مسئولیت كیفری و مدنی پزشك

محقق حلی در شرائع در این باره می‏فرماید: «الطبیب یضمن ما یتلف بعلاجه، ان كان قاصرا˝ او عالج طفلا˝ او مجنونا˝، لاباذن الولی أو بالغا˝ لم یأذن»( 1374 ج 4: 231 )

هرگاه طبیب اجازه بگیرد و خطا هم نكند، ولی اتفاقا˝ عمل او منجر به تلف شود در این مورد اكثر فقهای شیعه قائل به ضمان طبیب هستند و ظاهرا˝ غیر از ابن ادریس كسی مخالفتی ندارد.

شهید اول در لمعه در این باره می‏فرماید: «... و ان احتاط و اجتهد و اذن المریض». یعنی طبیب حتی اگر احتیاط بكند و كوشش نماید و مریض نیز اجازه داده باشد، ضامن است و شهید ثانی ] 1412 ج 10: 108 – 110 [ در تحلیل نظریة وی می‏فرماید اجتهاد طبیب تأثیری در عدم ضمان، در اینجا یعنی خطای طبیب، ندارد چون كه ضمان حتی در خطای محض محقق است و در اینجا اولی است كه قائل به ضمان بشویم.

محقق حلی در شرائع  (1374 ج4: 231 )  در این باره می‏فرماید: «و لو كان الطبیب عارفا˝، و اذن له المریض فی العلاج، فآل الی التلف، قیل: لایضمن لان الضمان یسقط بالاذن لانه فعل سائغ شرعا˝. قیل: یضمن لمباشرته الاتلاف و هو اشبه». یعنی «اگر طبیب عارف باشد (حاذق باشد) و مریض به او اجازة علاج داده باشد ولی مداوا  منجر به تلف شود، گفته شده است كه ضامن نیست؛ چون كه ضمان با اذن ساقط می‏شود و به دلیل اینكه فعل شرعا˝ جایز است و گفته شده كه به دلیل مباشرت طبیب در اتلاف ضامن است این قول اشبه است».

اما ابن ادریس كه مخالف با این نظریه می‏باشد بیان می‏دارد: «طبیب اگر عالم باشد و كوشش نماید و مرض و درمان آن را تشخیص دهد، ضامن نیست؛ اگرچه مریض در اثنای معالجه بمیرد، یا بیماری‏اش تشدید شود یا اعضا و حواسش ناقص شود». ابن ادریس سه دلیل برای نظریة خود بیان می‏كند:

الف. اصالت برائت، چون كه اگر طبیب متصف به صفات مذكوره باشد ضمانی ندارد.

ب. اذن مریض، چون كه مریض برای درمان و معالجه اجازه داده است و اذن مریض مسقط ضمان است اگرچه مریض اقدام نموده است.

ج. علاج و مباشرت فعلی است كه از نظر شرعی و عقلی جایز است و هرگاه كه عمل از نظر شرعی مباح باشد طبیب ضامن نیست.

شهید ثانی در پاسخ ابن ادریس می‏فرماید: اولا˝، اصالت برائت جاری نمی‏گردد چون كه اشتغال الذمة طبیب كه بر اساس روایات وارده، ذمة طبیب به سبب طبابت مشغول می‏باشد و اصالت برائت ضمان زمانی جاری است كه دلیل اجتهادی بر اشتغال نباشد در حالی كه وجود روایاتی بیان می‏دارد طبیب ذمه‏اش مشغول است. ثانیا˝، اذن از ناحیة مریض، اذن در معالجه و درمان است نه اذن در اتلاف. ثالثا˝، منافاتی بین جواز فعل و ضمان نیست مانند زدن به قصد تأدیب كه مجاز است ولی موجب ضمان می‏باشد.

از امیرالمؤمنین(ع) روایت شده است كه ختّان كه حشفة پسر نابالغ را قطع می‏كند ضامن است] 1412 باب24 ح 1 [. شهید ثانی در پایان می‏فرماید: «بهتر است كه در این مورد به اجماع اعتماد بكنیم چون كه روایت به دلیل وجود سكونی ضعیف است».

