بررسی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت ( قسمت دوم )
بررسی مواد 355 قانون مدنی و 149 قانون ثبت
اول: ماده 355 در رویه قضایی
رویه قضایی به‌عنوان حقوق زنده و پویا، نقش به‌سزایی در توسعه و پیشرفت علم حقوق دارد. درخصوص ماده 355 ق.م. و اضافه‌مساحت و حق فسخ مربوطه، رویه قضایی و اصولاً قضات محاکم از بدوی تا عالی موافق موضوع می‌باشد که در اینجا به چند نمونه از آراء قضایی اشاره می‌گردد:
1 ـ رأی شماره 51 ـ 2/5/74 شعبه 3 دادگاه عمومی هشتگرد
«درخصوص دعوی ... به طرفیت ... به خواسته مطالبه خسارت وارده در نتیجه معامله یک‌دستگاه ساختمان به شرح منعکس در دادخواست بدین‌توضیح که خواهان اعلام داشته ساختمانی را که از خوانده خریداری نموده هم از لحاظ میزان مساحت زمین و هم از نظر میزان احداثی با آنچه در قرارداد ذکر گردیده مطابقت ندارد و 18 متر بنای ساختمان بیشتر از میزان مندرج در قرار می‌باشد و تقاضای مطالبه بهای زمین و بنای ساختمان و دیگر خسارات وارده را نموده است بنا به مراتب مذکور و نظر به اینکه حسب مواد 355 و 235 و 385 ق.م. خواهان، اختیار فسخ معامله را دارد و...».
2 ـ رأی شماره 227 ـ 19/7/74 شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
«درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای ... نسبت به دادنامه شماره 51 مورخ 2/5/74 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی هشتگرد با توجه به مندرجات پرونده و دادخواست تجدیدنظر تقدیمی نظر به اینکه از ناحیه تجدیدنظرخواه اعتراضی مؤثر و موجهی که فسخ دادنامه تجدیدنظر خواسته را ایجاب نماید به‌عمل نیامده، دادنامه موصوف با توجه به مستند دعوی خواهان و توضیحات بعدی مشارالیه و رسیدگی‌های معموله و استدلال منعکس در حکم صحیحاً اصرار یافته و خالی از منقصت قانونی می‌باشد و از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی هم ایراد و اشکال مؤثری بر آن وارد نمی‌باشد...»[17]
3 ـ حکم شماره 1606 ـ 19/5/1324 شعبه 6 دیوان عالی کشور
«هرگاه منظور و مبنای اصلی معامله مساحت معینی در قباله باشد اصدار حکم دایر بر الزام بایع به تسلیم مقدار کسری زمین مخالف ماده 355 و 384 ق.م. خواهد بود».[18]
دوم: ماده 355 قانون مدنی و سابقه فقهی
درخصوص اضافه‌مساحت مذکور که مبنای آن خیار تخلف از شرط صفت است توسط فقهای عظام، فتاوایی صادر شده است که به چند نمونه آن بسنده می‌کنیم:
1 ـ از حضرت امام‌خمینی (قدس‌سره) بدین‌مضمون استفتا شده است؛ شخصی مقدار معینی از سهام یک قطعه زمین مشخص را به‌طور مشاع به دیگری می‌فروشد و در معامله بیان می‌کنند که مقدار سهم فروخته شده 1055 متر است و در ذیل سند رسمی نیز ذکر شده است که مورد معامله به اقرار متعاملین 1055 متر است.
بعد از آنکه سهام را تفکیک کردند، کشف شده است که سهم مورد معامله بیشتر از متراژ فوق است؛ آیا در‌این‌صورت، فروشنده حق مطالبه زمین را دارد یا خیر؟ در کتاب استفتائات صفحه 120 فرمودند؛ با فرض وقوع معامله بر سهام معینه خریدار می‌تواند سهام مورد معامله را مطالبه کند و اگر زیادتر از مقداری که به آن توصیف کرده‌اند باشد فروشنده خیار تخلف وصف دارد.[19]
2 ـ «لو باعه ارضاً مثلاً علی انها جریان معینه مصرحاً بذلک او بنی العقد علیه فکانت اقل فالمشتری بالخیار بلاخلاف و لااشکال، الا ان الاکثر نقلاً و تحصیلاً بل فی الریاض انه حکی الشهره علیه جماعه علی کون الخیار بین فسخ البیع و استرجاع الثمن ان کان قد قبضه البایع و بین اخذها بحصتها من الثمن و قیل: بل بکل الثمن و الاول اشبه باصول المذهب و قواعده ... و لو زادت کان البایع بالخیار بین الفسخ و الاجازه بجمیع الثمن ...».[20]
فصل سوم: مقایسه مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
در این فصل قصد داریم تا مقایسه‌ای بین مواد 149 ق.ث. و 355 ق.م. ارائه کرده و تحلیل نماییم که آیا فی‌مابین دو ماده فوق‌الذکر ارتباط و هماهنگی وجود دارد یا قانون‌گذار با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/51 قصد نسخ ماده 355ق.م. را داشته است.
