظر ملاک، از عبد و کنیز، پایین تر است.

8. سکنی در محل ثابت: شخصی که سرپرستی کودک به عهده اوست، جابه جایی وی از محلی به محل دیگر، شرایطی دارد. این مساله در صورتی مطرح می شود که حق نگهداری و سرپرستی به عهده مادر باشد. در این مورد، دو فرض مطرح است:

الف. مادر از محلی به محل دیگر برود.

ب. پدر، از جایی به جایی دیگر برود.

در مورد این شرط، سخنان فقیهان، هم پراکنده و هم ابهام دارد; زیرا در مساله دلیل روشنی وجود ندارد.

در باره انگاره نخست، شیخ طوسی می نویسد:
«اگر سفر مادر از روستا به شهر است، او، سزاوارتر است برای نگهداری کودک و اگر سفر، وی از شهر به روستاست، پدر شایستگی نگهداری دارد; چون زندگی در روستا، سبب می شود کودک از آموزش و تربیت، باز بماند و این دیدگاهی، دیدگاه قوی است.» (57)

بی گمان منظورشیخ و دیگران که این دیدگاه را نقل کرده اند، شهر و روستا نیست، بلکه، منظور جایی است که از نظر اجتماعی، پایین تر و بالاتر است.

در چند جمله قبل نیز، شیخ طوسی نوشته:
«اگر مادر به محلی مسافرت کند که نمازش شکسته است حق حضانت او باطل می شود.» (58)

شهید ثانی، پس ازاستناد این قول به شیخ، اظهار نظری نکرده است. (59)

صاحب مدارک، بر این باور است که مساله دلیل روشنی ندارد. (60)

صاحب جواهر، این شرط را نمی پذیرد و اطلاق دلیلهای حضانت را حاکم می داند. (61)

و شیخ هم در کتاب خلاف، همین قول را می پذیرد. (62)

فقهای اهل سنت: شافعیه و حنابله و مالکیه بر این باورند که اگر مادر بخواهد مسافرت کند، باید کودک را نزد ولی بگذارد. (63)

در مورد انگاره دوم نیز، گروهی از فقیهان بر این باورند که: اگر پدر مسافرت می کند، حق سرپرستی و نگهداری مادر از بین می رود; زیرا او حق دارد بچه را با خود ببردو گروهی هم بر این باورند که حق نگهداری و سرپرستی مادر از بین نمی رود. (64)

در هر حال، همان طور که گفته شد، مساله دلیل روشنی ندرد و استدلال فقها هم، چه موافق و چه مخالف، بر محور فلسفه حضانت دور می زند. بنابراین، در این مساله بویژه با توجه به شرایط این زمان و آسان بودن ارتباط، نمی توان نظر قاطعی ارائه داد که مصلحت کودک کدام است؟ و بهتر است در ابتدا، این گونه موارد با سازش و آشتی حل شود و سپس اگر هماهنگی حاصل نشد، مراجع قضائی، مشکل را حل کنند.

9. ازدواج نکردن مادر: در صورتی که نگهداری کودک به عهده مادر باشد، اگر مادر ازدواج کند و پدر زنده باشد، حق سرپرستی مادر از بین می رود. این حکم بین فقهای شیعه اجماعی است. شیخ مفید (65) ، شیخ طوسی (66) ، محقق (67) ، علامه (68) ، ابن ادریس (69) ، شهید ثانی (70) ، و صاحب جواهر (73) بر این اتفاق، به روشنی اشاره دارند.

مستند این حکم، روایاتی است که از شیعه و سنی، نقل شده است:

1. روایت مرسله منقری:
«سئل ابوعبدالله(ع) عن الرجل مطلق امراته وبینهما ولد ایهما احق؟

قال: المراة احق بالولد مالم تتزوج.» (74)

از امام صادق(ع) پرسش شد درباره مردی که زن خود را طلاق می دهد و فرزندی دارد، کدام یک نسبت به فرزند سزاوارترند؟

حضرت فرمود: زن، مادامی که ازدواج نکرده، سزاوارتر است.

شهید ثانی (75) و صاحب جواهر (76) ، به این حدیث استناد کرده اند و بر خلاف ارسال آن، مورد عمل قرار گرفته است.

2. حدیث نبوی از طریق عامه نقل شده است.

«الام احق بحضانة ابنها مالم تتزوج.» (77)

مادر، تا هنگامی که ازدواج نکرده، به نگهداری کودک سزاوارتر است.

3. در نبوی دیگر، پیامبر(ص) در پاسخ پرسش مادری در باره نگهداری فرزندش، می فرماید:

«انت احق به ما لم تنکحی.» (78)

تو، تا ازدواج نکرده ای، سزاوارتری.

4. روایتی را داوود رقی از امام صادق(ع) نقل می کند به این مضمون:

«زن آزاده ای با عبدی ازدواج کرد و صاحب فرزند شد و از او طلاق گرفت و دوباره ازدواج کرد. عبدپس از ازدواج دوباره او، خواست بچه را از او بگیرد، حضرت فرمود:
«لیس للعبد ان یاخذ منها ولدها وان تزوجت حتی یعتق.» (79)

عبد، حق گرفتن فرزند را ندارد، گرچه مادر ازدواج کرده باشد، تا زمانی که آزادگردد.»

از این روایت فهمیده می شود که برداشته شدن حق نگهداری و سرپرستی در صورت ازدواج مادر، مسلم بوده است; از این روی، مورد سؤال، عبدقرار گرفته و مفهوم کلام امام هم این دلالت رادارد.

بنابراین، حکم بین فقهای شیعه اتفاقی است، گرچه امکان دارد، بعضی از روایاتی که نقل شد، از نظر سند مخدوش و به عنوان مؤید آورده شده باشند.

شهید ثانی، در این مورد استدلال دیگری هم کرده است:
«ازدواج دوباره، زن را به حقوق شوهر مشغول می کند و از نگهداشت مصلحت فرزند باز می دارد.» (80)

ولی روشن است که این گونه استدلال، در این گونه موارد، تمام نیست و موارد نقض بسیاری امکان دارد پیدا شود.

در قانون مدنی ایران ماده 1170 هم به این مساله اشاره شده است که ازدواج مادر مانع از حضانت است.

و در ماده 1171 می گوید: «در صورت فوت پدر مانع نیست.»

بعضی از فقیهان اهل سنت، در این باره، ابراز داشته اند:
«اگر مادر با کسی ازدواج کند که از محارم کودک است، حق حضانت ساقط نمی شود.» (81)

حال اگر مادر دوباره طلاق گرفت، آیا حق نگهداری و سرپرستی بر می گردد یا خیر؟

در بین فقیهان، شیخ طوسی (82) ، علامه (83) ، صاحب مدارک (84) ، ابن فهد حلی (85) ، شهید ثانی، (86) صاحب حدائق (87) و امام خمینی (88) قائل به برگشت حق سرپرستی و نگهداریند، با تفاوت اندکی که در دیدگاههای اینان وجود دارد.

بعضی از دیگر فقیهان، مانند: ابن ادریس (89) ، صاحب ریاض (90) و آیت الله خویی (91) بر این باورند که حق نگهداری و سرپرستی، بر نمی گردد.

استدلال عمده باورمندن به برگشت حق نگهداری، موجود بودن مقتضی و نبود بازدارنده است; زیرا وجود مادر، اقتضای حق نگهداری را برای او داشت و بازدارنده این حق، تنها ازدواج بود، به دلیل روایاتی که وجود داشت. وقتی بازدارنده بر طرف شد، دلیلی ندارد که آن حق از بین برود.

اما باورمندن به بازگشت نکردن حق نگهداری، به طور کلی به استصحاب چنگ زده و گفته اند: بازگشت دوباره حق، نیاز به دلیل خاص دارد.

گرچه با توجه به ظاهر روایاتی که بیان شد، حق این است که حق نگهداری و سرپرستی بر می گردد هر چند راه احتیاط و تسالم چنانکه گروهی از فقیهان این دیدگاه را بر گزیده اند که با توجه به فلسفه حضانت، خالی از فایده نخواهد بود.

نگهداری و سرپرستی در صورت جدایی پدر و مادر

جدایی پدر و مادر به دو صورت ممکن می باشد:

1. طلاق.

2. مرگ.

بنابراین بحث در سه قسمت مطرح می شود:
الف) سرپرستی و نگهداری کودک، در صورت جدایی پدر و مادر به طلاق:

دیدگاههای فقهای شیعه، درباره این انگاره، مختلف و پراکنده است و ما در این جا ابتدا به گونه اجمال، این دیدگاهها را بیان می کنیم:

1. نگهداری فرزند پسر، تا دو سالگی و فرزند دختر، تا هفت سالگی به عهده مادر است و از آن پس نگهداری هر دو به عهده پدر است. این قول مشهور است و مبنای قانون مدنی ایران (92).

گروهی از فقیهان که این قول را نقل کرده یا پذیرفته اند، عبارتند از : شیخ طوسی در نهایه (93) ، ابن ادریس (94) ، محقق حلی (95) ، علامه حلی (96) ، فخرالمحققین (97) ، شهید اول (98) ، قاضی ابن براج (99) ، فاضل هندی (100) ، فاضل (101) ، فیض کاشانی (102) ، صاحب ریاض (103) ، صاحب حدائق (104) ، علامه مجلسی اول (105) ، صاحب جواهر (106) و امام خمینی (107).

مستند این دیدگاه، اجماع است و جمع بین روایاتی که می گویند: فرزند تا دو سال در اختیار مادر است و روایاتی که می گویند فرزند تا هفت سالگی در اختیار مادراست. و شایسته تر بودن پدر برای تربیت فرزند پسر و مادر برای تربیت فرزند دختر.

شاید همین نکته، وجه جمع فقها باشد در مورد آن روایات.

یادآوری: در روایات، قید دو سال مطرح نشده، بلکه عنوان: رضاع و فطام مطرح است و چون دوران شیردهی، بیش تر، دوسال است، ملاک دورانی که کودک باید در اختیار مادر باشد، دو سال قرار داده شده است.

صاحب جواهر می نویسد:
«آیا اگر کودک پیش از دو سال از شیر گرفته شد، دوران نگهداری به سر می آید، چنانچه در روایت آمده: «فاذا فطم فالاب احق منها.» یا این که دوران نگهداری در مدت دو سال ثابت است، گرچه پیش از دو سال از شیر گرفته شود؟

دو وجه متصور است: و وجه دوم، یعنی ثابت بودن دوران نگهداری در دو سال قوی تر است; زیرا هم مقتضای اصل در مساله است و هم امکان دارد فطام حمل بر غالب شود که همان دو سال است.» (108)

بنابراین، مبنای دیدگاه کسانی که دو سال را مطرح کرده اند، مدت شیرخوارگی کودک است.

2. نگهداری و سرپرستی کودک در دوران شیرخوارگی، به عهده مادر است و پس از آن نگهداری فرزند پسر به عهده پدر و فرزند دختر، تا 9 سالگی، به عهده مادر است، بعضی به جای نه سالگی، قید بلوغ را آورده اند.

شیخ مفید (109) ، ابن سعید حلی (110) ، سالاربن عبدالعزیز، (111) به نقل از علامه حلی، از طرفداران این نظریه به شمار می آیند.

3. نگهداری کودک تا سن تمییز (هفت یا هشت سالگی) با مادر است و پس ازآن، اگر پسر باشد با پدر و اگر دختر باشد، تا زمان بلوغ، یا 9 سالگی با مادر است.

گروهی از فقها، مانند: شیخ طوسی در مبسوط و خلاف (112) ، ابن جنید (113) ، به نقل ابن فهد حلی، فاضل مقداد (114) و صهرشتی (115) ، این قول را پذیرفته اند.

4. مادر تا زمانی که ازدواج نکرده است، برای نگهداری و سرپرستی دختر و پسر شایستگی بیشتر دارد. این قول را فاضل مقداد (116) و علامه حلی (117) به شیخ صدوق در مقنع نسبت می دهند، ولی این قول در مقنع پیدا نشده است.

5 . مادر برای نگهداری کودک، چه دختر و چه پسر، تا هفت سالگی شایستگی بیش تری دارد. صاحب مدارک، این قول را تقویت کرده است. (118)

6. مادر تا دو سالگی، اگر بخواهد، حق نگهداری و سرپرستی کودک با اوست و بهتر این که تا هفت سالگی هم، کودک در اختیار او باشد.

آقای خویی (119) ، این قول را پذیرفته است، و آقای خوانساری نیز (120) ، همین قول را به گونه احتمال بیان می کند.

دیدگاههایی که بیان شد، نظر فقهای شیعه بود، اما فقهای اهل سنت در مساله با اختلافی که در بعضی از مسائل جزئی دارند، به طور کلی، برای مادر شایستگی بیش تری باوردارند و مادر را پیش می دارند.

مبنای دیدگاه اینان، افزون بر روایات، که پس از این بیان خواهد شد، مهربانی و دلسوزی بیش تر مادر به کودک است. (121)

اکنون، به بررسی روایات می پردازیم و روایات از نظر مفهوم، به چند دسته تقسیم می شوند:

دسته نخست: روایاتی که بیانگر شایسته تر و سزاوارتر بودن پدر در تربیت فرزند هستند، چه دوران شیرخوارگی و چه پس از آن.

1. روایت فضل ابی العباس:
«قلت لابی عبدالله(ع): الرجل احق بولده ام المراة؟ قال لا بل الرجل فان قالت المراة لزوجها الذی طلقها انا ارضع ابنی بمثل ماتجد من یرضعه فهی احق به.» (122)

از امام صادق(ع) پرسیده شد که آیا مرد نسبت به فرزند سزاوارتر و شایسته تر ست یا زن؟ حضرت فرمودند: مرد سزاوارتر و شایسته تر است. ولی اگر زن به مردی که او را طلاق داده بگوید: من هم بچه را به همان مزدی که دیگری شیر می دهد، شیر می دهم، مادر سزاوارتر است.

2. روایت فضیل بن یسار از امام صادق(ع):
«ایما امراة حرة تزوجت عبدا فولدت منها اولادا فهی احق بولدها منه وهم احرار فاذا اعتق الرجل فهو احق بولده منها لموضع الاب.» (123)

اگر زن آزاده ای، با بنده ای ازدواج کند و صاحب فرزندانی گردد; آن مادر نسبت به فرزندان سزاوارتر است و آن فرزندان آزاده اند. اما اگر بنده، آزاد بشود، او نسبت به فرزند سزاوارتر است، به خاطر پدر بودنش.

دسته دوم: روایاتی که می گویند: پدر بعد از زمان شیرخوارگی کودک، نسبت به فرزند سزاوارتر است.

1. روایت داودبن الحصین، از امام صادق(ع):
«والوالدات یرضعن اولادهن قال: مادام الولد فی الرضاع فهو بین الابوین بالسویه فاذا فطم فالاب احق به من الام فاذا مات الاب فالام احق به من العصبه وان وجد الاب من یرضعه باربعة دراهم وقالت الام لا ارضعه الا بخمسة دراهم فان له ان ینزعه منها الا ان ذلک خیر له وارفق به ان یترک مع امه.» (124)

امام صادق(ع) در مورد آیه شریفه: «مادران بچه های خود را شیر می دهند» فرمود:
فرزند در دوران شیرخوارگی، بین پدر و مادر، به گونه برابر قرار می گیرد و زمانی که از شیرگرفته شد، پدر شایسته تر و سزاوارتر از مادر است و اگر پدر فوت کرد، مادر از سایر بستگان سزاوارتر است. اگر پدر کسی را پیدا کند که بچه را به چهار درهم شیر بدهد و مادر به پنج درهم حاضر به شیردادن باشد، پدر می تواند بچه را از او بگیرد، لکن اگر بچه با مادر باشد، بهتر و شایسته تر است.

2. روایت ابی الصباح الکنانی، از امام صادق(ع):
«اذا طلق الرجل المراة وهی حبلی انفق علیها حتی تضع حملها واذا وضعته اعطاها اجرها ولایضارها الا ان یجد من هو ارخص اجرا منها فان هی رضیت بذلک الاجر فهی احق بابنها حتی تفطمه.» (125)

امام صادق(ع) فرمود: اگر مردی زن حامله خودرا طلاق بدهد، باید هزینه زندگی او را تا زمان زایمان بپردازد و پس از آن هم، مزد او را باید بپردازد و نباید به او ضرر بزند، مگر این که کسی پیدا شود که با مزد کم تر حاضر باشد [بچه را شیر بدهد] پس اگر مادر، به همان مزد، راضی شد، او سزاوارتر است، تا زمانی که بچه از شیرگرفته شود.

از این حدیث بر می آید که پس از دوران شیرخوارگی، پدر برای نگهداری کودک، سزاوارتر است.

دسته سوم: روایاتی که دلالت دارند بر سزاوارتر بودن مادر، به طور مطلق.

1. روایتی از طریق شیعه و سنی (با اختلاف اندک) در مورد قضاوت پیامبر(ص) درباره دختر حمزه سیدالشهدا، نقل شده است که پیامبر(ص) فرمود: دختر حمزه به جعفر سپرده شود. زیرا خاله دختر در خانه جعفر بود، حضرت فرمودند: «الخالة والدة » (126) خاله به منزله مادر است.

2. حدیث نبوی از طریق عامه:
«من فرق بین والدة و ولدها فرق الله بینه وبین احبته یوم القیامة.» (127)

کسی که بین فرزند و مادرش جدایی بیندازد، خداوند بین او و دوستانش، روز قیامت، جدایی می اندازد.

