حق سرپرستی و نگهداری کودک (حضانت).قسمت اول

منابع مقاله: مجله فقه، شماره 15، حائری - ابراهیمی؛

وقتی بنیان خانواده فرو می ریزد و آرامش روحی و روانی که زاده پیوند طبیعی زن و مرد است، تبدیل به دل نگرانی می گردد و زن و مردی که زینت یکدیگرند، سبب عذاب همدیگر می شوند و آن هنگام که طلاق پایه های زندگی را ویران می کند و یا مرگ گریبانگیر یکی از دو رکن خانواده می شود، قربانیان زیادی را به جا می گذارد که نمی توان با بی تفاوتی از کنار آنها گذشت از جمله قربانیان، کودکان خانواده اند که ناگزیر در گرداب حوادث دست وپا می زنند و یاری می خواهند. در برابر کودکان، که با آه و ناله، پدر و مادر را به زندگی فرا می خوانند، به راستی چه باید کرد؟ حال که کانون پرمهر خانواده و آغوش گرم پدر و مادر به آنها آرامش نمی دهد، کدام کانون برای آنان شایسته تر است؟

باری، این کودکان را به چه کسی باید سپرد؟ پدر، مادر، خویشان یا جامعه؟

این مساله از زاویه های گوناگونی درخور بررسی است.

البته فقیهان بزرگ، تلاشهای بسیار برای حل این مشکل کرده و آرای راهگشایی ارائه داده اند، اما باید اعتراف کرد که دشواریها همچنان خودنمایی می کنند و برای برداشتن آنها از سر راه، نیاز به تلاش گسترده، و تجدید نظر در دیدگاههای فقهی است که این لازمه دانش پویا و زنده و جاودانه است. تکامل و بالندگی دیدگاههای فقهی، جز به تلاش همگانی و حرکت جدید، رخ نخواهد داد.

دیدگاه ها در این که سرپرستی و نگهداری کودکان وظیفه چه کسی است، بسیارند و در این بین کشف دیدگاه ناب، کاری است دشوار.

در این مقاله سعی شده است که بحث «حضانت » ریشه یابی شود و مبانی روایی و روانی مساله مورد توجه قرار گیرد و نظریه ای پیشنهاد شودکه راهگشای این مشکل درعصر حاضر باشد، بر عالمان و طالبان علوم اسلامی است که بر این امر همت گمارند و چراغی را برافروزند که در پرتو آن، راهیابی به حقیقت آسان گردد. امیدواریم که این مقال نیز ما را به این هدف نزدیک کند.

حضانت در لغت

حضانت، از حضن گرفته شده و برابر فارسی آن، «پهلو» است، قسمت زیر بغل تا برآمدگی لگن. به معنای نگهداری چیزی می باشد، همچون پرنده ای که از تخمهای خود در زیر بال نگهداری می کند: «حضن الطائر بیضه ». هنگامی که زنی، بچه اش را در آغوش می گیرد، گفته می شود: «حضنت ولدها.» (1)

در حدیث آمده است:

«عجبت لقوم طلبوا العلم حتی اذا نالوا منه صاروا حضانا لابناء الملوک.»

در شگفتم از گروهی که در پی دانش می روند و وقتی آن را به دست می آورند، تربیت فرزندان پادشاهان را بر عهده می گیرند.

و به زنی که تربیت کودک را به عهده می گیرد، «حاضنه » می گویند. (2)

حضانت در نزد اهل اصطلاح

فقیهان «حضانت » را برابر همان معنای لغوی، معنی کرده اند و حضانت دراصطلاح ایشان عبارت است از:
«حق نگهداری و سرپرستی طفل که به شخصی واگذار می شود.»

و از نظر توسعه مفهومی، همه گونه نگهداری از کودک را در بر می گیرد: پاکیزگی، خورانیدن غذا و برآوردن نیازهای غذایی، پوشش، تربیت، آموزش، یاددهی آداب اجتماعی و....