در هر صورت فقهای امامیه، در مورد عدم مسئولیت كیفری طبیب در معالجاتش از نظر قصاص اتفاق نظر دارند. اما طبیب را به هر صورت از نظر پرداخت دیه مسئول می‏دانند. مگر اینكه طبیب قبل از درمان از مریض در این مورد برائت حاصل نماید و نظریه اجماعی است كه در قانون مجازات اسلامی مادة 319 از نظریة مشهور تبعیت نموده است. «هرگاه طبیبی گرچه حاذق و متخصص باشد، در معالجه‏هایی كه شخصا˝ انجام می‏دهد یا دستور آن را صادر می‏كند، هر چند با اذن مریض یا ولی امر باشد، باعث تلف جان یا نقص عضو یا خسارات مال شود، ضامن است».

ظاهرا˝ این ماده با بند 2 مادة 59 قانون مجازات اسلامی در تعارض است: «...هر نوع عمل جراحی یا طبی شروع كه با رضایت شخص یا اولیا یا سرپرستان یا نمایندگان قانون آنها ورعایت موازین فنی وعلمی و نظامات دولتی انجام شود، در موارد فوری اخذ رضایت ضروری نخواهد بود...». مطابق مادة فوق، چنین عملی جرم نیست. یعنی مسئولیت كیفری از نظر قصاص ندارد. ولی به دلیل مادة 319 قانون مجازات اسلامی بر طبیب ثابت است. چنین تفسیری كه مطابق با اصول قانونی و نظریات فقهای شیعه است، با اصول منطق سازگاری ندارد؛ زیرا در موارد فوری باعث خودداری پزشكان از معالجه می‏شود كه درواقع موجب خودداری از امر واجب می‏گردد، مگر اینكه معتقد باشیم كه در مورد بند 2 مادة 59 دیه نیز برعهدة طبیب نخواهد بود كه این تفسیر با نظریات فقهای شیعه سازگاری ندارد.

مستندا˝ نظریة فوق الذكر فقها كه اجماعی است می‏توان روایت سكونی از امام صادق(ع) باشد «قال امیرالمؤمنین من تطبب او تبیطر فلیأخذ البرائه من ولیه الا فهو ضامن» ] 1412 ج 11 باب24 ح 1 [. یعنی  هركسی كه طبابت كند یا حیوان را مداوا كند،  باید برائت از ولی مریض بگیرد، در غیر اینصورت ضامن است.

محقق حلی(ره) در این مورد به  روایت مذكور به دلیل نیاز ضروری به علاج استناد كرده و می‏فرماید: «لان العلاج مما تمس الجاجه الیه، فلو لم یشرع الابراء، تعذر العلاج» ] 1374 ج 4: 232 [ یعنی چون معالجه از جمله چیزهایی است كه حاجت به سوی آن می‏كشاند پس اگرابراء مشروع نباشد، معالجه كردن متعذر می‏شود. شهید اول در لمعه نیز بر همین نظر است و در غنیه نیز به این موضوع ادعای اجماع شده است.

شرایط عدم مسئولیت پزشكی

پس از آنكه اركان مسئولیت پزشكی را از نظر قانون مورد بررسی قرار دادیم، باید توجه داشته باشیم كه این مسئولیت درشرایط معینی برداشته می‏شود البته در بعضی موارد مسئولیت مدنی و در بعضی دیگر مسئولیت كیفری و بالاخره ممكن است هر دو نوع مسئولیت رفع شوند.

1) اجازة قانونگذار
اولا˝ طبابت از نظر شرع و قانون، عملی مباح و جایز محسوب می‏شود و حتی در شرایطی، فقها آن را واجب وترك معالجه را حرام  و مستوجب گناه و معصیت الهی می‏دانند. این مسأله  به قدری اهمیت داشته كه بعضی فقها به دلیل وجوب، اخذ اجرت در مقابل آن را جایز نمی‏دانستند. بنابراین قانون به كسانی‏كه صلاحیت اشتغال به این حرفه را دارند، اجازة فعالیت داده است و اولین شرط عدم مسئولیت یعنی مشروعیت پزشكی را فراهم آورده است و همان‏طور كه قبلا˝ گفتیم مبنای این مشروعیت علاوه بر سنّت نبی اكرم(ص) و ائمة معصومین(ع) دلیل وجوب حفظ نفس محترمه است كه در شریعت مقدس اسلام توجه خاصی بدان شده است و طبابت به عنوان حرفه‏ای كه مقدمة این وجوب را فراهم می‏سازد واجب  یا حداقل جایز است.