3. از حضرت علی(ع) در تفسیر کلمه «الرحمن » نقل شده است که فرمود:
«و من رحمته انه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذی جعل تلک القوه فی امه ورققها علیه لتقوم تربیته وحصانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته علی سائر المؤمنین.» (128)

از نشانه های رحمت خداوند این است که چون قدرت حرکت و تغذیه را از کودک گرفته آن نیرو را در مادر قرار داده و او را نسبت به فرزند مهربان کرده است تا به تربیت و نگهداری او بپردازد. پس اگر مادر، سنگدل شد، تربیت و نگهداری کودک، بر دیگر مؤمنان واجب است.

دسته چهارم: روایاتی که بر شایستگی و سزاوارتری مادر، تا ازدواج نکرده دلالت می کنند:

1. روایت مرسله منقری:
«قال: سئل ابوعبدالله(ع) عن الرجل یطلق امراته و بینهما ولد ایهما احق بالولد؟ قال المراة احق بالولد ما لم تتزوج.» (129)

از امام صادق(ع) در مورد مردی که زنش را طلاق داده است و فرزندی دارند، پرسش شد که کدام یک نسبت به فرزند سزاوارتر است؟ حضرت فرمود: مادر، تا هنگامی که ازدواج نکرده است.

2. حدیث نبوی از طریق عامه:
«الام احق بحضانة ابنها ما لم تتزوج.» (130)

مادر، تا زمانی که ازدواج نکرده، در تربیت و نگهداری کودک خویش سزاوارتر و شایسته تر است.

3. حدیث نبوی از طریق عامه:
«ان امراة جاءت الی رسول الله(ص) فقالت: یا رسول الله(ص) ان ابنی هذا کان بطنی له وعاء و ثدیی له سقاء وحجری له حواء وان اباه طلقنی واراد ان ینتزعه منی فقال: انت احق به مالم تنکحی.» (131)

زنی به رسول الله(ص) عرض کرد: فرزندم که او را در شکم خود پرورش داده ام و از پستان خود شیر داده ام و در دامن خود پرورانده ام، پدرش که مرا طلاق داده، می خواهد او را از من بگیرد.

حضرت فرمود: تو نسبت به فرزندت مادامی که ازدواج نکرده ای سزاوارتری.

دسته پنجم: روایاتی که می گویند: مادر تا هفت سالگی، از هر کس در تربیت کودک سزاوارتر و شایسته تر است.

1. روایت ایوب بن نوح:
«قال کتب الیه بعض اصحابه کانت لی امراة ولی منها ولد وخلیت سبیلها، فکتب: المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة.» (132)

راوی می گوید: شخصی از اصحاب به امام(ع) نوشت: من همسری داشته ام که صاحب فرزند از او هستم و او را طلاق داده ام.

امام(ع) نوشتند: زن در نگهداری، به فرزند تا هفت سالگی سزاوارتر است، مگر این که خودش بخواهد.

2. ایوب بن نوح و بشربن بشار به امام هادی(ع) می نویسند:
«جعلت فداک رجل تزوج امراة فولدت منه ثم فارقها متی یجب له ان یاخذ ولده؟ فکتب: اذا صار له سبع سنین فان اخذه فله وان ترکه فله.» (133)

مردی با زنی ازدواج کرد، و صاحب فرزند شده است و سپس از او جدا شده، چه زمانی می تواند بچه را از او بگیرد. حضرت فرمود: زمانی که فرزند هفت ساله بشود، اگر بخواهد می تواند بگیرد.

 

روابط اجتماعی کودک

در مدت نگهداری با توجه به فلسفه آن، حفظ روابط اجتماعی کودک، باید در نظر باشد. سرپرست و نگهدارنده او حق ندارد کودک را از ملاقات با پدر یا مادر و یا حتی سایر خویشاوندان بازدارد. البته فقها در این زمینه، بیش تر ملاقات با مادر یا پدر را مطرح کرده اند. صاحب جواهر به روشنی، اشاره می کند:

«کودک در اختیار هر یک از پدر و مادر باشد، نمی توان دیگری را از ملاقات با او، بازداشت.» (160)

در قانون مدنی ایران ماده 1174 حق ملاقات تایید شده است و برابر ماده 98 قانون تعزیرات مصوب 1362، اگر کسی که کودک به او سپرده شده است، هنگام مراجعه افرادی که حق ملاقات دارند، از دادن کودک سرباز زند، افزون بر این که حق سرپرستی از او سلب می شود، به مجازات شلاق تا 74 ضربه محکوم می گردد.

به تنقیح مناط می توان گفت: با توجه به فلسفه سرپرستی و نگهداری، حق ملاقات منحصر به پدر و مادر هم نیست; از این روی اگر از نظر تربیتی، ملاقات با سایر بستگان هم برای کودک مفید بوده باشد، نمی توان او را از ملاقات با آنان، باز داشت.

برابر ماده 12 قانون حمایت از خانواده، هم، این حق در صورت فوت پدر و مادر به سایر افراد داده می شود، البته با تشخیص دادگاه.

بنابراین، باید توجه داشت که کودک در دوران سرپرستی و نگهداری، در زندان نیست، بلکه تنها حق نگهداری او به دیگری سپرده شده است و باید به طور متعارف با او رفتار کرد.

فقها، در مورد چگونگی ملاقات و مدت آن هم سخنانی دارند (161) که نیازی به ذکر آنها نیست به طور طبیعی شرایط زمان و مکان در این گونه امور تعیین کننده است.

فقها، در روابط اجتماعی، بیش تر بر حرام بودن قطع رحم تکیه کرده اند (162) که با توجه به فایده تربیتی دیدارها، منطقی به نظر می رسد.

 

پایان دوره نگهداری و سرپرستی

بنابر قول مشهور، دوران نگهداری و سرپرستی (حضانت)، با بلوغ و رشد به پایان می رسد و کودک، پس از بلوغ، اختیار دارد تا سرپرست زندگی خود را برگزیند. (163)

زیرا نگهداری و سرپرستی، به خاطر ناتوانی کودک در نگهداری خودش بوده است و اصل، ولایت نداشتن اشخاص بر یکدیگر است و پس از بلوغ و رشد، چنین چیزی مطرح نیست. (164)

فقهای اهل سنت، در این زمینه اتفاق نظر ندارند: هفت سال، سن تمییز، سن حیض در دختر، سن بلوغ، ازدواج و... گفته اند. (165)

بعضی از نویسندگان (166) به پیروی از جامعه شناسان پیرو مکتب لوپلی، در این مورد که پایان دوره نگهداری و سرپرستی بلوغ باشد، ابراز تردید کرده اند و با ذکر مثالهایی، مبنی بر این که کودک بویژه در زمان حاضر، با رسیدن به بلوغ از نگهداری و سرپرستی بی نیاز نمی شود، کوشیده اند مدت دوره نگهداری را در اختیار مراجع قضایی بگذارند.

پاسخ:

نخست آن که: پایان دوره نگهداری و سرپرستی، به معنای رها کردن کودک نیست، بلکه به این معناست که کودک، گزینش گراست; یعنی می تواند تصمیم بگیرد، با چه کسی زندگی کند؟

دو دیگر: فقها در این مورد، افزون بر قید بلوغ، قید رشید بودن را هم، یادآور شده اند، مانند ازدواج که نیاز به رشد دارد. بنابراین، اگر کودکی، پس از بلوغ رشید نباشد، این حکم، وی را در بر نخواهد گرفت. از این روی پایان مدت نگهداری و سرپرستی، بلوغ و رشد است.

پایان قسمت دوم

فقه مقارن ؛ جایگاه فقه اسلامى در صحنه ...( قسمت اول)

فقه مقارن ؛ جایگاه فقه اسلامى در صحنه بین الملل و درخشش فقه اهل بیت در قوانین مدنى كشورهاى اسلامى ( قسمت اول)

عبدالكریم بى آزار شیرازى

(فَبَشّر عباد الذین یَستَمعون القول فَیَتَّبعون أحسَنه اولئك الذین هداهُم الله و اولئك هم اولوا الألباب);1
بشارت ده بندگانم را, كسانى كه گفته ها را مى شوند و بهترین آن را پیروى مى كنند, اینان كسانى هستند كه خداوند هدایتشان كرده و هم اینان خردمندان اند.
فقه مقارن تداوم علم الخلاف یا علم الخلافیات یا علم المناظرات است كه بنا به نقل فخر رازى در كتاب جامع العلوم, یكى از شصت علم متداول در حوزه هاى علمیه قدیم بوده است.2

تعریف علم الخلاف

ابن خلدون در تعریف این علم مى گوید: (میان پیروان مذاهب مناظراتى روى مى داد كه مآخذ پیشوایان فقه و انگیزه هاى اختلاف و مواقع اجتهاد آنان بیان مى شد; این گونه دانش را خلافیات مى نامیدند.)3

هدف علم الخلاف

هدف از این علم این بوده كه فقهاى مذاهب پس از اطلاع از همه اقوال به اتّباع احسن بپردازند و از سویى آیینه دیدگاه هاى یكدیگر باشند و نقاط ضعف و یا قوت را به یكدیگر منعكس نمایند و در نتیجه, فقه همگام با زمان پیش رود و بسیارى از سوء تفاهمات و دشمنى ها كه زاییده جهل به یكدیگر بوده, از میان برود.
علامه شاطبى متوفاى 790 معتقد بود: طلبه اى كه خود را محصور در یك مذهب ساخته, چه بسا در او حالت تنفر و انكار نسبت به سایر مذاهب پیدا شود, اما وقتى به دلائل سایر فقها و مجتهدان دست یابد, به این باور خواهد رسید كه سایر پیشوایان فقهى داراى فضل و آگاهى از مقاصد شارع و فهم اهداف وى بوده اند.4

تاریخ پیدایش علم الخلاف

این علم از انتهاى قرن اوّل هجرى به هنگام پیدایش اختلاف و جدل بین دو مكتب اهل رأى و اهل حدیث پدید آمد.5
امام صادق(ع) به اختلاف آراى فقهاى مدینه و شام و كوفه دانا بود6 و از پیامبر اكرم(ص) روایت مى كرد كه فرمود:(اَعلَم الناس مَن جَمَعَ عِلم الناس الى علمه);7
داناترین مردم كسى است كه علم همه مردم را با علم خود جمع مى كند.
ابوحنیفه پیشواى حنفیان مى گوید: فقیه تر از جعفر بن محمد ندیدم. آیا چنین نیست كه دانشمندترین مردم عالم ترین آنها به اختلاف مردم است.8

مهم ترین كتاب هاى خلاف

فقهاى هر یك از مذاهب اسلامى در این علم كتاب ها نوشتند; براى نمونه:
1. الحجة على اهل المدینة, محمد بن حسن شیبانى (تولد189هـ.ق)
2. اسباب اختلاف الفقهاء, محمد بن جریر طبرى (224ـ313هـ.ق)
3. الاشراف على مذهب العلماء, محمد بن ابراهیم ابن المنذر نیشابورى (تولد318ق)
4. اختلاف الفقهاء, احمد بن محمد طحاوى (تولد321هـ.ق)
5. المسائل الناصریات, سید مرتضى از فقهاى امامیه (تولد426هـ.ق)
6. الحاوى, ابوالحسن على بن محمد بن حبیب ماوردى (تولد450هـ.ق)9
7. الخلاف فى الاحكام, ابى جعفر محمد بن حسن طوسى (تولد460هـ.ق)
8. المونلف من المختلف, ابوالفضل بن حسن طبرسى (تولد548هـ.ق)
9. بدایة المجتهد و نهایة المقتصد, ابن رشد قرطبى (تولد595هـ.ق)
10. تذكرة الفقهاء, جمال الدین ابى منصور حسن بن یوسف الحلى (تولد726هـ.ق)
11. مختلف الشیعة فى احكام الشریعة, علامه حلى (تولد726هـ.ق)
12. منتهى المطلب فى تحقیق المذهب, علامه حلى (تولد726هـ.ق)

جدایى مذاهب فقهى از یكدیگر

از قرن هشتم هجرى مذاهب فقهى شیعه و سنى بر اثر تعصبات ممالیك از یكدیگر جدا شدند و علم الخلاف رو به فراموشى گذاشته شد و جاى خود را به مطاعن و دشمنى و خصومت مذاهب با یكدیگر داد, تا جایى كه در تاریخ آمده كه وقتى شخصى حنفى مذهب بر حنبلى هاى گیلان وارد مى شد, وى را به نام كافر مى كشتند و مالش را به نام (فىء) تصاحب مى كردند. در بلاد ماوراءالنهر كه سرزمین حنفیان بود, شافعیان تنها یك مسجد داشتند و والى شهر هر وقت براى نماز صبح از آن جا مى گذشت, مى گفت: آیا وقت آن نرسیده كه این كنیسه بسته شود.10

نتیجه جدایى مذاهب فقهى

دورى و دشمنى با شیعیان از این هم فاجعه آمیزتر بود; چنان كه تركان عثمانى شیعیان را متهم كردند كه حجشان كربلا و نجف است و آنان به مكه مى آیند تا كعبه را آلوده به نجاست كنند, در كتاب امراء البلدالحرام آمده است: در دوم شوال سال 1088هـ.ق وقتى مردم براى نماز صبح پیرامون كعبه آمدند, ناگهان اطراف كعبه را پر از آشغالى یافتند كه نجاست بود. مردم این كار را به شیعیان نسبت دادند و در مسجدالحرام پنج نفر غیر عرب را پیدا كردند و آنها را با ضرب و سنگ از مسجد بیرون راندند و به قتل رساندند و كسى به دفاع از آنان نپرداخت.11
این تهمت در موسم حج سال 1322 شمسى بار دیگر تكرار شد و این بار یك نفر به نام ابوطالب یزدى را به امر قاضى القضات حجاز گردن زدند.
این حادثه كه از عمق جهالت و بى اطلاعى مسلمانان و حتى علماى مذاهب اسلامى نسبت به یكدیگر خبر مى داد, زنگ خطرى بود براى علماى بیدار و موجب گشت كه در قاهره, دارالتقریب توسط عالمان بزرگ مذاهب اسلامى تأسیس گردد; آیت الله العظمى بروجردى, روایت امام باقر(ع) را در مورد صفت حج پیامبر اكرم(ص) كه مشترك میان همه مذاهب اسلامى است, براى پادشاه عربستان فرستاد تا مردم عربستان دریابند كه مأخذ حج مذاهب شیعه و سنى یكى است و در اغلب موارد با هم مشترك اند;12 و از سوى دارالتقریب, مناسك حج شیعه و سنى به صورت متقارن, تدوین گردید و شیخ حسن البناء رهبر اخوان المسلمین كه یكى از اعضاى جماعت تقریب بود آن را در روزنامه اخوان چاپ و در موسم حج میان حجاج منتشر كرد; زیرا در آن هنگام تنها این روزنامه بود كه اجازه ورود به عربستان داشت.13

احیاى فقه مقارن و تقریبى

در قرن گذشته بار دیگر فقهاى بزرگ مذاهب اسلامى به ضرورت علم الخلاف و فتح باب اجتهاد پى بردند و در مصر و تونس و دمشق و ایران به احیاى آن پرداختند و آن را (فقه مقارن) نامیدند.
در ایران رهبر این نهضت, آیت الله العظمى بروجردى در حوزه علمیه قم بود كه مى فرمودند:
(فقه شیعه باید همراه با آگاهى از نظریات و افكار دیگران باشد و از حالت اختصاصى به فقه تطبیقى و مقارن تبدیل شود و فقیه باید به آراى گذشتگان اعم از فقهاى اهل سنت و شیعه رجوع كند و مسأله را مطرح سازد.)14
و در تونس, دانشگاه الزیتونیه و در سوریه, دانشگاه دمشق و در مصر دانشگاه الازهر به فقه مقارن و تطبیقى روى آوردند.
آغازگر این نهضت پر بركت در مصر ابتدا شیخ بزرگ الازهر محمد مراغى كبیر بود كه با مقاله علمى خود به فتح باب اجتهاد پرداخت و پیشنهاد تدریس فقه مقارن را در دانشكده هاى الازهر داد و لجنه اى به ریاست وى درباره قانون خانواده (الاحوال الشخصیه) بدون تقید به مذهبى از مذاهب چهارگانه تشكیل گردید.15
سپس شیخ عبدالمجید سلیم فقیه بزرگ و شیخ الازهر و وكیل دارالتقریب به تهیه مقدمات فتواى تاریخى مبنى بر جواز پیروى از مذهب شیعه امامى و زیدى پرداخت و آن گاه شیخ بزرگ الازهر شیخ محمود شلتوت در زمان ریاست خود در تاریخ هفدهم ربیع الاول سال 1380 این فتواى تاریخى را صادر كرد و با اتفاق استاد على سایس به تدوین كتابى در فقه مقارن تحت عنوان (مقارنة المذاهب فى الفقه) پرداخت.16
سرانجام شیخ محمد محمد مدنى رئیس دانشكده الشریعة الازهر, فقه شیعه را در فقه مقارن دانشكده الازهر وارد كرد17 و در این باره سلسله مقالاتى تحت عنوان (اسباب اختلاف الفقهاء) به رشته تحریر درآورد كه در مجله رسالة الاسلام دارالتقریب به چاپ رسید.18

ثمرات فقه مقارن و تقریبى

1. آزادسازى شریعت اسلامى از انحصار و انجماد :
فقه مقارن كه اززمان شیخ محمد محمد مدنى تاكنون در دانشگاه الازهر برقرار است, ثمرات بسیار پر بركتى به بار آورده و دورانى كه مردم خود را ضمن مذهب معینى محصور كرده بودند و بدون دلیل حق را فقط در مذهب مجتهد خود و باطل را در دیگر مذاهب مى دیدند, سپرى گردید. زمانى فرا رسید كه چشمان مردم به نور شریعت الهى روشن شد و اهل علم و فقه در جست وجوى حق و فتوایى برآمدند كه دلیل قوى تر و محكم ترى داشت; هرچند آن دلیل از غیر مذاهب چهارگانه بود. این حق جویى در میان اهل علم به قوانین مدنى مصر و سایر كشورهاى اسلامى تسرى پیدا كرد تا جایى كه در سال 1920میلادى دولت مصر قانون شماره 25 خود را مشتمل بر احوال شخصیه, از انحصار مذهب حنفى خارج ساخت و از سایر مذاهب چهارگانه تسنن نیز استفاده كرد.
در سال 1929میلادى قانون شرعى شماره 25, احكام سایر مذاهب اسلامى اعم از شیعه و سنى را نیز مورد استفاده قرار داد.
در سال 1936میلادى حكومت مصر كمیسیونى تشكیل داد و آن را مكلف ساخت كه گذشته از آراى همه مذاهب فقهى از نظرات فردى مجتهدان زنده براى نوشتن قوانین مدنى خانواده استفاده كنند.
دولت سوریه در سال 1951میلادى بر همین اساس و (قوانین اخیر مصر) به تدوین قوانین خانواده همت گماشت و در سال هاى بعد در كشور اردن, قطر و امارات و سودان این آزاداندیشى گسترش یافت.