شهید ثانی در تعریف حضانت می نویسد:
«الحضانة بفتح الحاء ولایة علی الطفل والمجنون لفائدة تربیته و مایتعلق بها من مصلحته من حفظه و جعله فی سریره و رفعه وکحله ودهنه و تنظیفه و غسل خرقه و ثیابه و نحو ذلک.» (3)

طریحی نیز، همین عبارت را یاد کرده و در پایان افزوده است:
«وجمیع مصالحه غیر الرضاعة.» (4)

دکتر وهبة الزحیلی در تعریف حضانت می نویسد:
«... وشرعا هی تربیة الولد لمن له حق الحضانة او هی تربیته و حفظ من لایستقل بامور نفسه عما یوذیه لعدم تمییزه کطفل وکبیر مجنون و ذلک برعایة شؤونه و تدبیر طعامه و ملبسه و نومه تنظیفه وغسله و غسل ثیابه فی سن معینه و نحوها والحضانة نوع ولایة وسلطنة.» (5)

دیگر فقیهان نیز، بسان همین عبارات را در تعریف حضانت آورده اند که نیازی به یادآوری آنها نیست.

حضانت و رضاع

با توجه به معنی لغوی و اصطلاحی حضانت، بی گمان، این مفهوم شیردادن را در بر می گیرد، چون از شؤون نگهداری کودک و شاید مهم ترین جنبه نگهداری به شمار می آید.

ولکن فقیهان، بین حق حضانت و رضاع، جدایی افکنده اند; از این روی، امکان دارد کودک را برای شیرخوردن در اختیار زن دیگری، غیر از مادر، قرارداد، مثل این که مادر مزد بیش تری برای شیردادن از پدر درخواست کند. در چنین صورتی، این پرسش مطرح است:

آیا با از بین رفتن حق شیردادن، حق نگهداری و سرپرستی هم از بین می رود؟

آرای فقها در این زمینه، گوناگون است:
محقق در «شرایع »، در برداشته شدن حق حضانت در صورت یادشده تردید کرده است و صاحب «جواهر»، علت تردیدرا ناشی از این می داند که از سویی سرپرستی، به طور معمول، پیرو شیردادن است و جداکردن این دو حق سبب عسر و حرج است و از دیگر سوی، این دو حق جدای از یکدیگرند. سپس نظر خود را چنین بیان می کند:

«سقوط حق سرپرستی و تیمارداشت، در این صورت، به اصول و قواعد مذهب نزدیک تر است زیرا سزاوارتر بودن پدر نسبت به تیمارداشت و سرپرستی فرزند به عنوان یک اصل، روشن است و آنچه از این اصل به طور یقین خارج شده، سرپرستی مادر است که همراه با شیردادن باشد و در مورد شک، به اصل اولی که سزاوارتر بودن پدر باشد، رجوع می کنیم.» (6)

شهید ثانی نیز، در روشنگری نظر محقق، روایت داودبن حصین (7) را از امام صادق(ع) نقل می کند، به این شرح:
«اگر پدر برای شیردادن فرزند خود، کسی را بیابد که به چهار درهم راضی باشد; اما مادر به پنج درهم، پدر حق دارد فرزند را از مادر بگیرد.»

آن گاه نظر خود را بر خلاف نظر محقق بیان می کند و به از بین نرفتن حق سرپرستی و تیمارداشت، نظر می دهد; زیرا بر این باور است که عسر و حرج به اندازه ای نیست که سبب از بین رفتن حق مسلم مادر گردد و دایه می تواند برای شیردادن به کودک نزد مادر برود، یا کودک را نزد وی ببرند. البته اگر هیچ راهی وجود نداشت، برای از بین نرفتن حق کودک، باید حکم به برداشته شدن حق سرپرستی داد. (8)

ابن ادریس نیز عقیده دارد که حق سرپرستی مادر، ربطی به مساله شیردادن ندارد. (9)

ابوالصلاح حلبی می نویسد:
اگر مادر برای شیردادن فرزندش، به مزد مرسوم و معمول در بین مردم، راضی نشد، فرزند را برای شیردادن به دیگری می دهند، ولی در هر صورت، حق تیمارداشت و سرپرستی، بر عهده مادر خواهد بود. (10)

فقیهان اهل سنت نیز،همین نظر را دارند و بر این باورند که با تسلیم کودک به دایه، حق سرپرستی به حال خود باقی خواهد بود. (11)

این تردید و اختلاف نظر در بین فقیهان معاصر نیز وجود دارد:
امام خمینی، از بین نرفتن حق سرپرستی را موافق با احتیاط می دانند و ناسازگاری، میان از بین رفتن حق رضاع و باقی بودن حق سرپرستی نمی بینند. (12)

