مسئولیت مدنی سبب مجمل

12– بررسی حکم مساله از راه قرعه
یکی از راههای مورد نظر ، تعیین شخص مسئول توسط قرعه است . بر این اساس ، قاضی بناچار و برای جبران خسارت زیان دیده که به طور قطع و بر مبنای علم اجمالی لازم است انجام گیرد و نیز برای رهایی از ایرادهای وارد بر نظریه ای که صرفاً به علم اجمالی مستند باشد ،باید یک نفر را به حکم قرعه ملزم به جبران نماید . بریژه آن که طبق گفته مشهور ، قرعه راه حل هر امر مشکلی است .
به نظر برخی از فقها و حقوق دانان ،قرعه در موارد مشکل ، یعنی جایی که دلیل شرعی و قانونی معتبر برای خروج از شبهه و اجمال وجود ندارد ، از راههای معتبر است (۴۴) و خروج موارد متعددی از موضوعات از قلمرو آن ،موجب تضعیف اعتبار آن نیست ؛ زیرا خارج بودن موارد مذکور ، نه به دلیل تخصیص اکثر موارد ، که قبیح و غیر عقلایی است ، بلکه به دلیل خروج تخصصی آنهاست ؛به این معنی که موارد مذکور از ابتدا جزءقلمرو قاعده قرعه نبوده اند تا سپس با ورود دلایل خاص ،از شمول آن بیرون آمده باشند. (۴۵)
مولف کتاب هدایه المسترشدین نیز نظریه ای منسوب به برخی از فقهای امامیه را نقل می کند که به موجب آن ، برای تعیین مصداق امر مجاز یا ممنوع ، از روش قرعه استفاده می شود. به اعتقاد این گروه ، قبل از تعیین مصادیق احکام به روش قرعه ،شخص مکلف ( در این جا قاضی ) حق ارتکاب هیچ یک از اطراف علم اجمالی را ندارد ،اما با انجام قرعه ، شرعاً شبهه رفع می گردد و ارتکاب مصداق مجاز ،مانعی نخواهد داشت (۴۶)
با این حال ، این استدلال ، مورد پذیرش دیگران قرار نگرفته است و دلایل قاعده قرعه ضعیف و سست ارزیابی شده است (۴۷)
در تایید این نظر باید به مساله اجتماع چند سبب اشاره کرد. در این مساله نیز با آنکه میان فقها اختلاف نظر وجود دارد و آرای متعددی صادر شده است ،مانند ضمان سبب مقدم در وجود خارجی ، ضمان سبب مقدم در تاثیر ،ضمان سبب متاخر در تاثیر و اشتراک در ضمان ؛ (۴۸) ولی با این حال هیچ یک از فقها نظریه قرعه را نپذیرفته است . یکی از فقهای محقق می گوید : ( … روشن گردید که حکم در اجتماع دو سبب ، منحصر در ترجیح دادن یکی از آنها بر دیگری است نه اشتراک هر دو سبب در ضمان . در صورتی که ضمان یکی از دو سبب ، ترجیح داده نشود ، حکم به قرعه یا تخییر در انتخاب یکی از آنها داده می شود ولی هیچ فقیهی را که یکی از این دو راه اخیر را پذیرفته باشد ،نمی یابیم ) (۴۹)


13 - پرداخت خسارت از بودجه عمومی
یكی دیگر از راههای قابل پیش بینی ، پرداخت خسارت از بیت المال و بودجه عمومی است . برای توجیه این رای ، ممكن است گفته شود كه با تنقیح مناط از مسائل دیگر ، مانند هنگامی كه شخص بر اثر ازدحام جمعیت كشته می شود و دیه او از بیت المال پرداخت می گردد ، می توان نظر داد كه خسارت مورد بررسی نیز كه ناشی از یكی از چند سبب احتمالی است از این راه جبران شود یا آن كه به طور كلی ،قاعده ای عام برای این گونه موارد استخراج گردد.
این نظر نیز مورد انتقاد قرار گرفته است با این استدلال كه از چند مثال پراكنده درباره جبران خسارت ها از بیت المال كه در منابع روایی وارد گردیده است ،نمی توان قاعده ای كلی استنباط كرد. به عبارت دیگر ، نمونه های مذكور از باب ( قضیه فی واقعه ) و ( احكام خاص در موضوعات خاص ) تلقی می گردد و تعمیم حكم مندرج در آنها به سایر مسائل صحیح نیست . همچنین احكام مذكور ، بدان دلیل كه مربوط به حراست از جان انسان هاست یا به اشتباه قاضی در تعیین حكم مربوط می شود ، از اهمیت ویژه برخوردار بوده یا ناشی از تصدی امر قضاوت توسط حكومت است و قابل تسری نیست .