2. درخشش فقه اسلامى در صحنه بین المللى:
با خارج شدن فقه مذاهب اسلامى از ركود, جمود, تعصب و تقلید و فتح باب اجتهاد, میدانى بین المللى براى آن گشوده گردید و در سمینارهاى بین المللى حقوق و قانون آن چنان نظر حقوق دانان را به خود جلب كرد كه در سال 1932میلادى در كنگره هلند, شریعت اسلامى را جزء قوانین مقارن قرار دادند و در سال 1937میلادى در سمینار قانون مقارن لاهه, شریعت اسلامى را یكى از مصادر قانون گذارى اروپا برگزیدند.
در سال 1948میلادى همه حقوق دانان در سمینار بین المللى لاهه به اتفاق آرا فقه و حقوق اسلامى را به عنوان منبع قانون مقارن در قطع نامه خود تصویب كردند.19
در سال 1951میلادى مجمع بین المللى حقوق مقارن, هفته اى را به نام (فقه اسلامى) مقرر كرد و چنین نتیجه گرفت كه:
(اختلاف مذاهب فقهى در این مجموعه حقوقى عظیم, میراث عظیمى از مفاهیم و معلومات حقوقى است و فقه اسلامى صلاحیت پاسخ گویى به جمع نیازمندى هاى زندگى جدید را دارد.)
در سال 1972 میلادى در سمینار بین المللى دمشق پیشنهاد شد كه كشورهاى اروپایى در تشریع و قانون گذارى خود از قوانین اسلامى استفاده كنند.20

استفاده غرب از قوانین اسلامى

مارسل بوازار دانشمند سویسى مى نویسد:
(در قرون وسطى هر موقع ركودى در قوانین مسیحیت روى مى داد, صاحب نظران از فقه و حقوق اسلامى استفاده مى كرده اند و در قرن سیزدهم میلادى در چند دانشگاه اروپا, مبانى فقه اسلامى را مورد پژوهش قرار مى دادند.)21
(اكنون در جهان مسیحیت, گرایشى به سوى قوانین الهى پیدا شده و به موضع مسلمانان نزدیك شده اند; زیرا به تجربه دریافته اند كه تنها احكام ثابت الهى است كه از هوى و هوس ستم گران و زورمندان و نفوذ قدرت و پول, آسیب نمى بیند.)22
از سال 1932میلادى در لاهه مقرر گردید كه مصادر قانون تطبیقى براساس چهار منبع باشد:
1. شریعت اسلامى; 2. قوانین فرانسه; 3. قوانین اسلامى; 4. قوانین انگلیس.23

نمونه هایى از بخشش فقه اسلامى به اروپا

در این جا چند نمونه از بخشش هاى فقه اسلامى را به حقوق و قوانین مدنى اروپا از نظر مى گذرانیم:

1. عقد غایبین:
ایجاب عقد غایبین, داراى مشخصات ذیل است:
الف. ایجاب به وسیله قاصد یا نامه یا تلگراف فرستاده مى شود. بنابراین, معلوم است كه گوینده ایجاب و قبول در دو مكان و دور از هم قرار دارند و هر یك از محضر دیگرى غایب است. این عقد را از همین رو (عقد غایبین) و (عقد مكاتبه) مى نامند.
ب. فرستنده ایجاب, صریحاً یا ضمناً براى دریافت قبول, مهلت معین مى كند.
ج. ایجاب مذكور, لازم است و نمى تواند از آن عدول كند.
د. لزوم ایجاب موقت است و اگر موجب در آن تاریخ فوت كند, ورثه او نمى توانند از مقصد ناشى از ایجاب مذكور سرباز زنند.
هـ. این ایجاب چون به اراده یك جانبه, منشأ تعهد براى موجب است, یك ایقاع است.
حقوق مدنى آلمان شماره 378 تا 395 ماده 165 از فقه اسلامى استفاده كرده است.24

2. ایجاب مُلزِم :
این واژه ترجمه (Offre obliyyatoire) است; یعنى ایجابى كه بدون پیوستن قبول به آن, منشأ تعهد باشد.
از نظر آیت الله سید محمدكاظم طباطبایى كسى كه ایجاب را عرضه مى كند و مهلت براى قبول تعیین نمى نماید, باید به تعهد ناشى از ایجاب خود پاى بند باشد; در مدت معقولى كه طرف, مجال اظهار قبول را داشته باشد.25
همین نظر را در قرن نهم هجرى ابن همام در فقه حنفى در شرح فتح القدیر بیان كرده است.26
نظر قدیمى نزد كشورهاى اروپایى این بود كه این ایجاب, منشأ بروز تعهد براى ایجاب كننده (موجب) نیست,27 ولى در یك قرن اخیر, این قانون, مطابق نظر اسلامى تغییر یافته است. براى نمونه: قانون اتیوپى در ماده 1691 خود فقه اسلامى را پذیرفته, مى گوید:
(همین ایجاب در مهلت معقول براى ایجاب كننده, تعهد به وجود مى آورد.)28
و ماده سوم قانون تعهدات سوئیس نیز این نظریه را پذیرفته, مى گوید:
(در صورتى كه موجب ضرب الاجلى را براى قبول تعیین كرده باشد, باید به ایجاب خود تا پایان اجل پاى بند باشد.29
هم چنین در یك قرن اخیر بحث ایجاب ملزم به وسیله حقوق دانان آلمانى, طبق نظر اسلامى ابراز شده است.30

3. اراده ظاهرى و اراده باطنى:
این واژه در قلمرو عقود به كار مى رود. توجه حقوق دانان جهان به این پدیده از آن روست كه اراده باطنى گاه با اراده ظاهرى صد در صد مطابقت ندارد. از آن رو كه مقدارى از آنچه در اراده باطنى وجود داشته در مرحله اظهار و تجلى, بروز نكرده و كماكان در ضمیر عاقد, باقى مانده است. براى مثال: پس از وقوع عقد یكى از منافقان ادعا مى كند كه او شمعدان مطلایى دیده و گمان كرده كه طلاست و آن را بدون شرط طلا خریدارى كرده است. دیگرى مى گوید: قصد ظاهرى ملاك است.
فقه اسلامى همه مسائل حقوقى را به یك دید نمى نگرد بلكه در پاره اى از موارد به اراده ظاهرى و در پاره اى موارد به اراده باطنى توجه دارد.31

4. شبه عقد:
مراسم خواستگارى, در اسلام به عنوان مقدمه ازدواج اجازه داده شد, اما عقد نیست بلكه شبه عقد است از آن جهت كه در اسلام خواستگارى به روى خواستگارى دیگرى كه به وى جواب مثبت داده اند, جایز نیست. مراسم خواستگارى در كشورهاى اسلامى بدون اجراییات معینى انجام مى گیرد, جز در لبنان و سوریه كه طبق قانونى كه در سال 1917 تركیه صادر كرده, طبق مقررات خاصى انجام مى پذیرد و در دفاتر رسمى ثبت مى شود تا بتوانند در طى مدت خواستگارى درباره یكدیگر تحقیقات لازم را به عمل آورند و آن گاه به عروس و داماد اجازه ازدواج داده مى شود.32
در اروپا در این باره از فقه اسلامى استفاده كرده اند.

5. اصل حاكمیت قراردادها:
مكتب شكاكان در مورد بحث از لزوم و جواز عقود و قراردادها, عقیده دارد كه باید وصف لزوم و جواز را قانون به عقود بدهد. در صورت سكوت قانون, حقوق دان بلاتكلیف و مردد است. اگر یكى از متعاقدان اقدام به فسخ كند, نمى دانند كه فسخ مذكور مؤثر است و آثار عقود را از بین مى برد یا نه.
از نظر فقه اسلامى چون در زمان ایجاب و قبول آثار عقد به طور یقین بروز كرده, لكن پس از وقوع فسخ شك پدید آمده, میدان را براى اجراى اصل استصحاب مى گشاید و یقین سابق و لزوم آن عقد و قرارداد حاكم است.
این اصل یكى دیگر از مواردى است كه قوانین اروپایى آن را برگزیده اند.

6. نظریه تملیكى بودن عقود:
در فقه اسلامى در بیع تملیكى هم زبان با ایجاب و قبول, مبیع را از دارایى بایع بیرون مى كند و وارد در دارایى خریدار مى گرداند و هر معامله اى كه چنین نباشد, بیع عهدى است.
این واژه در فقه و حقوق فرانسه سابقه ندارد و از راه حقوق اسلامى به كد (مجموعه قوانین مدنى) ناپلئون رفته است.

7. قاعده تلف بیع قبل از قبض بر عهده بایع:
قانون تلف قبل از قبض بر عهده بایع از راه كنوانسیون لاهه در سال 1964 میلادى از حقوق اسلام گرفته شده و قبلاً در حقوق اروپا تلف بیع قبل از قبض بر عهده مشترى بود. این قاعده باعث مى شود كسانى كه اموالى را به موجب عقد معوض33 انتقال مى دهند, از تاریخ انتقال تا تاریخ تسلیم در محافظت آن كوتاهى نكنند و یا خیانت روا ندارند.
از نظر دكتر محمدجعفر جعفرى لنگرودى این نمونه ها نشان مى دهد كه یك فرهنگ سالم و مستقل مى تواند به تدریج طى ارتباطات با ملت هاى دیگر و به صورت مسالمت آمیز به صورت فرهنگ بخشنده درآید.

3. درخشش فقه عترت در الازهر:
استفاده از فقه عترت در الازهر از هنگامى آغاز شد كه آیت الله العظمى بروجردى كتاب مبسوط شیخ طوسى و مختصر نافع محقق حلى را براى علماى الازهر ارسال كرد. از علامه قمى دبیركل دارالتقریب شنیدم كه شیخ عبدالمجید سلیم شیخ سابق الازهر مى گفت: هرگاه مى خواستم به جلسه افتاء حاضر شوم تا كتاب مبسوط شیخ طوسى را مطالعه نمى كردم به آن جلسه نمى رفتم و شیخ محمود شلتوت در مصاحبه مطبوعاتى خود اظهار داشت:
(من و بسیارى از برادران و همكارانم چه در دارالتقریب و چه در مجامع الازهر و چه در شوراى فتوى و چه در كمیسیون هاى احكام خانواده و غیره توانستیم اقوال و آرایى از مذهب شیعه را بر مذاهب تسنن ترجیح دهیم با آن كه خودمان سنى بودیم… من شخصاً دلیل شیعه را قوى تر دانسته و بر طبق رأى شیعه در این قسمت فتوى مى دهم و اصولاً فقیه منصف موارد بسیارى را در فقه شیعه مى تواند پیدا كند كه از حیث دلیل نسبت به پاره اى از اقوال اهل سنت قوت بیشترى دارد و از نظر مصلحت جامعه اسلامى و استقرار خانواده سازگارتر است.)34

4. صدور فتوایى تاریخى مبنى بر جواز پیروى از مذهب شیعه:
آیت الله میرزا خلیل كمره اى مى نویسد: در سفر به مصر در یكى از دیدارهایم با شیخ جامع الازهر محمود شلتوت, عظیم مصر فرمود:
(من از دیر زمانى حدود سى سال قبل در صدد دیدن فقه امامیه برآمدم و از عراق و ایران كتاب هاى فقهى امامیه را خواستم, ولى تا این اخیر كه مصر از زیر رنجیر استعمار بیرون آمد, كتاب ها نمى رسید و سانسور مى شد تا بعد از فتح كانال سوئز كتب شیعه آمد و من مطالعه كردم و حجت بر من تمام شد و آن فتوى را دادم, بدون این كه تحت تأثیر هیچ مقامى یا سخنى بروم.)35
علامه شیخ محمد جواد مغنیه لبنانى مى گوید: در یكى از سفرهایم به مصر از علامه شلتوت درباره انگیزه فتوایش به جواز تعبد به مذاهب جعفرى را جویا شدم, وى در جمع بزرگان الازهر گفت:
(من در مقام استنباط احكام فقهى وقتى بعضى از دلایل فقه شیعه را مورد دقت و نظر عمیق قرار دادم, مشاهده كردم كه دلایل این فقه از قوت و متانت و ظرافت خاصى برخوردار است واین امر باعث شد كه فتوایى بر جواز پیروى از مذهب شیعه را صادر كنم و من خود در بعضى مسائل فقهى براساس فقه جعفرى فتوى داده ام.)
آن گاه شیخ رو به حاضران كرد و گفت:
(بر شماست كه كتاب هاى شیعه را با دقت مورد مطالعه قرار دهید.)36

5. درخشش فقه عترت, در قوانین مدنى كشورهاى اسلامى:
با برقرارى فقه مقارن مشتمل بر فقه اهل بیت در دانشگاه ها و حوزه هاى علمیه كشورهاى اسلامى, فقها و حقوق دانان پى به عظمت فقه عترت بردند و بعضى از قوانین مدنى خود را مطابق آن تغییر دادند كه در قسمت بعدى بیست مورد آن را براى نمونه از نظر مى گذرانید.
براى این منظور تاكنون روى كرد بسیار خوبى در جهان اسلام به فقه اهل بیت(ع) پیدا شده و چندین دائرةالمعارف فقهى مشتمل بر فقه اهل بیت(ع) نگارش یافته كه نمونه آن, موسوعه فقه جمال عبدالناصر در مصر و موسوعه فقه الامام على بن ابى طالب تألیف دكتر رواس قلعه جى در سوریه و معجم فقه السلف عترة و صحابة و التابعین توسط اساتید دانشگاه ام القرى در عربستان است.
از زمان شیخ فقید الازهر محمود شلتوت بر اثر بررسى و مطالعه فقه عترت در ضمن فقه مقارن, بعضى از قوانین مدنى مصر, طبق فقه عترت تغییر یافت و بعد از وى نیز توسط شاگردان شیخ در الازهر و مجمع البحوث الاسلامیه و سایر كشورهاى اسلامى چون: اردن, قطر, امارات,سودان, سوریه و لبنان این تغییرات توسعه یافت و تاكنون بسیارى از قوانین در كشورهاى اسلامى به فقه عترت تغییر یافته كه نمونه هایى از آنها را به طور فشرده از نظر مى گذرانیم:

1. از عدم وجوب التزام تا وجوب التزام به شرط ضمن عقد:
از نظر جمهور فقهاى اهل سنت (حنفى, مالكى, شافعى و حنبلى زیدى و ظاهرى) شرط ضمن عقد, الزام آور نیست,37 اما از نظر مذهب جعفرى و برخى از حنابله عمل به شرط ضمن عقد در صورتى كه حرام و یا مغایر با عقد ازدواج نباشد, لازم است. براى نمونه: اگر زن ضمن عقد شرط كند كه همسرش وى را از فلان شهر بیرون نبرد, شوهر نمى تواند وى را از آن شهر خارج كند, مگر با رضایت وى38 اما اگر شرط خیار در عقد ازدواج كند, آن شرط باطل است.39
ماده نوزده از قانون خانواده اردن شماره 61 سال 1976میلادى, نظر مذهب جعفرى را برگزیده و تصریح كرد كه:
(هرگاه ضمن عقد شرط سودمندى براى یكى از طرفین كند و آن منافاتى با مقاصد ازدواج نداشته باشد و ملتزم به چیزى كه در شرع ممنوع است نباشد, مراعات آن واجب است.)40
و این چنین شد قانون مدنى خانواده كشور امارات ماده 28 و قانون عربى متحده فقره ب از ماده شش.41

2. جواز استرداد هبه:
مالكیان, شافعیان, حنبلیان و ظاهریان, هبه را عقدى لازم دانسته, استرداد و بازگرداندن هبه را جایز نمى دانند.42
اما شیعیان و زیدیان و حنفیان به استناد فقه امام على(ع)43 هبه را عقدى جایز دانسته اند و استرداد آن را تا وقتى كه عین آن باقى است و هبه غیر معوضه است, جایز مى دانند.44
هم اكنون بیشتر قوانین مدنى كشورهاى اسلامى, چون: مصر, سوریه, اردن و امارات فقه امام على(ع) را برگزیده اند. براى نمونه رجوع شود به: مواد 515 تا 529 چاپ شده با قانون خانواده سوریه.45