اما آیت الله خویی، بر این باور است که حق سرپرستی، در صورتی که حق شیردهی از بین برود، از عهده مادر برداشته می شود. (13)

بررسی:

همان گونه که بیان شد، رضاع یکی از شؤون نگهداری کودک است که پیرو زمینه های ویژه خودش است. حال، اگر مادر به دلیلی، توانایی بر شیردادن کودک خویش را نداشته باشد،چرا حق سرپرستی از بین برود؟ سرپرستی و تیمارداشت، حق گسترده ای است که سویها و زاویه های گوناگونی دارد و امکان دارد به هر دلیلی مادر نتواند به گونه مستقیم، همه جهتها و زوایای آن را بر عهده گیرد.

آنچه مهم است، زیر نظر گرفتن تربیت کودک و نگهداری اوست و این حق، به عنوان یک اصل، برای مادر مطرح است و تا دلیل قطعی بر از بین رفتن آن نباشد، دلیلی برای برداشته شدن آن از عهده مادر، وجود ندارد. البته در مورد رضاع، چون مساله دستمزد مطرح است و دستمزد بر عهده پدر، در بعضی موارد که مادر بیش تر از دیگران مزد درخواست می کند، پدر حق دارد فرزند را برای شیردادن به غیرمادر بسپارد. و این حرف، ناظر به حق سرپرستی نیست; بویژه با توجه به این که روایات صحیح بسیاری وجود دارد که حق سرپرستی را به مادر می دهند، گرچه مفاد آنها گوناگون است: (2 و 7 سالگی و بعضی بطور مطلق) و لکن ثابت بودن اصل حق سرپرستی و نگهداری برای مادر یک امر مسلم است. بنابراین، نظر صاحب جواهر که اصل را سزاوارتر بودن پدر می داند، مخدوش است; زیرا حق سرپرستی و تیمارداشت، چنانکه خواهد آمد، به جهت نگهداشت مصالح کودک است و ربطی به سایر حقوق، مثل حق ولایت پدر و جد ندارد از این روی، همان گونه که پدر و جد، حق ولایت دارند، مادر هم حق سرپرستی، نگهداری و تیمار داشت دارد و از بین رفتن این حق، دلیل قطعی و روشن می خواهد.

حق تیمار داشت (حضانت) و ولایت

در اصطلاح فقیهان، دو واژه، به طور جداگانه در مورد کودک به کار می رود: حضانت و ولایت. همان گونه که بیان شد، حضانت ناظر به نگهداری کودک است اما ولایت، مربوط به نظارت بر اموال و ازدواج است. یعنی بر اساس حق ولایت، ولی، می تواند به نمایندگی از سوی کودک، اداره اموال او را به عهده بگیرد و در محدوده، قانون تصرف کند.

بلی، در کلمات فقها، از حضانت نیز، به نوعی ولایت تعبیر شده است (14) ، لکن اطلاق ولایت بر حضانت، با ولایت اصطلاحی که بیان شد، فرق دارد، گرچه بین حضانت و ولایت رابطه مستقیم وجود دارد; (میزان توان مالی کودک و چگونگی مصرف آن در چگونگی حضانت، اثر مستقیم می گذارد.) بنابراین، در مورد کودک به گونه ای باید سازش و آشتی برقرار کرد، تا ناسازگاری، بین کسی که حق ولایت دارد و کسی که حق حضانت دارد، پیش نیاید که مصالح کودک به خطرافتد.

جنبه حق و تکلیفی نگهداری و تیمارداشت کودک

منظور از «حق » در این جا، همان اقتدار اعتباری است که از سوی قانونگذار به شخص واگذار می شود و منظور از «تکلیف »، وظایفی است که قانونگذار بر عهده مکلف می گذارد و به او امر و نهی می کند.

حق نگهداری و سرپرستی کودک، از حقوقی است که احکام تکلیفی ویژه ای را به دنبال دارد. این حق، از یک سوی، به کودک تعلق می گیرد و از دیگر سوی به مادر و از سوی دیگر، به پدر تعلق می گیرد. نگهداشت این سویهای سه گانه، احکام خاصی را به دنبال می آورد، در مثل، کسی حق ندارد کودک را از شخص نگهدارنده و تیمارگر بگیرد. گاه آن کس که وظیفه تیمارگری و نگهدارندگی دارد، به این کار واداشته می شود و باید آن را انجام دهد، و یا این که مادر می تواند از سرپرستی و نگهداری کودک سرباز بزند، ولی پدر نمی تواند.

