بحثی پیرامون مفهوم نقض اساسی قرارداد در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (1980 وین) با مطالعه تطبیقی ( قسمت دوم )

4- بار اثبات

مطلب آخر در این بخش مربوط به بار اثبات پیش بینی یا قابلیت پیش بینی آثار ناشی از نقض است.پرسش این است که چه کسی باید ثابت کند این نتایج قابل پیش بینی بوده است یا خیر: نقض کننده یا زیاندیده؟

از ماده 10 کنوانسیون لاهه(51)به وضوح چنین استنباط می شد که این زیاندیده است که باید اثبات کند نقض کننده آثار نقض خود را در زمان انعقاد قرارداد می دانسته است یا می بایست بداند.به هنگام تدوین و تنظیم قسمت اخیر ماده 25، بحث های مفصلی میان نمایندگان کشورهای مختلف درگرفت.ابتدا قرار بود متن چنین تنظیم شود«اگر طرف نقض کننده چنین نتیجه ای را می توانسته پیش بینی می کرده و یک فرد متعارف همانند او و در شرایط و اوضاع مشابه چنین نتیجه ای را می توانسته پیش بینی کند»؛(52)یعنی تقریبا همان چیزی که در ماده 10 کنوانسیون لاهه آمده بود.بدین ترتیب بار اثبات به عهده زیاندیده قرار می گرفت که خوشبختانه با اصرار هیأت نمایندگی فیلیپین، قسمت آخر ماده 25 با اضافه شدن کلمه«مگر اینکه» (unless) به کیفیت حاضر درآمده است.از نحوه تنظیم عبارت اخیر این ماده(53)به سهولت می توان دریافت که بار اثبات به عهده نقض کننده قرار گرفته است.(54)زیرا برابر صدر ماده 25 اصل این است که ورود خسارت به منافع عمده مورد انتظار طرف مقابل از قرارداد، نقض اساسی قرارداد تلقی شده و موجب ایجاد حق فسخ است؛اثبات خلاف آن از مجرای غیرقابل پیش بینی بودن آثار ناشی از نقض با کسی است که خلاف اصل را ادعا می کند.در واقع آنچه زیاندیده باید اثبات کند، این است که نقض انجام شده و این نقض نیز به منافع عمده مورد انتظار وی خلل جدی وارد ساخته و در نتیجه  اساسی است.

نکاتی که تاکنون در مورد مفهوم نقض اساسی و عناصر و اجزاء تشکیل دهنده آن گفته شد، گرچه نشانگر آن است که تدوین کنندگانم بسیار تلاش کرده اند تا مفهوم عینی تر و واقع بینانه تری از نقض اساسی قرارداد نسبت به آنچه در کنوانسیون 1964 لاهه آمده بود، ارائه کنند، لیکن وسواس و اختلاف بسیار آنها موجب شد که به قول یکی از نویسندگان، تعریف نقض اساسی که طی 10 سال مذاکره همواره یکی از بحث انگیزترین مباحث بوده است، نهایتا نه روشن ترین و نه عالی ترین تعریف از میان تعاریف ارائه شده باشد.به نحوی که ذکر دو واژه بسیار نزدیک در تعریف این مهفوم در متن فرانسوی کنوانسیون، یعنیessentielle و substantiellementبه نوعی بازی با الفاظ بدل شده است.(55)

به دلیل همین ابهامی که در تعریف نقض اساسی وجود دارد، همچنان که در بررسی و مطالعه برخی آراء صادره از دادگاههای داخلی کشورهای مختلف نیز دیدیم، نقض قضات در ارزیابی آن بسیار مهم است و پیش بینی می شود که دادگاه ها در اعمال این متن از قواعد ملی شان الهام بگیرند.(56)آنچه موجب برداشت ها و رویه های متفاوت در کشورهای مختلف شده و نتیجتا برخلاف هدف اولیه و عمده تدوین کنندگان کنوانسیون که همان اجرای یکنواخت مفاد کنوانسیون و متحدالشکل ساختن آن بوده است، می باشد.

در هر حال، در مقام عمل، تمیز و تشخیص نقض اساسی و غیراساسی از یکدیگر و همین طور قابلیت پیش بینی ضرر از سوی هر یک از طرفین قرارداد، با توجه به انعطاف پذیری که هر یک از این مفاهیم دارند و برداشت های متفاوتی که می توان از آنها داشت، بسیار دشوار بوده و اندکی بی دقتی و اشتباه در تشخیص این امور ممکن است مشکلات جدی در پی داشته باشد؛(57)زیرا در فرض اخیر، ممکن است دادگاه نقض انجام شده را غیراساسی و یا آ¾ار نقض را غیرقابل پیش بینی، تشخیص داده و نهایتا فسخ را غیرموجه اعلام کند؛نتیجه ای که سبب می شود طرفی که به تصور وقوع نقض اساسی قرارداد، ضمن خودداری از اجرای تعهدات خویش، اعلام فسخ کرده و حتی درصدد آن بوده که خسارات ناشی از این نقض را نیز مطالبه نماید، خود محکوم به ارتکاب نقض اساسی قرارداد و قبول آثار ناشی از آن در برابر طرف مقابل گردد.به همین جهت اغلب طرفین، به ویژه خریداران، سعی می کنند از خطر فوق اجتناب کرده و با اعطاء مهلت اضافی به طرف مقابل و عدم اجرای تعهد در آن مدت به استناد مواد 47 و 63 قسمت «ب»مواد 49 و 64 کنوانسیون قرارداد را فسخ کنند.مدتی که در صورت معقول و متعارف بودن، این امکان را به ذینفع می دهد تا بدون نگرانی از اساسی بودن یا نبودن نقض انجام شده، قرارداد را فسخ کند.(58)

هر چند در مورد این برداشت میان شارحین کنوانسیون اختلاف نظر وجود دارد و گروهی، برخلاف آنچه که در این قسمت گفته شد، بر این عقیده اند که صرف عدم انجام تعهد در مهلت اضافی اعطا شده، سبب ایجاد حق فسخ نمی گردد، بلکه باید در هر صورت نقض انجام شده اساسی باشد تا بتوان به استناد آن قرارداد را فسخ کرد.مگر اینکه نقض قرارداد مربوط به تسلیم مبیع یا تأدیه ثمن باشد که فقط در این صورت مطابق قسمت«ب»بند 1 مواد 49 و 64، صرفنظر از اساسی بودن یا نبودن، موجب ایجاد حق فسخ است