اما قانونگذار صلاحیت پزشكان را نامحدود نمی‏داند و محدودة آن را مشخص كرده است. محدودة صلاحیت پزشكان اولا˝، به داشتن پروانة رسمی پزشكی كه بعد از گذراندن دوره ‏های نظری و عملی خاص در دانشكده‏ ها و مراكز آموزش عالی كشور و اخذ مدرك پایانی به آنها داده می‏شود، بستگی دارد و بدون داشتن پروانة رسمی، اقدام به اعمال پزشكی جرم محسوب شده و مسئولیت كیفری به دنبال دارد و درصورتی كه منجر به خسارت شود مسئولیت مدنی نیز خواهد داشت.

ثانیا˝، محدودة عمل پزشكان نیز مشخص شده و از آنجا كه امروزه طبابت به رشته‏های مختلف تخصصی تقسیم شده است، جز در موارد  فوریتهای پزشكی، طبیب نمی‏تواند در غیر رشتة تخصصی خود وارد عمل شود و نیز در زمینة تجویز داروها محدودة عمل پزشك منحصر به داروهای مجاز می‏باشد و رضایت بیمار هم نمی‏تواند مسئولیت پزشك را در صورت خروج از محدودة مجاز از بین ببرد.

ثالثا˝،  در مواردی كه پزشك مرتكب جرم تعزیری و عمدی شود پروانة پزشكی او لغو می‏شود و در این صورت اگر به طبابت بپردازد عمل او به عنوان دخالت غیرمجاز در امور پزشكی تلقی می‏شود.

بنابراین قانونگذار محدودة شروع، ادامه و ختم فعالیت پزشك را  مشخص نموده كه عدم رعایت هر یك از آنها می‏تواند برای او ایجاد مسئولیت كند.

2) قصد درمان
دومین شرط عدم مسئولیت پزشك، داشتن قصد درمان در اقدامات پزشكی است نه چیز دیگری از قبیل كسب تجربه، تجارت یا آزمایشهای علمی. اما با توجه به پیشرفت علم پزشكی و وسعت یافتن قلمرو آن بهتر است به جای این شرط، عدم مسئولیت را قرار دهیم.

3) مشروعیت اعمال پزشكی
بند 2 مادة 59 قانون مجازات اسلامی، شرعی بودن عمل طبی را در عدم مسئولیت پزشك شرط می‏داند. مادة 6 آیین‏نامة انتظامی پزشكی مقرر می‏دارد: «اشتغال به امور مخالف شئون پزشكی ممنوع است». ارتكاب این موارد كه شورای نگهبان آن را منصرف به اشتغالات حرام دانسته، موجب مسئولیت كیفری خواهد بود.

4) رعایت موازین پزشكی
علاوه بر رعایت موازین شرعی، قانونگذار در مادة 59 قانون مجازات اسلامی رعایت موازین فنی و علمی را نیز در عدم مسئولیت كیفری پزشك شرط كرده است.

5) رضایت بیمار
در اینجا رضایت به معنی اذن است كه بیمار قبل از درمان به پزشك می‏دهد و شروط اذن را در مبحث مربوطه مورد بررسی قرار دادیم و در اینجا نیز می‏گوییم رضایت باید از شخصی كه اذن او معتبر است صادر شده باشد و نیز آگاهانه باشد یعنی پزشك آگاهیهای لازم در مورد نوع درمان و عواقب آن را به بیمار گوشزد كند و اگر بخواهد با رفتار یا گفتار خلاف واقع موجب جلب رضایت بیمار شود به عنوان طبیب غار (فریب ‏دهنده) مسئول خواهد بود و خود نیز در صورتی كه اذن بیمار محدود باشد باید در همان محدوده عمل كند.

اما در مورد شكل رضایت به نظر می‏رسد به هر صورت كه باشد اعم از شفاهی یا كتبی، صریح یا ضمنی و خلاصه به هر صورت كه مبین رضایت بیمار باشد، كفایت می‏كند.