14 - عمل كردن به دو حكم متنافی
یكی از بحث های مطرح در مساله مورد بررسی این است كه در صورت فقدان دلیل اجتهادی برای تعیین حكم قضیه ، هر یك از سبب های محتمل ، - یعنی هر یك از افرادی كه احتمال انتساب ورود ضرر و ضمان به وی وجود دارد - ممكن است مشمول دو حكم متنافی قرار داشته باشند. از یك سو ، حكم حرمت و ممنوعیت اخذ خسارت از هریك از مظنونان - بتنهایی - درباره آنها جاری است و از سوی دیگر ، حكم لزوم جبران و پرداخت خسارت زیان دیده مطرح می باشد . سوال این است كه آیا می توان به گونه ای بین این دو حكم ناشی از آنها جمع كرد و هر دو را به مقداری كه ممكن است اجرا كرد؟
پیش از پاسخ به این سوال ، بهتر است دیدگاه شهید اول درباره عمل به دو حكم متنافی را مطالعه كنیم . ایشان درباره این موضوع ، ضمن قاعده یكصدو دوازدهم دلایل خویش را این گونه اظهار می دارد :
( عمل نمودن به دو حكمی كه نسبت به یكدیگر تنافی دارند ، در مسائل بسیاری واقع می گردد . دلیل صحت اعمال هر دو حكم عبارت است از این كه :
1 - اعمال دو امر متنافی ، غالباً از باب احتیاط است .
2 - روایتی كه در قضیه عبدبن زمعه از پیامبر اسلام (ص) نقل شده است كه ایشان فرمود : ( پسر از آن توست ، ای عبد بن زمعه ! زیرا فرزند به فراش تعلق دارد ؛ و ای سوده ! خود را از او بپوشان ) (50)
گفته شده است كه چون حضرت (ص) ، در آن پسر شباهتی به عتبه بی ابی وقاص مشاهده كرد ، این بیان را اظهار داشت ؛ لذا جهت فراش ، فرزند را به عبد بن زمعه ، برادر ام المومنین ( سوده) (51) ملحق كرد و ( با وجود آن كه در این صورت سوده ، عمه فرزند تلقی می گردد ) پیامبر (ص ) به دستور داد كه خودش را از آن پسر بپوشاند.
3 - روایت نقل شده از ائمه (ع) درباره كسی كه با كنیزش نزدیكی كرده و بیگانه ای نیز با كنیز زنا كرده است ( و كنیز باردار شده ) ، در حالی كه نشانه ای درباره این كه فرزند متعلق به صاحب كنیز نیست ، وجود نداشته باشد. در این حال ، گفته شده است كه (كنیز را می تواند بفروشد در حالی كه كودك را نمی تواند به فروش برساند ولی او را به مانند فرزندانش نیز ارث نمی دهد ) (52) و (53)
ایشان در ادامه ،این مثال را ذكر می كند كه اگر كسی درباره كودكی اعتراف كند كه كودك ،فرزند او از زوجه خودش می باشد ،ولی نزدیكی با زوجه اش را انكار نماید ،فرزند به مرد ملحق می گردد و با این حال ، محصن بودن مرد اثبات نمی شود زیرا باردار شدن زوجه از نطفه زوج ،بدون این كه نزدیكی انجام شده باشد ،قابل تصور است (54)
از مطالعه دلایل ابراز شده برای امكان اعمال دو حكم كه یكدیگر را نفی می كنند چنین استنباط می شود كه :
اولاً :هر چند موارد مذكور ، احتیاط ممكن باشد ، در مساله مورد بررسی در مقاله حاضر ، این احتیاط ممكن نیست ، زیرا از یك سو ، حكم لزوم جبران خسارت شخص زیان دیده اقتضا می كند كه به گونه ای ، مانند پرداخت خسارت توسط مسببان احتمالی ، این ضرر تدارك گردد و از سوی دیگر ، تحمیل غرامت به مسببان احتمالی ،نوعی ظلم در حق آنان - به دلیل فقدان دلیل قابل استناد و محكم - و مخالف با اصل برائت و عدم ضمان می باشد و لذا از هر دو طرف ، خلاف احتیاط است .
ثانیاً: در دلیل دوم مذكور توسط شهید اول ، دو نفر مطرح می باشند كه حكم هر یك متفاوت است ( پدر كودك و عمه وی ) . هر چند حكم هر یك ـ بتنهایی ـ زمینه حكم دیگر را برطرف می كند ،به دلیل جمع كردن میان دو وجه مساله و رعایت احتیاط ، تنها بخشی از آثار هر حكم درباره هر یك از آن دو اعمال می گردد كه به طرف دیگر مربوط نباشد.
این در حالی است كه در مساله ضمان سبب اجمالی ، نسبت به هر یك از مسببان احتمالی دو حكم احتمالی ، وجود دارد و به علاوه ، حكم احتمالی هر یك از مسببان احتمالی با حكم دیگری تفاوتی ندارد و موضوع حكم دقیقاً یكی ، یعنی ضمان خسارت ها وارده ، می باشد.