 
گفتار سوم- مطالعه تطبیقی :

در پایان این مقاله باید ببینیم جایگاه نقض اساسی به عنوان از اسباب فسخ در نظام حقوقی انگلیس، فرانسه و ایران چیست؟آیا می توان گفت که این نهاد به همین شکل یا به ترتیب دیگر در این سه نظام حقوقی وجود دارد یا مفهوم مزبور از ابتکارات و نوآوری های کنوانسیون به شمار آمده و نشانی از آن در این سه نظام نیست؟

با بررسی هر یک از این سه نظام حقوقی، پاسخ پرسش های فوق روشن خواهد شد.در این بخش ما به ترتیب از حقوق انگلیس، فرانسه و سپس ایران سخن خواهیم گفت.

الف-حقوق انگلیس

در این نظام حقوقی شروط(59)و تعهدات قراردادی بر سه دسته اند که نقض هر یک از آنها آثار ویژه خود را دارد:دسته نخست شروط و تعهدات اساسی و حیاتی (conditins) قرارداد هستند که اساس قرارداد بدان بسته است و نقض آنها باعث اخلال جدی در اصل قرارداد می شود تعهداتی است که نقض آنها باعث اخلال جدی در اصل قرارداد می شود.تعهداتی که نقض آنها به زیاندیده اختیار فسخ قرارداد را می دهد و اغلب نیز در قانون از آنها نام برده شده است و بیشتر شروط و تعهدات قراردادی هم از این نوع می باشند.گروهی دیگر شروط و تعهداتی هستند که نسبت به هدف اولیه و اصلی قرارداد، فرعی و ثانوی به شمار می آیند (warranties) نقض این دسته از شروط صرفا به زیاندیده حق مطالبه خسارت اعطا می کند.در میان این دو دسته که تقسیم بندی سنتی تا سال های اخیر بود، قسم سومی از تعهدات با عنوان تعهدات میانه (intermediate termsیاinnominate terms) متناسب با نیازهای جدید به خصوص در حوزه قراردادهای تجاری پا به عرصه وجود نهاد.این دسته از شروط در واقع ماهیتی مجزا از دو دسته شروط و تعهدات سنتی فوق ندارند.هر یک از تعهدات اساسی و یا فرعی و ثانوی در پاره ای شرایط می توانند شروط میانه تلقی گردند.(60)بدین معنا که چون در این نوع از تعهدات آنچه اهمیت دارد، آثار نقض است نه نوع شرط و تعهد بنابراین ممکن است تعهدی اساسی باشد . ولی چون نقض آن آثار جدی به دنبال ندارد، موجب ایجاد حق فسخ نگردد و به عکس نقض تعهد فرعی و ثانوی به دلیل شدت آثار آن، امکان فسخ قرارداد را برای زیاندیده فراهم آورد.(61)

با توجه به این تقسیم بندی، در قراردادهای غیرتجاری و ناظر به مصرف کنندگان، نقض تعهدات اساسی و مهم نقض اساسی تلقی شده و موجب ایجاد حق فسخ می گردد؛زیرا در این دسته از قراردادها، نقض تعهدات اساسی به اساس و ریشه قرارداد لطمه وارد می کند؛معیاری که سال هاست از سوی دادگاه های انگلیس برای تشخیص نقض اساسی و غیراساسی مورد استفاده قرار می گیرد.(62)و در مقابل، به هنگام نقض تعهدات فرعی و کم اهمیت فرض این است که نقض آنها سبب لطمه به اساس و جوهر قرارداد نشده و در نتیجه نمی تواند به زیاندیده حق فسخ قرارداد اعطا کندن.

قبل از پذیرش شروط و تعهدات میانه در قلمرو نظام حقوقی انگلیس، این تفاوت عمده بین مفاد کنوانسیون و نظام مزبور از حیث امکان فسخ قرارداد وجود داشته است که در کنوانسیون آنچه معیار و ضابطه تحقق نقض اساسی قلمداد شده، آثار نقض است، خواه خود تعهد نقض شده اساسی باشد یا غیر اساسی؛هرچند که غالبا نقض اساسی متضمن نقض یک تعهد اساسی نیز است.در حالی که در حقوق انگلیس به آثار نقض تعهدات و شروط توجه چندانی نمی شد. تعهدات از قبل به تعهدات اصلی و فرعی تقسیم شده بودند که نقض تعهدات اصلی در هر شرایط سبب ایجاد حق فسخ می شد و نقض شروط فرعی نیز به هر صورت صرفا به زیاندیده حق مطالبه خصارت اعطا می کرد.در واقع تفکیک یادشده بر این فرض حقوقی خلاف ناپذیر استوار بود که نقض تعهد یا شرط اساسی همواره موجب ورود خسارت شدید و اساسی به طرف مقابل شده و به اساس قرارداد لطمه خواهد زد و نقض شروط فرعی نیز هیچ گاه موجب از بین رفتن جوهر و مبنای قرارداد نمی شود.