در قانون مدنی ایران، ماده 1168، به این امر به روشنی اشاره شده است: «نگهداری و سرپرستی کودک،هم حق و هم تکلیف پدر و مادر است.»

در ماده 1287 آمده: «پدر و مادر، مکلف هستند در حدود توانایی خود، به تربیت کودکان خویش بپردازند و نباید آن را رها بگذارند.»

به دیگر سخن شارع مقدس، قدرتی به پدر و مادر بخشیده است که بتوانند از فرزند خود نگهداری کنند و این، برای نگهداشت حق کودک، «حق کودک » است و یک سلطه طبیعی بر طفل نیست. از این روی، در پاره ای از روایات هم، «حق فرزند بر پدر و مادر» به کار رفته است (15) و این نشان دهنده بایستگی نگهداشت مصالح کودک است.

حال این سؤال مطرح می شود: اگر تیمارداری و نگهداری کودک حق است، آیا می توان آن را از دوش برداشت؟

آنچه از روایات و سخنان فقیهان استفاده می شود، مادر می تواند حق نگهداری و تیمارداری را از دوش خویش بیفکند، ولی پدر نمی تواند.

امام صادق(ع) می فرماید:
«... المراة احق بالولد الی ان یبلغ سبع سنین الا ان تشاء المراة.» (16)

صاحب جواهر، می نویسد:
«مادر می تواند حق نگهداری و تیمارداری کودک را از دوش خود بردارد، ولی پدر نمی تواند و باید او را واداشت.» (17)

آقای خویی می نویسد:
«نگهداری و سرپرستی که حق مادر است، می شود از عهده برداشت، اما نگهداری و سرپرستی که حق پدر است، نمی شود از عهده برداشت.» (18)

از فقیهان اهل سنت هم نقل شده است: مادر بر نگهداری و سرپرستی کودک، واداشته نمی شود، مگر این که زمینه و شرایط به گونه ای باشد که تنها مادر باید به تربیت کودک بپردازد.

شماری از فقیهان اهل سنت بر این باورند که: مادر، در هر حال و در هر شرایطی، به تربیت کودک، واداشته می شود. (19)

نتیجه: اداره و سرپرستی کودک، بر دوش سه شخص بار است و تنها مادر می تواند آن را از دوش خود بردارد.

نگهداشت حق کودک، یک اصل است که احکام تکلیفی ویژه ای را در پی دارد. مادر در صورت پذیرش، به آن مکلف می شود، پدر هم احکام تکلیفی ویژه ای را دارد: یعنی «تکلیف »، بر «حق » استوار است.

فلسفه نگهداری و تیمارداری

آیا در نگهداری و سرپرستی، نگهداشت مصلحت کودک بر همه چیز مقدم است؟ و تشریع حق نگهداری، برای رشد و تربیت کودک است؟ بنابراین، در موارد ناسازگاری حقوق، حق کودک مقدم بر دیگر حقوق است؟ در روایات و سخنان فقیهان، به این نکته اشاره شده است:

امام علی(ع) می فرماید:
«ومن رحمته انه لما سلب الطفل قوة النهوض والتغذی جعل تلک القوة فی امه ورققها علیه لتقوم بتربیته وحضانته فان قسا قلب ام من الامهات لوجب تربیة هذا الطفل وحضانته علی سائر المؤمنین.» (20)

از نشانه های رحمت خداوند این است که چون توانایی حرکت و تغذیه را از کودک گرفته،این توان را در مادر قرار داده و او را به کودک مهربان کرده، تا تربیت و نگهداری او را به عهده بگیرد. پس اگر مادری سنگدل بود [و مصالح کودک به خطر افتاد] نگهداری و تربیت کودک بر دیگر مؤمنان واجب است.