از آنجا كه رضایت یك حق خصوصی است در صورتی كه پزشك قبل از درمان آن را اخذ نكرده باشد و بیمار بعدا˝ گذشت كند مسئولیت پزشك منتفی می‏شود.

قانون مجازات اسلامی، اخذ رضایت را در موارد اضطراری لازم ندانسته و در این موارد پزشك مسئولیتی نخواهد داشت. از جمع بند 2  مادة 59 و مادة 60 چنین نتیجه گرفته می‏شود كه در موارد اضطراری، عدم اخذ رضایت فقط مسئولیت كیفری را برمی‏دارد.

6) اخذ برائت
قانونگذار ایران، اخذ برائت را رافع مسئولیت پزشكی می‏داند البته باید دانست كه در این صورت مسئولیت مدنی برداشته می‏شود.

با وجودی كه مادة 60 قانون مجازات اسلامی در این موارد اطلاق دارد اما مادة 59 به عنوان مقید عمل می‏كند و نشان می‏دهد كه پزشك در صورت تقصیر، هرچند كه برائت گرفته باشد،  مسئول است و همان‏طور كه در بحث ابراء گذشت، برائت دهنده باید دارای شرایط خاصی باشد و برائت باید از روی آگاهی و ارادة آزاد صورت گرفته باشد. در مورد این شرط هم باید گفت در موارد اضطراری نیازی به اخذ برائت نیست و پزشك طبق قانون از هرگونه مسئولیتی معاف خواهد بود. شاید مبنای این قانون، قاعدة لزوم حفظ نفس و یا قاعدة احسان باشد]حقوق پزشكی ج 4: 101، 122[.

برای اینكه پزشك بتواند به حالت ضرورت استناد نماید و بدون اخذ رضایت و برائت اقدام كند سه شرط لازم است:

الف. وجود خطر شدید جانی كه اثبات آن برعهدة خود پزشك است و در صورت اختلاف، نظریة پزشكی قانونی ملاك قرار می‏گیرد.

ب. بیمار قادر به اجازه دادن نباشد.

ج. تا زمانی كه ضرورت باقی است، رضایت و برائت لازم نیست.

برخی استثنائات حكومتی نیز در این مورد وجود دارند كه نیازی به اخذ برائت و رضایت نیست و پزشك در صورت عدم تقصیر مسئول نخواهد بود و آن مواردی است كه قانونگذار به پزشك اذن داده باشد، چرا كه اذن او حاكم به اذن بیمار است.
بررسی مسألة برائت

صاحب مفتاح ‏الكرامه در بررسی مسألة برائت، نخست نظر علامه را چنین بیان می‏كند: در برائت طبیب به وسیلة ابرای قبل از معالجه، نظر است و این ناشی از آن است كه از یكسو مورد نیاز ضروری مردم است و نیز قول علی(ع) كه فرمود: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه والا فهو ضامن» در تأیید آن وجود دارد و از سوی دیگر ابرای قبل از استحقاق باطل است و باز روایتی از علی(ع) در این مورد آمده است كه ایشان ختنه‏ كننده‏ای را كه حشفه پسر بچه را قطع كرده بود، ضامن دانستند و این قول حسن است.

ظاهر عبارت این است كه ابراء كننده همان مریض است، همچنان كه ظاهر عبارات شرایع و ارشاد و لمعه و صریح عبارت تحریر هم همین است و در نافع چنین آمده است: «اگر مریض ابراء كند یا ولی ابراء كند» و شارحان نیز از كلام او تبعیت كرده‏اند و شهیدان در غایه ‏المراد و مسالك و الروضه نیز همین نظر را دارند ولی ابن ادریس حكم را مربوط به ابرای ولی دانسته و بعد گفته است اگر خود مریض عاقل ومكلف باشد و به امر طبیب عمل كند، طبیب ضامن نیست چه برائت گرفته باشد و چه نگرفته باشد و نظر محقق هم كه از قول او در نكت ‏النهایه آمده چنین است كه اذن در مباحث باعث سقوط ضمان است.