اما پس از تعدیل تقسیم بندی مزبور و شناسایی قسم سومی از تعهدات آن هم در قراردادهای تجاری، نظام مزبور بسیار به راه حل کنوانسیون در باب فسخ قرارداد که آن نیز منحصر به بیع تجاری است(مفهوم مخالف بند«الف»ماده 2)، نزدیک شده است.در واقع چنین به نظر رسید که گاه در قراردادهای تجاری، نقض یک تعهد اساسی نظیر تسلیم کالا یا عدم مطابقت کالا، آثار و خسارات فاحش به دنبال ندارد، بنابراین دلیلی بر فسخ قرارداد در این گونه موارد نیست و ضرر ناشی از نقض می تواند با پرداخت خسارت جزیی یا ترمیم کالا، جبران شود.لذا، همانند راه حل پذیرفته شده در کنوانسیون، در حقوق این کشور نیز، در قراردادهای تجاری باید به آثار نقض تعهدات توجه کرد نه نوع تعهد.(63)

در حقوق این کشور در مبحث از اقسام نقض قرارداد اعم از نقض تعهدات اساسی و غیراساسی، مطلب صریحی در خصوص پیش بینی یا قابلیت آثار ناشی از نقض دیده نمی شود اما در ارتباط با مطالبه خسارات ناشی از نقض قرارداد از این معیار سخن به میان آمده و اغلب گفته می شود که زیاندیده فقط مستحق اخذ آن دسته از خساراتی است که به هنگام انعقاد قرارداد به صورت معقول و متعارف به عنوان زیانهای ناشی از نقض قابل پیش بینی بوده است.(64)وجود چنین ضابطه ای در مبحث خسارات و با توجه به اینکه فسخ نیز در معنای اعم یکی از طرق جبران خسارت در حقوق انگلیس است، به نظر می رسد بتواند ادعا کرد که در این نظام حقوقی هم فسخ قرارداد فقط در فرض پیش بینی یا قابلیت پیش بینی آثار ناشی از نقض از سوی یک شخص متعارف ممکن است.

البته همچنان که قبلا نیز گفته شد، اصطلاح نقض اساسی (fundamental breach) در نظام حقوقی انگلیس برای بیان یک مشکل و مسئله کاملا متفاوت ایجاد شده و توسعه یافته است و ارتباطی به نقض اساسی به معنای مورد نظر در کنوانسیون ندارد؛از نهاد مزبور به هنگام بحث از شروط تحدیدکننده و معافیت از مسئولیت سخن به میان می آید و از نظر مشهور نیز آن است که متعهد به هنگام ارتکاب نقض اساسی قرارداد، حق استناد به شروط مزبور را ندارد.(65)

این نظریه، مشابه مطلبی است که در حقوق ایران نیز در مبحث شرط عدم مسئولیت(خواه مسئولیت قراردادی و یا غیرقراردادی)مورد بررسی و مطالعه قرار می گیرد.در آنجا اغلب گفته می شود که در صورت ارتکاب تقصیر عمدی یا در حکم عمد(تقصیر سنگین) (faute lourde) و به تعبیر دیگر نقض اساسی و فاحش از سوی متعهد، استناد به شرط عدم مسئولیت جایز نیست.(66)

در هر حال گذشته از این بحث باید گفت که در نظام حقوقی انگلیس راه حل مندرج در ماده 25 و بند 1 ماده 49 و 64 کنوانسیون در باب فسخ به دلیل نقض اساسی قرارداد، به کیفیت دیگر پذیرفته شده است، هر چند تفاوت هایی جزئی نیز میان آنها به چشم می خورد.

ب-حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه فسخ راه حلی استثنایی و خلاف قاعده محسوب می شود و اصل بر بقاء و اجرای قرارداد است.به همین دلیل برای اعلام فسخ قرارداد مراجعه شخص به دادگاه و دخالت قاضی ضروری است.ریشه تاریخی این امر هم به حقوق رم بر می گردد.در آن سیستم نهادی به نام«حق فسخ قرارداد به دلیل عدم اجرا»به رسمیت شناخته نشده بود.فروشنده ای که کالا را به خریدار تسلیم می کرد، در صورت تخلف خریدار از پرداخت ثمن، حق استرداد مبیع را نداشت؛ فقط می توانست اجرای اجباری قرارداد را بخواهد.این سابقه تاریخی که با نگرش بسیار مضیق نسبت به فسخ همراه بود، امروزه در حقوق فرانسه که به شدت تحت تأثیر حقوق رم است، دخالت قاضی در امر فسخ قرارداد را توجیه می کند.(67)

اینکه باید دید که جز در موارد استثنایی که فسخ رأسا توسط صاحب خیار اعمال می شود، دادگاه برای اعلام فسخ قرارداد چه معیارها و ضوابطی را مدنظر قرار می دهد و این معیارها تا چه حد با راه حل موجود در کنوانسیون همسو هستند؟شدت نقض و اساسی بودن یا نبودن آن چه نقشی در رأی دادگاه ایفاء می کنند؟

اجمالا در باب بیع پذیرفته شده است که عدم مطابقت کالا موجب ایجاد دو حق و دعوی برای مشتری می شود:حق(دعوی)تقلیل ثمن (l''''action estimatoire) و حق(دعوی)فسخ (i''''action redhibitoire) ؛به این دو راه حل در ماده 1644 ق.م.اشاره شده است اما هرگونه عدم مطابقت یا تخلف موجب ایجاد حق فسخ نمی شود.(68)برای پذیرش فسخ قرارداد لازم است که عدم اجرا بسیار شدید و مهم (une inexecution suffissant) باشد.در فرض عدم اجرای کلی لزوما این شرط محقق است اما چنانچه زیاندیده به هنگام عدم اجرای جزیی یا عدم اجرای تعهدات فرعی یا اجرای ناقض تعهد، بخواهد قرارداد را فسخ کند، رویه قضایی برای دادگاه یک نوع اختیار قضایی جهت ارزیابی و احراز این نکته که آیا تخلف انجام شده آنقدر شدید است که چنین ضمانت اجرایی را اقتضا کند، قائل است.(69)

هنگامی که بحث از عدم اجرای کامل یک تعهد فرعی است یا عدم اجرای جزیی یک تعهد اساسی، این قاضی است که با دخالت و ارزیابی خویش تشخیص می دهد که آیا فسخ توجیهی دارد یا خیر؟(70)عدم اجرای جزیی هنگامی می تواند منجر به فسخ کل قرارداد گردد که به تعبیر دیوان عالی کشور فرانسه، مربوط به یک تعهد قاطع و تعیین کننده به هنگام انعقاد قرارداد باشد.(71)

در خصوص مؤثر و شدید بودن عدم اجرا از شعبه اول مدنی دیوان عالی کشور فرانسه در تاریخ 18 ژوئیه 1995 رایی صادر شده که جالب به نظر می رسد.(72)کلینیکی از دادن یک دستیار ضروری به پزشک بیهوشی خود با این استدلال که وی از اجرای تعهد خود دائر بر مشارکت در پرداخت کلیه هزینه های کلینیک خودداری می رزد، دریغ می کند.دادگاه در خصوص رابطه بیمار و بیمارستان از یک سو و پزشک و بیمارستان از سوی دیگر چنین رأی می دهد:«کلینیک در برابر بیمار مرتکب یک نقض شدید شده که موجب ایجاد حق فسخ برای بیمار است ولی کلینیک حق ندارد قرارداد خود با پزشک را فسخ کند؛زیرا پزشک به بخشی از تعهداتش عمل کرده و تخلف وی آنقدر شدید نیست که فسخ قرارداد را توجیه نماید.»