مبحث اول: فرض نسخ یا عدم نسخ ماده 355 قانون مدنی با الحاق ماده 149 قانون ثبت
با توجه به حکم مندرج در ماده 355 ق.م. که بیانگر حق فسخ برای بایع در صورت داشتن اضافه‌مساحت می‌باشد و با عنایت به مفاد و حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. که در فرض اضافه‌مساحت، خریدار می‌تواند با تودیع قیمت اضافی براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت، تقاضای اصلاح سند خود را بنماید و نظر به اینکه زمان تصویب دو ماده قانونی، مختلف می‌باشد و ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/1351 به قانون ثبت الحاق گردیده است، شاید در ابتدا، این‌گونه به‌نظر برسد که با الحاق ماده 149 ق.ث.، ماده 355 ق.م. نسخ گردیده است. این شائبه و شبهه زمانی بیشتر شد که عده‌ای[21] و از جمله استاد دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی در جلد اول کتاب حقوق ثبت و در صفحه 156 اعلام نمودند که «... لکن ماده 355 ق.م. به‌وسیله ماده 149 ق.ث. سال 1351 نسخ شده است». ولی به‌نظر می‌رسد، این نظریه قابل قبول نباشد و «این ادعا را نباید پذیرفت. زیرا حکم ماده 149 و فرضی که مبنای آن قرار گرفته تنها در مورد خرید و فروش املاک قابل اجرا است و در‌حالی‌که مفاد ماده 355 در مورد سایر اموال نیز اجرا می‌شود اختصاص به املاک ندارد. به اضافه، ماده 355 ناظر به موردی است که مقدار مبیع در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن است و ثمن به‌طور مستقیم و به تناسب واحدهای مقدار معین نمی‌شود. ولی ماده 149 ق.ث. و تبصره آن به هر معامله‌ای که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد، خواه ارزش اضافه‌مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد (مانند فروش زمینی که چهارصد متر است به متری هزار تومان) یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند (مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن چهارصد هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر متر زمین تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده است) از همه اینها گذشته، ماده 355 ق.م.، گذشته از موردی‌که مبیع زیادتر از مقدار معین درمی‌آید ناظر به موردی هم که مبیع کمتر از مقدار است، می‌شود و ماده 149 ق.ث. در این‌باره هیچ حکمی ندارد. پس چگونه می‌توان ادعا کرد که با تصویب ماده 149 قانون‌گذار ماده 355 را نسخ ضمنی کرده است[22]؟»
و به‌نظر نگارنده با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/1351 به دلایل زیر ماده 355 ق.م. نسخ (صریح یا ضمنی) نشده است:
1 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و هم شامل املاک ثبت‌شده است و هم املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرمی‌گیرد.
2 ـ مفاد ماده 355 ق.م. از حیث حکم، از قلمرو و دایره شمول گسترده‌تری برخوردار است. چون هم ناظر به اضافه‌مساحت ملک است که بایع حق فسخ دارد و هم نقص و کمبود مساحت را دربرمی‌گیرد؛ در‌حالی‌که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به اضافه‌مساحت است.
3 ـ در فرض ماده 355 ق.م. که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده است، مقدار به‌صورت شرط درآمده است و جنبه فرعی و تبعی به خود گرفته است و یک قرارداد فرعی تلقی می‌گردد که در ضمن قرارداد اصلی دیگر گنجانده شده است. بنابراین در این حالت، وقتی که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته می‌شود یعنی اینکه اگر اضافه و یا کسر‌مساحت داشته باشد، به ترتیب هر یک از بایع و مشتری حق فسخ معامله را دارند؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 149 ق.ث. کمیت و مقدار مورد معامله جنبه اصلی دارد.
4 ـ فرض ماده 149 ق.ث. در موردی است که شرطی در میان نباشد، در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط وجود دارد. مثلاً فروشنده می‌گوید که این 300 مترزمین را به شما می‌فروشم در مقابل فلان مبلغ معین. ولی اگر بگوید این باغ را به شرط 300 متر در مقابل فلان مبلغ به شما فروختم، اینجا حق فسخ ایجاد می‌شود.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است و در مورد املاک قابل اجرا است؛ در‌حالی‌که موضوع ماده 355 ق.م. در مورد سایر اموال نیز ساری و جاری است.
6 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. عمومیت دارد و هر نوع انتقالات اعم از عادی و رسمی را دربرمی‌گیرد.
7 ـ حکم ماده 149 ق.ث. درخصوص املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد ولی حکم ماده 355 ق.م. اعم از آن است.
مبحث دوم: ارتباط و جمع بین مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
همان‌گونه که قبلاً بیان کردیم، ماده 149 ق.ث. مقرر می‌دارد که: «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید...».
لذا با ملاحظه ماده فوق‌الاشعار مشخص می‌گردد که اگر ملکی با مساحت 200مترمربع فروخته شود و بعداً معلوم شود 250 مترمربع می‌باشد، مطابق ماده 355 ق.م. بایع حق فسخ معامله را دارد ولو اینکه مدت 10 سال از تاریخ انعقاد معامله سپری شده باشد و همان‌طوری که می‌دانیم این موضوع مشکلات عدیده‌ای را هم برای طرفین و دادگاه و ادارات ثبت ایجاد می‌نماید. چرا که پیدا کردن و مشخص نمودن و تشخیص اضافه‌مساحت، کار آسانی نخواهد بود.
اما براساس ماده 149 ق.ث.، بایع در‌این‌خصوص، حق فسخ معامله را ندارد و خریدار می‌تواند بر مبنای نرخ قرارداد یا نرخ اولین سند انتقال که به‌وسیله ارزیاب و کارشناس ثبت معلوم و معین می‌گردد و قیمت را به صندوق ثبت تودیع نماید تا اداره ثبت نسبت به اصلاح سند مالکیت اقدام نماید، مشروط بر اینکه به املاک مجاورین و همسایه‌ها تجاوزی صورت نگرفته باشد. مضافاً اینکه این موضوع در صورتی امکان‌پذیر خواهد بود که هیچ‌گونه قرار و قراردادی فی‌مابین طرفین معامله درخصوص اضافه‌مساحت وجود نداشته باشد که در اینجا اداره ثبت، سند مالکیت را اصلاح می‌نماید و به ناقل و فروشنده اخطار می‌کند که جهت دریافت وجه تودیع شده به اداره ثبت مراجعه کنید و چنانچه ظرف 10 سال نیامده باشد مطابق قانون ثبت به منزله اعراض است. بنابراین ملاحظه می‌گردد که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به املاک ثبت‌شده است و املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرنمی‌گیرد. در‌حالی‌که ماده 355 ق.م. اعم از آن است یعنی املاکی که به ثبت رسیده یا نرسیده باشد را شامل می‌گردد و مقدار نیز در آن، جنبه توصیف وصفی و ماهیت قراردادی دارد.
بنابراین چنانچه فی‌مابین بایع و مشتری درخصوص اضافه‌مساحت قراردادی وجود نداشته باشد و بایع درخصوص فسخ دعوایی طرح و دادخواستی تقدیم مراجع قضایی نکرده باشد و دعوایی در جریان نباشد، ماده 149 ق.ث. قابل اعمال است والا انجام هرگونه اقدامی منوط به کسب تکلیف موضوع در مراجع قضایی می‌باشد. مضافاً اینکه فرض ماده 149 ق.ث. درخصوص موردی است که شرط قراردادی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد بنابراین ملاحظه می‌گردد که این دو ماده قابل جمع است و با هم ارتباط دارد و صدور آرای متعدد هیئت نظارت و شورای عالی ثبت بیانگر ارتباط دو ماده است «و لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب 27/9/58 نسبت به سایر موارد مشابه بیانگر ارتباط دو ماده مذکور است.[23]».