3. قانون رضاع از یك قطره به پانزده بار:
در مقدار رضاع و شیرخوردگى كه موجب مَحرمیّت و حرام شدن ازدواج میان دو كودك شیرخوار مى گردد, براساس اختلاف نظر در آیه و احادیث وارده, نظر بعضى از مذاهب اربعه, مانند: حنفیان, مالكیان و حنبلیان در روایتى این است كه نوشیدن كمى ولو یك قطره و نوشیدن زیاد شیر در محرمیت یكسان است. از نظر شافعیان و نظر راجح حنابله پنج بار شیرخوارگى است, به طورى كه كودك با هر بار سیر شود و با اختیار خود پستان را رها كند. دلایل این دسته روایت عایشه همسر پیامبر اكرم(ص) است كه مى گفت: در قرآن ده بار شیرخواردگى آمده بود كه بعداً با پنج نوبت نسخ شد.
ابن عربى این دلیل را ضعیف ترین برمى شمرد; زیرا كه روایت به آیه اى استناد مى كند كه معلوم نیست از قرآن باشد و اگر به این روایت عمل كنیم, باب طعن به قرآن باز مى شود كه در قرآن تحریف صورت گرفته است.46
در فقه جعفرى مقدار شیرخوردگى باید به اندازه اى باشد كه باعث رویش گوشت و محكم شدن استخوان كودك گردد و یا از نظر مدت, یك شبانه روز پشت سر هم و یا از نظر تعداد پانزده مرتبه كامل شیر بنوشد.47
شیخ شلتوت نظر شیعه را برمى گزیند و اعلام مى دارد: من شخصاً دلیل شیعه را قوى تر مى دانم و بر طبق رأى شیعه در این قسمت فتوى مى دهم;48 زیرا عنوان امهات در قرآن: (وامّهاتكم اللاتى ارضَعنكم) مدتى را مى طلبد كه مفهوم مادرى را براى كودك شیرخوار ایجاد كند و طبیعى است كه با خوردن یك قطره شیر یا سه یا پنج نوبت, عاطفه و شوق مادرى میان آن دو پدید نمى آید.49

 

پایان قسمت اول

 

 

فقه مقارن ؛ جایگاه فقه اسلامى در صحنه... ( قسمت دوم )

فقه مقارن ؛ جایگاه فقه اسلامى در صحنه بین الملل و درخشش فقه اهل بیت در قوانین مدنى كشورهاى اسلامى ( قسمت دوم)

4. از طلاق معلق به منجز:
در فقه عترت شرط صیغه طلاق این است كه از هر قیدى مطلق باشد و حتى اگر تحقق آن شرط معلوم باشد, طلاق با تعلیق واقع نخواهد شد, اما از نظر مذاهب چهارگانه تسنن, طلاق با تحقق شرط (معلق علیه) تحقق مى یابد و در مصر تا قبل از صدور قانون شماره 25 سال 1929میلادى به این فتوى كه راجح مذهب حنفى بود, عمل مى شد. اما بعد از صدور قانون جدید وضع تغییر یافت و مطابق مذهب عترت گردید و در ماده سوم قانون شماره 25 سال 1929میلادى, تصریح شد كه: (طلاق معلق و غیر منجز واقع نمى شود.)50

5. از سه طلاقه به یك طلاق:
ییكى دیگر از قوانین تغییر یافته با فقه عترت قانون مربوط به سه طلاقه كردن همسر با یك لفظ است كه اگر مردى به زنش بگوید: (من تو را سه طلاقه كرده ام), آیا یك طلاق محسوب مى شود و در نتیجه شوهر مى تواند در ایام عده رجوع كند و برگردد یا این كه سه طلاق محسوب مى شود و دیگر حق رجوع ندارد. از نظر پیشوایان مذاهب چهارگانه تسنن سه طلاق محسوب مى شود, اما از نظر فقه عترت یك طلاق محسوب مى گردد. در سال 1929 این قانون در مصر طبق مذهب عترت تغییر یافت و در ماده سوم از قانون شماره25, تصریح شد كه:
(طلاقى كه با عدد همراه است چه لفظاً و چه اشارتاً یك طلاق بیشتر محسوب نمى شود.)
این تغییر از مذهب حنفى به مذهب جعفرى به دلیل مصلحت خانواده و یسر و آسانى بر مردمى است كه دچار چنین طلاقى مى شوند.51
هم اكنون بیشتر كشورهاى اسلامى از این تغییر تبعیت نموده اند. براى نمونه: ماده نود قانون خانواده اردن تصریح مى كند كه:
(طلاق همراه با عدد لفظا یا اشاره و طلاق مكرر در مجلس واحد, یك طلاق محسوب مى شود.)52
و ماده دهم قانون امارات, تصریح مى كند كه:
(طلاق همراه با عدد لفظا یا اشارة یك طلاق محسوب مى شود و همچنین طلاقهاى پى در پى یا متعدد در یك مجلس.)
و نیز این تغییر در فقره ج از ماده 91 قانون عربى متحده نیز آمده است.53

6. از اعتبار تا بى اعتبارى طلاق مست:
مذهب جمهور فقهاى تسنن این است كه طلاق شخص مست در حالت مستى در صورتى كه با شرب حرام مانند خمر یا مواد مخدر باشد, واقع مى شود, اما از نظر امامیه, طلاق مست مطلقا واقع نمى شود.
دكتر بدران ابوالعینین مى گوید: نظر امامیه مطابق عقل و موافق اصول است, افزون بر این كه اگر شخص مست مستحق عقوبت است, گناه زن و فرزندانش چیست كه باید زیان و ضرر طلاق را تحمل كنند.54
هم اكنون قانون مصر و لبنان طبق مذهب امامیه تغییر یافته و قانون شماره 25 سال 1929 در اولین ماده و قانون حقوق خانواده در ماده 104 آن تصریح مى كند كه: (طلاق مست معتبر نیست.)55

7. از اعتبار تا بى اعتبارى طلاق مكرَه:
هرگاه زوجى را با اكراه به طلاق همسرش وادار كنند, با تهدید به قتل یا نقص عضو, یا گرفتن مال یا غیر آن كه غیر قابل تحمل باشد, و نتواند آن آزار را از خود دفع كند و همسرش را طلاق دهد, از نظر فقه عترت چنین طلاقى واقع نمى شود, ولى از نظر مذهب حنفیان كه قانون مصر بر آن استوار است, این طلاق واقع مى شود. این قانون در مصر و لبنان طبق نظر امامیه و فقهاى غیر حنفى تغییر یافته و در ماده 105 آمده است كه (طلاق با اكراه معتبر نیست).56
دكتر بدران مى نویسد: نظریه غیر حنفیان ارجح است به دلیل قوت دلایلشان, افزون بر این كه شخص مكره مضطر به طلاق است و وقتى خداوند كفر را از كسى كه در حال اكراه اظهار كفر كرده برداشته و فرموده: (مَن كفَر بالله مِن بعد ایمانه الاّ مَن اكره و قلبُه مطمئن بالایمان), به طریق اولى از كسى كه با اكراه وادار به كمتر از كفر شده ساقط است و طلاقش واقع نخواهد شد.57

8. از عدم لزوم تا لزوم دور شاهد براى طلاق:
امامیه براى وقوع طلاق دو شاهد عادل را شرط دانسته اند; زیرا كه قرآن مى فرماید: (واشهَدوا ذوى عدل منكم).58 بنابراین, شهادت دو نفر غیر عادل و یا یك عادل و یا شهادت بانوان كافى نیست.
اما از نظر اكثر فقهاى مذاهب چهارگانه اهل سنت, براى طلاق حضور شهود شرط نیست بلكه مستحب است. شیخ ابوزهره عالم بزرگ الازهر مى گفت: اگر اختیار عمل در مصر با ما بود, ما نظر شیعه را انتخاب مى كردیم59 و دكتر بدران مى گوید: رأى شیعه امامى راجح است; زیرا كه دایره طلاق را كه هم اكنون گسترش یافته, محدود مى كند و بالاخره این نظر در قوانین مدنى مصر برگزیده شد و هم اكنون طلاق باید با حضور دو شاهد باشد.60

9. از طلاق باین به طلاق رجعى:
در حالات چهارگانه زیر از نظر حنفیان طلاق, باین محسوب مى شود و از نظر شیعه امامیه طلاق رجعى:
الف. طلاق موصوف به صفتى كه معناى آن جدایى و بینونه باشد.
ب. طلاق مقرون با صیغه افعل التفضیل دال بر بینونت.
ج. طلاق تشبیه شده به چیزى كه دلالت بر بینونت دارد, مانند: (انت طالق كالجبل) (تو مانند كوه رهایى).
د. طلاق با الفاظ كنایه.
در مصر به مذهب حنفى عمل مى شد تا این كه قانون شماره 25 سال 1329, صادر گردید, و از این تاریخ طبق مذهب امامیه تغییر یافت;61 زیرا كه ادله مذهب امامیه كه اصل در طلاق را رجعى مى داند, قوى تر است و قرآن مى فرماید: (و بعولتهن احق بردهن فى ذلك ان ارادوا اصلاحاً);62
و شوهرانشان اگر سر آشتى دارند به باز آوردن آنان در این (مدت) سزاوارترند.

10. نحوه مراجعت در طلاق رجعى :
در مذهب جعفرى و حنفى نحوه مراجعه چه قولاً و چه عملاً صحیح است و مالكیان فعل را در صورتى كه به نیت مراجعت باشد پذیرفته اند,63 اما از نظر شافعیان مراجعت تنها با گفتار تحقق مى پذیرد و با كردار مطلقا رجعت صورت نمى پذیرد.
قانون خانواده در مصر در فقره دوم از ماده 112, نظر فقه جعفرى و حنفى را پذیرفته و تصریح مى كند كه: (زوج حق دارد چه با گفتار و چه با كردار به همسر خود بازگردد).64

11. از سقوط تا عدم سقوط مهریه و نفقه در خلع:
با تحقق طلاق خلع یا مبارات از نظر حنفیان مهریه و نفقه از شوهر ساقط مى شود و همسر نمى تواند آن را مطالبه كند, اما از نظر امامیه ساقط نمى شود.
قانون شماره 25 سال 1920 در مصر, نظریه مذهب امامیه را برگزید.

12. خلع زن بیمار در مرض موت:
خلع زن بیمار در مرض موت صحیح است و چون بدل شبیه به تبرع است, حكم وصیت را دارد و از ثلث مال وى خواهد بود. اگر زن بمیرد و در عده باشد یا بعد از انقضاى عده بمیرد, براى شوهر كمتر از بدل در حدود ثلث تركه خواهد بود و اگر زن از بیمارى جان به در برد, براى شوهر همه مهریه مورد توافق خواهد بود. از نظر جمهور اهل سنت قرار دادن مال فراوان بیش از آنچه حق او در ارث است در مقابل خلع جایز نیست. در مصر این عمل طبق مذهب جمهور فقهاى اهل سنت جارى بود تا این كه براساس مذهب امامیه قانون وصیت شماره 71 در سال 1946 صادر شد كه اجازه وصیت در حدود ثلث به وارث مى داد, همان طور كه براى غیر وارث مى توان قرار داد و بنابراین اعتبارى به مرگ همسر در عده یا بعد از اتمام عده نخواهد بود; زیرا كه حكم اختلافى ندارد و شوهر مستحق كمتر از بدل خلع و ثلث تركه است, هرچند زیادتر از نصیبش در میراث باشد و این مذهب امامیه است.65

13. از ابعد الأجلین به عده طلاق:
اگر شوهرى براى محروم كردن همسرش از میراث, در بیمارى مرگش وى را طلاق باین دهد, بدون آن كه زن راضى باشد, و آن گاه در حالى كه زن در عده به سر مى برد, مرد بمیرد, از نظر فقه جعفرى و حنفى زن از آن مرد ارث مى برد, اما آیا عده اش از عده طلاق به عده وفات تبدیل مى شود یا نه؟
از نظر ابوحنیفه عده زن به ابعد الاجلین تحول مى یابد; یعنى هر یك از عده وفات و عده طلاق مدتش بیشتر بود باید آن را در نظر گیرد.
اما از نظر فقه امامیه آن زن فقط به عده طلاق عمل مى كند; زیرا كه ازدواج با طلاق باین قطع شده و دیگر همسر او به هنگام وفات مرد نیست و این كه زن مستحق ارث است, براى این است كه از سوى شارع دلیل بر ثبوت آن وارد شده است و این دلیل به عده سرایت نمى كند.
قانون حقوق خانواده ماده 147 در لبنان براساس نظر امامیه تنظیم شده و اكنون آنچه در لبنان عمل مى شود,66 این است كه در طلاق باین تحولى از عده طلاق به عده وفات نخواهد بود.67

14. حداكثر باردارى از دو سال به نه ماه:
از نظر اكثر فقهاى امامیه حداكثر دوران آبستنى نه ماه است و بعضى گفته اند ده ماه و برخى یك سال كامل, نه بیشتر.
اما حداكثر دوران آبستنى از نظر حنفیان دو سال و از نظر مالكیان و شافعیان و حنبلیان چهار سال و از نظر لیث بن سعد و عبادین عوام, پنج سال و از نظر زهرى هفت سال نه بیشتر و این قول دیگرى از مالك است.68
در محاكم قضایى مصر به مذهب ابى حنیفه عمل مى شد تا این كه قانون شماره 25 سال 1929 صادر شد و در ماده پانزده آن حداكثر دوران باردارى را یك سال نه بیشتر مطابق فقه امامیه قرار داد.69
از آن جا كه در مصر زنانى فاسد پیدا مى شدند كه فرزندان نامشروع را به شخص ثروت مند مرده اى نسبت مى دادند و به نظر فقهاى حنفى استناد مى كردند كه حداكثر دوران باردارى تا دو سال است, وزارت دادگسترى مصر مسأله را به پزشكى قانونى ارجاع داد و پزشكى قانون نظر فقه امامیه را تأیید كرد.

15. از اعتبار تا بى اعتبارى وصیت مست:
از نظر احناف, وصیت كننده مست در صورتى كه با حرام مست كرده باشد وصیتش به عنوان زجر و عقوبت صحیح است و به اجرا درمى آید, و از نظر شافعیان وصیت مست در صورتى كه با اختیار خود مست شده باشد, صحیح است. اما از نظر امامى, مالكى و حنبلى, وصیت مست مطلقا صحیح نیست; قانون وصیت در جمهورى عربى متحده نیز طبق مذهب امامى, مالكى و حنبلى وصیت مست را مطلقا لغو كرد.

16. از عدم جواز تا جواز وصیت براى وارث:
از نظر مذاهب اربعه تسنن وصیت براى وارث جایز نیست, ولى از نظر فقه اهل بیت جایز است.
قانون وصیت در مصر در ماده 37 سال 1946, نظر اهل بیت را پذیرفت و از نظر مذاهب چهارگانه عدول كرد و وصیت براى وارث را در حدود ثلث بدون اجازه ورثه اجازه داد.70
شیخ محمد زكریا البردیسى استاد شریعت دانشگاه قاهره مى گوید:
(ما در قوانین جدید خانواده در جواز وصیت براى وارث به مذهب شیعه عمل كردیم و مذاهب چهارگانه تسنن را كه وصیت براى وارث را اجازه نمى داد, رها ساختیم, و این همگام با مصالح مردم در دایره كتاب و سنت است.)71

17. از عدم صحت تا صحت وصیت براى جماعت:
از نظر فقه امامیه وصیت براى جماعت صحیح است, اما از نظر حنفیان باید كسى كه برایش وصیت شده (موصى له) معلوم باشد و وصیت براى جماعت مسلمین صحیح نیست.
قانون مصرى (م30) و قانون سوریه (233/1) از مذهب حنفى به مذهب امامى عدول كرده و وصیت براى جمع نامحدود را اجازه داده است.72

18. از عدم صحت تا صحت وصیت به منفعت:
حنفیان فرق گذاشته اند میان وصیت به غله و وصیت به ثمره و میوه; اوّلى را صحیح و دومى را ناصحیح دانسته اند, اما در فقه اهل بیت وصیت به منفعت مطلقا صحیح است; خواه غله باشد یا میوه.
ماده 55 قانون مصرى و ماده 249 قانون سورى, نظر امامى و غیر حنفى را پذیرفته و وصیت به میوه را مانند وصیت به غله صحیح دانسته است.73

19. ارث دختران تنها:
خانم دكتر نائله علوبه در كمیسیون قانون خانواده موضوع پدرى را كه درگذشته و از خود تنها دخترانى به جا گذاشته است, مطرح كرد و خواستار تعدیل قانون میراث مملكت مصر شد, به طورى كه دختران بتوانند تمامى دارایى پدر را به ارث برند, همان طور كه اگر فرزندان ذكور باشند, به جاى این كه دارایى مرده میان طبقات دیگر توزیع شود, تمامى ارث به فرزندان ذكور مى رسد.
خانم سیده نائله علوبه طرح خود را به كمیسیون قوانین خانواده (احوال شخصیه) تقدیم داشت تا طبق مذهب شیعه نه سنى این قانون تعدیل گردد.
از نظر فقه شیعه اگر در طبقه اوّل دختران تنها باشند, تمامى دارایى را به ارث مى برند,74 اما اگر دختران با پسران باشند, طبق صریح قرآن, پسران دو برابر دختران سهم خواهند داشت. آن گاه خانم علوبه افزود:
(گرچه مذهب شیعه در سرزمین ما معمول نیست, ولى این مذهب یكى از مذاهب اسلامى است كه وزارت اوقاف مصر آن را به رسمیت شناخته, و بعضى از كتب شیعه را چاپ و منتشر كرده است كه كاشف از حقیقت این مذهب است. شایان ذكر است كه مذاهب شیعه این امتیاز را دارد كه شدیداً پاى بند به تمسك به اصل شریعت است.)
كمیسیون مركز با توان در سمینار خانواده كه وزارت امور اجتماعى آن را برگزار كرده بود, تغییر قانون مصر را در این مسئله توصیه كرد.75