قاضی می تواند در اعلام فسخ تمام اوضاع و احوال مؤثر در قضیه تا روز تصمیم را مدنظر قرار دهد.برای مثال، در قرارداد فروش ملکی شرط شده بود که ثمن معامله ظرف چهار ماه پرداخت شود.فروشنده علی رغم گذشت یک سال از تاریخ انعقاد، موفق به دریافت ثمن نشد و لذا علیه خریدار اقدام به دعوی فسخ کرد.سه ماه پس از طرح دعوی، خریدار ثمن را می پردازد. دیوان عالی کشور تصریح کرده است که در این صورت قاضی می تواند با در نظر گرفتن کلیه اوضاع و احوال مؤثر در قضیه از جمله گذشت یکسال از تاریخ انعقاد عقد و عدم اعلام فسخ در این مدت و پرداخت ثمن ظرف سه ماه پس از طرح دعوی، از اعلام فسخ بیع امتناع کند.(73)

برخی از نویسندگان در خصوص چگونگی احراز اساسی بودن نقض انجام شده تعبیر دقیق تری دارند؛بدین ترتیب که عدم مطابقت کالا با اوصاف مندرج در قرارداد در صورتی اساسی و شدید بوده و فسخ را توجیه می نماید که کالای تسلیم شده، تمام اهداف مورد نظر خریدار را برآورده نسازد.(74)آنچه در مامده 25 کنوانسیون به«انتظارات شخصی از قرارداد»تعبیر شده و در قسمت«الف و ب»بند 2 ماده 35 نیز آمده است.آراء جالبی هم در تأیید این معنا از دیوان عالی کشور فرانسه صادر شده است:

شعبه اول مدنی دیوان عالی کشور در مورد دعوایی که دستگاه جرم گیری کاملا منطبق با سفارش خریدار تحویل گردیده ولی با استفاده ای که مدنظر خریدار بوده، تناسب نداشته است، نقض را محقق دانسته است.(75)همچنین در پرونده دیگر، اعلام فسخ قرارداد فروش یک دستگاه کامپیوتر که به علت عدم انجام تعهد فروشنده در ارائه اطلاعات و توصیه های لازم (obligation de conseil) ، کاملا برای خریدار مبتدی غیرقابل استفاده بود، موجه تشخیص داده شده است.(76)

در حقوق فرانسه همچنین از این نظر دفاع شده است که فقط نقض یک تعهد اساسی نظیر پرداخت ثمن یا تسلیم مبیع می تواند فسخ را توجیه کند و تأخیر ساده در تسلیم کالا موجب ایجاد حق فسخ نمی شود مگر اینکه آثار بسیاری شدیدی به دنبال داشته باشد.این انعطاف است که دخالت قاضی را توجیه می کند؛هر چند راه حل مزبور از این جهت که درخواست شخص را کاملا منوط به ارزیابی قاضی می کند، قابل انتقاد است.(77)

براساس آنچه گفته شد، می توان چنین نتیجه گیری کرد که راه حل حقوق فرانسه با نقشی که دادگاه در ارزیابی شدت عدم اجرا ایفا می کند و صرفا نقض عهدی را موجب فسخ قرارداد می داند که متضمن خسارت شدید به طرف قرارداد باشد، با مفهوم نقض اساسی موردنظر در کنوانسیون همسو بوده و مغایرت اساسی بین آنها به چشم نمی خورد، هر چند که به تفاوت هایی نیز می توان اشاره کرد:اولا-در کنوانسیون ارزیابی آثار نقض و در نتیجه تصمیم به فسخ در وهله اول با خود زیاندیده است در حالی که در نظام حقوقی فرانسه این دادگاه است که دخالت دارد و با ارزیابی اوضاع و احوال و آثار نقض، فسخ قرارداد را قبول یا رد می کند.ثانیا-در ماده 25 کنوانسیون معیارهای نسبتا روشن تر و عینی تر در مورد ورود خسارت عمده به منافع طرف قرارداد مقرر گردیده است.ثالثا-در کنوانسیونم پیش بینی شده که زیاندیده در صورتی می تواند به دلیل تحقق نقض اساسی قرارداد، اعلام فسخ نماید که نقض کننده آثار ناشی از نقض را، پیش بینی کرده یا می بایست پیش بینی می کرد؛نکته ای که در حقوق موضوعه فرانسه در باب فسخ قرارداد معمولا سخنی از آن به میان نمی آید، گرچه در مبحث مطالبه خسارت ناشی ازعدم اجرای قرارداد به این قاعده توجه شده و در ماده 1150ق.م.فرانسه صراحتا تصریح گردیده است که متعهد صرفا مسئول جبران خسارت پیش بینی شده است.(78)

ج-حقوق ایران

در حقوق موضوعه ایران در باب فسخ نشانه ای از مفهوم نقض اساسی قرارداد دیده نمی شود. اصولا در حقوق ما در اعمال فسخ قرارداد به اهمیت نوع تعهد نقض شده یا آثار ناشی از نقض توجهی نشده و اعلام فسخ قرارداد شکل و کیفیت خاص خود را دارد.ممکن است ادعا شود که چون تعهد به پرداخت ثمن یکی از تعهدات اساسی مشتری در قرارداد بیع به شمار می آید و قانون گذار نیز در ماده 402 ق.م تحت عنوان«خیار تأخیر ثمن»نقض آن را موجب ایجاد حق فسخ برای بایع دانسته است لذا نهاد نقض اساسی هم چندان نامانوس و بیگانه با مبانی حقوق ایران نیست.به این ادعا باید چنین پاسخ گفت که با توجه به اینکه حق فسخ به علت عدم پرداخت ثمن فقط در بیع عین معین یا در حکم معین پذیرفته شده و امتناع از تأدیه ثمن در بیع کلی از اسباب فسخ اعلام نشده و از طرفی نقض تعهد مربوط به تسلیم مبیع که اهمیت آن کمتر از پرداخت ثمن نیست، این حق را چه در بیع عین معین و چه در کلی، به مشتری نمی دهد.(79) بنابراین به نظر می رسد پیش بینی حق فسخ در ماده 402 مبتنی بر مفهوم نقض اساسی نبوده بلکه مبنای آن روایات خاصی است که تدوین کنندگان قانون مدنی از آن الهام گرفته اند.