صاحب مفتاح بعداً در ادامة مطالب خود می‏فرماید: «ما در اینكه اذن در جنایت باعث سقوط ضمان می‏شود تامل می‏كنیم هر چند كه این مسأله مشهور است» و شهید در غایه ‏المراد فرموده است اگر مریض یا ولی او قبل از فعل، طبیب را بری كنند و شیخان و اتباع ایشان و ابوالصلاح گفته‏ اند طبیب بریء الذمه می‏شود چون این مسأله از نیازهای ضروری است و مردم از معالجه بی‏ نیاز نیستند فلذا اگر طبیب یا دامپزشك بفهمد كه هیچ‏گونه خلاصی از ضمان ندارد در این صورت از معالجه دست بر‏می‏دارد. در حالی كه ضرورت آن غیر قابل انكار است، پس باید ابراء مشروع باشد تا حاجت ضرورت را دفع كند و دلیل دیگر آن، روایت سكونی از امام جعفر صادق(ع) است و این قول را قاعدة  «المؤمنون عند شروطهم» تأیید می‏كند و مراد از ابراء، عدم مؤاخذه و عدم ثبوت حق است در صورتی كه موجب آن حاصل شود و هیچ استبعادی در لزوم وفای به شرط نیست به این معنا كه در آن صورت حقی ثابت نشده یا اینكه بگوییم ثابت شده و ساقط می‏شود بنابراین از قبیل اسقاط غیر ثابت نیست پس تأمل كن.

اما اختلاف بیشتر فقها در این است كه ابراء كننده چه كسی است آیا ولی مریض است یا خود مریض؟ یا هر دو؟ صاحب مفتاح می‏گوید معنی روایت این نیست كه سبب ابراء ایجاد شده باشد و صاحب مسالك و كاشف‏اللثام كه چنین برداشت كرده و بر اساس آن گفته‏اند ولی باید ابراء كند، مطلب را درست متوجه نشده‏اند؛ زیرا معنای تطبب این است كه اراده انجام آن را كرده باشد نه اینكه انجام داده باشد و این با عرف و فهم فقها مساعد است و دلایلی كه آورده و گفته ‏اند صرف حاجت باعث مشروعیت حكم نمی‏شود، درست نیست چون ما احكام بسیاری داریم كه با وجود مخالفت ادله، تنها به صرف حاجت، صادر شده‏اند و ضعف روایت هم با شهرتی كه معلوم است و حتی در كلام مخالفین هم نقل شده جبران می‏شود و من در این زمینه مخالفت صریحی نیافتم و ظاهر كلام مصنف هم در اینجا و در ارشاد و تحریر هم تردد است و در پایان نتیجه‏گیری می‏كند كه این مسأله آن چنان كه از ظاهر الغنیه و التنقیح برمی‏آید به حدّ اجماع رسیده و از آنجا كه مورد نیاز ضروری مردم است و نیز معلوم نیست كه ادلة ضمان در جنایت شبیه عمد، بعد از اذن و ابراء، شامل ما نحن فیه بشود بنابراین مقتضای اصل، عدم ضمان است و قبلا˝ هم گفتیم ثابت نشده كه هر اتلافی موجب ضمان است چرا كه گاهی بر مریض واجب است كه به طبیب مراجعه كند و بر طبیب هم واجب است كه او را معالجه كند.

صاحب جواهر در دنبالة مطالب خود در زمینة برائت طبیب چنین می‏فرماید: (آیا بری می‏شود) پزشك (به وسیلة ابرای قبل از معالجه؟گفته شده: بله) بری می‏شود و قائل این قول هم شیخان و پیروان آنها هستند ـ به دلیل روایت سكونی از ابی عبدالله(ع) كه فرموده است: امیرالمؤمنین(ع) فرمودند: «من تطبب او تبیطر فلیاخذ البراءه من ولیه، و الافهو ضامن» و به این دلیل كه معالجه و درمان از چیزهایی است كه مورد احتیاج مردم است و اگر ابراء را مجاز شرعی ندانند، در این صورت مسألة درمان متعذر خواهد شد و بعضی گفته‏اند پزشك با ابرای قبل از علاج، از مسئولیت بری نمی‏شود زیرا كه این، اسقاط حق است قبل از ثبوت آن.
دیگر كسانی كه ابراء را قبل از معالجه، جایز می‏دانند عبارتند از ابوالصلاح، ابن براج در مهذب ظاهراً و در كتاب الاجاره صریحاً، آبی، فخرالمحققین، شهید، ابوالعباس، مقداد، مقدس اردبیلی و فاضل الریاض بنا بر آنچه كه از برخی از آنها حكایت شده است، بلكه در مسالك آن را مشهور دانسته و در الغنیه به طور ظاهر یا صریح، آن را مورد اجماع دانسته است. ولی قول دیگر را هیچ قائلی قبل از مصنف نگفته است. هر چند كه از ابن ادریس حكایت شده كه او هم گفته است: «بری نمی‏شود چون اسقاط حق است قبل از ثبوت آن».