اما سؤالی که ممکن است در‌این‌خصوص به ذهن متبادر گردد این است که؛ آیا می‌توان حکم ماده 149 ق.ث. را به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند تسری داد یا نه؟ به‌نظر می‌رسد پاسخ این سؤال منفی باشد. چرا که حکمی که در ماده 149 ق.ث. اعلام گردیده است، حکمی خلاف قاعده و اصل است و نمی‌توان از یک حکمی که خلاف قاعده تعبیر می‌شود، تفسیر موسع نمود و در این حالت باید به‌قدر متیقن اکتفا کرد و موضوع و حکم را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده و به ثبت رسیده، حمل کرد. چرا که دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره شمول آن را گسترش و توسعه داد.
نتیجه:
مهم‌ترین نتایجی که از این مختصر تحقیق به‌دست آمده است، به‌شرح ذیل عنوان می‌گردد:
منابع
الف) کتاب‌ها؛
ـ آدابی، حمیدرضا، حقوق ثبت تخصصی، انتشارات جنگل، تهران، چ. اول، 1388.
ـ اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر میزان، تهران، چ. اول، بهار 1377.
ـ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373،
ـ باختر، سیداحمد، قانون ثبت در رویه قضایی، نشر نوای عدالت، چ. اول، 1385.
ـ بازگیر، یدا...، حقوق ثبت (منتخب آراء دیوان عالی کشور)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1382.
ـ تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک (2)، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387.
ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378.
ـ حمیتی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، نشر حقوقدان، تهران، چ. اول، 1382.
ـ حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه محشای بخشنامه‌های ثبتی، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 4، بهمن 1381.
ـ رازانی، بهمن، حقوق ثبت (مدخل)، انتشارات اساطیر، تهران، چ. اول، 1379.
ـ رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378.
ـ ، مسایل ثبتی اسناد و املاک، انتشارات ققنوس، تهران، چ. 2، زمستان 1386.
ـ زندی، محمدرضا، رویه قضایی در امور مدنی، انتشارات اشراقیه، تهران، چ. اول، 1385.
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، حقوق ثبت (سؤالات چهار گزینه‌ای)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1377.
ـ ، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، مقاله ماهنامه «کانون»، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور 1383.
ـ شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (تشکیل قراردادها و تعهدات)، انتشارات مجد، تهران، چ. 5، اسفند 1385.
ـ ، حقوق مدنی (شروط ضمن عقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387.
ـ شمس، عبداله، آیین‌دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380.
ـ فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ.اول، 1380.
ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 9، 1383.
ـ ، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 4، 1371.
ـ ، حقوق مدنی (عقود معین)، ج. اول، انتشارات گنج دانش، چ. 6، 1383.
ـ ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، انتشارات میزان، چ. 9، تابستان 1383.
ـ کیائی، عبدا...، تفسیر قانون مدنی، انتشارات سمت، چ. 2، زمستان 1384.
ـ ، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی، ج. اول، انتشارات سمت، چ. اول، پاییز 1384.
ـ میرزایی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، انتشارات بهنامی، تهران، چ. اول، 1383.
ـ محمدی، سیدجلیل، جرایم ثبتی، انتشارات همسفر، همدان، چ. اول، بهار 1388.
ـ نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7.
ـ نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، تهران، چ. 2، زمستان 1372.
ب) جزوه‌ها؛
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جزوه آموزشی برای کارکنان دفاتر اسناد رسمی استان قزوین، سال 1386.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6 (بیع و اجاره)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 73 ـ 72.
ـ شمس، عبدا...، آیین دادرسی مدنی (1)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 72 ـ 71.
ـ هاشمی، احمد، حقوق ثبت، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، سال تحصیلی 71 ـ 70.
[1] . سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 40 قزوین و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی.
[2] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378، ص. 156.
[3] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، انتشارات بهمن برنا، تهران، چ. 4، زمستان 1371، ص. 137.
[4] . اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر دادگستر، تهران، چ. اول، بهار 1377، ص. 34.
[5] . شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385، ص.97.
[6] . سلیمی خورشیدی، فتاح، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، ماهنامه کانون، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور و مهر 1383، ص. 135.
[7] . فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ. اول، 1380، ص. 162.
[8] . شمس، عبداله، آیین دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380، ص. 146.
[9] . رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378، ص. 108.
[10] . شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (شروط ضمن‌العقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387، ص. 141.
[11] . ماده 235 ق.م.: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت».
[12] . کاتوزیان، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ.9، 1383، ص. 319.
[13] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373، ص. 439.
[14] . شهیدی، همان، ص. 61.
[15] . تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک، ج. 2، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387، ص. 51.
[16] . کاتوزیان، عقود معین، ج.اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 6، 1383، ص. 53.
[17] . زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر استان تهران (در امور مدنی)، انتشارات اشراقیه، 1385، چ. اول، صص. 368 ـ 366.
[18] . نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، زمستان 1372، چ. 2، ص. 88.
[19] . کیائی، عبداله، قانون مدنی و فتاوای امام‌خمینی، ج.اول، انتشارات سمت، پاییز 1384، چ. اول، ص. 453.
[20] . نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7، ص. 228.
[21] . عباسپور، محمود، نقد و بررسی ماده 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی، مجله «ثبت»، سازمان اسناد و املاک کشور، ش. 5، تیرماه 1385.
[22] . کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، همان، صص. 136 و 137.
[23] . تفکریان، همان.
[24] . کاتوزیان، همان، ص. 137.
مبحث پنجم: بررسی فقهی و قضایی ماده 355 قانون مدنی
درخصوص اضافه‌مساحت موضوع ماده 355 ق.م. رویه قضایی بی‌تأثیر از نظریات ابراز‌شده توسط فقیهان و دکترین حقوقی نبوده است.