در حقوق ایران در یک تقسیم بندی کلی قراردادها بر سه دسته اند:الف-قراردادهایی که موضوع آن فعل یا ترک فعل است بدون اینکه نقل و انتقالی صورت گیرد.ب-قراردادهایی که موضوع آن انتقال مالکیت و تسلیم عین کلی است ج-قراردادهایی که موضوع آن انتقال و تسلیم عین معین است.

از آنجا که قانون گذار در ارتباط با چگونگی و مبنای فسخ، قراردادهای دسته نخست را از قراردادهای موضوع بند«ب»و«ج»جدا کرده است، ما نیز در این قسمت از تقسیم بندی مزبور پیروی کرده و جایگاه نقض اساسی را در این دو نوع قرارداد به طور جداگانه بررسی می کنیم:

1-قراردادهایی که موضوع آن عین معین است.

در قراردادهای مربوط به عین معین، قانون گذار فسخ قرارداد را بسیار آسان ساخته است.البته در این نوع از قراردادها نیز بین نقض مربوط به تسلیم کالا و نقض سایر تعهدات تفاوت در نظر گرفته شده است:در مورد نخست فسخ قرارداد در هیچ شرایطی جایز نیست و متعهدله لزوما باید اجبار متعهد به تسلیم کالا را بخواهد.کما اینکه ماده 376 ق.م.در باب تأخیر در تسلیم مبیع یا ثمن اعلام می کند که باید اجبار ممتنع به اجرای تعهد و تسلیم کالا یا پرداخت ثمن را خواست یا ماده 476 ق.م. که تأخیر در تسلیم عین مستأجره را موجب ایجاد حق فسخ ندانسته و فقط در صورت تعذر اجبار به مستأجره حق فسخ داده است لیکن در نقض تعهدات قسم دوم، کمترین تخلف از تعهداتی که به طور صریح یا ضمنی در قلمرو قصد مشترک طرفین قرار گرفته اند، به زیاندیده حق می دهد که قرارداد را فسخ کند، هرچند آثار نقض نسبت به مجموع قرارداد بسیار جزیی و کم اهمیت باشد.برای مثال در ماده 235 ق.م.که ناظر به شرط صفت در عین معین است، می خوانیم:«هرگاه شرطی که در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود آن صفت موجود نیست کسی که شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت».ماده 410 ق.م.نیز اعلام می کند:«هرگاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است، نباشد مختار می شود بیع را فسخ کند یا به همان نحو که هست قبول نماید».(80)همین طور است ماده 411 در باب خیار رویت یا ماده 422 در مبحث خیار عیب و ماده 354 در ارتباط با بیع از طریق نمونه؛هر چند اطلاق ماده 354 ق.م. شامل بیع کلی و عین معین هر دو می شود و برخی از نویسندگان نیز بر همین اساس آن را منحصر به بیع عین معین ندانسته اند(81)لیکن اختصاص آن به فرضی که مورد معامله عین معین است با روح کلی نظام ایران و سایر مواد قانون مدنی در باب تخلف بایع در بیع کلی و عین معین سازگارتر است.کمااینکه اکثر حقوقدانان نیز به این نظر گرایش دارند.(82)

ممکن است گفته شود که در این دسته از قراردادها چون مبیع عین معین است و طبعا با یک رشته ویژگی ها و اوصاف مشخص، موضوع قرارداد قرار می گیرد لذا اعلام بایع نوعی اخبار از واقع است و تعهد به معنی خاص تلقی نمی شود.بنابراین با احراز تخلف، اقدام خاصی از سوی متعهد ممکن نیست و طبعا الزام وی را به اجرای تعهد نیز نمی توان خواست و زیاندیده تنها حق دارد کالا را با همین وضعیت بپذیرد یا به سبب زیانی که از این طریق به وی وارد شده است، قرارداد را فسخ کند.لیکن به نظر می رسد در بسیاری از مواقع با ارائه تحلیلی متفاوت از آنچه تاکنون گفته شده است، بتوان در قراردادهای عین معین نیز برای متعهدله تحت شرایطی قائل به حق تقاضای رفع عیب و تجهیز کالا به اوصاف مورد نظر یا مطالبه خسارت شد.در خصوص مطالبه خسارت باید گفت در هر قراردادی حتی مربوط به عین معین، درست است که فروشنده کالای موجود را با اوصاف و ویژگی ههای مشخص می فروشد ولی در واقع تعهد نیز می کند که اظهارات یا رفتار وی راجع به اوصاف و کیفیت مبیع صحیح و منطبق با واقع باشد(تعهد به صحت و درستی گفتار)؛تخلف از این تعهد و تسلیم کالای معیوب یا فاقد اوصاف مورد نظر یک نوع نقض عهد بوده و این حق را برای زیاندیده ایجاد می کند که خسارات ناشی از آن را بخواهد. کمااینکه در ماده 422 ق.م.قانون گذار با پذیرش حق اخذ ارش در خیار عیب، به طور تلویحی این مبنا را مورد تأیید قرار داده است.(83)