ثالثاً : هر چند در دلیل سوم ، شهید اول تنها یك طرف را موضوع حكم دانسته است كه دو نوع حكم متفاوت ( و در واقع ، حكم ظاهری و آثار مترتب بر آن ) درباره او فرض شده است كه ایشان از اعمال آثار حكم اول احتراز جسته اند ، از توضیحات پیشین روشن می شود كه در مساله مورد نظر ما ، اساساً دو حكم متفاوت مطرح نیست ؛ بلكه درباره هر شخص مظنون ، دو حكم متناقض - یعنی ضمان و عدم ضمان - مطرح است و این گونه نیست كه بتوان هر دو حكم را درباره یك شخص اجرا و اعمال كرد.
بدین ترتیب ، به نظر می رسد كه مساله مورد بررسی از دایره و قلمرو این بحث خارج است و نمی توان آن را از این دیدگاه مطرح و مورد كنكاش قرارداد.

15 - دیدگاه حقوق موضوعه ، مسئولیت مشترك یا تضامنی
در حقوق موضوعه نیز با آن كه رابطه علیت میان عمل هیچ یك از خواندگان با تلف احراز نمی شود ولی در پاره ای از قوانین خارجی مانند م .830 ق.م. آلمان و.م.719 ق.م. ژاپن وم.137 ق.م. لهستان ،برای آنان مسئولیت جمعی و تضامنی مقرر شده است (55)
در نظام حقوقی فرانسه ،وضع متفاوت است . (56) در حالی كه قانون فرانسه در این باره حكمی ندارد. رویه قضایی این كشور شركت داشتن در گروهی را كه خطا توسط یكی از افراد آن گروه رخ داده در حكم ارتكاب تقصیر مشترك دانسته و همانند جایی كه چند نفر ، به طور مشترك ، تقصیری را مرتكب می شوند ، در این مساله نیز تمام اعضای گروه را مسئول می شمرد ، زیرا عمل آنها محیط خطرناكی را فراهم آورده است . این نظر یادآور نظریه ریسك ( ایجاد خطر) درباره مبنای مسئولیت مدنی است كه البته به طور مطلق پذیرفته نشده است . بعلاوه ، پذیرش این پاسخ از آن جایی مشكل است كه - دست كم - در پاره ای از مثال ها ، خود عمل ارتكابی توسط اشخاص ، مباح بوده است و به همین دلیل نمی توان آنها را مقصر قلمداد كرد.
در برابر رویه قضایی ، حقوق دانان فرانسه درصدد برآمده اند تا با گسترش مفهوم شخصیت حقوقی ، گروهی را كه از دیدگاه جامعه شناسی به عنوان یك جامعه شناخته شده نیست ، در جهان حقوق به رسمیت بشناسند. لذا بر این اساس ، حكم صادر كرده و اعضای تشكیل دهنده این شخصیت حقوقی فرضی را مسئول جبران خسارت های وارد به ثالث تلقی كرده اند. (57) ولی باید از این نویسندگان سوال كرد كه اگر شناسایی عامل واقعی ورود خسارت ، تا این حد ،دچار ابهام و تردید نمی گردید باز هم شخصیت حقوقی اجتماع نامبرده را كه هیچ قصدی در ایجاد آن ،به عنوان واحدی حقوقی ، وجود نداشته و هیچ رسمیتی نیز از سوی منابع حقوقی ندارد ، مسئول جبران خسارت می دانستند یا عامل واقعی را ؟
چنین به نظر می رسد كه هر چند نتایج این نظریات برای جبران خسارت و جلوگیری از هرج و مرج حقوقی موثر است ،مبنای آنها را به دشواری می توان در نظریات كلاسیك یافت.

16 - اماره مسئولیت
برخی دیگر از حقوق دانان ، مسئولیت افراد مذكور را مبتنی بر ( اماره مسئولیت ) دانسته اند ، اماره ای علیه هر یك از خواندگان به سبب ارتكاب فعل زیان بار ، كه تنها در صورت اثبات خلاف آن ، بری الذمه خواهند شد و به منظور توجیه آن نیز توزیع منصفانه بار اثبات دعوی را مطرح ساخته اند. (58) به نظر می رسد كه این اماره نه جنبه قانونی دارد و نه جنبه قضایی ، زیرا چنین اماره ای در هیچ متن قانونی یافت نمی شود و هنگام رسیدگی قضایی نیز ، این علم و قطع وجود دارد كه خسارت از ناحیه تمام خواندگان وارد نشده است . صحیح است كه خواهان می تواند اثبات كند كه ضرر از ناحیه شكارچیان - مثلاًبه او وارد شده است و همین دلیل - اگر هر یك از افراد بتنهایی اقدام كرده باشد - كافی به نظر می رسد و این امر یك نوع علم اجمالی برای قاضی ایجاد می كند ولی با تمام این اوصاف ، دلیل معتبری برای توزیع خسارت محسوب نمی گردد. از سوی دیگر ، در این نظریه با نوعی دور منطقی مواجه می باشیم . زیرا از یك طرف ، اماره مسئولیت را قبول می كنیم تا بار اثبات دعوی به طور منصفانه میان خواندگان تقسیم گردد و از طرف دیگر ، توزیع منصفانه را امری وجدانی و ضروری تلقی می كنیم تا بتوان اعتبار اماره مسئولیت را ثابت كرد.