دکتر وهبة الزحیلی از علمای اهل سنت می نویسد:
«الام احق بحضانة الولد بعد الفرقة بطلاق او وفاة بالاجماع لوفور شفقتها الا ان تکون مرتده او فاجرة فجورا یضیع الولد به کزنا و غنا وسرقة ونیاحة او غیرمامونة بان تخرج کل وقت و تترک الولد ضائنا.» (21)

مادر، پس از جدایی پدر و مادر، به طلاق یا وفات، به اتفاق علما، در تربیت و نگهداری کودک، بیش تر سزاوار است; زیرا مهربانی و دوستی او، از همگان افزون تر است، مگر این که مرتد باشد، یا به گونه ای فاسق باشد که حق فرزند، از بین برود، مانند: زنا، آوازه خوانی، دزدی، خوانندگی در مجالس تعزیه، یا این که در کنار او امنیت نداشته باشد، مانند تنها گذاردن کودک و....

صاحب جواهر، درباره علت فتوای مشهور: «سرپرستی و نگهداری پسر تا دو سالگی و دختر، تا هفت سالگی، به عهده مادر است » می نویسد:
«اذ الوالد انسب بتربیة الذکر وتادیبه کما ان الوالدة انسب بتربیة الانثی وتادیبها.» (22)

زیرا پدر نسبت به تربیت پسر، شایستگی بیش تری دارد و مادر، برای تربیت دختر، سزاوارتر است.

بنابراین، از مجموع این سخنان استفاده می شود که در نگهداری و تربیت کودک، نگهداشت مصالح وی مقدم بر سایر مسائل است. در حقیقت، در تربیت و نگهداری از نظر شرعی، به گونه ای هماهنگی با طبیعت صورت گرفته است. و چنانکه خواهد آمد شرایطی که فقیهان برای تربیت کننده و نگهدارنده بیان می کنند و همچنین زمانی را که برای پایان مدت نگهداری و سرپرستی یاد کرده اند، مؤید این نکته است که در فلسفه سرپرستی، نگهداری و تربیت، به طور عمده مصلحت کودک مطرح است.

یادآوری: دانستن فلسفه تیمارداری و نگهداری (حضانت) در استدلالهای فقهی برای احکام «حضانت » کاربرد دارد، چنانکه صاحب جواهر به همین نکته استدلال کرده بود.

شرایط تربیت کننده و سرپرست

شخصی که نگهداری و سرپرستی کودک را به عهده می گیرد، باید دارای شرایطی باشد، از جمله:
1. عقل: به طور طبیعی کسی که می خواهد نگهداری و تربیت کودک را به عهده بگیرد، باید از سلامت عقلی برخوردار باشد وگرنه مصالح کودک به خطر می افتد و فلسفه حضانت از بین می رود. فقیهان نیز، این شرط را پذیرفته اند. مذاهب چهارگانه اهل سنت هم، بر این شرط اتفاق نظر دارند. (23) شماری از فقهای شیعه هم، این شرط را یاد کرده اند و ادعای اتفاق نظر بر آن دارند، مانند: شهید ثانی (24) ، علامه (25) ، صاحب مدارک، (26) صاحب حدائق، (27) و صاحب جواهر (28) هم، در این مورد ادعای اجماع کرده است. لکن پس از رد نظر شهید ثانی در مورد جنون ادواری که می نویسد:

«در زمان نبود جنون [اگر زمان جنون زیاد نباشد] نباید بازدارنده ای از حق سرپرستی و نگهداری وجود داشته باشد.»

چنین اظهار می دارد:
«اگر شرط عقل، اجماعی نبود، در مورد مجنون کامل هم امکان داشت که بگوییم: بازدارنده ای از حق سرپرستی و نگهداری او نیست; زیرا حق نگهداری و سرپرستی هم، مانند دیگر امور مربوط به مجنون، به ولی او واگذار می شود.»

با توجه به این که حق سرپرستی و نگهداری از حقوقی است که درخور نقل و انتقال نیست، سخن صاحب جواهر در این مورد پذیرفتنی نیست، از این روی در صورت مرگ هم، حق سرپرستی و نگهداری به وارث منتقل نمی شود.

2. بلوغ: این شرط با توجه به این که از شرایط عامه تکلیف است، در مورد حق سرپرستی هم این شرط اتفاقی است، گرچه در موردی که سرپرست و نگهدارنده، پدر یا مادرند، بایستگی این شرط بی معنی خواهد بود، لکن امکان دارد در بعضی از انگاره ها، بویژه، بر مبنای اهل سنت، این شرط تصور بشود; زیرا بر مبنای اهل سنت، چنانکه خواهد آمد، زنان در نگهداری و سرپرستی مقدم بر مردان هستند; از این روی، امکان دارد عمه یا خاله نابالغ، وجوداشته باشد، قبل از پدر یا جد پدری.