اول: ماده 355 در رویه قضایی
رویه قضایی به‌عنوان حقوق زنده و پویا، نقش به‌سزایی در توسعه و پیشرفت علم حقوق دارد. درخصوص ماده 355 ق.م. و اضافه‌مساحت و حق فسخ مربوطه، رویه قضایی و اصولاً قضات محاکم از بدوی تا عالی موافق موضوع می‌باشد که در اینجا به چند نمونه از آراء قضایی اشاره می‌گردد:
1 ـ رأی شماره 51 ـ 2/5/74 شعبه 3 دادگاه عمومی هشتگرد
«درخصوص دعوی ... به طرفیت ... به خواسته مطالبه خسارت وارده در نتیجه معامله یک‌دستگاه ساختمان به شرح منعکس در دادخواست بدین‌توضیح که خواهان اعلام داشته ساختمانی را که از خوانده خریداری نموده هم از لحاظ میزان مساحت زمین و هم از نظر میزان احداثی با آنچه در قرارداد ذکر گردیده مطابقت ندارد و 18 متر بنای ساختمان بیشتر از میزان مندرج در قرار می‌باشد و تقاضای مطالبه بهای زمین و بنای ساختمان و دیگر خسارات وارده را نموده است بنا به مراتب مذکور و نظر به اینکه حسب مواد 355 و 235 و 385 ق.م. خواهان، اختیار فسخ معامله را دارد و...».
2 ـ رأی شماره 227 ـ 19/7/74 شعبه 14 دادگاه تجدیدنظر استان تهران
«درخصوص تجدیدنظرخواهی آقای ... نسبت به دادنامه شماره 51 مورخ 2/5/74 صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی هشتگرد با توجه به مندرجات پرونده و دادخواست تجدیدنظر تقدیمی نظر به اینکه از ناحیه تجدیدنظرخواه اعتراضی مؤثر و موجهی که فسخ دادنامه تجدیدنظر خواسته را ایجاب نماید به‌عمل نیامده، دادنامه موصوف با توجه به مستند دعوی خواهان و توضیحات بعدی مشارالیه و رسیدگی‌های معموله و استدلال منعکس در حکم صحیحاً اصرار یافته و خالی از منقصت قانونی می‌باشد و از حیث رعایت اصول و قواعد دادرسی هم ایراد و اشکال مؤثری بر آن وارد نمی‌باشد...»[17]
3 ـ حکم شماره 1606 ـ 19/5/1324 شعبه 6 دیوان عالی کشور
«هرگاه منظور و مبنای اصلی معامله مساحت معینی در قباله باشد اصدار حکم دایر بر الزام بایع به تسلیم مقدار کسری زمین مخالف ماده 355 و 384 ق.م. خواهد بود».[18]
دوم: ماده 355 قانون مدنی و سابقه فقهی
درخصوص اضافه‌مساحت مذکور که مبنای آن خیار تخلف از شرط صفت است توسط فقهای عظام، فتاوایی صادر شده است که به چند نمونه آن بسنده می‌کنیم:
1 ـ از حضرت امام‌خمینی (قدس‌سره) بدین‌مضمون استفتا شده است؛ شخصی مقدار معینی از سهام یک قطعه زمین مشخص را به‌طور مشاع به دیگری می‌فروشد و در معامله بیان می‌کنند که مقدار سهم فروخته شده 1055 متر است و در ذیل سند رسمی نیز ذکر شده است که مورد معامله به اقرار متعاملین 1055 متر است.
بعد از آنکه سهام را تفکیک کردند، کشف شده است که سهم مورد معامله بیشتر از متراژ فوق است؛ آیا در‌این‌صورت، فروشنده حق مطالبه زمین را دارد یا خیر؟ در کتاب استفتائات صفحه 120 فرمودند؛ با فرض وقوع معامله بر سهام معینه خریدار می‌تواند سهام مورد معامله را مطالبه کند و اگر زیادتر از مقداری که به آن توصیف کرده‌اند باشد فروشنده خیار تخلف وصف دارد.[19]
2 ـ «لو باعه ارضاً مثلاً علی انها جریان معینه مصرحاً بذلک او بنی العقد علیه فکانت اقل فالمشتری بالخیار بلاخلاف و لااشکال، الا ان الاکثر نقلاً و تحصیلاً بل فی الریاض انه حکی الشهره علیه جماعه علی کون الخیار بین فسخ البیع و استرجاع الثمن ان کان قد قبضه البایع و بین اخذها بحصتها من الثمن و قیل: بل بکل الثمن و الاول اشبه باصول المذهب و قواعده ... و لو زادت کان البایع بالخیار بین الفسخ و الاجازه بجمیع الثمن ...».[20]
فصل سوم: مقایسه مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
در این فصل قصد داریم تا مقایسه‌ای بین مواد 149 ق.ث. و 355 ق.م. ارائه کرده و تحلیل نماییم که آیا فی‌مابین دو ماده فوق‌الذکر ارتباط و هماهنگی وجود دارد یا قانون‌گذار با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/51 قصد نسخ ماده 355ق.م. را داشته است.