20. توسعه وقت رمى جمرات:
از نظر جمهور فقهاى مذاهب اربعه وقت رمى جمرات در ایام تشریق بعد از زوال است و این امر باعث شده كه هر سال به علت ازدحام جمعیت میلیونى, جمعى كشته شوند. این مشكل فقهاى مسئول عربستان را واداشته كه هم از نظر زمانى و هم از نظر مكانى به فكر توسعه باشند.
معظم فقها در حال حاضر بر آن شده اند كه به استناد فقه امام باقر(ع) وقت رمى جمرات را از صبح قرار دهند و در كتاب هاى خود به آن تصریح كرده اند از جمله: علامه شیخ مصطفى زرقاء و علامه دكتر یوسف قرضاوى و علامه شیخ عبدالله زید محمود و دكتر عبدالوهاب ابوسلیمان عضو كبار العلماى عربستان.
علامه شیخ زرقاء مى نویسد: (در روز دوم از ایام عید جمهور فقها برآن اند كه وقت رمى از زوال آغاز مى شود و رمى قبل از ظهر صحیح نیست, ولى در این مسئله امام باقر محمد بن على از آل البیت(ع) مخالفت كرده اند (چنان كه در كتاب بدایة المجتهد آمده است). بنابراین در این چهار روز از صبح قبل از ظهر مى توان رمى كرد و بر مكلف است كه از یكى از مذاهب معتبر, هركدام كه باشد, پیروى كند و خداوند از وى مى پذیرد.76
علامه دكتر قرضاوى مى نویسد: علاج مشكل مرگ و میرهاى ناشى از ازدحام حجاج در وقت معین براى رمى جمرات ایام منا, توسعه زمانى است, تا آن جا كه شرع به ما اجازه مى دهد و تا وقتى كه تعداد حجاج, زاید و مكان رمى محدود است, چاره اى جز گسترش زمان نداریم, و آن اجازه رمى از بامداد تا شام گاه است.77 و معنى ندارد كه در رمى جمرات شدت به خرج دهیم, هرچند كه بر اثر ازدحام صدها نفر زیر دست و پا كشته شوند, و نمى توان چنین چیزى را به شرع نسبت داد بلكه مقصود ذكر خدا و آنچه مطلوب است, یُسر و آسانى و رفع حرج است.78
دكتر عبدالوهاب ابوسلیمان عضو كبار العلماى عربستان سعودى مى نویسد: مذهب شیعه زیدى و امامى بنا به نظر امام ابو جعفر الباقر(ع) رمى جمرات را از صبح مى دانند… و این نظر منسجم با مقاصد شریعت مطهره در رفع حرج و جلوگیرى از خون ریزى و حفظ نفوس است.79

نتیجه گیرى كلى

تقریب مذاهب و فقه مقارن موجب كاهش شكاف عمیق بین مذاهب و روى كرد جهان اسلامى به فقه اهل بیت گشته است. و استعمارگران كه از تقارب میان مسلمانان و درخشش فقه اهل بیت(ع) در جهان اسلام سخت به وحشت افتاده اند, مى كوشند تا با نبش قبور كتب تفرقه انگیز و تحریك متعصبان جاهل و افراطى صدها كتاب علیه شیعه منتشر كنند تا از سویى مردم با ذهنیت منفى با مكتب عترت(ع) برخورد كنند و از سویى شیعیان متعصب و غالى را برانگیزند تا آنها نیز مقابله به مثل نموده و مسلمانان را به اختلافات و مشاجرات داخلى مشغول سازند.
اكنون كه در كشورهاى اسلامى مذهب اهل بیت(ع) به رسمیت شناخته شده و علماى بیدار پى به عظمت فقه عترت برده و به آن روى آورده اند و در ضمن فقه مقارن از آن استفاده مى كنند, در معرفى بیشتر و بهتر این مكتب بكوشیم و محاسن كلام اهل بیت(ع) را در معرض دید جهانیان قرار دهیم و نگذاریم كه عده اى غالى و افراطى و یا مزدور با كتاب هاى مطاعن و تفرقه انگیز, این روى كرد جهانى به مكتب اهل بیت را تبدیل به تنفر و انزجار كنند.
در برابر این استقبال با شكوه از فقه با عظمت اسلام در میدان داخلى و خارجى, لازم است كه فقه اسلامى به صورت كامل و مقارن, یا جدید به جهان عرضه شود تا حقوق دانان و فقه دانان جهان بهترین دُرهاى این فقه جواهرى را گزینش كنند و از آن بهره مند شوند.

پى نوشت ها:
1. سوره زمر: آیه 18..
2. جامع العلوم, فخر رازى, تهران, اسلامى, 13/14ـ19.
3. مقدمه, ابن خلدون, ترجمه محمد پروین گنابادى, ج2, /939.
4. الموافقات, شاطبى, ج2, /273.
5. مرجع العلوم الاسلامیة,محمد الزحیلى/736 دمشق, دارالمعرفه.
6. عبدالحلیم الجندى, الامام جعفر الصادق(ع)/162 و 163 مجلس اعلى شئون اسلامى,قاهره, 1397.
7. امالى, صدوق, /13.
8. مناقب ابوحنیفه, موفق, ج1, /173.
9. محمد الزحیلى, مرجع العلوم الاسلامیة,/ ص745و746.
10. مقاله شیخ محمد عرفه (عضو سابق جماعة كبار العلماء مصر). مقاله ( كیف یستعید المسلمون وحدتهم و تناصرهم) مجله رسالة الاسلام سال7, شماره28,/328, قاهره.
11. امراء البلد الحرام, دحلان/832 ; صفحات من تاریخ مكة المكرمة, سذوك هور خرونیة, ج1/231.
12.فصل نامه میقات حج سال اوّل, عبدالكریم بى آزار, مقاله تقریب بین شیعه و سنى در مناسك حج شماره اول, پاییز 1371, ص116ـ 109.
13.عبدالكریم بى آزار, هم بستگى مذاهب اسلامى عبدالكریم بى آزار, تهران,/10 امیركبیر, 1350, ص10.
14. مجله حوزه, مصاحبه با آیت الله جعفر سبحانى شماره 44و43/176و177.
15. مقارنة المذاهب فى الفقه, شیخ محمود شلتوت و شیخ على سایس/5و6.
16. شیخ محمود طلایه, دار تقریب, عبدالكریم بى آزار/ 156ـ161.
17. همان/161ـ 178; مقدمه شرح كتاب النیل و شفاء العلیل على, على منصور ج1/29.
18. الوحله الاسلامیة, عبدالكریم بى آزار/388ـ334, المجمع العالمى للتقریب, (تهران1422هـ.ق.).
19. مقدمه كتاب شرح كتاب النیل, على على منصور, ج1/30.
20. موسوعه فقه ابراهیم الحنفى,دكتر رواس قلعه جى, ج1/3و4.
21. اسلام در جهان امروز/244 مارسل بوازار, ترجمه دكتر على مؤیدى, تهران, دفتر نشر فرهنگ اسلامى, 1361.
22. همان/247.
23. روح الدین الاسلامى, عفیت عبدالفتاح طباره/302, بیروت, 1964میلادى.
24. تأثیر اراده در حقوق مدنى/141 (به نقل از: دائرةالمعارف حقوق مدنى و تجارت, دكتر محمدجعفر جعفرى لنگرودى, 1337, ج1/365).
25. حاشیه مكاتب شیخ انصارى, آیت الله سید محمدكاظم طباطبایى/85 و 86 (ذلك لمنع وجوب كون النقل حاصلاً حین القبول, بل القبول لیس الا رضا بالایجاب فان كان الایجاب متقدماً فلازمه حصول النقل حینه اى حین الایجاب).
26. شرح فتح القدیر, ابن همام, ج5/79.
27. حقوق تعهدات, ج1/156, شماره204.
28. دائرةالمعارف حقوق مدنى و تجارت, جعفر جعفرى لنگرودى, ج1/364.
29. همان/367.
30. همان/370.
31. همان/122ـ116.
32. احكام الاسرة فى الاسلام,محمد مصطفى شلبى/62, بیروت, 1397.
همان/131; دایرةالمعارف علوم اسلامى قضایى, دكتر محمدجعفر جعفرى لنگرودى, ج1/3و8, تهران, 1381; دائرةالمعارف حقوق مدنى و تجارت, همو, ج1/541; دائرةالمعارف علوم اسلامى قضایى, همو, ج1/3و8;
33. دائرةالمعارف حقوقى, جعفرى لنگرودى, ج1/27; دائرةالمعارف علوم اسلامى قضایى, همو, ج1/3و8.
34. همبستگى مذاهب اسلامى,عبدالكریم بى آزار/357, سازمان فرهنگ و ارتباطات, تهران, 1377.
35. كتاب حج و قبله, میرزا خلیل كمره اى/132ـ130; رابطه عالم اسلام, ناصرالدین كمره اى/7.
36. مجله تقریب مذاهب اسلامى, محمد ابراهیم جناتى, شماره5/44.
37. بدایة المجتهد, ابن رشد, ج2/59; الام, شافعى, ج5.
38. زبدة الاحكام, آیت الله ناصر مكارم شیرازى/216, مسئله853.
39. تحریرالوسیله, امام خمینى, ج2/251, مسئله18.
40. دراسات فى الفقه المقارن, على بوالبصل/169.
41. الاحوال الشخصیه, محمد الطنطاوى/57.
42. بدایه المجتهد, ابن رشد, ج2/332; مغنى المحتاج, شربینى, ج2/402; الام, شافعى, ج4/63; الكافى, ابن قدامه, ج2/469, المحلى, ابن حزم, ج9/127.
43. موسوعة فقه الامام على بن ابى طالب, رواس قلعه جى/615.
44. استبصار, ابوجعفر طوسى, ج45/108; البحر الزحنار, احمد المرتضى, ج5/140; البدایع, كاسانى, ج6/128 ; تحریر الوسیلة, امام خمینى, ج2/58.
45. دراسات فى الفقه المقارن, على ابوالبصل/182.
46. احكام الاسرة فى الاسلام دراسة مقارنة بین فقه المذاهب السنیة والمذاهب الجعفرى والقانونى, محمد مصطفى شلبى/491ـ489, بیروت ط روم 1397.
47. مختصر نافع, علامه حلى/199 ; تحریر الوسیلة, امام خمینى, ج2/265.
48. مجله رسالة الاسلام دارالتقریب قاهره, شماره2, سال11/217 , اطلاعات, شماره2821, چهاردهم مارس 1959.
49. الفتاوى, شیخ محمود شلتوت/283و284, قاهره, دارالشروق.
50. احكام الاسرة فى الاسلام, محمد مصطفى شلبى/497.
51. همان/491ـ489.
52. القرارات الاستثنافیة فى اصول المحاكمات الشرعیة واصول الدعوى, قاضى احمد داوود, ج2/912; شرح قانون الاحوال الشخصیة الاردنى, محمد السرطاوى, ج2/326 ; دراسات فى الفقه المقارن, على ابوالوصل/78, امارات, دار القلم, 2001م.
53. الاحوال الشخصیه فى الشریعة و مشروع القانون الاتحادى لدولة الامارات, محمود الطنطاوى, و مشروع القانون العربى لمجلس وزراء العدل العرب/321.
54. الفقه المقارن, ابوالعینین بدران/316.
55. احكام الاسرة فى الاسلام/482.
56. الفقه المقارن/316; احكام الاسرة فى الاسلام/483.
57. الفقه المقارن/315.
58. سوره طلاق, آیه2.
59. الاحوال الشخصیة, ابوزهره/365.
60. الفقه المقارن للاحوال الشخصیة/379و380.
61. الفقه المقارن/35.
62. سوره بقره, آیه228.
63. بدایة المجتهد, ابن رشد, ج2/7.
64. الفقه المقارن للاحوال الشخصیة/370.
65. فقه الامام جعفر الصادق, محمدجواد مغنیه, ج6/24, بیروت, دارالعلم للملایین.
66. احكام الاسره فى الاسلام, دراسة مقارنة بین فقه المذاهب السنیة والمذاهب الجعفرى والقانون/544 و545, بیروت, دار النهضة, بیروت 1397; الفقه المقارن/404.
67. احكام الاسرة فى الاسلام/645 ـ 645.
68. معجم فقه السلف عترة و صحابة وتابعین, محمد المنتصر الكتانى/262.
69. الاحوال الشخصیة, محمد محیى الدین/474.
70. الفقه الاسلامى و ادلته, وهبه زحیلى, ج10/7478.
71. دعوة التقریب قاهره, المجلس الاعلى للشئون الاسلامیة/241, 1412هـ.ق.
72. الفقه الاسلامى و ادلته, ج10/7513.
73. همان/7523.
74. رساله نوین امام خمینى, (دو سوم فرضا « یك سوم قرابتا), ج3/272.
75. مجله المصدر, شماره 2100, رمضان سال 1384 مقاله سنت و شیعه و زیدیه (به نقل از دعوة التقریب, چاپ وزارت اوقاف, ط1412/242ـ24).
76. فتاوى مصطفى الزرقاء/196, چاپ اول, به اهتمام مجدى احمد مكى, دمشق, دارالقلم, 1420.
77. مجلة المجتمع شماره 1343, 1319هـ. 18 ذكه/46.
78. فى فقه الاولایات, دكتر قرضاوى/39, بیروت, مؤسسة الرسالة, 1421هـ.
79. عبدالوهاب ابوسلیمان, و مرزا, معراج نواب, منى المشعر, والجمرة, دراسة فقهیة جغرافیة حضاریه, مجلة البحوث الفقهیة المعاصرة شماره49 سال13 شوال ـ ذى قعده و ذى حجه سال 1421هـ.ق/122.

 

پایان

مبانی و مستندات قسامه ( قسمت اول )

مبانی و مستندات قسامه

چکیده :
در تأمل فقهی، روایی درباره مبانی و مستندات قسامه، با قرائتی دیگر از آن مواجه می‌شویم، که از یک سو درصد تشدید مبانی قسامه و حتی متمایل به تأسیسی بودن آن است که بر تأکید اجماع فقیهان بر دلیلیت قسامه، به عنوان یکی از ادله مثبت دعوی قتل و قطع عضو و جرح، اشاره دارد؛ از سوی دیگر در این قرائت، قسامه که ظاهراً خلاف اصول و قواعد مسلم فقهی- حقوقی، در باب دعاوی است، ولی طی فرایندی منطقی و اصولی بدون نیاز به تأویلات اخلاقی، روایی و چالشهای فقهی – حقوقی به یک قاعده فقهی و اصل عملی نظر دارد؛ قاعده فقهی «البینه علی المدعی» و اصل برائت که به مثابه اصل شرعی و اصل عقلی حافظ کرامت و حقوق و آزادیهای فردی است.

کلید واژه‌ها: قسامه، بینه، اصل برائت، اصل تأسیسی، حل تعارض.

مقدمه:
در فقه جزایی اسلام و در آموزه‌های فقیهان عامی و امامی، اعتبار قسامه به مثابه یکی از ادله اثبات دعوی، در دعاوی مربوط به قتل و جرح و قطع، جز در یک مقطع از تاریخ فقه اهل سنت،‌در بین فقیهان بعد از تابعین از جمله ابوقلابه، سالم بن عبدالله و سالم بن یسار مورد تردید واقع نشده است.
عمر بن بن عبدالعزیز حاکم اموی با استدلالات بعضا قیاسی ابوقلابه، دستور ممنوعیت رسیدگی‌های قضایی بر مبنای قسامه را صادر کرد و قسامه از عداد ادله اثبات دعوی قتل خارج شد. با روی کار آمدن عباسیان مجدداً رأی فقهی به داخل کردن قسامه در عداد ادله اثبات دعوی قتل غالب گردید.
از حسن اتفاق روایات معصومین‌ )ع( در خصوص قسامه در همین مقطع تاریخی، تردید و انکار متمایل به ابرام نسبت به این تأسیس فقهی صادر می‌شود. توجه به دو نکته زیر نیز از جمله نکات مهم در درک متن روایات مربوطه است:
1- راویان حدیث که در این مقطع خاص از امام صادق )ع( درباره قسامه سؤال می‌کردند، گاهی متأثر از آموزه‌های فقیهان اهل سنت بودند.
2- رأی ابو یوسف و ابوحنیفه در مورد قسامه رأی غالب و در زمان حضرت در بین فقیهان کوفه و بصره و بسیاری از فقیهان مدینه بود. نکته در خور تأمل اینکه در این رأی، قسامه بر طبق قاعده کلی «البینه علی المدعی و الیمین علی من أنکر» تأویل می‌شود؛، نهایت اینکه با اتیان قسامه قصاص ساقط و دیه تثبیت می‌شود.
لذا باید توجه داشت که امام‎ (ع) در این سنت تاریخی خاصی که در آن راویان دارای پیش فرضهای ذهنی ناشی از تأثیر آموزه‌های فقهی اهل بیت بودند و شرایط تقیه‌ نیز وجود نداشت، با مخاطبان در تعامل و ترابط بود. تأمل در این امور پرسشهای ما را در خصوص اهتمام معصوم )ع( به تبیین حدود ماهیت قسامه و بیان گستره شمول و القای شرایط آن مبرهن می‌سازد و اینکه چرا معصوم )ع( ضمن تأکید شدید بر تثبیت قسامه و بیان ماهیت خلاف قاعده آن و شاید تلویح به تأسیسی بودن این دلیل شرعی، گستره آن را بشدت محدودومنحصر به موارد خاص می‌سازد؛ گو اینکه در زمان خود شارع نیز اعمال آن منحصر به یک مورد بوده و در دوران حاکمیت امیرالمؤمنین شرایط اعمال این دلیل فراهم نیامده است. با تأمل در تمهیدات فوق قابل ذکر است که:
1- ما در این بحث در صدد نیستیم که به بررسی شرایط لوث، نقض و ابرام در موارد آن و تعداد قسامه لازم در قتل، قطع و جرح بپردازیم. هدف ما بحث در ارکان تامه و اهلیت بسیطه قسامه است نه در ارکان ناقصه و اهلیت مرکبه آن !!
2- غرض اصلی ما بررسی مبانی و مستندات قسامه و تأمل بیشتر در روایات وارده است که البته این امر مستلزم تأملات فقهی در آرای فقیهان امامیه بخصوص مواجهه گسترده با فقه عامه است.
ما معتقدیم نتیجه حاصل از این تأمل فقهی، ارائه راهکار عملی در خصوص معضلات مربوط به اعمال قسامه به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی قتل و همچنین پاسخی علمی به شبهات وارده بر آن است.