بله، ظاهرا˝ فاضل هم در این مسأله مردد بوده است همان‏طور كه مصنف هم در اینجا فقط به نقل دو قول اكتفا كرده و ممكن است كه دلیل تردد این باشد كه خبر مزبور را حمل بر برائت مجانی یا مالی بعد از جنایت كرده باشند و این احتمال ظاهر است و چه بسا كه لفظ «ولیه» سبب چنین احتمالی باشد ولی با این وجود این احتمال ضعیف است و احتیاج هم به تنهایی نمی‏تواند دلیل باشد بر اینكه حكمی را كه مخالف ادله است، شرعی بدانیم و همین وجه است كه صاحب مسالك به آن اشاره می‏كند و قبل از آن هم ترجیح این وجه را از قواعد علامه و تمایل به آن را از تحریر فاضل حكایت می‏كند. ولی ضرورت دارد كه احتمال مزبور هیچ منافاتی با ظاهر خبر كه در احكام شرعی حجت است، نداشته باشد؛ همان‏گونه كه ضعف سند منافاتی با جبران آن به عمل اصحاب ندارد و نیاز ضروری مردم نیز این مسأله را تأیید می‏كند و تمام اینها كافی است برای خروج از قاعدة عدم اسقاط حق قبل از ثبوت آن. علاوه بر این، اگر به عنوان شرط در عقد اجازة طبیب اخذ شود باید به آن ملتزم باشد، چرا كه در آن صورت مانند اشتراط سقوط خیار حیوان و مجلس است كه تحت قاعدة «المؤمنون عند شروطهم» واقع می‏شود.

علاوه بر تمام اینها، چون در اموال از جمله حیوانات كه مورد بیطره (دامپزشكی) واقع می‏شوند، امكان قطع به این مسأله وجود دارد و دلیل آن هم این است كه چنین كاری، اذن در اتلاف است به گونه‏ای كه جاری مجرای افعال عقلاست در سایر اتلافها و بنابراین چنین اذنی به حكم ضرورت، چنان اقتضایی دارد.

و بدین گونه این مسأله در مورد غیر اموال هم كه اذن در آنها وجود دارد مثل علاج كه جاری مجرای فعل عقلاست، توجیه می‏شود پس از مقولة ابرای قبل از ثبوت حق نیست، بلكه از قبیل اذن در چیزی است كه این اذن، عدم ثبوت آن چیز را اقتضا می‏كند، مثل اذن در خوردن مال و ظاهرا˝ در این مسأله، اگر مریض از سلامت عقل برخوردار باشد، اذن ولی كفایت نمی‏كند؛ زیرا در آن حالت اصلا˝ ولی ندارد بلكه خودش به نفس خود اولی است و اینكه بعد از مرگ، ولی طلب خونبها می‏كند باعث نمی‏شود كه سلطنت مریض را بر نفس خود در زمان حال بردارد و آنچه در خبر مزبور آمده است حمل بر ارادة ولی در این مورد می‏شود كه شامل مریض و صاحب مال می‏باشد.

وقول شهید در غایه ‏المراد و كتابهای دیگر به اعتبار اذن ولی یا مریض است كه حمل می‏شود بر تفصیلی كه ما ذكر كردیم، نه اینكه مرادشان، اكتفا، به اذن ولی باشد در حالی كه مریض دارای عقل كامل است و مصنف در نكت النهایه در كتاب الدیات، در مورد این خبر چنین گفته است:

«لفظ ولی در خبر برای این است كه در صورت تلف، او خون بها را طلب می‏كند؛ پس وقتی كه به دلیل ضرورت، ابراء قبل از استقرار حق، مشروع باشد انصراف دارد به كسی كه در صورت وقوع مورد ابراء، متولی مطالبه است. پس ابراء از جانب مریض، هیچ استبعادی ندارد چرا كه معالجه از افعال مأذون فیه و جایز است و مجنی علیه اگر اذن در جنایت بدهد، ضمان ساقط می‏شود، چه رسد به اینكه اذن متعلق به فعل مباح باشد» البته اگرچه نظر ما را رد نمی‏كند ولی محل نظر است و باید تامل كرد.