مبحث اول: فرض نسخ یا عدم نسخ ماده 355 قانون مدنی با الحاق ماده 149 قانون ثبت
با توجه به حکم مندرج در ماده 355 ق.م. که بیانگر حق فسخ برای بایع در صورت داشتن اضافه‌مساحت می‌باشد و با عنایت به مفاد و حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. که در فرض اضافه‌مساحت، خریدار می‌تواند با تودیع قیمت اضافی براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت، تقاضای اصلاح سند خود را بنماید و نظر به اینکه زمان تصویب دو ماده قانونی، مختلف می‌باشد و ماده 149 ق.ث. در تاریخ 18/10/1351 به قانون ثبت الحاق گردیده است، شاید در ابتدا، این‌گونه به‌نظر برسد که با الحاق ماده 149 ق.ث.، ماده 355 ق.م. نسخ گردیده است. این شائبه و شبهه زمانی بیشتر شد که عده‌ای[21] و از جمله استاد دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی در جلد اول کتاب حقوق ثبت و در صفحه 156 اعلام نمودند که «... لکن ماده 355 ق.م. به‌وسیله ماده 149 ق.ث. سال 1351 نسخ شده است». ولی به‌نظر می‌رسد، این نظریه قابل قبول نباشد و «این ادعا را نباید پذیرفت. زیرا حکم ماده 149 و فرضی که مبنای آن قرار گرفته تنها در مورد خرید و فروش املاک قابل اجرا است و در‌حالی‌که مفاد ماده 355 در مورد سایر اموال نیز اجرا می‌شود اختصاص به املاک ندارد. به اضافه، ماده 355 ناظر به موردی است که مقدار مبیع در نظر طرفین به منزله یکی از اوصاف آن است و ثمن به‌طور مستقیم و به تناسب واحدهای مقدار معین نمی‌شود. ولی ماده 149 ق.ث. و تبصره آن به هر معامله‌ای که موضوع آن ملک با مساحت معین باشد توجه دارد، خواه ارزش اضافه‌مساحت به مقیاس مندرج در سند ممکن باشد (مانند فروش زمینی که چهارصد متر است به متری هزار تومان) یا برای تعیین آن باید کارشناس دخالت کند (مانند فروش باغ و ساختمانی که مجموع آن چهارصد هزار تومان است و معلوم نیست میزان هر متر زمین تا چه اندازه در محاسبه ثمن منظور شده است) از همه اینها گذشته، ماده 355 ق.م.، گذشته از موردی‌که مبیع زیادتر از مقدار معین درمی‌آید ناظر به موردی هم که مبیع کمتر از مقدار است، می‌شود و ماده 149 ق.ث. در این‌باره هیچ حکمی ندارد. پس چگونه می‌توان ادعا کرد که با تصویب ماده 149 قانون‌گذار ماده 355 را نسخ ضمنی کرده است[22]؟»
و به‌نظر نگارنده با الحاق ماده 149 به قانون ثبت اسناد و املاک در تاریخ 18/10/1351 به دلایل زیر ماده 355 ق.م. نسخ (صریح یا ضمنی) نشده است:
1 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و هم شامل املاک ثبت‌شده است و هم املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرمی‌گیرد.
2 ـ مفاد ماده 355 ق.م. از حیث حکم، از قلمرو و دایره شمول گسترده‌تری برخوردار است. چون هم ناظر به اضافه‌مساحت ملک است که بایع حق فسخ دارد و هم نقص و کمبود مساحت را دربرمی‌گیرد؛ در‌حالی‌که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به اضافه‌مساحت است.
3 ـ در فرض ماده 355 ق.م. که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده است، مقدار به‌صورت شرط درآمده است و جنبه فرعی و تبعی به خود گرفته است و یک قرارداد فرعی تلقی می‌گردد که در ضمن قرارداد اصلی دیگر گنجانده شده است. بنابراین در این حالت، وقتی که ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته می‌شود یعنی اینکه اگر اضافه و یا کسر‌مساحت داشته باشد، به ترتیب هر یک از بایع و مشتری حق فسخ معامله را دارند؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 149 ق.ث. کمیت و مقدار مورد معامله جنبه اصلی دارد.
4 ـ فرض ماده 149 ق.ث. در موردی است که شرطی در میان نباشد، در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط وجود دارد. مثلاً فروشنده می‌گوید که این 300 مترزمین را به شما می‌فروشم در مقابل فلان مبلغ معین. ولی اگر بگوید این باغ را به شرط 300 متر در مقابل فلان مبلغ به شما فروختم، اینجا حق فسخ ایجاد می‌شود.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است و در مورد املاک قابل اجرا است؛ در‌حالی‌که موضوع ماده 355 ق.م. در مورد سایر اموال نیز ساری و جاری است.
6 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. عمومیت دارد و هر نوع انتقالات اعم از عادی و رسمی را دربرمی‌گیرد.
7 ـ حکم ماده 149 ق.ث. درخصوص املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد ولی حکم ماده 355 ق.م. اعم از آن است.
مبحث دوم: ارتباط و جمع بین مواد 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی
همان‌گونه که قبلاً بیان کردیم، ماده 149 ق.ث. مقرر می‌دارد که: «نسبت به ملکی که با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد و بعداً معلوم شود اضافه‌مساحت دارد، ذی‌نفع می‌تواند قیمت اضافی را براساس ارزش مندرج در اولین سند انتقال و سایر هزینه‌های قانونی معامله به صندوق ثبت تودیع و تقاضای اصلاح سند خود را بنماید...».
لذا با ملاحظه ماده فوق‌الاشعار مشخص می‌گردد که اگر ملکی با مساحت 200مترمربع فروخته شود و بعداً معلوم شود 250 مترمربع می‌باشد، مطابق ماده 355 ق.م. بایع حق فسخ معامله را دارد ولو اینکه مدت 10 سال از تاریخ انعقاد معامله سپری شده باشد و همان‌طوری که می‌دانیم این موضوع مشکلات عدیده‌ای را هم برای طرفین و دادگاه و ادارات ثبت ایجاد می‌نماید. چرا که پیدا کردن و مشخص نمودن و تشخیص اضافه‌مساحت، کار آسانی نخواهد بود.
اما براساس ماده 149 ق.ث.، بایع در‌این‌خصوص، حق فسخ معامله را ندارد و خریدار می‌تواند بر مبنای نرخ قرارداد یا نرخ اولین سند انتقال که به‌وسیله ارزیاب و کارشناس ثبت معلوم و معین می‌گردد و قیمت را به صندوق ثبت تودیع نماید تا اداره ثبت نسبت به اصلاح سند مالکیت اقدام نماید، مشروط بر اینکه به املاک مجاورین و همسایه‌ها تجاوزی صورت نگرفته باشد. مضافاً اینکه این موضوع در صورتی امکان‌پذیر خواهد بود که هیچ‌گونه قرار و قراردادی فی‌مابین طرفین معامله درخصوص اضافه‌مساحت وجود نداشته باشد که در اینجا اداره ثبت، سند مالکیت را اصلاح می‌نماید و به ناقل و فروشنده اخطار می‌کند که جهت دریافت وجه تودیع شده به اداره ثبت مراجعه کنید و چنانچه ظرف 10 سال نیامده باشد مطابق قانون ثبت به منزله اعراض است. بنابراین ملاحظه می‌گردد که ماده 149 ق.ث. فقط ناظر به املاک ثبت‌شده است و املاک جاری و ثبت‌نشده را دربرنمی‌گیرد. در‌حالی‌که ماده 355 ق.م. اعم از آن است یعنی املاکی که به ثبت رسیده یا نرسیده باشد را شامل می‌گردد و مقدار نیز در آن، جنبه توصیف وصفی و ماهیت قراردادی دارد.