17 - جمع بندی آراء
از بررسی آرا می توان نتیجه گرفت كه هدف اصلی ، جبران عادلانه ضرری است كه ورود آن احراز شده است و مرتكب آن به طور اجمالی معلوم است كه در جمع آن گروه خواندگان قرار دارد ، هر چند كه هیچ یك از نظریه ها در اثبات رابطه سببیت و انتساب حكم ضمان به افراد گروه ، موثر و كافی نیست و ذهن را قانع نمی سازد. به نظر برخی از حقوق دانان در مجموع ، هنگامی می توان مسئولیت جمعی برای آن گروه تصور كرد كه شرایط زیر وجود داشته باشد :
1 - علم اجمالی نسبت به اینكه سبب واقعی در میان آن جمع است ، وجود داشته باشد. بنابراین صرف امكان و احتمال ، موجب اسناد ضرر به گروه و مسئول شناختن آن نیست .
2 - گروهی كه سبب در میان آن است ، تعداد محدود و مشخصی داشته باشد ، به گونه ای كه بتوان تمام اعضای آن را شناخت ؛ زیرا در این صورت است كه ظن به اضرار معنا پیدا می كند.
3 - اقدام زیانبار افراد گروه ، مانند تیراندازی در شكار ، به طور همزمان صورت پذیرد ، زیرا تنها در این وضعیت می توان - برای مثال - همه سلاح ها را در حكم سلاح جمعی محسوب كرد.
دیوان كشور فرانسه بر مبنای بند یك از ماده 1384 ق.م. تیراندازی گروهی و همزمان را در حكم یك خط آتش مشترك و زیانبار شمرده است تمام تیراندازان را مسئول می داند ، زیرا در خط آتش مشترك ، تمام آنها دخالت داشته اند . به عبارت دیگر ، اتلاف به وسیله خط آتش مشترك وواحدی صورت پیذیرفته كه همه در ایجاد آن دخالت داشته اند. (59)
با این حال ، به نظر نگارنده . شرایط نخست و دوم همان ویژگیهای مساله در منطق فقهی است كه در ابتدا ذكر گردید. بدین معنی كه شرط اول ، بیانی دیگر از وجود علم اجمالی و شرط دوم ،بیانگر ویژگی شبهه محصوره است . شرط سوم ، نیز در مقابل توضیح ویژگی این نوع مسائل ، یعنی اقدام همزمان چند نفر و ناشناخته ماندن عامل واقعی در میان جمعی محدود و مشخص است . اما اگر مقصود آن است كه اقدام همزمان افراد، یك عمل واحد جمعی تلقی گردد ، این امر فرضیه ای بیش نیست كه فاقد دلیل اثباتی است و صرفاً به منظور توجیه ذهنی مسئولیت مشترك ابراز گردیده است ، در حالی كه هدف اصلی ، یافتن مبنایی واقعی در فقه و حقوق برای تعیین حكم مربوط می باشد.

18 - راه حل نهایی فقهی ، اعمال ولایت حاكم شرع در فقه نیز ، در صورتی كه قاضی نتواند خواندگان را به مصالحه دعوت كند یكی از راه حل های نهایی استناد به ولایت قاضی شرع است كه بر این اساس ، وی می تواند حكم به توزیع جبران خسارت های وارد شده كند. در این صورت ، او می تواند برای جلوگیری از هرج و مرج و به منظور فصل خصومت ، با فرض مسئولیت مشترك برای خواندگان ، هر یك را مسئول جبران نسبتی مساوی از خسارت تلقی كند. (60)
صاحب كتاب عناوین موارد متعددی را به عنوان مثال ذكر می كند كه فقها معتقدند در این گونه موارد ، حاكم از باب ولایت خویش دخالت و تصرف می كند ،مانند ولایت او در مال امام (ع) و تركه كسی كه وارث ندارد ، ولایت در اجرای حدود و در قضاوت كردن میان مردم ،در اخذ مقاصه از مال شخص غایب ، در اجبار كردن شخص ممتنع به پرداخت نفقه و در طلاق دادن زوجه مفقودالاثر . به تعبیر ایشان ، فقها در این گونه موارد ، به عمومیت ادله ای كه دال بر ولایت حاكم شرع است ، استناد می كنند. (61) و در این صورت ، اخذ غرامت از مظنونان احتمالی در مساله مورد بررسی ،می تواند یكی از اقدامات حاكم شرع جهت اجرای حكم لزوم جبران خسارت باشد.