تعریف قسامه:
1- اهل لغت قسامه را به سه صورت تعریف کرده‌اند:
الف: قسمهایی که بین اولیای مقتول تقسیم می‌شود؛ هنگامی که نسبت به جماعتی که متهم به قتل هستند«اقامه دعوی» و ادعای خون مقتول خود را می‌کنند.
ب: جماعتی که قسم می‌خورند.
ج: در تعریف قسامه دو معنا را آورده‌اند:
القسامه بالفتح: الایمان تقسم علی اولیاء القتیل اذا ادعوا الدم: یقال قتل فلان بالقسامه اذا اجتمعت جماعه من اولیاء القتیل فادعوا علی رجل انه قتل صاحبهم و لهم دلیل دون البینه فحلفوا خمسین یمیناً ان المدعی علیه قتل صاحبهم. فهؤلاء الذین یقسمون علی دعواهم یسمون قسامه ایضاً؛ «قسامه آن قسمهایی است که بین اولیاء مقتول تقسیم می‌شود و می‌گویند: “فلانی به قسامه کشته شد”، هنگامی که عده‌ای از اولیاء مقتول جمع شوند و بر دیگری اقامه دعوی کنند که او قاتل است و با آنها دلیلی نه به حد بینه باشد، در اینجا پنجاه قسم بر ادعای خود می‌خورند. همچنین به کسانی که قسم می‌خورند هم قسامه می‌گویند.»
2- تعریفی که فقهاء از قسامه کرده‌اند:
صاحب جواهر می‌گوید: فی لسان الفقهاء اسم للایمان...و لا اختصاص لها بایمان الدماء لغه و لکن الفقهاء خصوها بها؛ «در زبان فقهاء قسامه اسم است برای قسمها، و در لغت، اختصاصی به قسمهایی که مربوط به دماء می‌شود ندارد ولی فقهاء آن را در خصوص دماء قرار داده‌اند .»
شیخ طوسی می‌گوید: القسامه عند الفقهاء کثره الیمین فالقسامه من القسم و سمیت قسامه لتکثیر الیمین فیها؛ «قسامه نزد فقهاء عبارت است از زیادی قسم و از قسم گرفته شده و به این نام نامیده می‌شود، بخاطر زیادی قسم در آن.»

خلاف قاعده بودن قسامه
در فقه جزایی اسلام، در تمام دعاوی اعم از حقوقی و کیفری، بار اثبات دعوی به عهده مدعی است. و او باید طبق قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» بر صحت ادعای خود بینه بیاورد و هر جا مدعی از آوردن بینه عاجز است، یمین به عهده مدعی علیه قرار می‌گیرد؛ زیرا مدعی علیه از پشتوانه محکم اصل برائت برخوردار است و در صورت عدم ارائه بینه از طرف مدعی با توسل به حلف بر برائت خود اصرار می‌ورزد.
البته قاعده «البینه علی المدعی » نیز مانند بسیاری از قواعد فقهی که مبتنی بر قواعد فقهی و عقلی است متکی به عقل و نقل بوده و شواهدی از عقل بر لزوم ارائه بینه و دلیل از سوی مدعی دلالت می‌کند؛ اما دلایل نقلی نیز در این خصوص در خور تأمل است؛ چنانچه هشام بن حکم از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: قال رسول الله ص انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان؛ «من در بین شما به بینه و یمین حکم می‌کنم .» و در جای دیگر حضرت از پیامبر ص نقل می‌کند که فرمود: البینه علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه؛ «بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است .»
در هر حال تا زمانی که مدعی دعوی خود را اثبات نکرده، مدعی علیه در مصونیت قضایی است، هر چند قراینی دال بر محقق بودن مدعی وجود داشته باشد. ولی این قاعده استثنایی در خصوص موارد لوث دارد. شاهد نقلی ما دراین باره کلام امام صادق ع است که در جواب سؤال یزید بن معاویه در مورد قسامه فرمود: الحقوق کلها، البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه؛ «در تمام دعاوی بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است جز در دعاوی مربوط به دم .»
در این موارد امر فراتر از تخصیص عام است و بطور کلی قاعده معکوس می‌شود؛ چنانچه ابی بصیر از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم؛ حکم فی اموالکم ان البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی من ادعی علیه و الیمین علی من ادعی؛ «خداوند در خونهای شما حکمی مغایر با اموال داده است؛ در اموال حکم کرده که بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است ولی در خون حکم نموده که بینه بر مدعی علیه و یمین بر مدعی است .»
از این حکم استثنایی در فقه جزایی اسلام به عنوان قسامه یاد می‌شود و در کنار شاهدین عدلین به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی در موارد خاص از آن استفاده می‌شود.
شیخ مفید در کتاب «المقنعه» درباره قسامه و کیفیت آن می‌فرماید: و لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم بالله یمینا انه قتل صاحبه؛ «ادله اثبات دعوی در قتل، دو شاهد مسلمان عادل یا قسامه است که پنجاه مرد از اولیای مقتول هر کدام یک قسم می‌خورد که شخص مورد اتهام مرتکب قتل شده است .»

قسامه از احکام امضایی است یا تأسیسی؟
به طرق مختلف از فقهای عامه نقل شده که قسامه از احکامی است که در جاهلیت وجود داشته و پیامبر ص در دعوای قتل بین انصار و یهودیان خیبر به قسامه حکم کرده و بدین وسیله وارد فقه جزائی اسلام شده است.
نسایی در سنن خود از ابن عباس نقل می‌کند که: اول قسامه کانت فی الجاهلیه...؛ «اولین مورد قسامه در جاهلیت اتفاق افتاده است.» بدین ترتیب که شخصی از بنی هاشم با شترهایش در حال حرکت بوده که شخص دیگری از بنی‌هاشم به او می‌رسد و از او طلب بند جهاز برای بستن بار شتر می‌کند. او هم بند یکی از شترها را که اجاره کرده بود به او می‌دهد. هنگامی که شترها را برای صاحبش می‌برد او از بند شتر سؤال می‌کند و وقتی می‌شنود آن را به دیگری داده، چوبـی که در دست دارد به سوی او پرتاب می‌کند. او به حال مرگ می‌افتد. در حال مرگ شخصی از اهل یمن از کنار او می‌گذرد پس از او می‌خواهد که پیامش را به ابوطالب برساند و به او بگوید: «فلانی به خاطر بند شترهایش مرا کشت» و پس از دادن پیام از دنیا می‌رود. ابوطالب پس از مطلع شدن از جریان به صاحب شتران می‌گوید: «یکی از دو راه را انتخاب کن یا صد شتر دیه بپرداز و یا پنجاه نفر از اهلت قسم بخورند که او را نکشته‌ای؛ در غیر این صورت تو را می‌کشم .»
ابن اثیر ضمن اذعان به اینکه قسامه از احکام جاهلیت است می‌گوید: «در جاهلیت با قسامه قصاص جاری می‌شد و اسلام آن را تقریر کرد و به وسیله آن نه قصاص بلکه دیه را واجب ساخت.»
در صحیح بخاری از ابن جریح نقل شده که می‌گوید: پیامبر ص قسامه را به همان نحو که در جاهلیت بود تقریر کرد و در مورد قتل یکی از انصار که اولیای او دعوی قتل علیه یهود داشتند به قسامه قضاوت کرد؛ سپس بخاری از ابن عباس نقل می‌کند که ابوطالب در خصوص قسامه قسم را با مدعی علیه شروع کرد و این قضیه نیز دلالت می‌کند بر اینکه پیامبر ص نیز در مورد قتل یکی از انصار، قسم را از مدعی علیهم شروع کرده است.
اما از بعضی نصوص شیعی بر می‌آید که قسامه از احکام تأسیسی می‌باشد. در خبر ابی بصیر آمده است که: «سئلت ابا عبدالله ع عن القسامه: أین کان بدؤها فقال کان قبل رسول الله ص لما کان بعد فتح خیبر... »
صاحب جواهر در خصوص؛ این روایت می‌گوید: «لفظ «من قبل» را ممکن است به هر دو صورت قرائت کرد » ؛ یعنی اگر «مٍنً قٍبل» قرائت شود از احکام تأسیسی خواهد بود و اگر «مٍنً قَبًل» قرائت شود از احکام امضایی است ولی بقرینه دنباله روایت می‌فهمیم که قرائت اول صحیح است؛ زیرا به دنبال آن می‌گوید: لما کان بعد فتح خیبر...؛ «یعنی از جانب رسول خدا زمانی که بعد از فتح خیبر بود»، در حالیکه با قرائت دوم معنای عبارت درست در نمی‌آید. و از جمله روایاتی که از آن تأسیسی بودن قسامه استفاده می‌شود، صحیح ابی بصیر است که معصوم ع می‌فرماید: «ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم» طبق این روایت حکم، منشأ الهی داشته و صرف امضای حکم معمول به مولد تشریع نیست.
گروه دوم از روایاتی که دال بر تأسیسی بودن حکم قسامه است، روایاتی است که در مقام تعلیل برای حکم قسامه است. مانند صحیحه زراره: «انما جعلت القسامه احتیاطا للناس لکی ما اذا اراد الفاسق ان یقتل رجلا او یغتال رجلا حیث لا یراه احد خاف ذلک فامتنع القتل .»
در ممدوحه یا مرسله دیگر از زراره نقل شده که امام صادق ع فرمود: انما جعلت القسامه لیغلظ بها فی الرجل المعروف بالشر المتهم فان شهدوا علیه جازت شهادتهم؛ «قسامه برای این وضع شده است تا بر فرد معروف به شر متهم سخت گرفته شود، پس اگر بر علیه او شهادت دادند، شهادت آنها جایز است .» این روایت و دو روایت دیگر قریب به این مضمون، از دو جهت حاکی از تأسیسی بودن حکم قسامه است:
1- نحوه بیان و توجیه و تعلیل حکم نشانگر این است که خود شارع در تشریع حکم دخالت دارد و بر اساس اصول و موازین عقلانی و رعایت مسائل انسانی و اجتماعی به جعل و وضع حکم پرداخته و این حکم ناشی از یک تشریع و قانونگذاری حکیمانه است.
2- نفس تعلیل و بیان فلسفه و حکمت و فواید حکم، مؤید بر تأسیسی بودن حکم است؛ زیرا احکامی که از پیش به آن عمل می‌شده و اذهان به آن مأنوس بوده است، احتیاج به توجیه و تعلیل ندارند. هر چند حکم،‌ مخالف اصول و موازین قضایی باشد. چنانچه امضاء حکم دیه قتل خطای بر عاقله از این مقوله است و نه تنها امضای آن چالشی برنینگیخت بلکه بعد از پیامبر خلفا بر نهادینه کردن آن اصرار ورزیدند؛ بویژه خلیفه دوم که آن را به صورت تأسیس حقوقی ثابت حتی در ساختار نظام حقوقی شهر کوفه گنجانید. بدون آنکه در زمانهای بعدی این امر مورد افکار فقها و صاحب نظران قرار گیرید. لذا مخالفت آن با اصول و موازین مقرر شرعی بر کسی پوشیده نیست. این مسأله در جایی مورد چالش واقع می‌شود که مردم یکباره با قانون جدید مواجه شوند و آن را مخالف اصول و موازین قضایی خود بیابند و در آن نوعی کراهت در پذیرش باشد. عمده ایراد قائلین به عدم جواز عمل به قسامه، مخالفت آن با اصـول و قواعد مقرر شرعی است . البته ممکن است بر این مؤید ایراد گرفته شود که عمل به قسامه مانند دیگر احکام امضائی از جمله دیه قتل خطأی بر عاقله در حد عرف و سابقه رویه قضایی در نیامده بود و بر خلاف دیه قتل خطأی بر عاقله که یک سنت و سابقه پایدار قضایی بود، شاهد تاریخی آن فقط قضیه قضاوت ابوطالب در قتل شخصی از بنی‌هاشم بود . در پاسخ گفته می‌شود که قسامه مصطلح در فقه جزایی اسلام با حکم به قسامه‌ای که از طرف ابوطالب در دعوای قتل هاشمی صادر شد، فقط در لفظ مشترک است و دو مقوله جداگانه هستند؛ زیرا حکم ابوطالب مطابق با اصول و موازین قضایی است که بعد از آن در اسلام تحت عنوان قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» مطرح شده است.
تغلیظ در یمین نیز مد نظر است؛ بر خلاف قسامه مصطلح در فقه جزایی اسلام که یمین بر مدعی و بینه بر مدعی علیه ثابت است. کما اینکه سنت عملی پیامبر ص در قضیه انصار و قتل عبدالله بن سهل در جهت خلاف حکم ابوطالب دال بر دوگانگی این دو جریان تاریخی و شاهد بر مشترک لفظی بودن قسامه است.

اختلاف نظر فقهای عامّه و اجماع فقهای خاصّه
آنچه از بررسی تاریخی فقه عامه بر می‌آید مبتنی بر این است که در بین صحابه و تابعین اختلافی در امر قسامه وجود نداشته است. عمل و حکم خلیفه دوم به قسامه و عدم مخالفت صحابه با حکم مزبور حاکی از اجماع صحابه بر امر قسامه است، گر چه در نحوه عمل به قسامه بین عمرو عبدالله بن زبیر اختلاف ظاهر است ؛ولی قدر مسلم این است که در اصل قسامه اختلافی بین صحابه نیست، اما بعد از صحابه و تابعین بر سر وجوب و عدم جواز عمل به آن میان فقها اختلاف ظاهر می‌شود. ابن رشد اندلسی از جمله قائلان به عدم جواز عمل به قسامه را سالم بن عبدالله، ابو قلابه، عمر بن عبدالعزیز و ابن علیه نام‌می‌برد . سلیمان بن یسار، حکم بن عتیبه، قتاده، مسلم بن خالد و بخاری نیز از این دستــه‌اند. همچنین قضیه‌ای که بخاری از ابن قلابه نقل می‌کند دال بر اختلاف نظر فقها در مسأله قسامه است. او می‌گوید: روزی عمر بن عبدالعزیز در مجلس رسمی از مردم درباره قسامه پرسید. عده‌ای در موافقت با قسامه و عمل خلفا به آن صحبت کردند. عمر بن عبدالعزیز از من پرسید: «چه می‌گویی؟» و مرا به مردم معرفی کرد. گفتم: در نزد تو سران و بزرگان عرب هستند، آیا اگر پنجاه نفر بر علیه مردی شهادت دهند که در دمشق مثلاً زنا کرده و او را ندیده‌اند آیا او را رجم می‌کردی؟ گفت: نه! در مورد سرقت چه؟ آیا اگر شهادت می‌دادند که کسی به حمص سرقت کرده ولی آن را ندیده‌اند، آیا دست او را قطع می‌کردی گفت: نه! در بعضی از روایات آمده است که ابوقلابه می‌گوید: گفتم پس در مورد شهادت به قتل در فلان سرزمین چرا؟ در حالیکه آنان نزد تو هستند، قصاص می‌کنی؟ پس عمر بن عبدالعزیز در مورد قسامه نوشت: هر گاه دو شاهد عادل بر قتل شهادت دهند، قصاص انجام گردد ولی با پنجاه سوگند نه !

سؤالهای تردید آمیز افراد از امام صادق ع و تاکید امام ع بر تثبیت قسامه و نحوه بیان روایات در تمسک به سنت عملی پیامبر ص و معلل بودن روایات دال بر اختلافی بودن حکم قسامه در بین فقهای عامه و ایجاد شبهه در بین خاصه است، در صحیحه عبدالله بن سنان آمده که: سئلت ابا عبدالله ع عن القسامه؛ هل جرت فیها السنه؛ «آیا سنت عملی از پیامبر در این مورد داریم؟» حضرت در جواب، قضیه انصار را نقل می‌فرمایند. سپس عبدالله بن سنان می‌گوید: قلت کیف کانت القسامه؛ «قسامه چگونه اجرا می‌شد؟» امام فرمود: اما انه حق و لو لا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضا و انما القسامه حوط یحاط به الناس؛ «ولی قسامه حق است و اگر قسامه نبود مردم یکدیگر را می‌کشتند. قسامه حفاظی است برای مردم .»
از طرفی ابوحنیفه و ابو یوسف گرچه قائل به قسامه هستند ولی قسامه را به نحوی تأویل می‌کنند که از حقیقت خود خارج می‌شود، آنان قسم را در قسامه مانند دعاوی دیگر نیز بر مدعی علیه یا مدعی علیهم می‌دانند و قایل به این هستند که با اجرای قسامه گرچه رفع قصاص از مدعی علیه می‌شود ولی دیه بر آنان ثابت است، فقهای کوفه و بصره و بسیاری از فقهای مدینه نیز قائل به این قول هستند .
همچنین سفیان بن عیینه نیز ظاهراً قائل به این قول است . پس میان فقهای عامه در باب قسامه سه نظر وجود دارد:
1. نظر جمهور یا قائلان به وجوب عمل به قسامه.
2. نظر فقهای قائل به عدم جواز عمل به قسامه.
3. نظر فقهای کوفه و بصره از جمله ابوحنیفه، ابو یوسف و سفیان بن عینیه.
البته این در حالی است که در بین فقهای امامیه وفاق کلی در طول تاریخ بر وجوب عمل به قسامه ثابت است، گر چه بعضی از فقهاء - در رأس آنها سید مرتضی ـ اصولاً متعرض امر قسامه نشده‌اند.