به نظر نگارنده با توجه به اینکه در حقوق امامیه مبحث مستقلی تحت عنوان قواعد عمومی قراردادهای و طبعا قواعد عمومی مطالبه خسارت پیش بینی نشده و همه موضوعات در قالب عقود معین مورد مطالعه و بررسی قرار گرفته اند، لذا از مطلب فوق و امکان مطالبه خسارت به عنوان یک قاعده کلی غیر از مورد خیار عیب که متکی به روایت خاص است و حق اخذ ارش را پیش بینی کرده است، بحثی دیده نمی شود.اما در حقوق ایران با توجه به اختصاص بخش مستقلی به قواعد عمومی مطالبه خسارت در مواد 226 به بعد قانون مدنی به نظر می رسد که بتوان از امکان مطالبه خسارت به هنگام نقض در قراردادهای مربوط به عین معین نیز دفاع کرد. این مواد حکایت از آن دارند که هرگونه عدم انجام تعهد که منتسب به علت خارجی نباشد، موجب ایجاد حق مطالبه خسارت است.از آنجا که در قراردادهای مربوط به عین معین فروشنده در واقع به نحو ضمنی متعهد می شود که مبیع را سالم و منطبق با اوصاف مورد توافق تحویل دهد، نقض این تعهد به خریدار حق می دهد که خسارات ناشی از آن را مطالبه کند.پیش بینی امکان فسخ قرارداد در مواد مختلف نظیر ماده 235، 354، 410 و 411 ق.م نیز منافاتی با این امر ندارد؛زیرا از این مواد صراحتا انحصار حقوق مشتری به فسخ و نفی هرگونه خسارت استنباط نمی شود؛بنابراین زیاندیده می تواند قرارداد را به استناد مواد فوق فسخ کند یا با صرف نظر کردن از حق فسخ، مطالبه خسارت نماید.همچنان که جمع بین حق فسخ و مطالبه خسارت نیز در برخی ازمواد قانون مدنی صراحتا مجاز شمرده شده است.(84)امکان مطالبه خسارت گامی در جهت حفظ و اجرای قرارداد تلقی شده و با واقعیات و مقتضیات دنیای تجارت امروز و راه حلی که در کنوانسیون پذیرفته شده است، هم سازگارتر است.البته اینکه میزان خسارت در این گونه موارد چگونه باید محاسبه گردد، موضوعی علیحده است که نیاز به تحقیقی جدی و مستقل دارد و از حوزه بحث ما خارج است.

اینک باید ببینیم که امکان الزام به رفع عیب کالا یا تجهیز آن به اوصاف مورد توافق در قراردادهای راجع به عین معین چگونه است.در اینجا دو فرض را باید از هم تفکیک کرد:فرضی که امکان رفع عیب یا تجهیز کالا به وصف موردنظر وجود دارد و موردی که بایع نقشی در تولید و ساخت کالا ندارد و قادر به رفع عدم مطابقت از کالا رأسا یا توسط شخص دیگر و به هزینه خود نیست.تحلیلی که ارائه می شود، صرفا ناظر به فرض نخست بوده و در مورد دوم نمی توان از آن استفاده کرد.

در مواردی که امکان رفع عیب از کالا یا اتصاف آن به وصف مقرر عقلا و منطقا وجود دارد، عرف تجاری این شرط ضمنی را در قراردادهای تجاری می پذیرد که فروشنده متعهد باشد کالای سالم و منطبق با اوصاف مقرر تحویل دهد و در صورت تخلف، متعهدله بتواند الزام فروشنده را به انجام آن بخواهند و نوعا قصد و خواست مشترک طرفین نیز در این گونه قراردادها همین است. به عنوان مثال، وقتی شخصی از شرکت ایران خودرو 100 دستگاه پیکان موجود در انبار را با این شرط که موتور آن انگلیسی و رنگ آن سفید یخچالی باشد می خرد، به نظر می رسد در صورت تخلف، این حق برای خریدار وجود دارد که بتواند الزام فروشنده را به تعویض موتور یا تغییر رنگ اتومبیل بخواهد.پذیرش این حق برای فروشنده با روح کلی حقوق موضوعه ایران که اصل را بر اجرای قرارداد نهاده است نیز، سازگارتر است.(85)به علاوه ممکن است بتوان گفت که در این گونه موارد و به خصوص در قراردادهای تجاری، هرچند به ظاهر موضوع معامله عین معین است ولی در واقع طرفین به کالایی با اوصاف و ویژگی های مشخص و مورد توافق، نظر دارند یعنی همان عین کلی.چون رفع عیب یا منطبق ساختن کالا با اوصاف قرارداد چهره ای از اجرای اجباری قرارداد است که در حقوق ایران نخستین ضمانت اجرای نقض قرارداد به شمار آمده و بر اعمال و اهمیت آن بارها تأکید شده است لذا از این حیث نیز نظریه پیشنهادی با روح کلی نظام حقوقی ایران سازگار است.(86)چنانچه این تعبیر با توجه به اوضاع و احوال موجود در این دسته از قراردادها پذیرفته شود، حتی براساس نگرش موجود نیز می توان به متعهدله اجازه داد الزام متعهد به رفع عیب یا عدم مطابقت را بخواهد.در هر صورت جهت نزدیک ساختن نظام حقوق ایران به راه حل های جهانی و نیازمندی های دنیای تجارت امروز، چه در عرصه داخلی و چه عرصه بین المللی، دست کم در قراردادهای تجاری بررسی عمیق تر و دقیق تر پیشنهاد فوق و تامل در آن ضروری به نظر می رسد.

2-قراردادهایی که موضوع آن انجام فعل یا عین کلی است

بررسی موضع قانون گذار ایران در مورد قراردادهای مربوط به عین کلی و قراردادهای راجع به فعل یا ترک فعل خلاف جهت فوق را نشان می دهد. دقت در مواد مختلف مربوط به موضوع گویای آن است که قانون گذار در این دسته از قراردادها بسیار سخت گیرانه و انعطاف ناپذیر عمل کرده است.بزرگترین عهدشکنی به زیاندیده حق نمی دهد که قرارداد را ابتدائا فسخ کند.تحت هر شرایط متعهدله ملزم است در وهله نخست به دادگاه مراجعه کرده و الزام به اجرای عین قرارداد را بخواهد و در صورتی که اجبار ممکن نشد، قرارداد را فسخ کند؛به خصوص اینکه در بسیار از موارد این احتمال قوی وجود دارد که متعهدله پس از طی کلیه مراحل پیچیده و طولانی دادرسی و اخذ حکم بدوی و تجدیدنظر دائم بر الزام متعهد به اجرای تعهد با مشکل ناتوانی مالی متعهد برای اجرای تعهد روبه رو شود.در این صورت متعهدله برای تأیید و تنفیذ فسخ قرارداد مجبور است مجددا به دادگاه مراجعه و مراحل پیچیده فوق را بار دیگر طی کند؛راه حلی که می تواند برای متعهدله مشکلات متعدد از جمله تحمل هزینه و صرف وقت بسیار در پی داشته باشد و وضعیت بسیار نامطلوبی برای وی ایجاد کند.