بنابراین چنانچه فی‌مابین بایع و مشتری درخصوص اضافه‌مساحت قراردادی وجود نداشته باشد و بایع درخصوص فسخ دعوایی طرح و دادخواستی تقدیم مراجع قضایی نکرده باشد و دعوایی در جریان نباشد، ماده 149 ق.ث. قابل اعمال است والا انجام هرگونه اقدامی منوط به کسب تکلیف موضوع در مراجع قضایی می‌باشد. مضافاً اینکه فرض ماده 149 ق.ث. درخصوص موردی است که شرط قراردادی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد بنابراین ملاحظه می‌گردد که این دو ماده قابل جمع است و با هم ارتباط دارد و صدور آرای متعدد هیئت نظارت و شورای عالی ثبت بیانگر ارتباط دو ماده است «و لایحه قانونی راجع به رفع تجاوز و جبران خسارت وارده به املاک مصوب 27/9/58 نسبت به سایر موارد مشابه بیانگر ارتباط دو ماده مذکور است.[23]».
اما سؤالی که ممکن است در‌این‌خصوص به ذهن متبادر گردد این است که؛ آیا می‌توان حکم ماده 149 ق.ث. را به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند تسری داد یا نه؟ به‌نظر می‌رسد پاسخ این سؤال منفی باشد. چرا که حکمی که در ماده 149 ق.ث. اعلام گردیده است، حکمی خلاف قاعده و اصل است و نمی‌توان از یک حکمی که خلاف قاعده تعبیر می‌شود، تفسیر موسع نمود و در این حالت باید به‌قدر متیقن اکتفا کرد و موضوع و حکم را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده و به ثبت رسیده، حمل کرد. چرا که دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره شمول آن را گسترش و توسعه داد.
نتیجه:
مهم‌ترین نتایجی که از این مختصر تحقیق به‌دست آمده است، به‌شرح ذیل عنوان می‌گردد:
1
ـ ماده 355 ق.م. در حال حاضر قابل استناد بوده و با الحاق ماده 149 ق.ث.
در تاریخ 18/10/1351 منسوخ نشده است؛ رویه قضایی و ثبتی بیانگر این موضوع
می‌باشد.
2 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد و عام‌الشمول است و هر نوع انتقال اعم از عادی و رسمی را در برمی‌گیرد و هم مشمول املاک ثبت‌شده و هم ثبت‌نشده می‌باشد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. در مورد املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد و درخصوص املاک ثبت‌نشده و در جریان ثبت، خروج موضوعی دارد.
3 ـ موضوع و مفاد ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است؛ ولی موضوع ماده 355 ق.م. کلیه اموال را دربرمی‌گیرد.
4 ـ مبنای اضافه مساحت ماده 149 ق.ث. اشتباه عملیات ادارات ثبت می‌باشد؛ در‌حالی‌که فرض اضافه‌مساحت ماده 355 ق.م. اشتباه متعاملین است و یک نوع تراضی وجود دارد.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. درخصوص موردی است که شرطی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد و مقدراً به‌صورت شرط درآمده و جنبه فرعی به خود گرفته است.
6 ـ حکم ماده 355 ق.م. هم ناظر به اضافه‌مساحت و هم نقص و کاستی مساحت را دربرمی‌گیرد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. فقط درخصوص اضافه‌مساحت می‌باشد.
7 ـ انتزاع مساحت اضافی در ماده 149 ق.ث. ممکن نیست؛ ولی در فرض ماده 355 ق.م. امکان‌پذیر می‌باشد.
8 ـ اعمال ماده 149 ق.ث. مستلزم طرح دعوی قضایی نیست و اصولاً جنبه ترافعی ندارد؛ ولی اعمال ماده 355 ق.م. مستلزم طرح دعوی در مراجع قضایی است و جنبه ترافعی دارد.
9 ـ در فرض ماده 149 ق.ث. خریدار نسبت به میزان مساحت اضافی در سند مالکیت، در مقام صدور سند مالکیت تمکین می‌نماید و به همان میزان حقوق دولتی پرداخت می‌نماید؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. این‌گونه نیست.
10 ـ حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. به نوعی حکم خاص است و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد؛ ولی حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد.
11 ـ حکم ماده 149 ق.ث. را نمی‌توان به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند، تسری داد چرا که حکم ماده 149 ق.ث. خلاف قاعده است و در مورد حکم خلاف قاعده، باید به قدر متیقن اکتفا نمود و حکم و موضوع را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده اعمال نمود.
12 ـ حکم و شمول ماده 149 ق.ث. (برخلاف ماده 355 ق.م.) خاص و مخصوص خریدار است و برای فروشنده در‌این‌خصوص حقی متصور نمی‌باشد و فقط مجاز به دریافت مبلغ ارزیابی‌شده می‌باشد.
13 ـ موضوع انتقال اضافه‌مساحت در ماده 149 ق.ث. با سند رسمی و انتقال در دفاتر اسناد رسمی می‌باشد و مشمول انتقالات با اسناد عادی نمی‌باشد؛ ولی موضوع انتقال اضافه‌مساحت در فرض ماده 355 ق.م. اعم از عادی و رسمی است.
14ـ مراجع صالح درخصوص رسیدگی ابتدایی به اضافه‌مساحت موضوع ماده 149 ق.ث. مراجع غیرقضایی یا شبه قضایی می‌باشند؛ ولی درخصوص ماده 355 ق.م. مراجع قضایی در صورت اختلاف، صالح به رسیدگی می‌باشند.
15 ـ با توجه به موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری، در فرض اضافه‌مساحت موضوع ماده 355 ق.م. دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی نیست ولی در فرض ماده 149 ق.ث.، دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی می‌باشد.