شهید اول ، معیار و ضابطه ولایت حاكم را هر قضیه ای می داند كه در آن نسبت به اثبات یا نفی یا كیفیت چیزی نزاع و اختلاف وجود داشته باشد . همچنین در هر موردی كه علما اختلاف داشته باشند ، مانند ثبوت حق شفعه یا نیاز به تعیین قیمت باشد ، مانند ارش و نفقه ، یا در موردی كه باید مهلتی تعیین گردد ، مانند ایلاء و ظهار ، این امور به حاكم غایب ،مانند ودیعه ها و اموال پیدا شده ، از اختیارات حاكم است (62)

ملا احمد نراقی نیز دو وظیفه كلی برای حاكم بر می شمرد :
1 - هر وظیفه ای كه پیامبر (ص) یا امام (ع) داشته ، حاكم نیز دارد مگر آن چه به دلیل خاص استثناء شود
2 - هر كاری كه به امور دنیوی یا اخروی مردم مربوط باشد و بناچار باید انجام شود و عقلاً یا عادتاً نمی توان از انجام آنها گریخت . البته در صورتی كه زندگی یا معاد یكی یا گروهی از مردم به آن وابسته باشد و نظم امور دینی یا دنیوی شرعاً بدان جهت به آن منوط باشد كه درباره آن ، اجماع ، نفی ضرر یا ضرر ، نفی عسر و حرج ، نفی ایجاد فساد به ضرر مسلمانان ، یا به هر دلیل دیگری یا اذن شارع برای ورود در آن رسیده باشد و برای یك شخص یا گروهی معین یا نامعین ،تكلیفی قرار داده نشده باشد ؛ بلكه تنها لزوم انجام آن و اذن شارع نسبت به آن ، دانسته شده باشد بی آنكه امر مورد تكلیف یا اذن ، شناخته شده باشد. اینها از وظایف فقیه است (63)
بدین ترتیب می توان ، و بلكه باید ، تعیین تكلیف نهایی در مساله ضمان سبب مجمل را نیز به قاضی و حاكم شرع واگذار كرد.

منابع:

یادداشت ها
1-در این كتاب ها ، غالباً مبحث اتلاف و تسبیب و قاعده مربوطه به آنها و نیز غصب ملاحظه گردید ،‌ولی اثری از مساله در آنها یافت نشد. برخی از منابع ، مانند جواهر الكلام ، العناوین و رساله فی الغصب ، به تفصیل و با دقت ، به بررسی صورت های مختلف موارد اجرای قاعده اتلاف پرداخته اند ولی مساله مورد نظر را مطرح نساخته اند.
2-فقها درباره این كه قاعده لاضرر ، موجب ضمان عامل ورود ضرر می گردد یا خیر ، اختلاف نظر دارند . با این حال ، برخی از ایشان به این ضمان تصریح كرده اند : سیر میر عبدالفتاح حسینی مراغی ، العناوین ، ج 1 ، ص 316-322 ، موسسه نشر اسلامی
1- در فقه : محمد حسن نجفی ، جواهر الكلام ، ج 42 ، ص 43 و ص 95 -97 ؛ شهید ثانی ، الروضه البهیه (‌شرح لمعه) ، ج 10، ص 105-108؛ ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص 22 ،23 ، 27 ؛ مصطفی محقق داماد ، قواعد فقه ، بخش مدنی ، ج 1 ، ص 115 ، 122 ، 123 ، 129 ؛ میرزا حسن بجنوردی ، القواعد الفقیهه ،ج2 ، ص 24 به بعد - همچنین در حقوق موضوعه : ناصر كاتوزیان ، حقوق مدنی ، الزام های خارج از قرارداد (ضمان قهری ) ، ج 1 ، ش 87 ، ص 217.
4-با این حال ، باید توجه داشت كه در برخی از قواعد مذكور ، مانند قاعده غرور ، وجود ضرر به معنای مصطلح ، مورد نظر نیست و به نظر نگارنده ، تحمل نوعی غرامت ، برای استناد به آن كافی است . برای مطالعه بیشتر رجوع شود به : محسن صفری ، فریبكاری و آثار آن ( قاعده غرور) در حقوق مدنی ایران و فقیه امامیه ، ص 166 ، 169 و 170.
5-مقصود از سببیت در این جا ، مفهومی در برابر مباشرت در قاعده اتلاف نسبت ، بلكه مقصود ، ناشی شدن ضرر از فعل شخص است.
6-میرزا حسن بجنوردی ، القواعد الفقهیه ،ج2 ،ص 36.
7- ناصر كاتوزیان ، ضمان قهری ،‌ج 1 ،‌ش 197 ، ص 366و 367
8- برای مطالعه در این باره ، می توان به كتب فقه ، استدلالی و نیز قواعد فقه در باب های مربوط به اتلاف ، تسبیب ،دیات،و غصب مراجعه كرد.
9- برای نمونه : ناصر كاتوزیان ، ضمان قهری ، ج 1 ،ش 203 به بعد.
10-ناصر كاتوزیان ، همان ، ش 200.