در موارد متعدد از قانون مدنی به این معنا اشاره شده است.از جمله در ماده 414 ق.م. می خوانیم:«در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرر بین طرفین باشد»یا ماده 239 ق.م.که در آن آمده است:«هرگاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»

با توجه به اینکه موضوع اغلب قراردادهای بیع بین المللی به معنای مورد نظر کنوانسین فروش و تحویل عین کلی است، باید گفت در حقوق ایران برخلاف راه حل پذیرفته شده در کنوانسیون در باب فسخ قرارداد اساسا به نوع تعهد نقض شده و آثار نقض آن توجهی نشده و در تعهدات کلی نقض قرارداد چه اساسی باشد یا غیراساسی، موجب ایجاد حق فسخ نمی گردد.

گرچه کنوانسیون از این جهت که با ذکر قیود متعدد و پیچیده سعی کرده است دامنه و قلمرو فسخ قرارداد را محدود سازد با حقوق ایران، که در قراردادهای راجع به عین کلی هدف آن بیشتر بقاء و اجرای قرارداد است، همگام به نظر می رسد، منتها اتخاذ راه حلی این چنین شدید که در این دسته از قراردادها در هیچ شرایطی نتوان قرارداد را ابتدائا فسخ کرد، با روح و هدف کلی کنوانسیون مغایر است.

نتیجه گیری و مقایسه کلی

1-کنوانسیون در راستای سیاست کلی خود دائری بر محدود ساختن حق فسخ و ترجیح بقا و اجرای قرارداد بر انحلال آن، نقض اساسی قرارداد را مهم ترین سبب فسخ به شمار آورده است. نقض قرارداد هنگامی اساسی است که به منافع عمده مورد انتظار متعهدله از قرارداد خسارت فاحش وارد آید و این امر نیز توسط متعهد یا یک شخص متعارف در چنین اوضاع و احوالی قابل پیش بینی باشد.

آنچه از نظر کنوانسیون در تعریف نقض اساسی اهمیت دارد و باید ملاک عمل قرار گیرد، آثار نقض است نه نوع تعهد نقض شده.بنابراین، لزوما همواره نقض یکی از تعهدات اساسی قرارداد، نقض اساسی محسوب نمی شود.همچنان که ممکن است گاه نقض یک تعهد جزئی، به سبب خسارات فاحشی که در پی دارد، نقض اساسی به شمار رود.

2-قانون گذار ما در بحث فسخ اساسا توجهی به مفهوم نقض اساسی نکرده و به نظر می رسد دچار نوعی افراط و تفریط شده است:در حالی که کوچکترین نقض عهد در بیع عین معین سبب ایجاد حق فسخ برای متعهدله است(مواد 235، 410، 411، 422 ق.م)، در بیع کلی، نقض قرارداد هر چقدر مهم و اساسی باشد، موجب ایجاد حق فسخ نخواهد بود.راه حلی که در برخی موارد با توجه به امکان رفع عدم مطابقت و تجهیز کالا به وصف مورد نظر در فرض نخست و پیچیدگی و طولانی بودن مراحل دادرسی و هزینه های ناشی از آن در فرض دوم، غیرعادلانه و قابل انتقال است.

3-یکی از عواملی که در حقوق ایران هموار متعهدله را تشویق به استفاده از حق فسخ بدون توجه به نوع تعهد نقض شده و آثار و شدت و ضعف آن می کند، ظهور مواد 235، 410، 411 ق.م.است که چنین به نظر می رسد در این گونه موارد، خریدار یا باید کالا را به همان وضعیت قبولکند یا قرارداد را فسخ نماید و حق مطالبه خسارت، شبیه آنچه با عنوان«ارش»در خیار عیب پیش بینی شده است، ندارد.در حالی که به نظر نویسنده، با توجه به اختصاص بخش مستقلی از قواعد عمومی قراردادها در قانون مدنی به مطالبه خسارت(مواد 226 به بعد)، می توان برای متعهدله حق مطالبه خسارت در سایر خیارات نیز قائل شد.این راه حل گامی مهم در جهت بقا و اجرای قرارداد به شمار می آید و با راه حل کنوانسیون و واقعیات و مقتضیات دنیای تجارت امروز نیز سازگار است، به طوری که حتی باید آن را بخشی از عرف مسلم تجار به خصوص در قراردادهای تجاری بین المللی، به حساب آورد که به موجب مواد 220 و 225 ق.م. به منزله تصریح در عقد بوده و برای طرفین لازم الاتباع است.وانگهی، این نظر با مبانی فقهی ما هم مباینت آشکار ندارد؛زیرا در حقوق امامیه:

اولا-مبحث مستقلی زیر عنوان قواعد عمومی مطالبه خسارت پیش بینی نشده است.چه بسا اگر در فقه نیز همانند قانون مدنی بخش جداگانه ای به قواعد کلی مربوط به چگونگی مطالبه خسارات ناشی از نقض قرارداد اختصاص می یافت، به امکان دریافت خسارت ناشی از عدم مطابقت کالا با اوصاف مورد توافق هم اشاره می شد، هر چند ممکن بود نام آن ارش نباشد و نحوه محاسبه آن نیز متفاوت باشد.بنابراین پیش بینی امکان اخذ ارش در خیار عیب آن هم صرفا در قرارداد بیع، نافی حق مطالبه خسارت در سایر خیارات نیست.زیرا خسارت ناشی از نقض قرارداد هر چند ماهیتا و از حیث مبنا با ارش شباهت دارد ولی عنوانی مستقل است.بنابراین حتی اگر امکان اخذ ارش را ویژه بیع و راه حلی استثنایی به شمار آوریم، باز می توان مطابق قواعد عمومی مربوط به مطالبه خسارت(مواد 226 به بعد قانون مدنی)و قواعد اتلاف، تسبیب و لاضرر از لزوم پرداخت خسارت در اینگونه موارد دفاع کرد.