16 ـ «ماده 149 ق.ث. نسبت به ماده 355 ق.م. از جهتی عام و از لحاظ دیگری خاص است؛ یعنی نسبت میان آنها عموم و خصوص من وجه است و در مورد کم آمدن زمین از مقدار معهود، چون ماده 149 ق.ث. حکمی ندارد. قواعدی که در مواد 355 و 384 ق.م. آمده است حاکم است و فرض هیچ‌گونه تعارضی نمی‌رود. با وجود این، نباید چنین پنداشت که ماده 149 ق.ث. هیچ اثری در محدود کردن قلمرو ماده 355 ق.م. نداشته است».[24]
2 ـ حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد و عام‌الشمول است و هر نوع انتقال اعم از عادی و رسمی را در برمی‌گیرد و هم مشمول املاک ثبت‌شده و هم ثبت‌نشده می‌باشد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. در مورد املاکی است که برای آن سند مالکیت صادر شده باشد و درخصوص املاک ثبت‌نشده و در جریان ثبت، خروج موضوعی دارد.
3 ـ موضوع و مفاد ماده 149 ق.ث. فقط ناظر بر املاک است؛ ولی موضوع ماده 355 ق.م. کلیه اموال را دربرمی‌گیرد.
4 ـ مبنای اضافه مساحت ماده 149 ق.ث. اشتباه عملیات ادارات ثبت می‌باشد؛ در‌حالی‌که فرض اضافه‌مساحت ماده 355 ق.م. اشتباه متعاملین است و یک نوع تراضی وجود دارد.
5 ـ موضوع ماده 149 ق.ث. درخصوص موردی است که شرطی در میان نباشد؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. شرط قراردادی وجود دارد و مقدراً به‌صورت شرط درآمده و جنبه فرعی به خود گرفته است.
6 ـ حکم ماده 355 ق.م. هم ناظر به اضافه‌مساحت و هم نقص و کاستی مساحت را دربرمی‌گیرد؛ ولی حکم ماده 149 ق.ث. فقط درخصوص اضافه‌مساحت می‌باشد.
7 ـ انتزاع مساحت اضافی در ماده 149 ق.ث. ممکن نیست؛ ولی در فرض ماده 355 ق.م. امکان‌پذیر می‌باشد.
8 ـ اعمال ماده 149 ق.ث. مستلزم طرح دعوی قضایی نیست و اصولاً جنبه ترافعی ندارد؛ ولی اعمال ماده 355 ق.م. مستلزم طرح دعوی در مراجع قضایی است و جنبه ترافعی دارد.
9 ـ در فرض ماده 149 ق.ث. خریدار نسبت به میزان مساحت اضافی در سند مالکیت، در مقام صدور سند مالکیت تمکین می‌نماید و به همان میزان حقوق دولتی پرداخت می‌نماید؛ در‌حالی‌که در فرض ماده 355 ق.م. این‌گونه نیست.
10 ـ حکم مندرج در ماده 149 ق.ث. به نوعی حکم خاص است و دایره شمول آن محدود به موارد منصوص می‌باشد و باید در موضع نص تفسیر گردد و نمی‌توان با قیاس و وحدت ملاک دایره و دامنه شمول آن را گسترش و توسعه داد؛ ولی حکم مندرج در ماده 355 ق.م. حکمی عام است و عمومیت دارد.
11 ـ حکم ماده 149 ق.ث. را نمی‌توان به سایر املاکی که به ثبت نرسیده‌اند، تسری داد چرا که حکم ماده 149 ق.ث. خلاف قاعده است و در مورد حکم خلاف قاعده، باید به قدر متیقن اکتفا نمود و حکم و موضوع را فقط نسبت به املاک ثبت‌شده اعمال نمود.
12 ـ حکم و شمول ماده 149 ق.ث. (برخلاف ماده 355 ق.م.) خاص و مخصوص خریدار است و برای فروشنده در‌این‌خصوص حقی متصور نمی‌باشد و فقط مجاز به دریافت مبلغ ارزیابی‌شده می‌باشد.
13 ـ موضوع انتقال اضافه‌مساحت در ماده 149 ق.ث. با سند رسمی و انتقال در دفاتر اسناد رسمی می‌باشد و مشمول انتقالات با اسناد عادی نمی‌باشد؛ ولی موضوع انتقال اضافه‌مساحت در فرض ماده 355 ق.م. اعم از عادی و رسمی است.
14ـ مراجع صالح درخصوص رسیدگی ابتدایی به اضافه‌مساحت موضوع ماده 149 ق.ث. مراجع غیرقضایی یا شبه قضایی می‌باشند؛ ولی درخصوص ماده 355 ق.م. مراجع قضایی در صورت اختلاف، صالح به رسیدگی می‌باشند.
15 ـ با توجه به موارد صلاحیت دیوان عدالت اداری، در فرض اضافه‌مساحت موضوع ماده 355 ق.م. دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی نیست ولی در فرض ماده 149 ق.ث.، دیوان عدالت اداری صالح به رسیدگی می‌باشد.
16 ـ «ماده 149 ق.ث. نسبت به ماده 355 ق.م. از جهتی عام و از لحاظ دیگری خاص است؛ یعنی نسبت میان آنها عموم و خصوص من وجه است و در مورد کم آمدن زمین از مقدار معهود، چون ماده 149 ق.ث. حکمی ندارد. قواعدی که در مواد 355 و 384 ق.م. آمده است حاکم است و فرض هیچ‌گونه تعارضی نمی‌رود. با وجود این، نباید چنین پنداشت که ماده 149 ق.ث. هیچ اثری در محدود کردن قلمرو ماده 355 ق.م. نداشته است».[24]
منابع
الف) کتاب‌ها؛
ـ آدابی، حمیدرضا، حقوق ثبت تخصصی، انتشارات جنگل، تهران، چ. اول، 1388.
ـ اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر میزان، تهران، چ. اول، بهار 1377.
ـ امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373،
ـ باختر، سیداحمد، قانون ثبت در رویه قضایی، نشر نوای عدالت، چ. اول، 1385.
ـ بازگیر، یدا...، حقوق ثبت (منتخب آراء دیوان عالی کشور)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1382.
ـ تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک (2)، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387.
ـ جعفری لنگرودی، محمد جعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378.
ـ حمیتی واقف، احمدعلی، حقوق ثبت، نشر حقوقدان، تهران، چ. اول، 1382.
ـ حجتی اشرفی، غلامرضا، مجموعه محشای بخشنامه‌های ثبتی، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 4، بهمن 1381.