پایان قسمت اول

مبانی و مستندات قسامه ( قسمت دوم )

مبانی و مستندات قسامه

بررسی نظرات عامه

نظریه اول : دلایل جمهور قائل به وجوب عمل به قسامه و نقد آن:

دلایل عمده جمهور در وجوب عمل به قسامه سه امر است:
الف: قضیه انصار و قتل عبدالله بن سهل : همه فقهای خاصه و عامه که قایل به قسامه شده‌اند، مستند رأی خود را سنت عملی پیامبر ص در قتل یکی از انصار قرار داده‌اند که در آن حضرت حکم به قسامه دادند. این روایت به طرق و الفاظ مختلف از سوی شیعه و سنی نقل شده است.
از جمله طرق عامه این روایت است: ان عبدالله بن سهل الانصاری و محیصه بن مسعود فرجا الی خیبر فتفرقا فی جوانحها فقتل عبدالله بن سهل فقدم محیصه فانی هو و اخوه حویصه و عبدالرحمان بن سهل الی النبی فرهب عبدالرحمان لیتکلم لمکانه من اخیه فقال رسول الله ص .. کبر کبر .. فتکلّم حویصه و محیصه فذکرا شأن عبدالله بن سهل فقال لهم رسول الله ص: أتحلفون خمسین یمیناً و تستحقون دم صاحبکم، قالوا: لا، قال: فتحلف یهود قالوا: لیسوا بمسلمین فوداه رسول الله ص من عنده . و از طریق خاصه نیز از جمله کسانی که قضیه انصار را نقل کرده، زراره است. زراره می‌گوید: سألت ابا عبدالله ع عن القسامه فقال هی حق، ان رجلا من الانصار وجد قتیلا فی قلیب من قلب یهود فأتوا رسول الله ص فقالوا یا رسول الله انا وجدنا رجلاً منا قتیلاً فی قلیب من قلب یهود. فقال: ایتونی بشاهدین من غیرکم. قالوا یا رسول الله: ما لنا شاهدان من غیرنا فقال لهم رسول الله ص فلیقسم خمسون رجلاً منکــم علی رجل ندفعه الیکم. قالوا: یا رسول الله کیف نقسم علی ما لم نر؟ قال: فیقسم الیهود. قال: یا رسول الله کیف نرض بالیهود و ما فیهم من الشرک اعظم فوداه رسول الله ص.؛ زراره می‌گوید: «از امام صادق ع درباره قسامه سؤال کردم، ایشان فرمودند: آری حق است. مردی از انصار را نزد چاهی که در مرکز محله یهود بود کشته یافتند. انصار خدمت پیامبرص آمدند، گفتند: یکی از افرادمان را در مرکز محله یهود کشته یافتیم. پیامبر فرمودند: دو شاهد از غیر خودتان بیاورید. گفتند: یا رسول الله! ما شاهدی از غیر خودمان نداریم. حضرت فرمود: بنابراین 50 نفر از شما سوگند بخورد درباره یک نفر تا ما آن فرد را تحویل شما دهیم. آنها گفتند: ای رسول الله ما چگونه بر چیزی که ندیده‌ایم سوگند بخوریم. حضرت فرمود: پس یهودیان سوگند بخورند. انصار گفتند: ما چگونه راضی شویم به سوگند یهود، در حالیکه شرک آنها گناهی بزرگتر از قتل است. در اینجا پیامبر ص خودش دیه مقتول را پرداخت .»

در خبر ابی بصیر نیز آمده که می‌گوید: از امام صادق ع در مورد قسامه سؤال کردم و اینکه ابتدای آن از کجا بوده؟ حضرت فرمودند: «از زمان پیامبر ص بعد از فتح خیبر بود. مردی در خیبر از همراهان خود جدا شد، دیگران نگران شدند و در طلب او به جستجو پرداختند و او را یافتند در حالی که آغشته به خون گشته بود، انصار خدمت پیامبر ص آمدند و گفتند یا رسول الله. یهود، همراه ما را کشته است. حضرت فرمودند: باید پنجاه نفر از شما قسم بخورد که یهود او را کشته است. گفتند: یا رسول الله چگونه قسم بخوریم بر چیزی که آن را ندیده‌ایم؟! حضرت فرمود: پس یهود قسم بخورند. گفتند: چه کسی یهود را تصدیق می‌کند. حضرت فرمود: پس من دیه او را می‌پردازم .»
نظر ملا علی در صحیح مسلم: در صحیح مسلم نیز خبر بصورت روایت ابی بصیر آمده و در ص فتوا در مسأله حاشیه آن از قول ملا علی نقل شده که می‌گوید: «این عمل رسول الله بوده، نه حکم؛ زیرا مدعی علیهم حضور نداشتند. وگرنه مثل سایر دعاوی باید ابتدا یمین از مدعی علیه می‌شد؛ زیرا شرعیت یمین بخاطر برائت است (و این مدعی علیه است که باید بر برائت خود قسم بخورد)» عین عبارت ملا علی در حاشیه بر صحیح مسلم به این نحو است: انما کان بطریق الافتاء فی المسأله لا‌بطریق‌الحکم لعدم حضورالخصم حینئذ و الا فابتدأ الیمین فی‌القسامه بالمدعی علیه علی‌قضیه سائر‌الدعاوی و شرعیه‌الیمین إنما هو‌‌للبرائه .»
روایت به استناد رأی خاص ابوحنیفه و ابو یوسف و فقهای کوفه و بصره به این صورت است: «ان عبدالله بن سهل و عبدالرحمان بن سهل و عما هما حویصه و محیصه خرجوا فی التجاره الی خیبر فتفرقوا لحوائجهم فوجدوا عبدالله بن سهل قتیلا فی قلیب من خیبر یتشمت فی دمه فجاؤوا الی رسول الله ص لیخبروه فأراد عبدالرحمان أن یتکلم فقال رسول الله ص الکبر، الکبر، فتکلم احد عمیه حویصه و محیصها الاکبر منهما و اخبره بذلک قال من قتله قالوا و من یقتله سوی الیهود قال ص تبرئکم الیهود بایمانها فقالوا: لا نرضی بأیمان قوم کفار لا یبالون ما حلفوا علیه فقال ص أتحلفون و تستحقون دم صاحبکم فقالوا کیف نحلف علی أمر لم نعاین و لم نشاهد .
ابو داود در سنن خود هر دو صورت را آورده و ابوحنیفه را در اخذ بصورت دوم تخطئه کرده است .

اشکالی که از سوی فقهای عامه بر حدیث وارد شده به دو صورت است:
1. اشکال بر سندحدیث: گرچه فقهای عامه خاصه «ماوردی» در صدد جواب از اشکالاتی که بر سند حدیث وارد شده بر آمده‌اند، اما پس از اینکه روایت به این حد از اشتهار بین فقها رسیده و مورد قبول و عمل آنها واقع شده، اشکال بر سند حدیث بی مورد است؛ علاوه بر اینکه روایت به طرق صحیح بر چند سند از سوی خاصه نقل شده و اشکالات سندی بر طرق خاصه وارد نیست.
2. اشکال در متن حدیث: عمده اشکال در متن حدیث بر عبارت «أتخلفون و تستحقون دم صاحبکم» وارد شده است. مخالفان، عبارت را بر وجه استفهام استنکاری تفسیر کرده‌اند و گفته‌اند پیامبر طبق قسامه حکم نکرد بلکه بر وجه انکار به انصار فرمود «أتخلفون و تستحقون دم صاحبکم» مانند آنچه در قرآن خطاب به مردم است که «أفحکم الجاهلیه یبغون»؛ یعنی در واقع پیامبر از عمل به حکم جاهلیت منع کرده و خود متحمل پرداخت دیه شده است. آنان معتقدند از آنجا که روایت تأویل پذیر است، تأویل آن بر مبنای اصول اولیه أولی است .
پاسخ : ماوردی به اشکال به متن حدیث 2 پاسخ داده است: اول آنکه عبارت «تستحقون دم صاحبکم» و بعد از آن «قتبرأ کم یهود بخمسین یمینا» را قرینه آورده بر اینکه عبارت «أتحلفون» استنکاری نیست؛ زیرا عبارت تستحقون در واقع اثبات حکم است نه انکار؛ زیرا معنی ندارد در حالیکه از حلف منع می‌شوند، از استحقاق آنان بر مبنای حلف سخن گفته شود. بعلاوه بعد از امتناع قسم از سوی انصار، پیامبر قسم را متوجه یهود می‌کند. دوم آنکه از آنجا که آوردن امر به صورت جمله خبریه دلالت بر امر محتوم دارد، پیامبر با آوردن همزه استفهامی، آن را از حالت امری و حکمی خارج کرده و بصورت استخبار از حال درآورده است تا گمان نشود که گریزی از ایمان نیست .
البته ایراد به متن حدیث بر روایات از طرق خاصه وارد نیست؛ زیرا در هیچیک از متون مرویه جمله مذکور بصورت استفهامی نیامده است.
ب : روایت مسلم بن خالد از ابن جریح از ابی هریره: دلیل دوم قائلان به وجوب حکم به قسامه از طریق عامه روایتی است که مسلم بن خالد از ابن جریح از ابی هریره نقل می‌کند که: ان رسول الله ص قال: البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر الا فی القسامه .
از طریق خاصه نیز در صحیحه برید بن معاویه از امام صادق ص آمده که: قال سئلته عن القسامه فقال ص الحقوق کلها البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه.
اشکالاتی که بر حکم استثنائی این روایات آمده است بر دو نوع است:
1. اشکالی که از سوی قائلان به عدم جواز حکم به قسامه با صرف نظر از این روایات بطور کلی بر قسامه آمده و آن اینکه اصل در دعاوی این است که «البینه علی من أدعی و الیمین علی من أنکر» و قسامه خلاف این قاعده کلی است.
2. اشکالی است که ابوحنیفه بر خبر ابی هریره گرفته است و آن اینکه اولاً در خبر ابی هریره در عبارت «البینه علی من أدعی و الیمین علی من أنکر الا فی القسامه» جمله «و الیمین علی من أنکر» اختصاص یمین به منکر است نه غیر او و جمله «الا فی القسامه» منظور وجوب آن بر منکر و بر غیر اوست یعنی از اهل مدعـــی علیــه.
ثانیا اینکه الیمین علی من أنکر ابراء منکر با یمین است مگر در قسامه که ابراء نمی‌شود؛ بلکه دیه بر او واجب است. البته این دو اشکال مبتنی بر دیدگاه خاص ابوحنیفه به قسامه است.
پاسخ : پاسخ این اشکالات این است که اولا قسامه مخصص اصول و قواعد مقرر شرعی است: مانند سایر سنن مخصصه و حکم استثنایی یا خاص هیچگاه در تعارض با قاعده کلی و عام نیست. به اشکال اول ابو حنیفه و طرفداران او نیز اینطور پاسخ داده‌اند که این تأویل درست نیست؛ زیرا استثناء از اثبات نفی است و از نفی اثبات. لذا و الیمین علی من انکر اثبات یمین منکر است مگر در قسامه که نفی آن اثبات است (یعنی در قسامه یمین بر منکر نیست‌). و در جواب اشکال دوم گفته‌اند: استثناء از همان چیزی صورت می‌گیرد که لفظ متضمن آن است که همان یمین باشد نه از آن چیزی که در لفظ ذکر نشده است، یعنی برائت؛ پس جایز نیست از مذکور به غیر مذکور عدول شود .
ج: احتیاط در دماء: سومین دلیل قائلان به وجوب عمل به قسامه خصوصاً مالک این است که علت عمل به قسامه احتیاط در دماء است، از آنجا که قتل زیاد واقع می‌شود و توان اقامه شهادت بر آن کم است چون قاتل، عمل را در خلوت انجام می‌دهد، قسامه برای حفظ دماء وضع شده است . روایات معلله از طرق خاصه نیز در این مورد زیاد است. از جمله عبدالله بن سنان از امام صادق(ع) نقل می‌کند که می‌گوید: سئلته عن القسامه فقال هی حق .. انما القسامه حوط یحاط به الناس.
لازم به ذکر است بر دلیل سوم اشکال شده است که این علت در راهزنان و سارقان هم هست؛ زیرا شهادت بر این امور نیز مشکل است، مالک در برابر این اشکال تسلیم شده و شهادت مسلوبان بر سالبان را نیز جایز شمرده است؛ با اینکه مخالف اصول مقرره شرعیه است. اما حق در واقع همان جواب به اشکال دوم است و آن اینکه قسامه مخصص اصول مقرر است و در واقع حکم خاص است و با این حکم مورد دماء از تحت اصول خارج شده و راهزنان و سارقان و.. همچنان تحت عموم عام باقی است.
نظریه دوم - دلایل قائلان به عدم جواز عمل به قسامه و نقد آن :
ضمن نقد و بررسی ادله جمهور، دلایل قائلان به عدم جواز ملاحظه شد و بطور خلاصه دلایل به این صورت جمع بندی می‌شود:
الف: انکار قسامه توسط پیامبر در قضیه انصار: پیامبر ص در قضیه انصار، قسامه را مورد انکار قرار داد و بر اساس آن حکم نکرد و خود متضمن پرداخت دیه شد. با آنان با تلطف عمل کرد تا نشان دهد که قسامه مخالف اصول شرعی است.
ب : مخالفت قسامه با اجماع : قسامه مخالف با اصولی است که اجماع بر صحت آن وجود دارد؛ از جمله اینکه در دعاوی قسم خورده نمی‌شود مگر بر آنچه علم حسی به آن باشد یعنی مشاهده شده باشد. پس چطور اولیا بر چیزی که مشاهده نکرده‌اند و ممکن است اساساً قتل در جای دیگر یا شهر دیگر واقع شده باشد، قسم می‌خورند و اصل دیگر قاعده البینه ص و قسامه مخالف با این قاعده کلی در دعاوی است .
دلایل ابو حنفیه و ابو یوسف و ... در خصوص قسامه: ابوحنفیه و ابویوسف گرچه قائل به قسامه هستند ولی قسامه در نظر آنان دارای دو خصوصیت است که مورد انکار جمهور واقع شده است:
1. مثل سایر دعاوی، حلف در قسامه بر مدعی علیه یا مدعی علیهم است نه مدعی.
2. با حلف و قسامه مدعی علیه تبرئه نمی‌شود بلکه فقط قصاص از او ساقط می‌شود و دیه بر او باقی است؛ از جمله دلایل آنها بر این مسأله اولاً روایات مربوط به قضیه انصار است که از سعید بن عبید الطائی از بشیر بن یسار نقل می‌کنند که پیامبر به انصار فرمود: «تأتون بالبینه علی من قتله قالوا ما لنا بینه قال فیحلفون لکم؟ قالوا ما نرضی بایمان یهود و کره رسول الله ان یبطل دمه فوداه بمأه بعیر من ابل صدقه. روایت به نحوی که مستند رأی ابو حنیفه قرار گرفته دلالت دارد بر این که پیامبر طبق اصل کلی در دعاوی یمین را بر مدعی علیهم تحمیل کرد. گرچه انصار به حلف یهود راضی نشدند. آنان می‌گویند: یمین به نص حدیث بر منکر است و مطالبه از اولیای قتیل باید صورت گیرد .
در این مورد باید گفت که این نقل شاذ بوده و نقل اول مشهور است، علاوه بر اینکه روایات از طرق خاصه نیز مؤید نقل اول است.
ثانیاً در مورد ثبوت دیه بعد از قسامه بر مدعی علیه استناد به این روایت می‌کنند: قنیلی در بین دو قبیله یافت شد. عمر بن خطاب حکم به احلاف (قسامه) به اقرب القریتین داد. آنان گفتند «ما وقت اموالنا ایماننا و لا ایماننا اموالنا» اموال ما مانع از قسم خوردن ما نشد و قسم خوردن ما نیز اموال ما را حفظ نکرد؛ یعنی مجبور شدیم هم قسم بخوریم هم دیه بپردازیم. خلیفه گفت: با اموالتان خونهایتان را حفظ کردید .
ابو حنیفه معتقد است در این قضیه مخالفی با عمر وجود ندارد، لذا مسأله اجماعی است. ماوردی در جواب می‌گوید: اولا عبدالله بن زبیر با عمر در این مسأله مخالفت کرده و در قسامه حکم به قصاص داده است، لذا اجماع ساقط است. ثانیاً ممکن است مدعی ادعای قتل عمد کرده اما مدعی علیهم اعتراف به خطا کرده است. سپس عمر به قتل عمدی حکم به قسامه کرده است و دیه خطا را به موجب اعترافشان بر آنان واجب کرده است.
ج: تأویل خبر البینه : دلیل دیگر آنان تأویلی است که در مورد خبر «البینه...» به کار برده‌اند که از سوی جمهور رد شده است.
د: دلیل قیاس ابو حنیفه : دلیل دیگر ابوحنیفه در مسأله قیاس است که بطلان آن آشکار است.