11- لطف الله ، جامع الاحكام ، ج 1 ، ص 370
12- ناصر كاتوزیان ، همان ، ش 201.
13- صافی گلپایگانی ، همان ، ج 2 ، ص 341 ؛ مثال مذكور ، در یك استفتاء مطرح شده است .
14- ناصر كاتوزیان ، همان ، ش 200.
15- سید محمد رضا گلپایگانی ، مجمع المسائل ، ج 3 ، ش 218 ، ص 286 و 287( در یك استفتاء)
16- ابو محمد بن غانم بن محمد بغدادی ، مجمع الضمانات ، بیروت ، عالم الكتب ، چاپ اول ، 1407 ه .ق.(1987 م ) ص 169.
17- همان ، ص 173
18- همان ، ص 149
19- در توجیه این نظرچنین اظهار شده است كه در صورت اعمال قاعده اتلاف ، نمی توان از هیچ یك از مظنونان ، جبران خسارت را مطالبه كرد (‌چرا كه هیچ یك بتنهایی مصداق قطعی و مسلم تلف كننده محسوب نمی شوند) و در صورت اعمال قاعده لاضرر ، به منظور جبران خسارت زیان دیده لازم می آید كه برخی از اشخاص غیر مسئول نیز خسارت بپردازند.
20- برای مطالعه بیشتر در این زمینه رجوع شود به : امام خمینی ، تهذیب الاصول ، ج 2 . ص 123 -124 ؛ سید ابوالقاسم خویی ، مصباح الاصول ، ج 2 ، ص 67 به بعد.
21- بحث درباره ضرورت رعایت مقتضای علم وجدانی نسبت به تكلیف ،‌از مباحث عقلی است كه ذیل عنوان (( قطع )) و (( علم اجمالی )) در كتب اصولی مطرح می گردد و منشا ضرورت مذكور آن است كه در صورت عدم ضرورت ، اجتماع دوامر نقیض به دست می آید كه از نظر عقل ، امری محال است . به همین علت ،‌مخالفت قطعی با آن علم اجمالی ( به مفهوم اول ) ،‌ممنوع و رعایت قطعی ( و نه صرفاً احتمالی ) آن الزامی است . برای مطالعه بیشتر ، می توان به منابع پیشین رجوع كرد ، چرا كه این تحقیق بیش از این مقدار، گنجایش بحث های مبنایی را ندارد. همچنین علاوه بر كتب مذكور ،‌رجوع شود به : شیخ محمد تقی بن عبدالرحیم ایران كیفی ،‌هدایه المسترشدین فی شرح معالم الدین ، چاپ سنگی ( فاقد شماره صفحه ) ، بخش شك در مكلف به .
22- در علم اصول فقه ، درباره این كه آیا علم اجمالی علت تامه برای رعایت معلوم بالاجمال است یا صرفاً مقتضی آن است ، مباحثاتی صورت گرفته است . در این مقاله ، در بخش اخیر از شماره 11 ، به این مساله اشاره شده است .
23- سید ابوالقاسم خویی ،‌همان ، ص 77 ، به نظر ایشان ، حتی در احكام عبادی ، چه قبل از تحقیق درباره تكلیف یا مصادیق واقعی و چه پس ازآن ، و نیز چه درباره اطراف علم اجمالی و چه نسبت به شبهه های بدوی ،‌اعم از حكمی و موضوعی ، همان حكم مذكور در متن جاری است . واضح است كه در این نوشتار مختصر ، نمی توان این مساله را به تفصیل بررسی كرد و خوانندگان محترم ، در صورت ضرورت مطالعه بیشتر ، می توانند به منابع ذكر شده در اینتحقیق و مانند آنها مراجعه كنند.
24- شهید اول ، القواعد و الفواید ( عنوان ترجمه شده : قواعد فقه) ،‌مترجم : دكتر صانعی ، ج 1 ، قاعده 55 ، ص 199 -201
25- شیخ مرتضی انصاری ، فرائد الاصول (رسائل ) ص 2 ، چاپ سنگی ؛ سید ابوالقاسم خویی ، همان ،‌ص 248.
26- سید ابوالقاسم خویی ،‌همان ص 249 ، شرط معتبر بودن وضعیت سابق به این دلیل است كه گاه تردید در بقای حكم قبلی یا موضوع قبلی ، به جهت تردید در بقای مقتضی آن موضوع یا حكم است كه در این صورت ، برخی معتقدند كه استصحاب اجرا نمی شود . صورت های دیگری نیز وجوددارد كه در مبحث استصحاب ، در كتاب های اصول فقه ، مطرح می شود.
27- آخوند خراسانی ، كفایه الاصول ( همراه با شرح آن : منتهی الداریه فی توضیح الكفایه ، سید محمد جعفر جزائری مروج ) ، ج 6 ، ص 8-13 و 27-29.
28- شیخ انصاری ، همان ؛ سید ابوالقاسم خویی ، مصباح الاصول ، ج‌2 ، ص 248-249.