تمام آنچه گفتیم در صورتی است كه طبیب خودش متولی علاج باشد، اما اگر بگوید «به گمانم این دارو برای این درد نافع است یا بگوید اگر من بودم چنین می‏كردم» و مانند اینها، یعنی مباشرت در علاج نكند، قول موجه آن است كه ضامن نیست، هر چند كه مریض به اختیار خود یا اگر اختیار ندارد ولی او آن كار را از روی اعتماد به قول طبیب انجام داده باشد، به دلیل اصل و دلایل دیگر.

در مواردی كه طبیب، نتیجة معالجه را نمی‏داند و اظهار بی‏اطلاعی می‏كند ولی چون احتمال مرگ در صورت عدم معالجه وجود دارد، مریض به گفتة او عمل می‏كند، باز هم قول موجه آن است كه ضامن نیست.

شاید خبر احمد بن اسحاق مروی در كتاب كافی در باب نوادر در آخر كتاب عقیقه، حمل بر همین مطلب بشود.

از این خبر چنین استفاده می‏شود كه معالجه حتی در صورتی كه گمان به سلامتی یا احتمال آن وجود دارد جایز است. خبرهای دیگری هم وجود دارند كه نظیر این معنا را افاده می‏كنند.

و الحمدلله رب العالمین

منابع

ـ جعفری لنگرودی، محمدجعفر. (1377). ترمینولوژی حقوق. تهران: كتابخانة گنج دانش.

ـ حر عاملی، محمدبن حسن. (1412). وسائل الشیعه الی التحصیل مسائل الشریعه. بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.

ـ حقوق پزشكی.

ـ حقوق جزای عمومی.

ـ خمینی، روح‏الله. (1361). تحریرالوسیله. تهران: مكتبه الاعتماد.

ـ شهید ثانی،‌ زین‏الدین بن علی. (1412). الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه. بیروت: دارالاحیاء التراث العربی.

ـ طباطبایی كربلایی، علی بن محمدعلی. (1412). ریاض المسائل فی بیان احكام. بیروت: دارالهادی.

ـ عوده، عبدالقادر. (1373). التشریح الجنائی الاسلامی. بی‏جا: نشر میزان.

ـ قوانین و مقررات جزایی.

ـ كلینی، محمدبن یعقوب. (1413). اصول كافی. بیروت: دارالاضواء.

ـ مقدس اردبیلی، احمدبن محمد. (1378). مجمع‏الفایده و البرهان فی شرح ارشاد الاذهان. قم: جماعه المدرسین.

ـ محقق حلی، جعفر بن حسن. (1374). شرائع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام. تهران: دانشگاه تهران، موسسة چاپ و انتشار.

ـ موسوی بجنوردی، سید محمد. (1372). قواعد فقهیه. تهران: میعاد.

ـ موسوی بجنوردی، سید محمدحسن. (1419). القواعد الفقهیه. قم: نشر الهادی.

ـ نجفی، محمدحسن. (بی‏‏تا). جواهرالكلام فی شرح شرایع الاسلام. بیروت: دارالاحیاء.
 
[1] . مدیر گروه فقه و مبانی حقوق اسلامی پژوهشكدة امام خمینی و انقلاب اسلامی، دانشیار و عضو هیأت علمی دانشگاه تربیت معلم.

[2] . «وَ مَن‎ْ اَحْیاها فَكَأنَّما أحْیا النّاسَ جَمیِعا˝» (مائده: 32)

[3] . كسی كه بهره می‏برد، خسارات هم به عهدة اوست.

[4] . برای مزید آشنایی با قاعدة احسان رجوع شود به: ( موسوی بجنوردی 1419 ج 4؛  1372:  31-43)