3. آزاد بودن: گرچه این شرط در زمان ما موضوعیت ندارد، ولی اشاره اجمالی به آن خالی از فایده نیست. بایستگی نگهداشت این شرط، بین فقها اتفاقی است و مهم ترین دلیل فقیهان در این مورد، ولایت نداشتن عبد، بر آزاد است. (29)

ولکن روایاتی که وارد شده (30) درباره حق سرپرستی نداشتن پدر است در صورتی که آزاد نباشد و در این روایات، اشاره ای به مادر، در صورتی که غیر آزاد باشد، نشده است. تنها یک روایت وجود دارد که معلوم نیست از کدام امام(ع) نقل شده و مضمون آن این است:
«عن جمیل و ابن بکیر جمیعا فی الولد من الحر والمملوکة قال یذهب الی الحر منهما.» (31)

بنابراین، با توجه به این که در مورد حق نگهداری و سرپرستی گفتیم: نگهداشت مصالح کودک بر همه چیز مقدم است; اگر مادر کنیز باشد، بعید نیست که بگوییم حق سرپرستی و نگهداری او باقی خواهد بود، گرچه ولایت بر کودک به عهده شخص آزاد است; زیرا بنده حق تصرف در اموال را ندارد، اما در نگهداری و تیمارداشت کودک، چون جنبه نگهداری و مهرورزی مادر مطرح است، اگر چه کنیز باشد، نقصی در تربیت و نگهداری به وجود نمی آید.

4. قدرت بر نگهداری و سرپرستی: گرچه قدرت ازشرایط عامه تکلیف است، ولی فقهای شیعه، درباره نگهداری، این شرط را نیاورده اند. اما شماری از فقهای اهل سنت، این شرط را یاد کرده اند و گفته اند:
«اگر شخصی به خاطر زیادی سن، ناتوان از نگهداری و سرپرستی باشد، نمی تواند تیمارداشت کودک را به عهده بگیرد.» (32)

5. سلامت جسمانی: شخص تیماردار و نگهدارنده به بیماریهای واگیردار و کهنه، گرفتار نباشد.

شهید ثانی در این باره می نویسد:
«آیا بیماری واگیردار و کهنه، مانند جنون است؟ یعنی بازدارنده از نگهداری اند، یا خیر؟

دو احتمال وجود دارد:
1. بازدارنده است; زیرا هر دو مانع از مباشرت در حضانت می شوند.

2. چون احتمال بهبود این بیماریها وجود دارد، به خلاف جنون، پس اصل، از بین نرفتن حق نگهداری و ولایت است.» (33)

و آن طور که نقل شده است شهید اول هم ، در قواعد، از قول بعضی این شرط را بیان کرده و به حدیث نبوی استناد جسته است: «فر من المجذوم فرارک من الاسد.» (34)

اما صاحب حدائق، پس از نقل عبارت قواعد، این شرط را نمی پذیرد. (35)

صاحب جواهر (36) ، پس از نقل عبارات فقیهان، این شرط را نمی پذیرد و اطلاق ادله را در این مورد حاکم می داند و ابراز شگفتی می کند از این که فقیهان در این جا این شرایط را یادآور می شوند، اما در باب رضاع، با این که با نگهداری و سرپرستی از نظر ملاک یکی است این گونه شرطها را یادآور نمی شوند.

6 . شایستگی اخلاقی: همان گونه که پیش از این بیان شد، تربیت کودک از شاخه های نگهداری و سرپرستی است، یعنی سرپرست و نگهدارنده، وظیفه تربیت کودک را هم به عهده دارد. بنابراین، اگر سرپرست و نگهدارنده، سلامت اخلاقی نداشته باشد، تربیت کودک در معرض خطر قرار می گیرد.

در سخنان فقیهان، از این مورد، با عنوان: شرط بودن یا نبودن عدالت، یاد شده است. گروهی از فقیهان، عدالت را در سرپرست و نگهدارنده، لازم دانسته اند، مانند: شیخ طوسی (37) ، علامه حلی (38) ، صاحب مدارک (39) ، صاحب حدائق (40) و....