ثانیا-میان فقهاء نیز در خصوص استثنائی بودن اخذ ارش یا موافقت آن با قواعد و عدم اختصاص این حق به بیع اختلاف نظر وجود دارد؛به طوری که علیرغم شهرت نظریه خلاف قاعده بودن مطالبه ارش، عده ای از فقهاء از امکان اخذ آن در تمام معاملات معوض به عنوان قاعده دفاع کرده اند.(87)

ثالثا-شاید علت عمده سکوت فقهاء در مورد امکان مطالبه خسارت در سایر خیارات، علاوه بر سکوت روایات، این باشد که آنها در مورد مبیع عین معین معتقدند که اعلام بایع به برخورداری مبیع از برخی اوصاف به منزله اخبا راز واقع است و به خودی خود تعهد تلقی نمی شود تا بتوان به استناد نقض آن، مطالبه خسارت کرد؛زیرا عین معین، به هنگام اعلام بایع یا دارای وصف مورد نظر است یا نیست؛بایع تعهد به انجام فعل خاصی در این باره نمی کند در حالیکه به نظر می رسد در اینگونه موارد دست کم، می توان ادعا کرد که فروشنده متعهد می شود اظهارات و توصیف او صحیح و منطبق با واقع باشد(تعهد به صحت و درستی گفتار).امری که متعهدله به آن اعتماد می کند و عرف و عادت هم بی تردید آن را جزء تعهدات بایع می داند. بدینسان، عدم مطابقت کالا با اوصاف مورد توافق، نقض این تعهد و موجب ایجاد حق مطالبه خسارت ناشی از نقض خواهد بود.به ویژه وقتی که این عدم مطابقت موجب کاهش قیمت کالا یا سبب ورود خسارتی شود که به راحتی قابل ارزیابی و محاسبه است.

رابعا-تفویت منفعت ناشی از فقدان وصف یا شرط، عرفا و عقلا ضرر است؛چرا که هر شخص متعارف از درج وصف یا شرطی در قرارداد نفی را دنبال می کند که اصولا تخلف از آن موجب ورود زیان و خسارت به وی می باشد.لزوم جبران اینگونه زیان ها نیز امری عقلائی است که اساسا نیاز به حکم خاص شرع ندارد، گرچه قواعد لاضرر، اتلاف و تسبیت و بویژه بناء عقلا و عرف و عادت مسلم(88)که از معتبرترین مآخذ حقوق قراردادها به شمار می آیند نیز این نظر را تأیید می کند.

خامسا-میان فقدان وصف صحت و سایر اوصاف به ویژه وقتی مؤثر در ثمن معامله می باشند، چه تفاوت منطقی و معقول وجود دارد که در فرض نخست پرداخت و خسارت و ارش ممکن است اما در مورد دیگر اوصاف خیر؛خصوصا با توجه به اینکه بی تردید در مقابل وصف صحت نیز مانند سایر اوصاف بخشی از ثمن به صورت مستقل قرار نمی گیرد تابتواند این تفاوت را توجیه سازد.

4-در حقوق فرانسه هم دادگاه به هنگام ارزیابی موضوع، اهمیت عدم اجرا، نوع تعهد نقض شده، آثار و اساسی بودن یا نبودن آن را در نظر می گیرد و فقط در صورت اساسی بودن، حکم به فسخ قرارداد می دهد که از این جهت تفاوت ویژه ای میان کنوانسیون و این نظام حقوقی به چشم نمی خورد و در هر دو سیستم شرط فسخ قرارداد، تحقق نقض اساسی آن است با این اختلاف جزئی که در حقوق فرانسه اساسی بودن نقض ابتدا توسط دادگاه ارزیابی می شود اما از نظر کنوانسیون متعهدله خود باید نقض اساسی قرارداد را احراز و مبادرت به فسخ کند هر چند این اقدام بعدا در صورت اعتراض طرف دیگر قرارداد قابل کنترل از سوی مرجع قضائی است.در حقوق انگلیس نیز با تقسیم بندی تعهدات قرارداد به تعهد اساسی و تعهد فرعی و ثانوی و اخیرا با پذیرش نوع سومی از تعهدات به نام تعهدات میانه که به اعتبار آثاری که نقض آن ممکن است در پی داشته باشد، در دسته نخست یا دوم قرار می گیرد و در قراردادهای تجاری قابل اعمال است، می توان گفت نقض اساسی به معنای مورد نظر در کنوانسیون، در این نظام حقوقی هم به رسمیت شناخته شده است.

5-از میان چهار سیستم مورد مطالعه به نظر می رسد راه حل کنوانسیون و نظام حقوقی انگلیس از این حیث که صرفا نقض اساسی را موجب ایجاد حق فسخ دانسته و در عین حال اعمال حق فسخ را منوط به دخالت دادگاه نکرده اند، معقول تر و همسوتر با نیازها و مقتضیات واقعی دنیای تجارت بوده و بر راه حل حقوق فرانسه که دخالت دادگاه را برای اعلام فسخ ضروری می داند و نظام حقوقی ایران که اصولا به هنگام نقض حتی اساسی، اعلام فسخ را به عنوان نخستین ضمانت اجرا نپذیرفته و صرفا پس از مراجعه شخص به دادگاه جهت الزام متعهد به اجرای عین تعهد و تعذر به اجبار، آن را تجویز می کند، ترجیح دارد؛به ویژه اینکه در دو نظام حقوقی انگلیس و کنوانسیون نیز دادگاه، در صورت شکایت طرف مقابل حق کنترل و بررسی صحت و سقم فسخ اعلام شده را دارد و از این جهت احتمال سوء استفاده منتفی است.