29- سید ابوالقاسم خویی ، همان ، ص 249.
30-همان ، ص 327 . 328
31-همان ، ص 328.
32- همان ، ص 339 - 340، توضیح آن كه مثال ها از نگارنده است .
33- محمد تقی بن عبدالرحیم ایوان كیفی ،‌هدایه المسترشدین ، مبحث شك در مكلف به ، چاپ سنگی ( فاقد شماره صفحه است) سید ابوالقاسم خویی ، همان ، ص 340 . صاحب كتاب قوامع الفضول ، نیز هنگامی كه صورت های مختلف شك در مكلف به را بررسی می كند در صورت سوم می گوید:
(( الثالث فی محتملها ای الوجوب و الحرمه بدون امر ثالث ، بان دارالامر بین وجوب احد الفعلین و حرمه الاخر لابین وجوب فعل و حرمته ، لانه الموضع الثالث من مواضع الشك فی التكلیف و قدم تقدم ؛ و الحكم هنا وجوب الاتیان باحدهما و ترك الاخر ، مخیراً فی ذلك ، لان الموافقه الاحتمالیه فی كلا التكلیفین اولی من الموافقه القطعیه فی احدهما و المخالفه القطعیه فی الاخر، ضروره قبح ارتكاب الضرر المقطوع احتیاطاً لدفع الضرر المحتمل كما لایخفی : محمود بن جعفر عراقی ، قوامع الفضول ، ص 465 ، چاپ سنگی .
34- در این جا لازم است به این نكته اشاره شود كه برایاجرای اصل احتیاط و اشتغال ،‌معلوم بودن حكم و تكلیف ، ولو به صورت اجمالی ، یكی از شرایط ضروری است ؛ با این حال ، درباره آن چه باید معلوم باشد میان علما اختلاف نظر وجود دارد. برخی مانند شیخ انصاری معتقدند كه باید نوع حكم ، یعنی وجوب یا حرمت ، مشخص باشد و دیگران ، مانند آخوند خراسانی و آیت الله خویی معتقدند كه معلوم بودن جنس حكم ، یعنی صرف الزام ( اعم از الزام در انجام فعل یا الزام در ترك فعل) كافی است تا مساله از مصادیق شك در مكلف به و مجرای اصل احتیاط تلقی گردد. به نظر می رسد كه عقیده اخیر ، یك تحلیل ذهنی صرف است كه در عالم واقع ، مصداق ندارد در حالی كه احكام شرعی و تبادر ذهنی در میان عرف عموم ،‌ به نوع احكام توجه دارد. برای مطالعه بیشتر رجوع شود به : سید محمد جعفر جزایری مروج ، منتهی الدرایه فی توضیح الكفایه ، ج 6 ، ص 5 و 6
35- مستفاد از بحث های : سید ابوالقاسم خویی ،‌همان . ص 340-341
36- لطف الله صافی ، جامع الاحكام ، ص 370
37- آخوند خراسانی ، حاشیه الرسائل ، ص 139 ( به نقل از : سید محمد جعفر جزایری مروج ،‌منتهی الدرایه فی توضیح الكفایه ، ج 6 ، ص 6 )
38- اصل یكصدوشصت وهفتم ق.ا.ج.ا.ا. : (( قاضی موظف است كوشش كند حكم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر ، حكم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سكوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه ، از رسیدگی به دعوا و صدور حكم امتناع ورزد.))
39- شهید اول ، القواعد و الفوائد ( با عنوان ترجمه شده : قواعد فقه ) مترجم :‌دكتر صانعی ، قاعده 42 ، ص 139 - 140.
40- سوره بقرة آیه 219
41- شهید اول ، همان ص 140
42-شیخ انصاری ،‌فراید الاصول ،‌چاپ سنگی ؛‌سید محمد جعفر جزایری مروج ، منتهی الدرایه فی توضیح الكفایه ، ج 6 ، ص 27.
43- بحث مذكور در همین جا خاتمه نیافته و مباحث دیگری را به دنبال دارد كه برای مطالعه بیشتر مراجعه شود به : سید محمد جعفر جزائری مروج ، منتهی الدرایه فی توضیح الكفایه ، ج 6 ، ص 27 به بعد.
44- تعبیر مذكور توسط صاحب عناوین ارائه شده است . به نظر ایشان لازمه معتبر نبودن قرعه در موارد مشكل به مفهوم فوق الذكر ،‌رها ساختن و تعطیل كردن حكم و تكلیف است كه این امر مستلزم هرج و مرج می باشد و شارع حكیم چنین وضعی را نمی پذیرد. پس باید راه آشكاری عرضه شود و آن ، جز قرعه نیست : عناوین ، ج 1 ، ص 251 و 252.