ـ رازانی، بهمن، حقوق ثبت (مدخل)، انتشارات اساطیر، تهران، چ. اول، 1379.
ـ رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378.
ـ ، مسایل ثبتی اسناد و املاک، انتشارات ققنوس، تهران، چ. 2، زمستان 1386.
ـ زندی، محمدرضا، رویه قضایی در امور مدنی، انتشارات اشراقیه، تهران، چ. اول، 1385.
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، حقوق ثبت (سؤالات چهار گزینه‌ای)، انتشارات فردوسی، تهران، چ. 2، 1377.
ـ ، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، مقاله ماهنامه «کانون»، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور 1383.
ـ شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (تشکیل قراردادها و تعهدات)، انتشارات مجد، تهران، چ. 5، اسفند 1385.
ـ ، حقوق مدنی (شروط ضمن عقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387.
ـ شمس، عبداله، آیین‌دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380.
ـ فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ.اول، 1380.
ـ کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 9، 1383.
ـ ، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ. 4، 1371.
ـ ، حقوق مدنی (عقود معین)، ج. اول، انتشارات گنج دانش، چ. 6، 1383.
ـ ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی، انتشارات میزان، چ. 9، تابستان 1383.
ـ کیائی، عبدا...، تفسیر قانون مدنی، انتشارات سمت، چ. 2، زمستان 1384.
ـ ، قانون مدنی و فتاوای امام خمینی، ج. اول، انتشارات سمت، چ. اول، پاییز 1384.
ـ میرزایی، علیرضا، حقوق ثبت کاربردی، انتشارات بهنامی، تهران، چ. اول، 1383.
ـ محمدی، سیدجلیل، جرایم ثبتی، انتشارات همسفر، همدان، چ. اول، بهار 1388.
ـ نجفی، محمد حسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7.
ـ نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، تهران، چ. 2، زمستان 1372.
ب) جزوه‌ها؛
ـ سلیمی خورشیدی، فتاح، دوره مقدماتی حقوق مدنی، جزوه آموزشی برای کارکنان دفاتر اسناد رسمی استان قزوین، سال 1386.
ـ شهیدی، مهدی، حقوق مدنی 6 (بیع و اجاره)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 73 ـ 72.
ـ شمس، عبدا...، آیین دادرسی مدنی (1)، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی تهران، سال تحصیلی 72 ـ 71.
ـ هاشمی، احمد، حقوق ثبت، جزوه درسی، دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، تهران، سال تحصیلی 71 ـ 70.
[1] . سردفتر دفتر اسناد رسمی شماره 40 قزوین و دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق خصوصی.
[2] . جعفری لنگرودی، محمدجعفر، حقوق ثبت، ج. اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 3، 1378، ص. 156.
[3] . کاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، ج. اول، انتشارات بهمن برنا، تهران، چ. 4، زمستان 1371، ص. 137.
[4] . اسکافی، نادر، فرهنگ ثبتی، نشر دادگستر، تهران، چ. اول، بهار 1377، ص. 34.
[5] . شهری، غلامرضا، حقوق ثبت اسناد و املاک، انتشارات جهاد دانشگاهی، تهران، چ. 17، پاییز 1385، ص.97.
[6] . سلیمی خورشیدی، فتاح، سیری در دادرسی دیوان عدالت اداری، ماهنامه کانون، کانون سردفتران و دفتریاران، ش. 52، شهریور و مهر 1383، ص. 135.
[7] . فقیه نصیری، فیروز، مجموعه کامل آراء هیئت عمومی دیوان عدالت اداری، نشر صدوق، تهران، چ. اول، 1380، ص. 162.
[8] . شمس، عبداله، آیین دادرسی مدنی، ج. اول، نشر میزان، تهران، چ. اول، 1380، ص. 146.
[9] . رستمی بوکانی، علی، حل مشکلات ثبتی (املاک)، انتشارات ققنوس، تهران، چ. اول، 1378، ص. 108.
[10] . شهیدی، مهدی، حقوق مدنی (شروط ضمن‌العقد)، ج. 4، انتشارات مجد، تهران، چ. 2، 1387، ص. 141.
[11] . ماده 235 ق.م.: «هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست، کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت».
[12] . کاتوزیان، حقوق مدنی (اعمال حقوقی)، شرکت سهامی انتشار با همکاری بهمن برنا، تهران، چ.9، 1383، ص. 319.
[13] . امامی، سیدحسن، حقوق مدنی، ج. اول، انتشارات اسلامیه، تهران، چ. 9، 1373، ص. 439.
[14] . شهیدی، همان، ص. 61.
[15] . تفکریان، محمود، حقوق ثبت املاک، ج. 2، انتشارات نگاه بینه، تهران، چ. اول، 1387، ص. 51.
[16] . کاتوزیان، عقود معین، ج.اول، انتشارات گنج دانش، تهران، چ. 6، 1383، ص. 53.
[17] . زندی، محمدرضا، رویه قضایی دادگاه‌های بدوی و تجدیدنظر استان تهران (در امور مدنی)، انتشارات اشراقیه، 1385، چ. اول، صص. 368 ـ 366.
[18] . نیک‌فر، مهدی، قانون مدنی در آراء دیوان عالی کشور، انتشارات کیهان، زمستان 1372، چ. 2، ص. 88.
[19] . کیائی، عبداله، قانون مدنی و فتاوای امام‌خمینی، ج.اول، انتشارات سمت، پاییز 1384، چ. اول، ص. 453.
[20] . نجفی، محمدحسن، جواهرالکلام فی شرح شرایع الاسلام، ج. 23، چ. بیروت، دارالاحیاء التراث العربی، چ. 7، ص. 228.
[21] . عباسپور، محمود، نقد و بررسی ماده 149 قانون ثبت و 355 قانون مدنی، مجله «ثبت»، سازمان اسناد و املاک کشور، ش. 5، تیرماه 1385.
[22] . کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود تملیکی)، همان، صص. 136 و 137.
[23] . تفکریان، همان.
[24] . کاتوزیان، همان، ص. 137.
+ نوشته شده در دوشنبه ۷ شهریور ۱۳۹۰ ساعت 22:30 توسط رامین خوارزم
|