شماری دیگر از فقیهان نیز، عدالت را لازم نمی دانند دلیل مهم آنان این است: تیمارداری و نگهداری کودک از مهربانی مادر سرچشمه می گیرد و ربطی به عدالت ندارد، مانند: علامه حلی در قول دیگری که از او نقل شده است (41) ، فخرالمحققین (42) ، صاحب جواهر (43) و....

شماری از فقیهان، فاسق نبودن را شرط دانسته اند، نه عدالت را، مانند شهید ثانی. (44)

شماری از فقیهان اهل سنت، فاسق نبودن، عفت، امانت و... را که یادآور شده اند، احتمال می رود به این شرط اشاره دارند. (45)

از مجموع سخنانی که نقل شد، روشن می شود شرط بودن عدالت یا شرط نبودن آن، مستند به روایت، یا نص خاصی در مساله نیست و فقها، در پذیرفتن و نپذیرفتن، به فلسفه حضانت نظر دارند بنابراین، در مساله سرپرستی و نگهداری باید نکاتی از نظر اخلاقی در سرپرست و نگهدارنده مراعات شود که در تربیت او اثر گذار است. در مثل اگر مادر یا پدری معتاد، یا اهل مجالس گناه و... باشند، بی گمان، شایستگی سرپرستی و نگهداری کودک را ندارند. ولی اگر صفت زشت او یا گناهی که انجام می دهد، به گونه ای نیست که در تربیت کودک نقش اساسی بازی کند، معلوم نیست چنین گناهی، وی را از حق نگهداری محروم کند و اطلاق ادله حضانت، در این جا، جاری است، گرچه این شخص از عدالت شرعی که موضوع بعضی از احکام است، می افتد. البته بازشناخت چگونگی این ویژگیها به عهده عرف و اجرا کننده آن، در دوران حاکمیت اسلام، با محاکم قضایی خواهد بود.

7. اسلام: فقیهان امامیه در مورد شرط بودن اسلام، ادعای اتفاق دارند و به روشنی اشاره کرده اند که سرپرست و نگهدارنده کودک، باید مسلمان باشد، از جمله: شیخ ، صاحب حدائق (49).

ولکن در پذیرش این شرط، بین فقهای اهل سنت اختلاف است: شافعیان و حنبلیان این شرط را پذیرفته اند و اما حنفیان و مالکیان، این شرط را قبول ندارند و به روایتی استدلال کرده اند که پیامبر(ص) کودکی که پدر او مسلمان و مادرش کافر بود را در سرپرست مخیر فرمودند و کودک، در ابتدا به سوی مادر رفت، اما بعد، پیغمبر بر هدایت او دعا فرمودند و او به پدر گروید.

اینان بر این نظرند که انگیزه و سرچشمه نگهداری و سرپرستی کودک، مهربانی است که ربطی به دین ندارد.

دلیل مهم فقیهان شیعه و کسانی که این شرط را پذیرفته اند، آیه و روایت زیر است:
«ولن یجعل الله للکافرین علی المسلمین سبیلا.» (50)

«الاسلام یعلو ولایعلی علیه.» (51)

بنابراین، چون سرپرستی و نگهداری، به گونه ای سلطه است، به این دو دلیل که بیان شد باید از بین برود.

صاحب جواهر، بعد از ذکر این دو دلیل، می نویسد:
«... مسلمان از کافر برای نگهداری کودک مسلمان سزاوارتر است; زیرا ترس از این است که در کودک، روحیه ای به وجود آید که سبب انحراف در عقیده وی شود و برابر اخلاق و ملکات او (کافر) رشد کند.» (52)

یکی از حقوقدانان می نویسد:
«درشرایطی که اسلام، فقط به اسلام شناسنامه ای خلاصه می شود، چه فرقی بین مسلمان و کافر در حضانت است؟» (53)

حال با توجه به سخنانی که نقل شد، باید به بررسی مطلب بپردازیم:

1. منظور از اسلام در این گونه موارد چیست؟

2. جایگاه این شرط چگونه است؟

بی گمان وقتی از شرط اسلام در مورد چیزی سخن به میان می آید، باید توجه داشت که منظور وجود اسلام کامل نیست، بلکه منظور این است که شخص ایمان به اسلام داشته باشد حال چنین انسانی از نظر عمل دینی مراتب مختلفی دارد، چنانکه اشخاصی که پیرو ادیان دیگر، باشند نیز، چنین هستند; از این روی، وقتی شخصی نام مسلمان بر خود می گذارد، نشانه ای هر چند ضعیف از گرایش دینی اوست و قانونگذار حق دارد که چنین شرطی را بگذارد، بویژه با توجه به تغییر انسانها در طول زمان. از این روی چه بسا، مسلمانی، امروز شخصی بی بندوبار باشد، اما فردا دگرگون شود و به خود آید که چنین احتمالی، در کافر کم تر می رود. بنابراین، شرط بودن اسلام در نگهداری و سرپرستی کودک، خالی از فایده نیست و نمی توان گفت: کسی که مسلمان شناسنامه ای است فرقی با غیر مسلمان ندارد.