گستره و کاربرد قسامه
پس از بررسی آراء فقهای عامه و خاصه بخصوص آراء متشتت فقهای عامه متأخر از صحابه و تابعین و اتفاق فقهای امامیه در خصوص اصل مشروعیت قسامه، مسأله در خور تأمل قائلان به مشروعیت قسامه از خاصه و عامه، در گستردگی و شمول قسامه است. در موارد لوث و وجود قرائن و شواهد دال بر ارتکاب جرم از طرف مدعی علیه بدون هیچ قید و شرطی در مدعی علیه قائل به قسامه شدند، اما علی رغم اطلاق عبارات در بررسی روایات به یک دوگانگی در نحوه بیان بر می‌خوریم که اطلاق عبارات را دچار تزلزل ساخته و شبهه برای بعضی می‌شود و ویژگـی خاصـی را در مدعی علیه ایجاد می‌کند؛ زیرا مطمئنیم که مستند فقها و صرفاً همین روایات دوگانه در باب قسامه می‌باشد.

دسته بندی روایات نسبت به کاربرد قسامه
بطور کلی روایات در بیان حکم قسامه به دو دسته تقسیم می‌شوند:
دسته اول: روایاتی که در مقام بیان اصل مشروعیت قسامه و کیفیت آن هستند؛ این روایات به نحو عموم و اطلاق بر مشروعیت قسامه تأکید دارند؛ از جمله آنها صحیحه ابی بصیر از امام صادق (ع) است که می‌فرماید: «ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم أن البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی المدعی علیه و الیمین علی من ادعی ».
در روایت دیگر حلبی از امام صادق (ع) سؤال می‌کند: کیف کانت القسامه؟ فقال (ع) هی حق و هی مکتوبه عندنا و لولا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضاً ثم لم یکن شیء؛ «قسامه چگونه بوده است؟ حضرت می‌فرماید آن حق است و آن نزد ما نوشته شده است و اگر آن نبود مردم یکدیگر را می‌کشتند و هیچ امری هم نبود.» و در صحیحه دیگر برید بن معاویه از امام صادق (ع) در مورد قسامه سؤال می‌کند. امام می‌فرماید: الحقوق کلها البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه؛ و روایات دیگر در این خصوص به نوعی در صدد توجیح حکم قسامه هستند.
دسته دوم : روایات و اخباری که در آنها خصوصیت و ویژگی خاصی در مدعی‌علیه ملاحظه شده و با وصف عنوانی خاص مانند فاسق و فاجر و... از افراد نام برده می‌شود؛ مانند صحیحه زراره: انما جعلت القسامه احتیاطاً للناس لکیما اذا اراد الفاسق ان یقتل رجلاً او یقتال رجلاً حیث لا یراه احد خاف ذلک فامتنع من القتل. قسامه تنها بدین جهت جعل شده است که مردم در آسایش باشند؛ زیرا هر گاه فاسق اراده کرد که انسانی را بکشد یا شخصی را با نیرنگ از پا درآورد بصورتی که کسی او را نبیند، بخاطر قسامه منصرف از قتل گردد.
همچنین روایتی که شیوخ ثلاثه با سه سند صحیح نقل کرده‌اند: قال ع انما حقن دماء المسلمین بالقسامه لکی اذا رأی الفاجر الفاسق فرصه حجره مخافه القسامه أن یقتل به فکف عن قتله؛ «بدین خاطر خون مسلمانان با قسامه حفظ می‌گردد که اگر فاجر فاسق برای کشتن کسی فرصتی یافت، قسامه مانع او شود تا مبادا با قسامه کشته شود و لذا سبب باز داشتن او از کشتن دیگری‌می‌گردد.»
و همچنین خبر ممدوح یا مرسله از ابی عبدالله ع: قال انما جعلت القسامه لیغلظ بها فی الرجل المعروف بالشر المتهم فإن شهدوا علیه جازت شهادتهم.

ویژگی هر سه روایت در این است که:
اولاً : از مدعی علیه با وصف عنوانی خاص یعنی فاجر و فاسق و رجل معروف به شر نام برده شده و حکم عام روایات دسته اول محدود به این افراد می‌شود.
مسأله در خور تأمل این است که منظور از افراد فاجر و فاسق چه کسانی هستند؛ در اینجا به قرینه الرجل المعروف بالشر المتهم، مراد از افراد فاسق و فاجر کسانی هستند که دارای سوء پیشینه قضایی می‌باشند و جامعه با دیده اتهام به آنان می‌نگرد و اصل برائت در حق آنان از استحکام برخوردار نیست.
ممکن است در عنوان فاسق و فاجر تشکیک کرد که صدق این عناوین بر مدعی علیه از حیث بعد از ارتکاب جرم است و این مستلزم این امر نیست که حکم را به افراد متهم و دارای سوء پیشینه محدود کنیم. در جواب گفته می‌شود که این عناوین باید قبل از حکم بر افراد صادق باشد و الا از باب تلبس ذات به مبدأ اشتفاق در آینده است که بالاتفاق مجاز بوده و محتاج قرینه است و در موارد شک اصاله الحقیقه جاری است یا به عبارت منطقی احکام شرعی در قالب قضایای مشروطه عامه یا خاصه بیانگر این است که صدق حکم بر موضوع تابع صدق وصف عنوانی موضوع بر ذات موضوع است.
ثانیاً: در این روایات به جنبه پیشگیری و تربیتی قسامه اشاره شده است. افراد فاسق و فاجر و معروف به شر مترصد یافتن فرصتهای مناسب بوده و در ارتکاب جرایم به خصوص قتل ناخواسته در ورطه جنایت واقع نمی‌شوند. در واقع قسامه راهکاری در مقابل قتلهای سری و از پیش طراحی شده است؛ چنانچه سنت عملی پیامبر ص در قضیه انصار در قبال یهود حاکی از این امر است.

حل تعارض روایات
اکنون آنچه باقی می‌ماند چالش در زمینه‌های زیر است:
1. حل تعارض بین دو دسته از روایات : در واقع تعارض به معنای واقعی بین دو دسته از روایات وجود ندارد و امکان جمع عرفی بین نصوص، فرض معقولی است. چنانچه ملاحظه شد روایات دسته اول از نظر موضوع محدود نبوده و روایات دسته دوم متعرض گستره موضوع روایات دسته اول می‌باشند.
جمع عرفی به یکی از سه صورت زیر در مورد دو دسته از روایات متصور است:
الف: نصوص دسته دوم در حکم تعلیل برای دسته اول است و از باب العله تخصص و تعمم عموم روایات دسته اول را تخصیص می‌زنیم و حکم قسامه را منحصر به افرادی می‌کند که دارای سوء پیشینه می‌باشند.
ب: روایات دسته دوم بر روایات دسته اول حاکم بوده، موضوع آنها را مضیق و منحصر به افراد فاسق و فاجر می‌کند.
ج: دسته اول از روایات در صدد بیان حیطه و گستره دامنه حکم نیستند بلکه ناظر به اصل تشریع قسامه می‌باشند بخصوص با توجه به رأی ابوحنیفه که رأی غالب در زمان حضرت در بین فقهای کوفه، بصره و بسیاری از فقهای مدینه بود؛ رأیی که می‌رفت تا قسامه را از اصل و واقعیت خود خارج کند و با توجه به مبانی قیاسی ابوحنیفه، این حکم را که مخالف اصول و قواعد شرعی بود، موافق اصول کلی بسازد؛ چنانچه در بررسی رأی ابوحنیفه دیدید که قسامه را بر مدعی علیه ثابت می‌دانست، لذا حضرت تأکید و ابرام بر اصل تشریع قسامه داشتند، پس این روایات اصل حکم را تثبیت می‌کند و روایات دسته دوم دامنه و گستره حکم را بیان می‌کنند.
2. تنافی بین اطلاق عبارات مجمعین و نصوص روایی دسته دوم در باب قسامه : گفته شد که فقهای خاصه بالاجماع قائل به قسامه‌اند. آنچه در بحث گذشته مورد نظر بود، این بود که کلام مجمعین علی رغم بعضی از نصـوص روایی در مورد مدعی علیه موافق روایات دسته اول و مطلق بوده، خصوصیت و ویژگی خاصی را در مدعی علیه شرط نمی‌داند.

شیخ صدوق در کتاب الهدایه و المقنع بطور مطلق در موارد لوث قائل به قسامه شده است.
شیخ مفید نیز در کتاب المقنعه در یک بیان جامع در این مورد می‌فرماید: لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بالقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم بالله یمیناً انه قتل صاحبهم و لا یصح القسامه الا مع التهمه .
شیخ طوسی در النهایه نیز با عبارتی مشابه عبارت شیخ مفید بطور مطلق قائل به قسامه شده است. فقهای دیگر نیز در مسأله اختلافی نداشته، در مدعی علیه خصوصیت و ویژگی خاصی را شرط نمی‌دانند. علامه در مختلف فقط به بررسی اختلاف آرای فقها در تعداد أیمان در قتل خطأی و قتل عمد می‌پردازد و این مؤید این مطلب است که فقها در عدم اخذ خصوصیت در مدعی علیه اتفاق نظر دارند. برخی فقهای عامه نیز در این امر وفاق داشته و قائلان به وجوب عمل به قسامه بطور مطلق و بدون اخذ خصوصیتی در مدعی علیه قائل به قسامه هستند. ابن قدامه حنبلی در این مورد می‌گوید: فان کان بینهم عداوه و لوث فادعی اولیاؤه علی واحد، حلف الاولیاء علی قاتله خمسین یمیناً و استحقوا دمه.
چنانچه ملاحظه می‌شود حنابله غیر از عداوت و لوث شرط دیگری را در قسامه دخیل نمی‌دانند.
شافعیه نیز می‌گوید قسامه ثابت می‌شود هر گاه کشته‌ای هر چند عبد در محله یا قریه‌ای یافت شود و از موارد لوث باشد و اقامه دعوی شود. پس شافعیه نیز خصوصیتی را در مدعی علیه شرط نمی‌داند و مالکیه و حنفیه بدون اخذ خصوصیتی در مدعی علیه قائل به قسامه شده‌اند. پس فقهای امامیه و عامه به وجوب عمل به قسامه در این خصوص اجماع دارند. پس با توجه بــه اطــلاق اجماع از یک طـرف و روایات دسته دوم از طرف دیگر شاهد نوعی تعارض بین این دو دلیل اصولی هستیم.
مسأله در خور تأمل این است که آیا از نظر اصولی فرض تنافی و تعارض بین اجماع و نصوص روایی فرض معقولی است. از نظر بعضی اصولیین نه تنها فرض معقولی است بلکه حل تعارض به یکی از چند صورت زیر قابل تصور است:
الف: در این رابطه تقدم با خبر است؛ چون نسبتش به معصوم أظهر از نسبت مضمون اجماع به معصوم است.
ب: از آنجا که اعتبار اجماع نزد امامیه بالاتفاق با اختلاف مبانی ناشی از کاشفیت از قول معصوم است، در واقع اجماع نازل منزله خبر واحد است؛ البته خبری که روات آن بسیار هستند؛ لذا اجماع مقدم بر اخبار آحاد دسته دوم است.
ج: اصولاً‌ تعارض اجماع و خبر واحد مانند تعارض دو خبراست و در مواقع تنافی و تعارض بین ‌اجماع و نصوص‌روایی در ‌تعارض مستقر جای رجوع به قواعد حل تعارض است که به ترجیح یکی از دلیلین و یا تساقط هر دو دلیل‌می‌انجامد و در تعارض غیر‌مستقر جای عمل به جمع عرفی‌است.
چنانچه ملاحظه می‌شود طبق نظر اول تقدم با نصوص روایی خاص است. طبق نظر سوم از آنجا که تعارض بین نصوص روایی خاص و اطلاق کلام مجمعین، تعارض غیر مستقر است جای عمل به جمع عرفی است و در نتیجه نصوص روایی مقید اطلاق کلام مجمعین و مقدم بر آن است.
بر طبق نظر دوم نیز از آنجا که تعارض بین نصوص‌روایی و اطلاق کلام مجمعین‌ تعارض مستقر‌نیست، تقدم اجماع به صورت مطلق بر اخبار ‌محل تأمل است.
د: نظر دیگر نیز در این خصوص مطرح است و آن اینکه از آنجا که اجماع دلیل لبی است، دارای اطلاق نبوده و در موارد شک به قدر متیقن اخذ می‌شود؛ قدر متیقن از آن حکم به قسامه در مورد افراد فاسق و فاجر است.
هـ : از آنجا که اخبار خاص مخالف با قول عامه است لذا بر اطلاق کلام مجمعین ترجیح می‌یابد. در هر صورت در تقدیم اخبار خاص بر اطلاق کلام مجمعین از نظر فنی و اصولی ایرادی وارد نیست.
م - نظر دیگر اینکه اجماع در این مورد مدرکی است و دارای اعتبار نمی‌باشد.
تعارض قسامه با اصل برائت:
در طول دو دهه گذشته شبهات برون دینی از سوی محافل علمی و حقوقی و در حمایت از حقوق بشر به قسامه بسیار زیاد بوده است. اما عمده ایراد و شبهه وارده در خصوص مخالفت این اصل با اصل عقلی برائت است. گو اینکه طبق اصل برائت فرض بر بی‌گناهی متهم است، مگر اینکه اتهام از سوی بزه دیده به اثبات برسد. قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز در اصل 37 مقرر می‌دارد: «اصل، برائت است و هیچکس از نظر قانونی مجرم شناخته نمی‌شود مگر اینکه جرم او در دادگاه ثابت شود.»
به نظر می‌رسد با تبیینی که از قسامه بعمل آمد تعارض آن با اصل برائت تا حدودی قابل توجیه است همچنانکه در موارد استثنائی نسبت به افراد مورد سوء ظن تخطی نسبی قانونگذار از این اصل مشاهده شده است.
قانونگذار فرانسوی در ماده 287 قانون جزای فرانسه مقرر می‌دارد: اگر اموال و اجناس بیش از یک فرانک در دست ولگرد پیدا شود، فرض بر این است که از منبع غیر مشروع بدست آمده مگر اینکه خلاف آن ثابت شود.
همچنین به موجب قانون 15 سپتامبر 1948 فرانسه، تعلق به گروههایی که به وسیله دادگاه نظامی نورمبرگ مجرم شناخته شده‌اند، اماره شرکت اعضاء گروههای مزبور در تمام فعالیتهای آنان است مگر آنکه خلاف آن ثابت شود.
چنانچه ملاحظه می‌شود در مورد فوق از موارد اماره و لوث نسبت به افراد دارای سوء پیشینه مورد سوءظن قانونگذار است و از نظر ماهوی اختلافی با قسامه ندارد جز اینکه تکلیف بزه دیده با اتیان قسامه از سوی شارع بطور نسبی تأکیدی بر برائت متهم است ؛ قابل ذکر است که رسیدگیها در دادگاه نورمبرگ در مورد متهمان جنگی، قاتلان و آدم‌کشهایی بوده که معمولاً منجر به صدور حکم اعدام می‌شود.

نتیجه:
از آنچه گذشت به این نتیجه می‌رسیم که اولاً فرض تأسیسی بودن حکم قسامه فرض بعیدی نیست. ثانیاً حکم به قسامه به طور مطلق از نظر فقهی خالی از اشکال نیست و اعمال قسامه به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی منوط به وجود فسق و فجور در افراد خاص و با سوء پیشینه قضایی و فراهم آمدن شرایط لوث است.

کتابنامه :
1- البجستانی، سلیمان بن اشعث، سنن ابی داوود، بیروت، دار الفکر للطباعه
2- الحر العاملی، وسایل الشیعه، لبنان - بیروت، دار الاحیاء التراث العربی
3- الحنبلی،ابی یعلی محمد بن الحسین القراء،احکام السلطانیه، قم، مکتب الاعلام الاسلامی
4- الحنبلی،ابن قدامه، المغنی، بیروت، دار الکتاب العربی
5- الطباطبایی، مفتاح الاصول، مؤسسه آل البیت
6- الطوسی، ابی جعفر، المبسوط، المکتبه المرتضویه
7- القرطبی الاندلسی، ابن رشد، لبنان، بیروت، دار الکتب العلمیه
8- المرعشی النجفی،شهاب الدین،جوامع الفقهیه،منشورات مکتبه آیت الله مرعشی نجفی، 1404 ق
9- النجفی،شیخ محمد حسن، جواهر الکلام، بیروت، دار ااحیاء التراث العربی
10- النسایی،سنن النسایی، شرح الحافظ جلال الدین السیوطی
11- امام مالک، المؤطأ ، لبنان - بیروت، دار الکتب العلمیه
12- بخاری الحنفی،امام ابی عبدالله محمد بن اسماعیل، جامع الصحیح (صحیح بخاری)، بیروت، دار الفکر
13- حلی، مختلف الشیعه، طهران، مکتبه الحدیثه
14- شیخ طوسی، الخلاف، بروجرد، مکتب الکتب المتنوعه
15- ماوردی، الحاوی الکبیر فی فقه الشافعی، لبنان، بیروت، دار الکتب العلمیه
16- مروارید،علی اصغر،لبنان-بیروت، سلسله الینابیع الفقهیه، دار التراث، الدار الاسلامیه
17- موسوعه الفقه الاسلامی، القاهره، مجلس الاعلی للشؤون الاسلامیه،1410 هـ ق

پایان