45- میر عبد الفتاح مراغی ،‌ص 352 - 360 ابوالحسن محمدی ، قواعد فقه ، ص 100 - 108
46- شیخ محمد تقی بن عبدالرحیم ایوان كیفی ، هدایه المسترشدین فی شرح معالم الدین ، چاپ سنگی ( فاقد شماره صفحات) بخش مربوط به شك در مكلف به برخی از فقها معتقدند در صورتی كه از روش قرعه استفاده شود باید سوگند را نیز به آن ضمیمه كرد تا قاضی بتواند حكم صادر كند. محقق حلی ، هنگام بحث درباره ادعای چند نفر نسبت به یك ملك - با ادعای سهم های مختلف در آن - صریحاً اعلام می دارد كه در صورت فقدان دلایل اثبات ادعای هر یك ، در هر مقدار سهمی كه مورد اختلاف است قرعه انداخته می شود و سپس كسی كه قرعه به نام اصابت می كند باید سوگند بخورد و اگر همه مدعیان از سوگند خوردن امتناع ورزند سهم مورد اختلاف ، به طور مساوی ، میان آنها تقسیم می گردد. ( شرایع الاسلام ،‌كتاب القضاء ،ص 332 و333 ، چاپ سنگی به خط عبدالرحیم ) همچنین شهید ثانی در مورد مذكور ،‌در صورتی كه هر دو مدعی ،‌بینه اقامه كنند، با قبول قرعه انداختن ، سوگند خوردن را نیز لازم می شمرد و اگر پس از امتناع كسی كه قرعه به نام او اصابت كرده است ، طرف دیگر نیز از ادای سوگند خودداری ورزد ، مال مورد ادعا بین آنها به طور برابر تقسیم می شود. با این حال ،‌ایشان در تمام موارد مذكور در كتاب شرایع الاسلام ، قرعه را مطرح نساخته ، بلكه ابتدا سوگند و در صورت امتناع ، تقسیم به تنصیف را بیان كرده است(شرح لمعه ، ج 1 ، كتاب القضاء ، ص 288 و 289 ، چاپ سنگی به خط عبدالرحیم)
47- لطف الله صافی ، همان ؛ ایشان در ادامه ، از نظر برهم زدن نظم عمومی جامعه ، در مثال مربوط به سنگ پرانی به سوی ماشین دیگری ،‌اشخاص پرتاپ كننده را مستحق تعزیر می داند.
48- میرزا حبیب الله رشتی ، رساله فی الغصب ، چاپ سنگی ، ص 35 به بعد.
49- همان ، ص 42.
50- عن عائشه ، قالت : كان عتبه بن ابی وقاص عهد الی اخیه سعد بن ابی وقاص : ان ابن ولیده زمعه منی فاقبضه. قالت : فلما كان عام الفتح ، اخذه سعد بن ابی وقاص و قال : ان اخی قد عهد الی فیه . فقام عبد بن زمعه ، فقال : اخب و ابن ولیده ابی ولد علی فراشه . فنساوقا الی النبی (ص) .فقال سعد : یال رسول الله ! ابن اخی كان قد عهد الی فیه. فقال عبد زمعه :اخی و ابن ولیده ابی ولد علی فراشه.فقال رسول الله (ص): هو لك ، یا عبد بن زمعه ! ثم قال النبی (ص) : الوالد للفراش و للعاهر الحجر . ثم قال لسوده ، بنت زمعه ، زوح النبی (ص) : احتجبی منه … ( صحیح بخاری ، ج 4/8 )؛ همچنین : سنن ابن ماجه ، ج 1/646 ( با اندكی اختلاف )
51- سوده ام المومنین ، دختر زمعه بن قیس و خواهر عبد بن زمعه است( به نقل از: حاشیه محمد الحسینی بر: القواعد و الفواید،ص 140)
52- وسائل الشیعه ( چاپ جدید ) چاپ چهارم ،ج 14 ، ص 565
53- قواعد فقه ، ترجمه القواعد و الفواید ،شهید اول ، مترجم دكتر مهدی صانعی ، ج 1 ، قاعده 112 ، ص 364-366.
54- همان، ص 366 . 367
55- ناصر كاتوزیان ، ضمان قهری ، ج 1 ، ش 200،ص 369
56-ناصر كاتوزیان ، تقریرات درس مسئولیت مدنی تطبیقی ، نیمسال اول تحصیلی 77-78 دوره دكترای حقوق خصوصی .
57-همان
58-همان
59- به نقل از : ناصر كاتوزیان ، تقریرات درس مسئولیت مدنی تطبیقی ، نیمسال اول تحصیلی 77-78
60-برای مطالعه درباره ولایت حاكم شرع مراجعه شود به : میر عبدالفتاح حسین مراغی ، العناوین ، موسسه النشر الاسلامی ، 1418 ه.ق. ج 2 ، عنوان 74، ص 562 به بعد.
61- عناوین ، ج 2 ، ص 563
62- شهید اول ،‌القواعد و الفواید ، ج 1 ، ص 405 ، قاعده 147 ،( به نقل از عناوین ، ج 2 ، ص 570 و 571)
63- ملا احمد نراقی ، عواید الایام ، عائده 54 ، ص 187 و 188.