در ضمن حقوقدان محترم، مرا د خود را از شناسنامه ای بودن بیان نکرده است.

حال با توجه به آنچه بیان شد، باید ببینیم جایگاه این شرط در مساله حضانت چیست؟

همان گونه که پیش از این بیان شد، نگهداری دو جنبه دارد: نگهداری جسمی و تربیت.

بی گمان، گرایشهای فکری و عقیدتی یک شخص در تربیت اثر دارد و کودک در سالهای ویژه ای از عمر خود، شایستگی بیش تری برای فراگیری و تربیت دارد.

در ماهها و سالهای نخستین، مادر، به جسم کودک توجه بسیار دارد و در برهه ای کودک نقش پذیر می شود و شخصیت وی، کم کم شکل می گیرد، در این سن، زیر نظر مسلمان باشد، با اخلاق اسلامی رشد می کند، زیر نظر کافر باشد، با اخلاق غیر اسلامی رشد می کند. در این سن، یعنی سن اثرپذیری روحی، زیر نظر کافر باشد، بر خلاف ادله نفی سلطه است. بله، اگر کودک تنها به تامین امور جسمی نیازمند باشد، می توان احتمال داد که شرط اسلام ضروری نباشد، زیرا در این گونه موارد، سلطه ای نیست، تا دلیل نفی سلطه آن را نفی کند و شخصی که تنها امور جسمی کودک را رسیدگی می کند، عرف نمی گویند که او سلطه دارد و گرنه کار کردن شخص مسلمان برای کارفرمای کافر هم نباید جایز باشد.

البته، اگر در این موارد هم، به گونه ای برتری کافر بر مسلمان باشد، دلیلهای نفی سلطه، جاری خواهند بود، لکن تنها، بر آوردن نیازهای جسمی، مصداق سلطه نیست. مگر این که در برآوردن نیازهای جسمی کودک مسائل غیر اسلامی به کار گرفته شود، مانند اینکه خانواده غیرمسلمان یا آن زن غیر مسلمان، شراب بنوشد و کودک از جهت آلوده شدن به خمر در امان نباشد. اما اگر زن غیرمسلمان، مورد اطمینان است، با دلیلهای نفی سلطه نمی تواند او را سرپرستی و نگهداری کودک، بازداشت.

درباره شیرخوردن کودک از زن غیرمسلمان، روایاتی وجود دارد که می توان از آنها به عنوان مؤید این بحث استفاده کرد، بویژه با توجه به این که نقش شیر، در تشکیل شخصیت کودک، در خور انکار نیست.

راوی می گوید:از امام صادق(ع) پرسیدم: آیا می توان از زن یهودی، نصرانی و مشرک، برای شیردادن به کودک، استفاده کرد؟

امام صادق(ع) می فرماید:
«لاباس وقال امنعوهم من شرب الخمر.» (54)

اشکالی ندارد، ولی باید جلوی شراب نوشی وی را گرفت.

از امام صادق(ع) نقل شده است که فرمود:
«لاتسترضع الصبی المجوسیه و تسترضع الیهودیة والنصرانیة ولایشربن الخمر یمنعن من ذلک.» (55)

برای شیردادن بچه از زن مجوسی استفاده نکنید، اما از یهودی و نصرانی اگر شراب نمی نوشند، استفاده کنید.

بنابراین، از این روایات فهمیده می شود که کافر بودن، بازدارنده نیست، بلکه جهتهای دیگر، مانند: شراب نوشیدن، برای شیردادن مانع است. معلوم می شود که تنها شیردادن، صدق سلطه کافر بر مسلمان نمی کند و با همان فرضی که بیان شد، نگهداری و سرپرستی هم در سالهای نخستین، همین حکم را دارد.

پایان قسمت اول